Ⅰ. 의의
「사실행위」란 일정한 법적 효과의 발생을 의도하는 것이 아니라, 사실상의 결과 실현만을 목적으로 하는 행정주체의 모든 행위를 말한다.
Ⅱ. 종류
1. 권력적 사실행위, 비권력적 사실행위
⑴ 구별기준
사실행위는 공권력 행사의 실체를 갖는지에 따라 권력적 사실행위와 비권력적 사실행위로 구분된다.
⑵ 권력적 사실행위
1) 문제점
권력적 사실행위가 행정쟁송의 대상으로서 행정처분에 해당하는지 문제된다.
2) 의의
「권력적 사실행위」란 법령 또는 행정행위를 집행하기 위하여 행하는 공권력 행사의 실체를 가지는 사실행위를 말한다.
3) 학설 및 判例
① 긍정설은 ‘그 밖에 이에 준하는 행정작용’에 해당한다고 본다(쟁송법적 개념설).
② 수인하명설은 수인하명과 집행행위가 결합된 행정행위라고 본다(실체법적 개념설).
③ 부정설은 사실행위이므로 행정처분성이 아니라고 본다.
① 종전 判例는 권력적 사실행위로 보이는 단수조치의 처분성 인정하였으며 ② 최근 判例는 재소자 접견시 교도소장의 녹음, 녹화 및 교도관 참여대상자 지정행위는 수인의무를 부과하는 행정처분에 해당한다고 명시적으로 판시하였다(수인하명설).
4) 검토
생각건대, 수인하명(행정행위)과 집행행위(사실행위)가 결합되어 외관상 하나로 나타나는 합성행위로서 수인의무를 부과한다는 점에서, 수인하명설이 타당하다.
⑶ 비권력적 사실행위
1) 문제점
비권력적 사실행위가「형식적 처분영역(그 밖에 이에 준하는 행정작용)」 내에 포함될 수 있는지 문제된다.
2) 의의
「비권력적 사실행위」는 공권력 행사의 실체를 가지지 않는 사실행위를 말한다.
3) 학설 및 判例
① 긍정설은 실효적 권리구제를 위하여 행정쟁송의 대상을 확대해야 한다고 본다.
② 부정설은 사실행위는 형성적 쟁송의 대상이 아니라고 본다.
判例는 비권력적 사실행위인 행정지도는 처분이 아니라고 하면서도, 행정처분의 외형을 갖추고 있고 상대방이 행정처분으로 인식할 정도라면 그 불이익 제거를 위해 처분이 될 수 있다고 본다.
4) 검토(제한적 긍정설)
생각건대, 형식적 행정행위의 인정은 취소쟁송의 확인쟁송화를 야기한다는 점에서 원칙적으로 부정되나, 사실상 강제력의 계속 및 장래의 위험방지 등 권리구제의 필요성이 있는 경우에는 예외적으로 인정될 수 있을 것이다.
2. 집행적 사실행위, 독립적 사실행위
① 「집행적 사실행위」는 법령 또는 행정행위의 집행수단으로 행해지는 사실행위를 말하며(일반적으로, 권력적 사실행위) ② 「독립적 사실행위」는 그 자체로서 독자적인 의미를 가지는 사실행위를 말한다(일반적으로, 비권력적 사실행위).
Ⅲ. 근거와 한계 - 「내용상 적법요건」
① 권력적 사실행위는 별도의 법적 근거를 요한다고 볼 것이나, 비권력적 사실행위는 원칙적으로 법적 근거를 요하지 아니 한다(법률유보원칙). 하지만, ② 공법상 사실행위 역시 행정법의 법원(성문법원ㆍ불문법원)에 위반되어서는 아니 된다(법률우위원칙).
Ⅳ. 권리구제
1. 행정쟁송
⑴ 권력적 사실행위
권력적 사실행위는 행정처분성이 인정되어 행정쟁송의 대상이 될 수는 있으나, 단기간에 종료되는 특징으로 인해 권리보호이익 없다. 다만, 전염병환자 강제격리 등과 같이 계속적 성질을 가지는 권력적 사실행위는 예외적으로 권리보호이익 인정된다.
⑵ 비권력적 사실행위
비권력적 사실행위는 행정처분성이 부정되어 행정쟁송의 대상이 될 수 없다. 다만, 사실상 강제력의 계속 및 장래의 위험방지의 필요가 인정되는 경우에는 예외적으로 행정쟁송의 대상이 될 수 있다.
2. 손해전보
① ‘위법한 공법상 사실행위’로 인해 손해를 입은 국민은 국가배상을 청구할 수 있으며, 이것이 가장 실효적인 권리구제수단이 된다. ② ‘적법한 권력적 사실행위’로 인해 특별한 희생에 해당하는 재산적 손실을 입은 국민은 손실보상을 청구할 수 있다.
3. 가구제
① 권력적 사실행위는 행정처분으로서 가구제의 대상이 될 수 있다. 다만, 권리보호이익이 부정되는 경우에는 집행정지 신청이 제한된다(적법한 본안판단의 계속). ② 비권력적 사실행위는 행정처분이 아니므로 가구제의 대상이 될 수 없다.
4. 결과제거청구
공법상 사실행위로 인해 남아 있는 위법한 결과로 인하여 법률상 이익의 침해가 계속되는 경우에 당사자소송으로 공법상 결과제거청구가 가능하다. 다만, ‘위법한 권력적 사실행위’로 인해 발생한 결과의 경우에 선결문제의 심사 가능성이 검토된다.
5. 헌법소원
① 권력적 사실행위에 의해 기본권의 침해를 받은 국민은 행정쟁송 제기가 불가능한 경우에 한해(보충성) 헌법소원 심판을 청구할 수 있다(제일은행장의 국제그룹 해체사건 등) ② 비권력적 사실행위는 행정쟁송의 대상이 되는 행정처분은 될 수 없으나, 헌법소원심판의 대상이 될 수 있다(서울대학교 대학입학고사 주요요강).
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