제4장 그 밖의 행정의 주요행위형식
제1절 행정법상의 확약
1.의의
(1)개념
행정청이 자기구속을 할 의도로서 장래에 향하여 일정한 행정행위의 발급 또는 불발급을 약속하는 의사표시
*확언-독일 행정법학상의 개념으로 행정행위 뿐만 아니라 기타 행위형식의 발급 약속을 지칭
☞예컨대, 공공근로사업의 신청을 한 갑에 대하여 행정청은 당 사업의 사역부로 지정되었으니,소정의 교육과정을 거쳐 몇일후 정식으로 출근하게 된다고 통보한 경우가 바로 확약의 예이다. 이 경우 갑은 사역부선정처분이 후에 당연히 시행된다는 기대권을 갖게 되고, 행정청은 사역부선정처분을 하여야 할 자기구속적 의무를 갖게 된다.
(2)구별개념
①교시: 비구속적인 법률적 견해표명에 불과
☞예컨대,건축허가를 신청하려는 을은 구청 건축과에 자기 건축행위의 현황을 설명하면서 허가가능여부를 묻자, 당시 초임발령이 된 건축직 공무원 병은 별다른 의심없이 “가능하다.”고 이야기 한 경우가 바로 교시의 예이다. 이 경우 병의 언질은 행정청이 자기구속의 의사로 한 것이 아니므로 확약이 아니다. 따라서 을이 그후 허가를 신청하였는데, 건축과의 정밀한 실사 끝에 “허가불허”처분을 내린 경우, 을은 이전의 병의 언질의 약속을 이행하라고 행정청에 요구할 권리가 없는 것이다.
②예비결정,부분인허: 행정청의 한정된 사항에서의 종국적 규율이라는 점에서 확약과 다름
☞이는 다단계행정행위의 형식에 인정되는 행정행위다. 예컨대, 토지구획정리사업이나 도시재개발사업의 대규모 개발사업의 경우 법은 다단계로 그 사업시행권을 부여하고 있다. 도시재개발사업을 예로 들면 ①도시재개발조합설립의 승인 ②도시재개발사업시행자 승인 ③도시재개발사업시행신고 ④도시재개발사업 준공신고 등의 다단계 행위가 이루어진다. 각각의 행정행위는 모두 한정된 영역이지만 종국적 규율이며 후에 있을 행정행위의 단순한 약속은 아니다.
(3)성질
행정행위로 보는 견해 v. 독자적인 행정의 행위형식으로 보는 견해(다수설-따라서 행정행위성을 부정)
2.확약의 허용성
(1)이론적 근거
독일 판례는 신의칙 내지 신뢰보호원칙을 근거로 봄
학설은 본 처분 발급권한 내에 확약을 발할 권한은 당연히 포함되는 것으로 이론구성(본처분권한포함설)
☞엄밀히 말하면,확약의 허용성은 본처분을 할 행정청의 권한에는 ‘당연히’ 확약이라는 약속정도는 할수 있지 않느냐라는 본처분권한포함설이 타당하고, 사인의 입장에서 확약의 구속력을 끌어내는 근거로는 신뢰보호원칙이 타당하다고 본다. 즉, 행정청의 확약을 신뢰한 행정청이 그에 맞추어 자신의 법적 생활을 영위하다가 이후에 행정청이 약속한 그 행정행위를 이행하지 않으면 사인의 신뢰가 침해된다는 것이다.
(2)허용의 한계
①불이익한 본 처분 발급에 관하여 일정한 사전절차가 요구되고 있는 경우:절차의 생략불가
☞법은(특히 행정절차법) 특히 불이익한 부담적행정행위에 관해 청문등의 사전절차를 거칠 것을 규정한 예가 많다. 비위공무원에 대해 직위해제처분을 하기전에 징계위원회의 심의를 거쳐야 하는 것도 그 한 예이다. 이 경우 임용권자가 징계위원회를 개최하기도 전에 해당 공무원에게 직위해제처분의 확약을 먼저 한다는 것은 결국 비위공무원에 대한 ‘협박’이고, 징계위원회의 심의를 형식적으로 만들어 버린다. 징계위원회에서 그 공무원의 변명과 자기주장을 참고해 징계위원회가 절충적 의견을 제시할수 있으므로 임용권자는 함부로 징계위원회 개최전에 직위해제처분을 할 것이라는 확약을 해서는 안된다.
②기속행위이든 재량행위이든 상관없이 확약을 할수 있다.
③요건사실 완성 전이든 완성 후이든 상관없이 확약을 할수 있다.
3.확약의 요건‧효력
(1)확약의 요건
①주체:정당한 권한을 가진 행정청에 의해 행사
②절차:사전절차의 생략불가
③내용:적법‧실현가능성
(2)효력
상대방에게 확약된 행위를 하여야 할 자기구속적 의무 발생
(3)권리구제
①행정쟁송:특히 의무이행심판‧부작위위법확인소송 통하여 본처분의 불이행 다툴수 있다.
②손해배상:위법하게 확약이 철회된 경우
③손실보상:적법한 공익상 사유로 확약이 철회된 경우
제2절 행정계획
1. 행정계획의 의의
(1)개념 : 행정주체가 일정한 행정활동을 위한 목표를 설정하고, 서로 관련되는 행정수단의 종합‧조정을 통하여 목표로 제시된 장래의 일정한 시점에 있어서의 일정한 질서를 실현하기 위한 활동기준 또는 그 설정행위
(2)등장배경
사회국가의 대두에 따른 복리행정영역에서의 적극적 국가‧사회설계의 필요성과 기술조건의 진보등
(3)기능
①목표설정기능:행정의 보다 나은 질서를 위한 장래의 목표 설정
②행정수단의 종합화기능:행정의 전체적 행동방향의 종합화로 행정능률확보
③행정과 국민의 매개적 기능:국민의 알 권리의 충족
2.행정계획의 종류
(1)대상에 따라
경제계획,사회계획,국토계획,교육계획 등
(2)기간에 따라
장기계획,중기계획,연도별계획
(3)대상지역에 따라
전국계획,지방계획,지역계획
(4)구체화의 정도에 따라
기본계획,집행(시행)계획
(5)계획의 범위에 따라
종합계획,부문별계획
(6)법적 구속력에 따라
①국민에 대한 구속적계획: 도시계획‧토지구획정리사업계획ㆍ도시재개발계획 등
☞예컨대, 도시계획이 입안되면 도시계획에 맞추어 개개의 행정행위가 발동이 된다. 도시계획으로 갑이 사는 지역이 개발제한구역으로 지정되면, 이후에 행정청의 개발제한구역지정처분이 발동이 되고, 갑이 이에 불응하여 건축행위등의 개발행위를 할 경우 행정청은 이에 대해 강제집행등의 조치를 취하게 되는 것이다.
토지구획정리사업계획과 도시재개발계획이 입안되어 을이 사는 지역이 정리사업지구와 재개발사업지구로 지정되면 을은 토지구획정리조합 또는 재개발조합에 강제가입이 되며, 동계획에 맞추어 을의 토지에 대한 수용처분이 행해지게 된다.
②타 계획에 대한 구속적 계획:국토건설종합계획(국토이용계획수립의 기준)
③관계행정기관에 대한 구속적 계획:예산의 운용계획등
3.행정계획의 법적 성질
(1)행정입법설:행정계획은 일반적‧추상적 규율이므로 행정입법의 한 형식
(2)행정처분설:국민의 조기 권리구제 위한 항고쟁송 대상성 긍정
(3)판례:도시계획의 성질에 관해 대법원은 처분성을 긍정<80누105 판결>
도시계획법 제12조 소정의 도시계획결정이 고시되면 도시계획구역 안의 토지나 건물 소유자의 토지형질변경,건축물의 신축,개축 또는 증축 등 권리행사가 일정한 제한을 받게 되는바 이런 점에서 볼 때 고시된 도시계획결정은 특정 개인의 권리 내지 법률상의 이익을 개별적이고 구체적으로 규제하는 효과를 가져오게 하는 행정청의 처분이라 할 것이고, 이는 행정소송의 대상이 되는 것이라 할 것이다.(당원 1978.12.26.선고, 78누281 판결 참조) 원심이 도시계획결정이 개인에게 구체적이고 직접적인 권리의무 관계의 발생을 가져오게 하는 것이 아니라는 이유로 위와 같이 판단하였음은 도시계획결정과 행정소송의 대상에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고, 이점에서 논지는 이유있다.
☞도시계획을 위시한 행정계획은 분명히 행정행위가 아니다. 개별적ㆍ구체적 규율이 아니라, 일반적ㆍ추상적 규율이기 때문이다. 전국민을 대상으로 하는 전국계획이 있을 정도로 일반적이며, 20년단위 장기계획이 있을 정도로 추상적이다. 그럼에도 대법원이 도시계획을 행정처분으로 본 이유는 도시계획은 직접 국민의 권리의무에 영향을 미치는 구속적 계획이며, 도시계획의 입안단계에서 이를 공격하지 않을 경우 후속 행정행위의 발동단계에서는 계획의 확정효(다수의 행정행위의 근거가 되기 때문에 일단 계획이 입안되면 개별 행정행위의 하자를 들어 전체 행정계획을 취소할수 없는 힘)가 발생하여 권리구제가 어렵기 때문이다.
4.근거와 수립절차
(1)법적 근거
①조직법적 수권:정당한 계획수립권 있는 행정청이 수립
②작용법적 수권:국민에 대한 구속적 계획은 법적 근거 있어야
(2)수립절차
5.계획재량과 형량명령
(1)계획재량의 특성
일반적 재량행위-조건프로그램, 가언명제적 공식
*Wenn(If)-Dann(Then):구체적 행위상황에 가장 적합한 수단 모색 가능
계획재량-목적프로그램,목적-수단 공식
목표를 넓게 정하고 그를 달성하는 수단의 선택에 있어 행정기관에게 일반재량과는 폭과 질이 다른 훨씬 더 넓은 형성적 자유를 부여
☞ 먼저, 행정행위의 재량과 행정계획의 재량은 같은 평면에 놓고 이야기 할수 없다는 것이다. 행정계획은 일반적으로 행정행위가 아니므로 재량행위론에서 배운 논의가 그대로 계획재량에 적용될수 없다는 것이다.(이런 면에서 계획재량을 행정재량과 본질적으로 같은 것으로 보는 일부견해는 타당성이 없다고 본다.) 사실은 입법재량이 가장 넓다. 계획재량은 한마디로 입법재량보다는 좁고, 행정행위재량보다는 폭이 넓다고 볼수 있다.
구체적으로 일반의 재량은 2-3가지의 행정수단을 놓고 행정청이 구체적 사정하에서 가장 적합한 수단을 선택하는 것으로 나타난다.(만일, 상황이 이러하다면<If> 그러면 이 수단을 선택한다.<Then>) 그러나, 계획재량은 엄청나게 많은 수단을 행정목적에 부합되게 종합ㆍ조정하는 것으로 나타나며 경우의 수가 엄청나게 많이 늘어난다. 심하게 말해 무한대의 형성적 자유가 부여된다.(전국토의 어느 지역에 개발제한구역을 설치할 것인가 등등)
(2) 형량명령
계획재량의 경우 계획재량 행사에 있어 관련 제이익(공익과 사익, 공익 상호간 , 사익 상호간)을 정당하게 형량할 것이 요구됨
형량을 잘못 행사한 경우(형량의 해태), 형량의 대상에 포함될 사항을 빠뜨린 경우(형량의 흠결), 형량이 객관성을 결여한 경우(오형량)에는 형량의 해태로 위법한 계획이 된다.
☞형량명령과 형량의 해태는 결국은 재량의 일탈ㆍ남용론과 같은 논지인 것을 알수 있다.다만, 행소 §27의 재량의 일탈ㆍ남용은 행정행위의 경우에 적용되는 것이므로 계획재량에는 특별한 형량명령이론이 필요한 것이다.
6. 권리구제
(1)행정쟁송
행정계획의 처분성이 먼저 문제됨-도시계획 이외의 계획에서 문제
처분성 인정되더라도 실질적 권리구제 어려움
가.기성사실의 성취로 인한 사정판결 가능성
나.계획재량의 존재로 국민의 법률상이익의 폭이 좁음
(2)손해배상의 청구
원칙적으로 가능하나 공무원의 고의‧과실 입증이 대단히 어려움
(3)손실보상의 청구
특별한 희생의 발생 경우 긍정
대부분 공용제한의 경우이므로 실제로 ‘사회적 제약’내의 손해로 평가되어 손실보상 인정되기는 어려움
(4)계획보장청구권
행정계획을 신뢰한 사인에게 행정청에 대해 당초의 행정계획을 계속 유지할 것을 청구할 권리의 인정여부가 논란되고 있으나, 현행 법제상 근거없어 인정되기는 힘들다 고 봄
☞따라서 행정청의 공단설치계획을 믿고 막대한 투자를 해온 공장주가 행정청의 공단설치계획 백지화에 반발하여 원래의 공단설치계획을 그대로 시행해줄 것을 청구할 수는 없다.
제3절 공법상 계약
1.공법상 계약의 의의
(1)개념
공법적 효과의 발생을 목적으로 복수당사자의 반대방향의 의사합치에 의해 성립하는 비권력적 쌍방행위
☞ 예컨대,보조금계약에서는 국가가 민간기업체에게 보조금을 주고 분담금을 납부해줄 것을 청약하며,이에 대해 민간기업체는 보조금을 받고 분담금을 납부할 것을 승낙하여 성립된다. 또 계약직 공무원의 채용에서 국가와 채용자는 대등한 입장에서 국가가 청약을 하고 채용자는 승낙을 하게 된다.
(2)구별개념
①행정계약
행정계약-행정주체가 당사자 일방이 되는 계약, 공법상계약과 사법상계약(행정청이 사경제적 주체로 활동하는 경우) 모두 포함
공사법 이원적 체계 유지하는 실정제도상 실익이 크지 않음
②사법상계약: 사법상효과의 발생이라는 점에서 공법상 계약과 구별
③쌍방적 행정행위
공법상계약에서는 상대방의 의사표시가 그 성립‧존재요건인 반면 쌍방적 행정행위의 경우 단순한 적법요건‧효력발생요건의 하나에 불과
공법상계약의 상대방 의사표시는 계약 내용형성에 참여하는 적극적 의의 가지나 쌍방적 행정행위의 경우 단지 본인이 원하지 않는 행정행위가 행하여지지 않게 한다는 소극적 의의로 그침
☞ 그예로 공무원임용을 들수 있다. 일반적으로 공무원임명은 쌍방적 행정행위로 보는데, 국가의 임명이라는 요소가 중요하고 사인의 공무원임명에 대한 동의는 중요하지 않다고 보는 것이다. “국가가 일방적으로 국민을 공무원으로 임명하며,단지 국민의 동의는 이 일방적인 행정행위에 대한 단순한 유효요건에 불과하다.” 이 사고의 뒤에는 공무원은 특별권력관계의 구성원이므로 의무성이 강조되고, 따라서 임용과정에서도 국가가 주도권을 쥐며 단순히 공무원은 이에 복종할 뿐이라는 사고가 있다고 보겠다.
그러나 계약직 공무원의 임명은 공법상 계약으로 보는데, 국가가 “공무원으로서 일해주십시요”라고 청약을 하면, 계약직 공무원 예정자는 “공무원으로 일할 것을 승낙합니다.”라고 대등한 의사로서 승낙을 한다는 구조라는 것이다. 이 사고의 뒤에는 계약직 공무원은 한정된 기간으로 직업공무원제의 적용을 받지 않는 즉, 특별권력관계의 구성원이 아니므로 마치 사기업체와 근로자와의 관계처럼 대등한 법적 주체간의 관계라는 것이 배경이 된다.
특허나 인가의 발급요건으로서의 신청(출원) 역시 쌍방적 행정행위에서의 ‘신청’에 불과한 것이다.
(3)공법상 계약의 유용성
①개별적‧구체적 사정에 적응한 탄력적 행정 가능
②사실관계‧법률관계 불명확시 해결의 용이
③법률지식이 없는 자에 대한 교섭통한 계약내용 주지‧이해의 용이
2. 공법상 계약의 가능성과 자유성
(1)가능성
부정설-오토 마이어:계약이라는 형식이 공법관계에서 인정될수 없다고 함
오늘날 공법상계약 형식 부정하는 견해는 없음
(2)자유성(법률유보와의 관계)
공법상 계약은 국민의 권리침해 우려 없는 비권력적행위이므로 실정법상 근거없어도 가능(통설)
3.종류
(1)당사자 기준
①행정주체 상호간 계약
공공단체 상호간 사무의 위탁, 지방자치단체 상호간 공공시설의 관리‧비용분담에 관한 협의
②행정주체와 사인간의 계약:원칙적 모습.
특별권력관계 설정에 관한 합의(지원입대, 계약직 공무원 채용계약), 임의적 공용부담(기부채납), 보조금지급 계약, 행정사무위탁(별정우체국장 지정), 환경보전협정
③공무수탁사인과 사인 간 계약:기업자와 토지소유자간 토지수용에 관한 협의
(2)법률관계 성질 기준
대등계약(행정주체상호간계약)과 종속계약(행정주체와 사인간 계약)
☞이 구분은 행정주체간은 대등한 법주체간이라 볼수 있으나, 원래 행정주체와 사인간은 행정주체가 우월한 지위를 누리므로 비록 대등한 계약의 형식을 취하나(즉,법적으로는 대등하나) 사실상 행정주체가 우위에 있다는 사고이다. 그러나 원래 공법상 계약은 대등성을 본질로 하므로 권력작용이 아닌 비권력작용에서 이루어지는 작용이며, 따라서 비록 행정주체와 사인간의 계약이더라도 법적으로는 사인이 행정주체에 종속적이라고 보는 것은 공법상계약의 개념을 흐트러뜨리는 것으로 이 구분은 인정되기 곤란하다고 본다.(다수설)
4. 공법상 계약의 특수성
공법에 통칙적인 규정이 없으므로 원칙적으로 사법상계약의 준거법인 민법의 계약법규정이 적용된다.
(1)실체법적 특수성
공공복리등의 행정목적을 달성하기 위해 공법상 계약에는 민법상의 계약자유의 원칙이 무한정 인정되지는 않고 제한됨이 원칙이다.
①공법상 계약 성립에 관해 감독청의 인가등 필요로 하는 경우가 많다.
ex)기업자와 토지소유자의 협의에 관해 토지수용위원회의 확인을 얻어야 하는 경우
②계약 내용 형성에 있어 법규가 직접적으로 제한하는 경우가 많다.
ex)기부채납계약이나 보조금계약등의 경우 국유재산법,보조금의예산및관리에관한법률등에서 그 계약내용과 효과를 법정화하고 있다.
(2)절차법적 특수성
①공법상 계약은 행정행위가 아니고 또한 대등성을 띠므로 원칙적으로 자력집행이 아니라 법원에 의한 타력집행이나 예외적인 자력집행이 인정된다.
ex)보조금지급협의에 위반한 의무위반자에 대한 강제집행(보조금법 §33)
②쟁송절차는 당사자소송에 의함(다수설)
☞이는 행정행위의 취소ㆍ무효를 다투는 형식이 아니므로 당연한 귀결이나, 아직 판례의 태도는 명확하지 않다.
제4절 공법상 합동행위
1. 의의
(1)개념: 공법적 효과의 발생을 목적으로 하는 복수당사자의 동일방향의 의사표시의 합치에 의하여 성립하는 비권력적행위
(2)공법상 계약과의 차이:반대방향의 의사표시의 합치
(3)실정제도상 예:지방자치단체조합설립행위,공공조합의 연합체 설립행위
2. 특색
일단 합동행위가 유효하게 성립한 이상 그 이후에 관여한 자도 그에 구속.
일단 성립한 뒤에는 개개 당사자의 의사무능력‧착오등 개인적 사유로 그 효력을 다툴수 없음
제5절 행정상 사실행위
1,의의
행정기관의 행위 가운데 직접적으로는 오로지 사실상의 효과 발생만을 목적으로 하는 일체의 행위형식
법적 효과의 발생 목적으로 하는 행정행위등 법적행위와 구분
☞법적 효과의 발생 여부는 국민에 대하여 권리ㆍ의무에 영향을 미치는 가에 달려 있다. 예컨대, 행정청이 내부적으로 예산을 집행하는 행위나 단순히 공문서를 정리하고 편철하는 행위등은 국민의 권리의무에 영향이 없는 사실행위에 불과하다.
그런데,비권력적 사실행위는 국민에게 영향이 없는데(예컨대,후술하는 행정지도에 있어서 국가는 단순히 권유를 할 뿐이고, 사인이 이 권유에 따를지 그렇지 않을지 자유가 있으므로 사실행위임에 틀림없다.), 권력적 사실행위는 국민의 권리의무에 영향이 없다는 것은 잘못된 생각이 아니냐라는 의문이 제기되고 있다.
예로들어, 대집행의 실행은 권력적 사실행위로 보고 있는 데, 그 이유는 행정청이 국민에게 철거의무를 명한 것은 철거하명과 대집행의 계고이며, 대집행의 실행은 단순히 이 하명위반의 효과로서 ‘사실적’인 행위로 행하는 것일 뿐,새로이 국민에게 의무를 발생시키는 것은 아니라는 것이다. 다만, 이 경우 사인에게 수인의무가 발생한다는 소수설이 있음은 별론이다.
▶그러나 권력적 사실행위를 그대로 법적효과가 발생하지 않는 행위로 방치해 버리면,심대한 권리구제의 공백이 발생한다. 위의 예인 대집행의 경우에는 어차피 사인이 위법한 대집행을 공격하고 싶으면 대집행의 계고나 그 전의 철거하명에 대해 취소소송을 제기하면 되고, 또 대집행실행은 단기간에 끝나버리므로 권리보호의 이익이 없어 소송의 대상으로도 부적절하므로 별 문제가 없다.
그러나 예컨대,강제입원조치등의 경우는 그렇지 않다. 강제입원이라는 권력적 사실행위의 근거가 되는 것은 전염병예방법이다. 그런데,전염병예방법의 법규하명(논란이 있으나 “전염병에 걸려 공공의 위험을 발생시키지 말라”는 부작위하명) 외에 강제입원의 전제가 되는 행정청의 행정행위는 없으므로 사인은 취소소송을 제기할수 있는 대상이 없으며, 강제입원은 장기간 계속되므로 권리보호의 이익도 없다고 할수 없다.
여기서 권력적사실행위가 장기간 계속되는 경우에는 처분성을 긍정하자는 논의가 나오게 된 것이다.
2. 종류
(1)내부적 사실행위와 외부적 사실행위
내부적 사실행위:행정조직 내부에서 행해짐. ex)문서의 편철, 금전처리
외부적 사실행위:행정주체와 국민간 관계에서 행해짐
(2)정신적 사실행위와 물리적 사실행위
물리적 사실행위:인간의 육체적 행동의 수반. 영조물의 설치‧관리
정신적 사실행위:물리적 행위는 의미 없음. 행정지도
(3)집행적 사실행위와 독립적 사실행위
행정행위등의 법적 행위를 집행하기 위해 행해지느냐의 여부에 따라
집행적 사실행위-대집행의 실행, 경찰관 무기사용
독립적 사실행위-행정지도, 관용차 운전
(4)권력적 사실행위와 비권력적 사실행위
권력적 사실행위는 공권력의 행사로서 이루어 지는 것으로 행정상 강제집행, 즉시강제 등이 이에 해당하며 국민의 권리 침해우려가 크므로 행정처분성이 문제됨
3. 사실행위의 성질(처분성 여부)
권력적 사실행위는 비록 사실행위에 불과하나 그의 국민에 대해 미치는 영향을 고려하여 권력적 사실행위가 장기간 계속되어 소의 이익이 있는 경우 처분성을 긍정하는 것이 통설이다.
※ 소수설:이에 대해 이러한 권력적 사실행위는 수인하명과 사실행위(물리적 행위)가 결합된 합성처분이므로 당연히 취소소송의 대상이 된다는 반론이 제기된다.
4. 근거와 한계
(1)근거
법률유보의 원칙에 따라 해결
일반적으로 침해행정 영역에서 행해지는 권력적 사실행위의 경우 법적 근거가 필요, 수익행정 영역에서 행해지는 비권력적 사실행위의 경우 법적 근거 불요
(2)한계
법률의 우위, 법의 일반원칙의 준수
5. 권리구제
① 손해배상 : 공법적 사실행위로서 국가배상법에 의해 배상
② 손실보상: 특별한 희생의 발생이 있는 경우
③ 행정쟁송: 처분성 인정여부에 따라
제6절 행정지도
1.의의
행정기관이 그가 의도하는 행정질서를 실현하기 위하여 상대방의 임의적 협력을 기대하여 행하는 비권력적 사실행위
※행정절차법상 개념(§2):행정기관이 그 소관사무 범위안에서 일정한 행정목적을 실현하기 위하여 특정인에게 일정한 행위를 하거나 하지 아니하도록 지도‧권고‧조언 등을 하는 행정작용
☞ 행정지도의 본질은 말 그대로 행정청이 ‘지도’하는 것이다. 그런데 이 지도는 권유의 의미에 국한되어야 한다. 상대방이 따르든 안따르든 자유이다.
사례:
①행정청이 목욕탕업주 갑에게 연말연시에 물가단속지도를 한다.
②농촌지도소가 농민에게 통일볍씨 품종을 장려하고,그 기술을 지도한다.
③노동관청이 노사분쟁시에 양측의 대화를 알선한다.
④재무부장관 갑은 제일은행장 을에게 K그룹의 해체를 권유한다.
⑤대통령 병은 대기업총수들과의 회합에서 강도높은 구조조정을 권유한다.
2. 등장배경
(1)행정기능의 확대로 인한 다양한 행정형식의 필요
(2)분쟁의 사전회피-임의적 수단의 동원
(3)기술‧정보등의 제공
3. 행정지도의 기능과 문제점
(1)기능
법령의 보완적 기능, 권력의 완화와 행정절차적 기능, 이해대립의 조정‧통합의 기능
(2)문제점
①사실상의 강제성
②한계의 불명
③구제수단의 불완전-비권력적 사실행위성, 비문서성
4. 종류
(1)규제적 행정지도 : 행정목적 달성에 장해가 될 일정한 행위의
예방‧억제
ex)물가억제 위한 권고
(2)조정적 행정지도 : 개인간 이해대립이나 과열경쟁 조정
ex)계열화권고, 노사간 알선
(3)조성적 행정지도 : 국가의 질서형성 촉진 위해 관계인에게 지식‧정보 등 제공
ex)직업지도,기술지도
5. 법적 근거와 한계
(1)법적 근거
비권력적 사실행위이므로 법적 근거 요하지 않음
(2)한계
법률우위와 법의 일반원칙 준수
6. 행정절차법에 의한 규제
(1)행정지도의 원칙
가.행정지도는 그 목적달성에 필요한 최소한도에 그쳐야함(비례의 원칙)
나.행정지도는 상대방의 의사에 반해 강요할 수 없음(임의성의 원칙)
다.행정지도에 따르지 않음을 이유로 불이익조치 못함(불이익배제의 원칙)
(2)행정지도의 방식
행정지도 행하는 자는 상대방에게 신분을 밝혀야 하며, 행정청은 동일한 행정목적 달성하기 위해 많은 상대방에게 지도할 경우에는 그 기준을 공표하여야 한다.
(3)사전 권리구제
가.문서교부청구권:행정지도가 구술로 행해지는 경우 상대방의 문서교부청구권 인정
나.의견제출권:행정지도 받는 자의 의견제출권 인정
7. 기타 권리구제수단
(1)행정쟁송:처분성 부정됨
(2)손해배상:상대방의 임의적 협력 의한 것이므로 인정 곤란
(3)손실보상:임의적 동의에 기한 것이므로 인정 곤란
제6절 행정사법
1.개설
(1)행정의 사법에로의 도피 현상
현대행정에 있어 행정청은 행정행위등의 공법형식을 취하게 되면 여러 가지 공법적 구속을 받게 되므로 이를 피하기 위해 고의적으로 사법의 형식(즉,사경제적 작용의 영역으로)을 취하게 되는 경우가 발생하고 있다.
이런 경우 외에도 단순한 사경제적 작용의 경우에도 비록 그것이 사법작용이지만 본질적으로 우월한 입장인 행정주체가 관여하므로 이에 공법적 구속이 가해질 필요가 있다.
(2)행정사법의 기능
행정사법은 행정주체가 사법상 활동을 하는 경우에도 사실상의 우월성으로 인하여 상대방인 국민이 불측의 손해를 입게될 우려가 많으므로 여기에 대해 공법적 구속을 가하기 위하여 고안된 이론이다.
2.행정사법이론
(1)의의
행정사법이론은 독일의 볼프(Wolff)가 창안한 것으로,그의 정의에 의하면 행정사법은,
“공행정이 사법형식을 취하게 되는 경우에 있어서의 공법적 수정을 받게 되는 특별법”이다.
(2)적용영역
볼프는 행정의 사경제적 활동(사법적 행정활동)을 ①행정의 사법상 보조작용(공사도급계약등의 물자의 조달작용) ②행정의 영리경제적 활동(공기업이나 은행ㆍ광산을 운영하는 작용) ③사법형식에 의한 행정과제의 직접적 수행의 영역으로 나눈후 ③의 영역만이 행정사법이 적용되는 부분이라고 한다.
사법형식에 의한 행정과제의 직접적 수행의 영역은 종래의 급부행정ㆍ유도행정의 영역을 말하며 보조금을 통한 자금지원,공기업의 이용관계등 국가가 직접 시민의 생활배려활동을 하는 영역이다.
3.공법적 구속의 내용
(1)실체법적 구속:
볼프는 행정사법의 공법적 구속으로 헌법상 기본권 규정과 그에 의해 파생된 평등의 원칙,비례의 원칙,신뢰보호원칙 등의 법의 일반원칙에 의한 구속을 들고 있다.
(2)권리구제
행정사법이론을 취하더라도 본질은 사법작용이므로 민사소송을 통한 구제를 받는다.
제7절 사인의 공법행위
1.서설
사인의 공법행위란 공법관계에서 사인이 행하는 행위로서, 공법적 효과를 발생시키는 일체의 행위를 말한다.
오늘날 이러한 사인의 공법행위는 국민의 행정에의 참여와 협력을 위한 중요한 수단이 되고 있다.
☞근본적으로 사인의 공법행위는 행정의 민주화를 달성하기 위해 인정된 것으로 본다. 각종의 신청이나 동의는 비록 행정법관계에서 국가의 일방적 행위가 일반적인 것이기는 하나 그러한 일방적행정행위를 지양하고 국민의 의사를 반영시키는 소중한 통로가 되는 것이다.
2.법적특색
(1)행정행위에 대한 특색:공정력,존속력,강제력등이 인정되지 않는다.
(2)사법행위에 대한 특색:공법적 효과가 발생하므로 사법행위가 아니다.
☞예컨대,투표행위로서 국가기관이 설립되고, 특허의 신청으로 특허가 유효하게 되는 공법적 효과가 발생된다.
3.종류
(1)행정주체의 기관으로서의 행위와 행정주체의 상대방으로서의 행위
①기관으로서의 행위:각종 선거의 투표행위 등
②상대방으로서의 행위:각종의 신청,신고 등 대부분의 행위
(2)자체완성적 행위와 행정요건적 행위
①자체완성적 행위:사인의 공법행위 자체로서 법률효과가 완성되는 것
ex)투표행위, 각종의 신고, 각종의 합동행위(재개발조합의 설립등)
②행정요건적 행위:사인의 공법행위가 단지 행정주체의 공법행위(ex)행정행위)의 전제요건에 불과한 경우
ex)각종의 신청과 동의, 승낙
4.적용법리
(1)개설: 공법에 통칙규정 없으므로 민법이 유추적용됨
(2)의사능력과 행위능력:의사능력은 민법규정 적용되나, 행위능력 경우는 제한적으로 적용
ex)우편법상 행위무능력자도 우편행위 가능, 미성년자의 공무원임명에 대한 동의
(3)대리:원칙적으로 인정되나, 일신전속적인 경우로 법이 금지하는 경우도 있다.
(선거법 §156-대리투표행위의 금지, 사직원의 제출)
(4)행위의 형식: 원칙적으로 불요식행위이나 그 존재/내용을 명확히 하기 위해 일정한 형식을 요구하는 경우가 많다. ex)행정심판청구서, 각종 인허가신청서
(5)효력발생시기:도달주의가 원칙이나, 특별히 발신주의 취하는 경우도 있다(국세기본법§5→납세신고의 발신주의)
(6)하자있는 의사표시:원칙적으로 민법의 의사표시규정이 적용된다.
다만, 판례는 민법§107①의 비진의표시규정은 공법관계에 적용되지 않는다고 한다.
(7)부관:법률관계의 신속한 확정 위하여 붙일수 없음이 원칙이다.
(8)철회와 보정:그에 근거한 공법행위가 행해지기 전까지는 철회와 보정이 자유롭다.
5.효과
(1)사인의 진의의 존중
(2)행정청의 처리의무: 사인의 공법행위가 있으면 그에 상응하는 법적 처리를 하여야 한다.
(3)재신청:일사부재리원칙이 적용되지 않고, 사정변경이 있으면 다시 신청할 수 있다.
6.사인의 공법행위의 하자와 행정행위의 효력
사인의 공법행위가 행정행위의 단순한 동기에 불과한 경우에는 행정행위의 효력에 영향미치지 않으나, 사인의 공법행위가 행정행위의 필요적 전제조건인 경우에는 행정행위의 효력에도 영향을 미쳐 하자있는 행위가 된다. ⇒다수설
☞이러한 기준에 따르면,허가에 대한 신청의 하자는 허가에 영향을 미치지 않으나,특허나 인가에 대한 신청의 하자는 특허나 인가의 효력에 영향을 미친다고 볼수 있겠다.
제3편 행정절차
1. 행정절차의 개념
광의:행정의사의 결정과 집행에 관련된 일체의 과정
사전절차+사후절차
1925 오스트리아 행정절차법이 채택
협의:행정의사의 결정에 관한 대외적 사전절차
☞오늘날 권리구제제도의 중점은 사후구제(행정쟁송,손해전보 등)에서 사전구제제도인 행정절차로 옮겨지고 있다. 그 이유는 행정행위가 일단 발동되어지면 공정력,불가쟁력등의 행정행위의 특수한 효력이 발생되고 권리구제제도에도 사정판결,집행부정지원칙등 사인의 권리구제에 불리한 요소가 많기 때문이다. 이러한 사후구제제도의 근저에는 행정행위는 행정청이 공익을 달성하기위해 신속하고 확정적이어야 한다는 사상이 담겨져 있다. 따라서 오히려 사인이 권리구제를 실효있게 받기위하여는 행정행위가 발동되기전에 청문절차등의 행정절차를 통해 미리 예방적으로 구제받는 것이 필요한 것이다.
2. 행정절차의 발달
(1)영미법계 국가
영국 : Natural Justice 원칙에 의해 행정절차사상의 발달
실정법화-심판과 심문에 관한 법률(1958)
*Natural Justice 원칙:
1.누구든지 자기 사건에 대한 재판관이 될수 없다.
2.누구든지 청문없이 불이익을 받아서는 안된다.
미국: 수정헌법상 적법절차(Due Process)조항 중심
1946년 행정절차법 제정-현재는 연방법전에 삽입되어 독립적으로 존재하지는 않음
(2)대륙법계 국가
실체법 중심의 행정법사상에 의해 행정절차를 소홀히 다룸
①독일: 1977 연방행정절차법-실체법 규정 다수포함
②프랑스: 1979 이유부기에 관한 법률
③일본: 1993 행정수속법 제정
※ 행정절차법 제정순서
오스트리아(1925)→미국→독일→일본→우리나라
3.행정절차의 필요성
법치주의의 구현, 행정의 민주화, 행정의 적법‧타당성 보장, 사법적(사후적) 구제의 보완-사전적 권리구제, 행정의 능률성 제고, 인간의 존엄성
cf) 행정의 신속성 저해
4. 행정절차의 내용
Ⅰ.처분의 사전통지
청문의 일시‧장소‧사유등을 이해관계인에게 미리 알려주는 준법률행위적 행정행위(관념의 통지)
(1)대상 → 당사자에게 의무를 과하거나 권익을 제한하는 처분
(부담적 행정행위)
(2)청문의 통지 → 청문시작 10일 전까지
Ⅱ.의견청취(청문)
행정에 관한 정책이나 조치(처분)에 의해 불이익을 입게될 당사자 또는 이해관계인에게 자신의 의견을 진술하거나 자기에게 유리한 증거를 제출할 기회를 제공하는 것
*청문의 형태
독일: 정식절차와 비정식절차- 비정식절차 원칙
대량절차제도-다수의 이해관계인 관련 경우
미국: 사실심형 청문-상대방의 증거제출‧변론에 대해 반박할수 있는 기회가 부여
진술형 청문-유리한 의견의 진술,증거제출기회만 부여
우리 행정절차법의 태도:사실심형 청문 원칙
(1)대상
①다른 법령등에서 청문을 실시하도록 규정하고 있는 경우
②당해 처분의 영향이 광범위하여 널리 의견을 수렴할 필요가 있다 고 행정청이 인정하는 경우
(2)의견제출의 방식 : 서면, 컴퓨터통신, 구술
(3)청문절차
①청문주재자
소속직원 또는 대통령령이 정하는 자격기준 가진 자 중에서 행정청이 선정.
후자의 주재자는 벌칙 적용에 있어 공무원으로 봄
②청문의 공개
③청문의 진행
당사자 등의 의견진술권, 증거제출권 보장, 참고인 등 대한 질문권
3. 처분의 이유제시
(1)의의
행정청의 자의적 결정을 배제하여 재량통제에 대한 실효를 기하고,이해관계인으로 하여금 사후의 불복절차에 대비할수 있도록하기 위하여 행정청이 결정이유를 명시하는 제도
(2)제외대상 ①신청내용을 모두 그대로 인정하는 처분
②단순반복적 처분 또는 경미한 처분으로서 당사자가 그 이유를 명백히 알수 있는 경우
③긴급을 요하는 경우
5.행정절차의 하자
(1)절차상 하자있는 행정행위의 효력
위법→무효,취소
(2)절차상 하자의 치유
절차상의 하자에 대해 하자의 치유를 인정할것인가의 문제
소극설:절차상의 하자는 내용상하자와 마찬가지로 행정행위의 취소사유
적극설:하자의 치유를 인정하여 절차의 사후보완을 인정
제4편 행정의 실효성 확보수단
제1장 개설
행정행위(하명)에 의해 부과된 의무를 사인이 이행하지 않는 경우 행정청은 행정목적 달성의 실효성확보를 위해 그 불이행된 의무를 직접적인 또는 간접적인 수단으로 실현하려 합니다.
원칙적으로 사인의 의무불이행에 대하여 직접 그 의무이행확보를 위해 발동하는 수단이 강제집행입니다.
반면, 사인의 과거의 의무불이행을 처벌함에 의하여 간접적으로 의무이행확보를 달성하려는 수단이 행정벌입니다.
이외에도 미리 행정행위에 의해 의무를 부과하지 않고 긴급시에 행하는 의무이행수단인 즉시강제가 있습니다.
한편,기존의 제 의무이행확보수단만으로는 오늘날 다양해진 행정목적의 달성이 어렵게 되자 다양한 행정목적달성에 부응하는 새로운 의무이행확보수단들이 최근 급증하고 있습니다.
제2장 행정상 강제집행
제1절 의의
1.의의
행정법상의 의무불이행에 대하여 행정주체가 의무자의 신체‧재산에 실력을 가함으로써 장래에 향하여 의무를 이행시키거나 이행이 있은 것과 동일한 상태를 실현하는 행정작용
2.타개념과 구별
민사상 강제집행: 자력집행↔타력집행
행정상 즉시강제: 의무의 존재 유무(다)
행정벌: 장래의 의무이행 강제↔과거 의무위반에 대한 제재
제2절 근거
1. 이론적 근거
법적근거 불요설
→법적 근거 필요설:법치주의 실현 측면
2. 실정법적 근거
일반법-행정대집행법,국세징수법
개별법-토지수용법,출입국관리법,군사시설보호법 등
제3절 대집행
1. 의의
의무자가 대체적 작위의무를 이행하지 않은 경우에 당해 행정청이 스스로 또는 제3자로 하여금 의무자가 하여야 할 행위를 하게 함으로써 의무의 이행이 있은 것과 동일한 상태를 실현시킨후 그 비용을 의무자로부터 징수하는 것
☞ 무허가건물의 철거를 예로 들어봅시다. 행정청은 공익을 해치는 무허가건물(건축법상 건축허가를 받지 않고 지은 건물)에 대하여 철거하명을 발합니다. 행정청이 정한 기한 내에 철거의무를 이행하지 않으면 행정청은 그 철거의무를 강제로 이행하게 되는 데, 이것이 바로 대집행입니다. 주의할 것은 대집행의 대상은 하는 채무 즉, 작위채무이며 또한 대체성이 있어야 한다는 것입니다. 즉 무허가건물을 철거해야 하는 채무이며 철거행위는 제3자도 대행할수 있는 대체성있는 의무이므로 대집행의 대상이 되는 것입니다.
2.주체
처분청-의무를 가한 당해 행정청이 대집행을 한다.
3.대상
대집행의 대상이 되는 의무는 대체적 작위의무이다.
cf) 대체성 없는 작위의무(증인출석의무,국유지퇴거의무,건물명도의무)
부작위의무, 수인의무(예방접종을 받을 의무,건강진단을 받을 의무)
4.요건
①대체적 작위의무의 불이행
②보충성의 원칙⇒다른 수단으로는 이행확보가 곤란할 것
③불이행의 방치가 심히 공익을 해치는 것으로 인정될 것
☞물음:다음중 대집행의 대상이 되는 것과 그렇지 않은 것을 고르시오.
1.불법체류 외국인을 강제출국하는 것
2.건축허가면적보다 0.02㎡ 초과한 건축물을 철거하는 것
3.불법으로 개간한 산림을 원상회복하는 것
4.영업금지의무를 위반한 노래방에 대해 영업정지를 발하는 것
5.절차
①계고
가.의의: 상당한 이행기간을 정하여 그때까지 이행하지 않을 때에는 대집행을 한다는 뜻을 미리 문서로써 알리는 행위
나.성질: 준법률행위적 행정행위(통지행위)
★ 하명의 측면도 가짐-급부의무의 부과
다.계고의 생략 a.법률의 다른 규정 있는 경우: 건축법 74조
b.비상시또는 위험이 절박한 경우에
계고를 할 여유가 없을 경우
②대집행영장에 의한 통지
가.의의:의무자가 계고를 받고도 지정된 기한까지 그 의무를 이행하지 아니하는 경우에 당해 행정청이 대집행영장에 의하여 대집행의 시기,대집행의 책임자,대집행비용의 개산액을 의무자에게 통지하는 행위
나.성질:통지행위
다.통지의 생략 a.법률의 다른 규정: 건축법 74조
b.비상시 또는 위험이 절박하여
통지를 할 여유가 없을 경우
③ 대집행의 실행
가.의의: 대집행영장에 기재된 시기에 대집행책임자가 대집행을 실행하는 권력적 사실행위
나.절차: 증표의 휴대, 제시
다.성질: 권력적 사실행위
라.상대방은 대집행의 실행에 대해 이를 수인할 의무가 있다.
* 의무자의 항거시 실력에 의한 저항배제 인정의 문제
-명문규정 없어 인정되기 어려움 (多)
④비용징수:대집행 소요비용은 납기일 정하여 문서로써 납부고지한다.
불이행시 국세징수의 예에 따라 강제징수를 행한다.
6.불복절차
①실행전
a.계고,대집행영장통지→처분성 인정.행정쟁송 대상
b.대집행의 실행→권력적 사실행위, 장기간 걸쳐 행해진 경우 행정쟁송 대상
②실행후
소의 이익 없음→ 따라서 계고나 대집행실행 대하여 행정쟁송을 제기하지 못하는 것이 원칙이다.
기타 손해배상,원상회복,비용납부명령의 취소․변경은 가능하다.
제4절 집행벌
1.의의
비대체적 작위의무 또는 부작위 의무의 불이행이 있는 경우에 그 의무이행을 간접적으로 강제하기 위하여 과하는 수단
☞비대체적 작위의무는 ‘하는 의무’이나, 제3자가 대행할 수 없다. 부작위의무는 ‘무엇을 하지 말아야 할 의무’이다.부작위의무는 ‘바로 그 사람’만이 하지 말아야 하므로 본질적으로 비대체성을 가진다. 이러한 비대체성을 가지는 의무들은 행정청이 강제로 의무를 이행받을수가 없다. 따라서 대집행이 불가능하다. 결국 집행벌이라는 금전적 제재를 과할 뿐이다. 그런데 집행벌은 행정벌, 그중에서도 벌금과 굉장히 유사하다. 그러나 벌금은 과거의 잘못(의무위반)에 대해 단 1회 과하는 것인데 반해, 집행벌은 장래의 의무이행확보에 주안점이 있다. 따라서 의무자가 위반사항을 시정할 때까지 계속적ㆍ반복적으로 부과함이 원칙이다. 즉 “지킬 때까지 때린다.”이다.
☞현행법상으로 집행벌의 유일한 예가 건축법상의 이행강제금제도이다. 예컨대, 갑이 일반음식점을 유흥주점으로 불법전용하고 있다. 이에 행정청이 시정명령을 내려 일반음식점으로 원상복귀하라고 명했다. 이 원상복귀의무는 물론 비대체적 작위의무이다. 행정청은 시정명령을 이행하지 않을 때 반복하여 이행강제금을 부과하여 의무이행을 간접적으로 확보하려 할 것이다.
2.성질: 간접적 강제수단-의무자에게 심리적 압박 가하는 데 그침
3.실정제도:
(1)건축법상 이행강제금 제도(건축법 §83)-위반건축물에 대한 시정명령의 불이행자에 대해 상당한 기간을 정해 이행강제금을 부과
(2)의무위반에 대한 제재가 아닌 점에서 행정벌과 구별되고, 행정벌과 병과가 가능하다.
(3)의무위반의 상태가 계속되는한 반복하여 부과할 수 있다.
제5절 직접강제
1. 의의
행정상 의무의 불이행이 있는 경우에 의무자의 신체나 재산에 직접적으로 실력 가함으로써 의무의 이행이 있는 것과 동일한 상태를 실현하는 작용
☞직접강제의 특징은 첫째, 행정상 모든 의무의 불이행에 대하여 인정된다. 둘째, 재산 뿐만 아니라 신체에 실력을 가할수도 있다. 한마디로 만병통치약이다.
독일은 일반적 강제집행이 인정된다.즉, 직접강제가 폭넓게 인정된다. 따라서 대집행등의 기타의 의무이행수단은 필요가 없게 된다.
☞우리나라에서도 대집행이나 강제징수가 불가능한 영역, 즉 비대체적 작위의무나 부작위의무 등에 있어서 신체에 직접 실력을 가하는 직접강제의 예가 최근 급증하고 있다. 이는 종래의 대집행 중심의 강제집행체계가 불완전한 것이었으므로 행정부가 의도적으로 직접강제를 규정하는 개별법을 정비한 데 따른 것이다.
2. 현행제도
식품위생법상 영업소 폐쇄조치, 출입국관리법상 외국인의 강제퇴거
제6절 행정상 강제징수
1.의의
행정상 금전급부의무의 불이행이 있는 경우에 행정청이 의무자의 재산에 실력을 가하여 의무의 이행이 있었던 것과 동일한 상태를 실현하는 작용
실정법상 근거-국세징수법
2.절차
①독촉
가.의의: 납기까지 납세의 불이행이 있는 경우에는 세무관청은 납기 경과후 15일 이내에 독촉장을 발부하여야 한다.
독촉의 의미는 상당한 이행기간을 정하여 의무의 이행을 최고하고, 그 기한 까지 의무를 이행하지 아니하는 경우에는 체납처분을 할 뜻을 알려주는 것이다.
나.성질:통지행위의 성질
*하명의 측면:급전급부의무의 부과
다.효과: 국세징수권에 대한 시효중단의 효과
②체납처분
a.재산의 압류 :의무자가 독촉에서 정한 기한까지 불이행시에는 재산의 압류를 행함
압류는 의무자의 재산에 대한 법률상 및 사실상의 처분을 금지시키고 재산을 보전하는 강제보전행위이다.
가.압류대상재산:금전적 가치있는 모든 의무자의 재산
cf) 압류금지대상
1. 생활상 없어서는 안될 의복,침구,가구 등
2. 3월간의 식료,연료
3. 인장 4. 훈장 기타 명에의 증표
5. 임금,급료,퇴직금 등의 급여금:총액의 ½ 초과하여 압류못함
나.압류의 효력: 법률상, 사실상 처분금지, 과실에 대하여도
다.압류의 해제
ㄱ.필요적 해제:납부,충당,제3자의 소유권 주장이 상당한 경우 등
ㄴ.임의적 해제:압류후 재산가액의 변동 기타 사유로 그 가액이 징수할 체납액의 전액을 현저히 초과한 때 등
라.교부청구, 참가압류
ㄱ.교부청구-납세의무자가 다른 체납처분∙파산선고∙경매등이 개시된 경우 그 집행기관에 대하여 체납세액의 교부를 청구
ㄴ.참가압류-압류대상재산이 이미 다른 기관에서 압류하고 있는 재산일 경우 교부청구에 갈음하여 압류에 참가
b.매각(공매,환가):체납자의 압류재산을 금전으로 환가하는 행위로서
대리행위의 일종
매각방식은 입찰,경매로 함이 원칙(예외적으로 수의계약)
c.청산(충당,배분):체납처분에 의해 수령한 금전을 체납세금 기타의 공과금,담보채권에 배분하고, 잔여가 있으면 체납자에게 배분하는 작용
징수순위 : 체납처분비→가산금→국세
③체납처분의 중지 및 결손처분
체납처분 대상재산의 환가가액이 체납처분비에 충당하고 나머지가 생길 여지가 없을 때는 체납처분을 중지
→결손처분의 실시
3.구제절차
국세기본법상의 특별전심절차와 행정쟁송
제3장 행정상 즉시강제∙행정조사
제1절 행정상 즉시강제(sofortiger Zwang)
1. 의의
(1) 개념:행정법상의 의무의 부과 및 그의 불이행을 전제함이 없이 목전에 급박한 행정상의 장해를 제거하기 위하여 필요한 경우 또는 그 성질상 미리 의무를 명함에 의해서는 목적을 달성할 수 없는 경우에 직접 개인의 신체 또는 재산에 실력을 가함으로써 행정상 필요한 상태를 실현시키는 행정작용(권력적 사실행위)
☞즉시강제의 개념에 관한 논의
즉시강제와 강제집행의 공통점은 행정청이 행정목적을 달성하기 위해 국민에 대해 강제력을 행사하는 것이다. 그러나 즉시강제는 강제집행과 달리 긴급작용으로서 성질을 가진다. 따라서 미리 행정청이 의무를 부과하고 사인이 이 의무를 불이행한다는 과정이 생략되어 있다. 예컨대, 경찰관직무집행법상의 보호조치를 보자. 술취한 사람이 행패를 부릴 때 경찰권은 미리 의무를 부과하는 작용없이 바로 강제력이 그 사람(경찰책임자)에게 발동된다. 여기서 다수설은 즉시강제의 개념을 ‘의무의 존재와 그의 불이행이 없는 것’으로 보았다. 그러나 자세히 보면 모든 국민은 공공의 안녕과 질서를 해치지 않아야 할 부작위의무가 당연히 있는 것이고 국가는 비록 이 의무를 명시적으로 표시하지는 않았지만 묵시적으로 전제되어 있는 것이라고도 볼수 있다. 여기서 소수설은 즉시강제는 의무의 존재와 불이행이 전제되나 다만 긴급작용으로서 그것이 생략되어 발동된다고 주장하게 된다.
(2) 강제집행과 구별: 다수설⇒의무의 존재와 그의 불이행 유무
소수설⇒일부절차의 생략
*영미법⇒약식집행
2.근거
(1)이론적 근거
일반긴급권 사상:공공질서에 대한 급박한 위험 존재하는 경우 국가는 당해 위해를 제거하여 질서 유지할 자연법적 권리∙의무 가짐
→ 법치국가 사상:국민의 권리에 대한 중대한 침해이므로 실정법적 근거 있어야
(2)실정법적 근거
일반법-경찰관직무집행법
개별법-소방법,전염병예방법,식품위생법,마약법,검역법 등
3.수단
(1)대인적 강제
警執: 불심검문, 보호조치, 사람에 대한 위험발생방지조치,범죄의 예방 및 제지,장구․무기 사용 등
개별법:강제격리(전예), 강제건강진단(전예), 교통차단(소방),강제수용(마약)
(2)대물적 강제
경집: 물건의 임시영치,물건 등에 대한 위험발생방지조치 개별법: 물건의 폐기(식위,행형),물건의 영치(미성년자보호,행형).물건의 파괴(광고),교통장애물의 제거(도로교통)
(3)대가택적 강제
경집: 위험방지 위한 가택출입
개별법:각종 임검․검사․수색
☞즉시강제의 수단
경찰관직무집행법상의 제수단
불심검문:경찰관은 수상한 거동 기타 주위의 사정을 합리적으로 판단하여 어떠한 죄를 범하였거나 범하려 하고 있다고 의심할 만한 상당한 이유가 있는 자 또는 이미 행하여진 범죄나 행하여지려고 하는 범죄행위에 관하여 그 사실을 안다고 인정되는 자를 정지시켜 질문할 수 있다.
보호조치:경찰관은 수상한 거동 기타 주위의 사정을 합리적으로 판단하여 다음 각호의 1에 해당함이 명백하며 응급의 구호를 요한다고 믿을만한 상당한 이유가 있는 자를 발견한 때에는 보건의료기관 또는 공공구호기관에 긴급구호를 요청하거나 경찰관서에 보호하는 등 적당한 조치를 할 수 있다.
1. 정신착란 또는 술취한 상태로 인하여 자기 또는 타인의 생명․신체와 재산에 위해를 미칠 우려가 있는 자와 자살을 기도하는 자
2. 미아․병자․부상자등으로서 적당한 보호자가 없으며 응급의 구호를 요한다고 인정되는 자.
위험발생방지조치:경찰관은 인명 또는 신체에 위해를 미치거나 재산에 중대한 손해를 끼칠 우려가 있는 천재, 사변, 공작물의 손괴, 교통사고, 위험물의 폭발, 광견․분마류등의 출현, 극단한 혼잡 기타 위험한 사태가 있을 때에는 다음의 조치을 할 수 있다.
1. 그 장소에 집합한 자, 사물의 관리자 기타 관계인에게 필요한 경고를 발하는 것
2. 특히 긴급을 요할 때에는 위해를 받을 우려가 있는 자를 필요한 한도내에서 억류하거나 피난시키는 것
3. 그 장소에 있는 자, 사물의 관리자 기타 관계인에게 위해방지상 필요하다고 인정되는 조치를 하게 하거나 스스로 그 조치를 하는 것
범죄의 예방 및 제지:경찰관은 범죄행위가 목전에 행하여지려고 하고 있다고 인정될 때에는 이를 예방하기 위하여 관계인에게 필요한 경고를 발하고, 그 행위로 인하여 인명․신체에 위해를 미치거나 재산에 중대한 손해를 끼칠 우려가 있어 긴급 을 요하는 경우에는 그 행위를 제지할 수 있다.
장구의 사용:경찰관은 현행범인인 경우와 사형․무기 또는 장기 3연이상의 징역이나 금 고에 해당하는 죄를 범한 범인의 체포․도주의 방지, 자기 또는 타인의 생명․신체에 대한 방호, 공무집행에 대한 항거의 억제를 위하여 필요하다고 인정되는 상당한 이유가 있을 때에는 그 사태를 합리적으로 판단하여 필요한 한도내에서 수갑․포승․ 경찰봉등 경찰장구를 사용할 수 있다.
무기의 사용:경찰관은 범인의 체포․도주의 방지, 자기 또는 타인의 생명․신체에 대한 방호, 공무집행에 대한 항거의 억제를 위하여 필요하다고 인정되는 상당한 이유가 있을 때에는 그 사태를 합리적으로 판단하여 필요한 한도내에서 무기를 사용할 수 있다.
물건의 임시영치:被救護者가 휴대하고 있는 武器․兇器등 危險을 야기할 수 있는 것으로 인정되는 物件은 警察官署에 臨時領置할 수 있다.
위험방지 위한 가택출입:경찰관은 위험한 사태가 발생하여 인명․신체 또는 재산에 대한 위해가 절박한 때에 그 위해를 방지하거나 피해자를 구조하기 위하여 부득이 하다고 인정할 때에는 합리적으로 판단하여 필요한 한도내에서 타인의 토지․ 건물 또는 선차내에 출입할 수 있다.
4.한계
(1)실체적 한계
침해행정⇒법적 근거, 법령우위
조리상 한계⇒
급박성:행정상 장해가 목전에 급박
보충성:다른 수단으로 행정목적 달성이 불가능
비례성:행정목적 달성에 필요한 최소한도
소극성:공공의 안녕질서 유지 위해서만
(2)절차적 한계(영장주의와 관계)
☺헌법 §12∙16:개인의 신체∙재산∙가택 침해시에는 법관이 발부한 영장을 제시하여야 함
①영장불요설, 영장필요설
②절충설:
원칙적으로 헌법상 영장주의 적용 단, 행정목적의 달성에 불가 피하다고 인정할 만한 합리적 사유 있는 경우 예외 인정
5.구제
(1)적법한 즉시강제
특별한 희생 입었을 경우 손실보상
(2)위법한 즉시강제
①행정쟁송 권력적 사실행위의 일종이므로 즉시강제가 비교적 장기간에 걸쳐 행해지는 경우에만 가능
ex)강제격리
②손해배상 즉시강제가 공무원의 위법한 직무행위에 해당하는 경우
가장 적절한 수단
③정당방위 국가행위의 적법성 추정으로 사실상 곤란
제2절 행정조사
1.의의
개념:행정기관이 행정작용을 위하여 필요한 자료를 얻기 위하여 행하는 조사작용
즉시강제와 구별 :
준비적, 보조적 수단↔행정상 피료한 상태 실현 그 자체 목적
☞행정조사의 의의
행정조사는 행정청이 행정목적 달성을 위해 국민의 일정한 사항을 조사하는 작용이다. 그런데 이러한 행정조사 중 비권력적 행정조사는 국민에게 아무런 침해를 끼치지 않는다. 예컨대,물가동향조사를 위해 공무원이 자영업자에게 전화로 상품가격을 문의하였을 경우 사인은 이를 거부할수 있다. 그런데,문제는 행정조사가 권력적수단으로 이루어지는 권력적행정조사는 국민에게 직접적 침해를 미치게 된다. 예컨대, 불심검문이나 가택조사의 경우 국민의 자유를 침해하는 것이다. 그런데, 이러한 권력적 행정조사는 대부분 즉시강제의 개념에도 동시에 포함된다. 행정목적을 달성하기 위한 강제력의 행사작용이기 때문이다. 여기서 종래 행정조사는 즉시강제의 일부분으로 여겨져 독립적으로 다루어지지 않았다.
현재 다수설은 행정조사 개념의 독립성을 주장하며 그 구별기준으로 행정조사는 ‘국민에 대한 강제력의 행사’라는 측면보다 ‘필요한 사항의 조사’라는 이른바 준비적ㆍ보조적수단이 강한 경우를 이야기한다고 하고 있다. 그러나 여전히 양자의 중복은 불가피한 것으로 보인다.
2.근거와 한계
(1)근거
권력적 행정조사⇒법률의 수권
비권력적 행정조사⇒법률유보원칙 일반론 따라
(2)한계
①실체적 한계
법률우위원칙, 당해 행정목적 범위내, 행정법의 일반법원칙 준수
②절차적 한계
영장주의 문제 개별법⇒중표의 휴대와 제시
3.수단
(1)방법
직접조사-직접적인 사람의 신체‧재산에 실력 가함
간접조사-실력 가함없이 일정한 사항 대한 보고,자료제출 목적
(2)대상 대인적 조사-불심검문,질문,신체의 수색
대물적 조사-장부의 검사,물건의 수거
대가택적 조사-가택출입,가택수색,임검
(3)성질 권력적․비권력적 행정조사
4.구제수단
상대방의 불응⇒상대방의 신체․재산에 대한 직접적 실력행사는 불허용(다)
제4장 행정벌
1.의의
(1)개념:행정법상의 의무위반에 대하여 일반통치권에 근거하여 과하는 제재로서의 처벌
간접적으로 의무자에 심리압박 가해 장래의 의무이행 확보하는 기능도 가짐
☞행정벌과 강제집행의 차이
강제집행은 “현재 의무를 이행하지 않고 있는 사인”에 대해 “장래에 그 의무를 이행”시킬 의도로서 과해지는 강제작용이다. 그러나 행정벌은 이러한 장래의 의무실현수단성은 간접적 효과에 그치고, 근본적으로 과거에 의무를 이행하지 않은 “잘못(비행,범죄)”에 대해 “벌”을 가하는 것이다. 그럼으로써 그 사인이 다시 의무위반행위를 하지 못하게 하고(특별예방), 다른 사인들에게 위하감을 미쳐 의무이행에 대한 사회적 경각심을 불러일으킨다.(일반예방)
(2)구별개념 ①징계벌 일반통치권 v. 특별권력
②집행벌 과거의 의무위반
v.장래의 의무이행확보
③형사벌 법정범 v. 자연범
*자연범:법규를 기다리지 않고도 반사회성∙반도덕성이 인정되는 범죄
법정범:법규가 정한 금지에 위반함으로써 비로소 반사회성∙반도덕성이 있게 되는 범죄
☞형사벌과 행정벌의 구별기준
형사벌은 우리 사회의 근본적 가치를 수호하여 사회를 해체시키는 반인륜적ㆍ반사회적 행위들을 처벌하는 데 있다. 살인,강도,강간,방화,내란등 누가 보아도 반인륜적이고 반사회적인 행위들의 유형을 포섭하여 “형사법”이라는 독립적인 법영역을 이루고 있다.
그러나 행정벌은 근본적으로 행정청이 행정목적을 달성하기 위한 행정작용을 함에 있어 그 행정목적의 달성에 장애가 되는 사인의 의무위반행위들을 처벌하는 데 의의가 있다.따라서 처벌규정이 행정행위등의 발동근거가 되는 이른바 “행정법규”의 말미에 보통 벌칙이라는 한 장으로 이루어져 있고, 대상이 되는 범죄들도 예비군대원신고의무불이행,노조규약변경신고불이행등 반사회성,반도덕성 있는 행위라기 보다는 실정법이 특별히 정책적으로 인정한 구성요건이라는 성질이 강하다.
2.근거 죄형법정주의의 원칙 적용
위임의 한계-처벌대상이 되는 행위의 구성요건,벌칙의 최고한도를 구체적으로 정하여 위임
*지자법§20, §130②-조례에 의해 벌칙부과
3.종류 (1)행정형벌 :형법상의 형(사형,징역,금고,압류,자격정지,자격상실,벌금,과료,몰수)을 과하는 행정벌
형법총칙의 적용 형사소송절차에 따름
직접적으로 행정목적을 침해하는 행위에 대해 부과
(2)행정질서벌:과태료가 과해지는 행정벌
형법총칙의 비적용 비송사건절차법에 따름
간접적으로 행정목적 달성에 장해 미칠 우려 있는 행위에 대한 제재
4.행정형벌의 특수성
(1)형법총칙의 적용
◎ 형법 8조 →형법총칙은 타법령(행정법규)이 정한 벌에도 적용
①고의, 과실 등(범의)
☺형법 §13
형법의 원칙적 적용
cf)형법 16조 법률의 착오규정-행정범의 법정범성으로 인하여 동조에 의해 대부분 처벌되기 어려우므로 행정범에 동조가 전면적으로 적용되기는 곤란
☞법률의 착오 규정은 왜 행정형벌에 적용되지 않는가?
형법 16조는 “법률의 착오는 정당한 이유가 있으면 벌하지 않는다.”라고 한다. 예컨대,13세미만의 부녀와 화간하는 것은 강간죄가 되지 않는다고 믿는 경우가 그것이다. 형사벌의 경우 법률의 착오의 정당성은 엄격하게 심사되므로 남용의 위험이 없다. “나는 살인이 처벌되는 줄 몰랐다.”는 주장이 허용될수 없기 때문이다.
그러나 행정벌의 경우 대부분의 구성요건은 법정범의 성질을 지니므로 만일 법률의 착오규정을 적용해 버리면 거의 전부의 행정벌이 처벌되지 않게 되어 버린다. 즉 “이주시에 예비군대원신고를 다시 해야하는 줄 몰랐다.”는 항변이 허용되면 동죄는 전혀 적용할수 없게 되어 버리는 것이다.
따라서 행정벌에는 법률의 착오규정은 적용해서는 안되고 “처벌되는 줄 몰랐다.”라는 항변은 허용되어서는 안된다.
②책임능력
형법상 일정한 책임무능력자에 대해 형의 면제∙감경 규정
형법의 규정이 행정범에서는 배제되는 경우도 있음
→ 담배사업법 §31
③법인의 책임
형법학의 견해-법인의 범죄능력성 부정
행정법학의 견해- 법인도 범죄능력 가짐 . 단 법인 처벌하기 위해서는 별도의 법인처벌규정이 있어야 함.
*실무상은 양벌규정에 의함-법인의 대표자∙대리인 등 사용자가 의무위반한 경우 행위자 뿐만 아니라 법인에 대해서도 처벌
대표자의 행위 →자기책임
대리인‧사용인 등 → 감독의무 해태에 의한 과실책임
④타인의 비행에 대한 책임
형법학-자기책임의 원칙에 따라 행위자이외의 자를 처벌할수 없음
행정벌-실정법상으로 행위자이외의 자를 처벌
가.미성년자‧금치산자 행위에 대한 법정대리인의 책임
나.공동업무집행자의 행위에 대한 책임
⑤공범
☺
형법규정 적용배제하는 개별법 다수
⑥누범‧경합범‧작량감경
적용배제하는 개별법 존재
ex)(담배사업법)
☞관련 형법규정
제8조(총칙의 적용) 본법 총칙은 타법령에 정한 죄에 적용한다. 단 그 법령에 특별한 규정이 있는 때에는 예외로 한다.
제13조(범의) 죄의 성립요소인 사실을 인식하지 못한 행위는 벌하지 아니한다 단 법률에 특별한 규정이 있는 경우에는 예외로 한다.
제14조(과실) 정상의 주의를 태만함으로 인하여 죄의 성립요소인 사실을 인식하지 못한 행위는 법률에 특별한 규정이 있는 경우에 한하여 처벌한다.
제16조(법률의 착오) 자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다.
제30조(공동정범) 2인이상이 공동하여 죄를 범한 때에는 각자를 그 죄의 정범으로 처벌한다.
제31조(교사범) ① 타인을 교사하여 죄를 범하게 한 자는 죄를 실행한 자와 동일한 형으로 처벌한다.
제32조(종범) ① 타인의 범죄를 방조한 자는 종범으로 처벌한다.
② 종범의 형은 정범의 형보다 감경한다.
제34조(간접정범, 특수한 교사, 방조에 대한 형의 가중) ① 어느 행위로 인하여 처벌되지 아니하는 자 또는 과실범으로 처벌되는 자를 교사 또는 방조하여 범죄행위의 결과를 발생하게 한 자는 교사 또는 방조의 예에 의하여 처벌한다.
제35조(누범) ① 금고이상의 형을 받어 그 집행을 종료하거나 면제를 받은 후 3년내에 금고이상에 해당하는 죄를 범한 자는 누범으로 처벌한다.
② 누범의 형은 그 죄에 정한 형의 장기의 2배까지 가중한다.
제37조(경합범) 판결이 확정되지 아니한 수개의 죄 또는 판결이 확정된 죄와 그 판결확정전에 범한 죄를 경합범으로 한다. 제38조(경합범과 처벌예) ① 경합범을 동시에 판결할 때에는 다음의 구별에 의하여 처벌한다.
1. 가장 중한 죄에 정한 형이 사형 또는 무기징역이나 무기금고인 때에는 가장 중한 죄에 정한 형으로 처벌한다.
2. 각죄에 정한 형이 사형 또는 무기징역이나 무기금고이외의 동종의 형인 때에는 가장 중한 죄에 정한 장기 또는 다액에 그 2분의1까지 가중하되 각죄에 정한 형의 장기 또는 다액을 합산한 형기 또는 액수를 초과할 수 없다 단 과료와 과료, 몰수와 몰수는 병과할 수 있다.
3. 각 죄에 정한 형이 무기징역이나 무기금고이외의 이종의 형인 때에는 병과한다.
제41조(형의 종류) 형의 종류는 다음과 같다.
1. 사형 2. 징역 3. 금고 4. 자격상실 5. 자격정지
6. 벌금 7. 구류 8. 과료 9. 몰수
제53조(작량감경) 범죄의 정상에 참작할만한 사유가 있는 때에는 작량하여 그 형을 감경할 수 있다.
(2)과벌절차
원칙-형사소송법상 절차에 따라 법원에서 부과함이 원칙
①통고처분
의의:형사소송절차에 대신하여 행정청이 벌금 또는 과료에 상당하는 금액의 납부를 명하는 행위
현행법제도: 조세범‧관세범, 출입국관리사범, 도로교통사범 등에 인정
일사부재리 원칙 적용:통고처분 내용에 따라 이행하면 다시 동일한 행위에 대해 소추할 수 없음
통고처분불이행시⇒관게기관장 고발에 의해 형사소송절차로 이행
②즉결심판절차
대상:20만원 이하 벌금‧구류‧과료의 행정형벌
절차:즉결심판에 관한 절차법에 따라 즉결심판이 과해지고,경찰서장이 형을 집행
5.행정질서벌의 특수성
(1)형법총칙
형법상의 제재 가하지 아니하므로 형법총칙은 적용배제
특히 고의‧과실 문제 안됨-객관적 법규위반만 있으면 부과 가능
(2)과벌절차
①일반적 절차
주소지 관할 지방법원이 비송사건절차법에 의한 결정으로
*최근에는 행정청에서 직접 부과∙징수하는 개별법규가 증가
②조례에 의한 과태료
지자법 §130.⇒사기 기타 부정한 방법으로 사용료∙수수료∙분담금 징수 면한 자에 대해 지자체의 장이 부과‧징수하며 그 징수는 지방세 징수의 예에 의함
(3)행정형벌의 행정질서벌화
형법상의 범죄로 평가되는 행정형벌의 부과대신 간이한 제재방법인 행정질서벌 중심으로 행정벌 체계를 재구성하려는 경향
제5장 행정의 실효성확보를 위한 새로운 수단
Ⅰ.개설
전통적 의무이행확보수단의 미비로 현대 행정수요에 적극적 부응하지 못함
→새로운 행정수요에 대처.보다 효과적인 행정강제수단의 모색
Ⅱ.종류
1.금전적 제재
(1)가산금:세법상 의무 불이행 경우에 일정비율의 가산금을 납부(국세징수법,소득세법 등)
(2)과징금
,자동차운수법상 과징금
이득환수적 성질로 인해 행정벌에 속하지 않음-일정한 인허사업시행자가 행정법규에 위반한 경우, 그 위반자에 대해 사업의 취소나 정지명령하는 것보다 사업을 계속함으로써 얻는 이익을 박탈(이른바 변형된 형태의 과징금)
(3)부당이득세
가액초과거래로 인해 부당이득을 얻은 자에 대해 실제 거래한 가격에서 기준가격을 공제한 금액 전부를 부당이득세로 징수
(4)부과금:일정한 사업 수행에 필요한 경비를 다수의 관계자로부터 징수하는 금전적 부담
대기환경보전법상 배출부과금
☞과징금과 부과금
과징금과 부과금은 모두 행정청이 행정목적을 달성하기 위해 국민에게 강제적으로 부과하는 금전적 제재라는 점에서 공통점을 가진다. 따라서 법원이 부과하는 벌금과는 구별된다.
다만,과징금은 부당이익의 박탈과 환수라는 성질이 강하다. 대표적인 과징금인 독점규제 및 공정거래에 관한 법률의 과징금은 시장지배적 지위를 남용하여 대기업들이 담합등으로 인해 부당이득을 취득한 경우, 이 부당이득을 박탈하고 국고에 환수할 목적으로 부과된다.
반면,부과금은 국가의 어떤 사업에 필요한 경비를 그 사업과 특별한 관계를 가지는 사업자에게 부담시키는 성질을 가진다. 예컨대,대표적인 부과금인 대기환경보전법과 수질환경보전법의 배출부과금은 환경오염의 원인을 제공한 사업주에게 행정청의 오염방지비용을 부담시키는 목적으로 부과되는 것이다.
2.공표
(1)의의:행정법상 의무위반 등이 있는 경우에 그의 성명‧위반사실 등을 일반인이 인지할수 있도록 공개하여 명예를 위협함으로써 의무이행을 간접적으로 강제하는 수단
(2)근거:사실행위로 법적 효과 발생하지 않으나 현실적으로 상대방의 기본권(프라이버시권 등) 침해 우려로 인해 법적 근거를 요한다고 보아야 함
(3)실정법규정:공직자윤리법,소비자보호법,국세징수사무처리규정
(4)권리구제:
가.공표청구권-공표를 행정기관이 거부하고 있는 경우 국민이 적극적으로 그 공표를 청구할 수 있는 권리
실정법이 그 공표를 행정청의 의무(기속행위)로 인정하는 경우에 인정가능
나.위법한 공표에 대한 구제수단-
①정정공고(민법 §764)
②국가배상의 청구
③행정쟁송-처분성 인정곤란으로 부정됨
3.공급거부
(1)의의:행정법상 의무를 위반한 자 등에 대하여 일정한 행정상의 서비스나 재화의 공급을 거부하는 행정조치
(2)실정법규정:건축법 §69②,공장배치 및 공장설립에 관한 법률 §27①
(3)한계:부당결부금지의 원칙 고려
☞공급거부와 부당결부금지의 원칙
단전조치와 단수조치는 새로운 그리고 강력한 의무이행확보수단으로 각광을 받고 있다. 건축법과 공장배치 및 설립에 관한 법률은 각각 일반건축물과 공장건물에 있어 행정청의 시정명령을 이행하지 않은 경우에 이들 수단을 쓸수 있음을 밝히고 있다. 그러나 오늘날 이들 공급거부수단은 위헌논란을 불러 일으키고 있다.
부당결부금지원칙이 바로 그것인데, 단전조치와 단수조치는 원래 강제집행등의 의무이행확보수단이나 의무위반에 대한 제재수단으로 마련된 것이 아니고 전기요금의 납부와 수도료의 납부에 대응하는 전기공급계약,수도공급계약의 반대급부에 불과한 것이다. 즉,전기요금을 납부하면 전기를 공급하는 것이고, 전기요금을 납부하지 않으면 전기를공급하지 않는 것이다. 그런데 이러한 필수재화의 공급을 건축법상 의무불이행에 대한 제재로 활용하면 전혀 실질적 관련없는 수단을 의무이행확보수단으로남용하는 것이 아니냐라는 의문이 제기된다.
4.기타 수단
수익적 행정행위의 취소‧철회, 차량등의 사용금지,국외여행의 제한, 세무조사
Ⅲ.새로운 수단의 허용한계(부당결부금지의 원칙)
1.의의:행정기관이 고권적 조치를 취함에 있어 그것과 실질적인 관련이 없는 반대급부와 결부시켜서는 안된다는 원칙
행정법상 일반원칙의 일종
2.배경:무한정한 반대급부와의 결부-법치주의,인권 침해 우려
잡스9급 PDF 교재
✽ 책 구매 없이 PDF 제공 가능
✽ adipoman@gmail.com 문의