● 청문
– 청(앞당이의,방투공민,절22➀,개문진결,개형,정약공비) 요(실배주참공통당) 위 하(독<재영기과,절강소30>정<납고>치<청도>시기<새과>배)
“청문은 기요를 위하여~”
Ⅰ. 서설
1. 의의- 행정청이 어떤 처분을 하기에 앞서 그 처분의 당사자 또는 이해관계인으로 하여금 유리한 증거를 제출하고 의견을 진술하게 함으로써 사실조사를 하는 절차 <앞당이의>
2. 기능 - ①당사자 등에게 방어기회 부여, ②행정의 투명성․공정성 확보 하여 행정의 민주화 기여
3. 구별 – 당사자등과 전문가, 일반주민의 의견을 수렴하는 사전절차인 공청회<공토의,당전일>와 구별
4. 근거 - 행정절차법(22①)은 청문절차의 개시, 문서열람, 진행,조사,종결, 결과반영 등 규정 <개문진결>
5. 법적성질 - 개인적·형식적 공권
6. 종류 - 의견청취방식에 따라 정식청문과 약식청문(의견제출), 공개청문과 비공개청문 등으로 구분
Ⅱ. 요건 <실배주참공통당> ↑ 의의, 요건(실시,배제사유), 주어진 개별법 + 행정절차법 검토
1. 실시사유 - 다른법령에서 규정하거나 행정청이 필요하다고 인정하는 경우, (인허가등의 취소·신분자격의 박탈·법인이나 조합등의 설립허가의 취소시) 의견제출기한 내 당사자등의 신청이 있는 경우 개최 <다행신(인신설)o>
2. 배제사유 – 청문실시 사유가 있더라도 ①공공 안전・복리 위한 긴급한 처분 필요한 경우 ②법령 등에서 요구된 자격이 없거나 없어지게 되면 반드시 일정한 처분을 하여야 하는 경우에 그 자격이 없거나 없어지게 된 사실이 법원의 재판 등에 의하여 객관적으로 증명된 때 ③당해 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정할만한 상당한 이유가 있는 경우 ④당사자가 포기하는 경우 <긴재성포>
3. 주재자와 참가자 – 청문의 주재자는 행정청이 소속직원 또는 대통령령이 정하는 자격을 가지는 자 중에서 선정하며, 청문의 참가자는 처분의 상대방과 이해관계인이다.
4. 공개 및 통지 – 청문은 비공개 원칙이나 당사자의 공개신청 또는 청문주재자가 필요 인정시 공개할 수 있다. 공익 또는 제3자를 현저히 해칠 우려시 공개 불가하다. 행정청은 당사자등에게 청문일시, 장소 등 필요사항을 10일전까지 사전통지하여야 한다.
5. 당사자 등의 권리 - 비밀유지 청구권, 문서열람ㆍ복사권, 의견 및 증거제출권을 가지며, 행정청은
상당한 이유가 있는 경우 결과 반영 <비문의증/결>
Ⅲ. 청문을 결한 처분의 위법성
1. 개별법상 규정이 있는 경우 - 청문을 거치지 않았다면 하자있는 행정행위로 위법하다. 다만, 행정규칙에 규정된 경우는 거치지 않아도 위법하지 않다는 것이 판례의 입장이다.
2. 개별법상 규정이 없는 경우 - 청문을 거치지 않아도 무방하지만 의견제출 절차를 거쳐야 하며, 의견제출을 거치지 않은 경우 청문이나 공청회를 거치지 않으면 위법하다. <예외; 긴재성포>
Ⅳ. 행정절차의 하자
1. 독자적 위법사유 인정여부
(1) 학설 - ①수단에 불과하므로 소송경제상 부정하는 소극설, ②행정의 절차적 적법성을 담보하고 행정청이 전과 동일한 처분을 하지 않을 가능성도 있으므로 긍정하는 적극설
(2) 판례 – 판례는 “청문통지서가 반송되었다거나, 행정처분의 상대방이 청문일시에 불출석하였다는 이유로 청문을 실시하지 않고 한 침해적 행정처분은 위법하다”고 판시한 바 있다.
재량행위인 영업정지 뿐 아니라, 기속행위인 과세처분도 절차상 하자로 인해 독자적 취소사유로 인정된다고 판시하여 적극설의 입장이다. <재영기과>
(3) 검토 – 행정절차법은 강행규정이며, 행정소송법상 30조는 처분절차의 위법을 이유로 취소를 구할 수 있다고 규정하고 있다는 점 등 고려할 때 적극설이 타당 <절강소30>
2. 위법성의 정도 – 통설ㆍ판례는 중대명백설에 따라 판단, 취소사유(세액산출근거누락(납부고지서)).
3. 하자의 치유가능성(사후보완)
(1) 학설 - ①행정청의 자의방지와 국민권익보호를 위한 부정설, ②소송경제상 긍정설, ③국민의 권익을 침해하지 않는 한도 내에서 긍정하는 제한적 긍정설
(2) 판례 - 청문서 도달기간의 하자가 있더라도 당사자가 청문일에 출석하여 방어기회를 충분히 가졌다면 치유되었다고 봄이 상당하다 판시, 제한적 긍정설 입장
(3) 검토 - 행정경제와 국민의 권익구제를 조화하는 제한적 긍정설이 타당(치유효과는 소급 적용)
4. 하자의 치유시기
(1) 학설 – 행정쟁송제기 이전시설과 행정쟁송종결 이전시설이 대립한다.
(2) 판례 - 불복여부의 결정 및 불복신청에 편의를 줄 수 있는 상당한 기간 내에 해야 한다고 판시
(3) 검토 - 국민의 신속한 권리구제를 위해 쟁송제기 이전시설이 타당하다.
5. 하자와 취소판결의 기속력(반복금지효의 위배여부) - 청문의 하자로 취소판결이 있어, 행정청이 그
흠결을 보완하여 동일한 처분을 하는 경우 통설ㆍ판례는 하자를 보완한 새로운 처분은 종전 처분과 별개의 처분으로 기속력에 반하지 않는다는 입장(과세관청의 위법사유를 보완한 새로운 과세처분 인정)
6. 하자와 국가배상 - 절차 위법만을 이유로 바로 국배법상 위법성을 인정할 수는 없다고 판시한다.
V. 결어
행정행위의 본질적 내용은 아니지만, 행정의 민주화, 법치주의, 권익보호 기능 고려하여 엄격하게 요구되어야 할 것이며, 행정절차의 하자는 통설ㆍ판례상 중대명백설에 따라 판단, 취소사유로 본다.
※ 사례문항 예시. ‘절차상 하자가 있는지?’, '절차상 하자가 있다는 이유로(절차상 하자가 인정되는 경우) 취소는 타당한가 / 취소소송 인용가능성을 검토하라’
● 공청회
– 공청(공토의,당전일,방투공민) 요(실배주발공전결) 위 하(독<재영기과,절강소30>정<납고>치<청도>시기<새과>배)
“공청회도 기요를 위하여~”
Ⅰ. 서설
1. 의의 - 행정청이 공개적인 토론을 통하여 어떠한 행정작용에 대한 의견을 널리 수렴하는 절차
당사자 등, 전문지식과 경험을 가진 자, 기타 일반인으로부터 <공토의,당전일>
2. 기능 - ①당사자 등에게 방어기회 부여, ②행정의 투명성․공정성 확보 하여 행정의 민주화 기여
3. 구별 – 비공개 원칙인 청문과 달리 당사자 등, 전문가, 일반주민의 의견을 수렴하는 사전절차
Ⅱ. 요건 <실배주발공전결>
1. 실시사유 - 다른 법령에서 규정하거나 행정청이 필요하다고 인정하는 경우 개최, 당사자의 신청에 의한 공청회는 불인정. <다행o,신x>
2. 배제사유 – 공청회실시 사유가 있더라도 ①공공 안전・복리 위한 긴급한 처분 필요한 경우 ②법령 등에서 요구된 자격이 없거나 없어지게 되면 반드시 일정한 처분을 하여야 하는 경우에 그 자격이 없거나 없어지게 된 사실이 법원의 재판 등에 의하여 객관적으로 증명된 때 ③당해 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정할만한 상당한 이유가 있는 경우 ④당사자가 포기하는 경우 <긴재성포>
3. 주재자와 발표자 – 공청회의 주재자는 전문적 지식이 있거나 그 분야에 종사한 경험이 있는 사람 중에서 행정청이 지명하거나 위촉한다. 공청회를 공정하게 진행하여야 하며, 원활한 진행을 위해 발표내용을 제한할 수 있고, 질서유지를 위하여 발언중지, 퇴장명령 등 필요조치를 할 수 있다.
발표자는 발표를 신청한 자 중에서 행정청이 선정한다. 방청인도 의견제시 기회가 부여된다.
4. 공개 및 전자공청회 – 공청회는 공개 원칙. 일반공청회와 병행하여 전자공청회 실시가능. 누구든지 정보통신망을 이용하여 의견을 제출하거나 제출된 의견 등에 대한 토론에 참여 가능
5. 결과의 반영 – 행정청은 처분을 함에 있어 상당한 이유가 있다고 인정되는 경우 이를 반영
Ⅲ. 공청회를 결한 처분의 위법성
1. 개별법상 규정이 있는 경우 - 공청회를 거치지 않았다면 하자있는 행정행위로 위법하다. 다만, 행정규칙에 규정된 경우는 거치지 않아도 위법하지 않다는 것이 판례의 입장이다.
2. 개별법상 규정이 없는 경우 - 공청회를 거치지 않아도 무방하지만 청문 또는 의견제출도 거치지 않으면 위법하다. <예외; 긴재성포>
Ⅳ. 행정절차의 하자
1. 독자적 위법사유 인정여부
(1) 학설 - ①수단에 불과하므로 소송경제상 부정하는 소극설, ②행정의 절차적 적법성 담보를 위해
긍정하는 적극설
(2) 판례 – 재량행위인 영업정지 뿐 아니라, 기속행위인 과세처분도 절차상 하자로 인해 독자적 취소사유로 인정된다고 판시하여 적극설의 입장이다. <재영기과>
(3) 검토 – 행정절차법은 강행규정이며, 행정소송법상 30조는 처분절차의 위법을 이유로 취소를 구할 수 있다고 규정하고 있다는 점 등 고려할 때 적극설이 타당
2. 위법성의 정도 – 통설ㆍ판례는 중대명백설에 따라 판단, 취소사유(세액산출근거누락(납부고지서)).
3. 하자의 치유가능성(사후보완)
(1) 학설 - ①행정청의 자의방지와 국민권익보호를 위한 부정설, ②소송경제상 긍정설, ③국민의 권익을 침해하지 않는 한도 내에서 긍정하는 제한적 긍정설
(2) 판례 - 청문서 도달기간의 하자가 있더라도 당사자가 청문일에 출석하여 방어기회를 충분히 가졌다면 치유되었다고 봄이 상당하다 판시, 제한적 긍정설 입장
(3) 검토 - 행정경제와 국민의 권익구제를 조화하는 제한적 긍정설이 타당(치유효과는 소급 적용)
4. 하자의 치유시기
(1) 학설 – 행정쟁송제기 이전시설과 행정쟁송종결 이전시설이 대립한다.
(2) 판례 - 불복여부의 결정 및 불복신청에 편의를 줄 수 있는 상당한 기간 내에 해야 한다고 판시하여 쟁송제기 이전시설
(3) 검토 - 국민의 신속한 권리구제를 위해 쟁송제기 이전시설이 타당하다.
5. 하자와 취소판결의 기속력(반복금지효의 위배여부)
이유제시의 하자로 취소판결이 있어, 행정청이 그 흠결을 보완하여 동일한 처분을 하는 경우 통설ㆍ판례는 하자를 보완한 새로운 처분은 종전 처분과 별개의 처분으로 기속력에 반하지 않는다는 입장(과세관청의 위법사유를 보완한 새로운 과세처분 인정)
6. 하자와 국가배상 - 절차 위법만을 이유로 바로 국배법상 위법성을 인정할 수는 없다고 판시한다.
Ⅴ. 결어
행정행위의 본질은 아니지만, 행정의 민주화, 법치주의, 권익보호 기능 고려하여 엄격요구 타당
● 정보공개청구권과 불복방법
– 정보(사정공개,알참밀담) 근 내(다중공개진행영특) 청(이심소배) 3(전<비예>-후<이쟁집배>) 엄
“정보공개는 근래(내)에 청이 3엄해서 힘듬”
Ⅰ. 서설
1. 의의- 사인이 공공기관에 대해 정보 공개를 요구할 수 있는 개인적 공권 <사정공개>
2. 기능 - 국민의 알권리 보장ㆍ행정참여에 기여, 국가기밀침해ㆍ행정청의 부담증가 등이 문제 <알참밀담>
Ⅱ. 법적 근거
1. 헌법 - ①헌법 제10조 행복추구권에서 찾는 견해, ② 헌법 제21조 표현의 자유에서 찾는 견해가 대립, 판례는 알권리에 근거인정 <10행,21표,판알>
2. 법률 및 조례 – 공공기관의 정보공개에 관한 법률(이하 정보공개법) 및 정보공개조례
Ⅲ. 내용 <주내(공비부)절>
1. 주체: 정보공개청구권자(제5조)
(1) 모든 국민은 정보공개를 청구할 권리를 가진다.
(2) 국민 - 자연인 외에 법인, 법인격 없는 단체 및 대통령령으로 정하는 외국인
2. 공개 대상정보(제2조3호)
(1) 정보공개의 원칙 - 공공기관이 수집, 관리하고 있는 각종 정보로 공개가 원칙
(2) 공공기관 - 국가, 지자체, 정부투자기관 등 모든 국가기관 포함
(3) 정보 - 공공기관이 직무상 작성 취득 ·관리하는 문서, 도면 등에 기록된 사항
3. 비공개 대상정보(9조1항) <다중공개진행영특> - ① 다른 법령에 의한 비공개 대상정보, ② 중대한 국가의 이익에 관한 정보, ③ 공공의 안전과 이익에 관한 정보, ④ 개인에 관한 정보, ⑤ 진행 중인 형사 절차 또는 재판에 관한 정보, ⑥ 행정결정과정에 있는 정보, ⑦ 영업상 비밀에 관한 정보, ⑧ 특정인에게 이익 또는 불이익을 줄 우려가 있는 정보 등
4. 부분공개 대상정보 - 비공개대상정보와 공개가능부분이 혼합되어 있는 경우 두 부분을 분리할 수 있으면 비공개 대상정보에 해당하는 부분을 제외하고 공개
5. 정보공개절차
당해 정보를 보유 관리하는 공공기관에 서면, 구술로 청구, 해당 공공기관은 청구일로부터 10일 이내 결정해야 하며, 1회 한도 내 10일까지 연장 가능. 20일 이내 미결정시 비공개결정 간주
Ⅲ. 비공개결정에 대한 청구인의 불복 방법 <이심소배>
1. 이의신청 - 결정통지를 받은 날 또는 결정이 있는 것으로 보는 날부터 30일 이내에 서면으로 신청. 공공기관은 ➀이미 심의거친 사항, ➁단순반복 청구, ➂법령에 비밀로 규정된 정보 <심단법> 외의 사항은 심의회 열어 7일 이내 결정(7일 연장 가능) 후 지체없이 청구인에게 결과 통지
2. 행정심판 – 이의신청을 거치지 않고 행정기관의 결정에 대해 행정심판 청구 가능
3. 행정소송 - 정보공개법상 일반적 공개청구권이 인정되므로, 원고적격 및 대상적격 인정되며, 판례도 공개거부처분에 대해 법률상 이익을 인정한 바 있다. 다만, 정보 폐기 후, 비보유 공공기관에 대한 청구의 경우 소의 이익이 없다. 행정소송 전 행정심판을 반드시 거칠 필요는 없다.
4. 국가배상 – 정당한 정보공개청구에 대한 부작위ㆍ거부로 손해 입은 경우 국가배상 청구 가능
Ⅳ. 이해관계 있는 제3자의 불복방법
1. 정보공개 결정 전
(1) 비공개요청권 – 공개청구사실 통지(공공기관의무)받은 날로부터 3일 이내 비공개 요청가능
(2) 예방적 금지소송 – 행정청에게 정보비공개를 명하거나 행정청에 공개권한 없음의 확인을 구하는 예비적 청구로서, ①권력분립원칙에 반한다는 부정설과 ②실질적 권력분립원칙에 합치한다는 긍정설 대립하나, 판례는 부정설입장
2. 정보공개 결정 후 <이쟁집배>
(1) 이의신청 – 공개결정 사실을 통지받은 날로부터 7일 이내 문서로
(2) 행정쟁송 – 비공개요청거부 또는 정보공개결정에 대하여 무효등 확인심판, 취소쟁송 제기
(3) 집행정지 - 집행이 완료되면 소의 이익 없으므로 공개 전 집행정지 신청이 바람직
※ 집행정지 - 처분 등이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있다고 인정할 때 법원이 당사자의 신청 또는 직권에 의해 그 집행을 잠정적으로 정지하도록 결정하는 것, (요건) ① 집행정지의 대상인 처분 등의 존재 ② 적법한 본안소송의 계속 ③ 회복하기 어려운 손해발생의 우려 ④ 긴급한 필요의 존재 ⑤ 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 없을 것 ⑥ 승소가능성(본안청구가 이유 없음이 명백하지 않을 것)
(4) 국가배상 – 정보공개법 위반한 공개에 대해 당해 정보의 주체는 국가배상청구 가능
Ⅴ. 공무원의 비밀엄수의무와의 관계
공무원 비밀엄수의무와 충돌되나, 판례는 정보공개법에 따른 공개는 비밀엄수의무의 적용 배제
Ⅵ. 결어
정보공개에 대한 실효적인 권리구제를 도모하기 위하여 의무이행소송이나 예방적부작위청구소송을 입법화함이 바람직하다.
● 실효성 확보수단 개관
– 직 간 새(거위가과관) 조
Ⅰ. 직접적 수단
상대방의 의무불이행을 전제로 하는지 여부에 따라 강제집행(의무불이행O)과 즉시강제로 구분된다.
기능 - 종래 부작위의무 위반에는 행정벌(간접적 수단) 부과함에 그침이 보통, 그러나 행정벌은 심리적 압박 통한 간접적 효과 밖에 없어, 제재의 불이익보다 불법행위로 얻는 경제적 이익이 큰 경우 실효성 없고, 이행강제금과 달리 반복 부과가 불가능 문제점, 이러한 문제점 극복위해 필요 <간큰실반>
공통점 <실자권상> - 실력행사, 행정권의 자력집행, 권력적 사실행위, 경찰상 필요한 상태 실현
1. 강제집행 <대강직이> - 대집행, 강제징수, 직접강제, 이행강제금(집행벌)
2. 즉시강제
Ⅱ. 간접적 수단 (행정벌)
1. 행정형벌(벌금) <- 법원
2. 행정질서벌(과태료) <- 행정청
Ⅲ. 새로운 의무이행 확보수단 <거위가과관>
공급거부, 위반사실의 공표(행정상 명단공표), 가산금, 과징금, 관허사업의 제한 등
Ⅳ. 행정조사
※ 위 테마들에 대한 약술출제시 공통적으로 ‘법적근거’에 대하여 서술하여 줄 것
- 즉, ~는 국민의 기본권에 대한 제한을 수반하므로 법률유보의 원칙상 반드시 법적근거가 있어야 한다. ~의 일반법으로는 ...법이 있고, 개별법으로는 ...법 등이 존재한다.
※ 위 테마들에 대한 약술출제시(돈 관련 제외) ‘권리구제’ 부분에서는 공통적으로 행정쟁송, 국가배상, 손실보상 외에 반드시 ‘공법상 결과제거청구권’에 대하여 언급하여 줄 것
- 즉, 위법한 ~로 인하여 위법한 결과가 존재하는 경우 공법상 결과제거청구권을 행사할 수 있다.
● 대집행
- 대(不대징,간큰실반,즉강,권사) 근(대건85) 요(행대다방) 절(계<요상문특,준반1>통<시책비,준략>실<증수처력>비) 하(동법효발목) 구
“대근이 요절하구”
Ⅰ. 서설
1. 의의 - 의무자가 대체적 작위의무를 불이행한 경우 당해 행정청이 스스로 또는 제3자로 하여금 이를 대신 행하고 그 의무자로부터 비용을 징수하는 행정상의 강제집행수단 <不대징>
2. 기능 - 종래 부작위의무 위반에는 행정벌(간접적 수단) 부과함에 그침이 보통, 그러나 행정벌은 심리적 압박 통한 간접적 효과 밖에 없어, 제재의 불이익보다 불법행위로 얻는 경제적 이익이 큰 경우 실효성 없고, 이행강제금과 달리 반복 부과가 불가능 문제점, 이러한 문제점 극복위해 필요 <간큰실반>
3. 구별 – 상대방의 의무불이행을 전제로 한다는 점에서 즉시강제와 구별된다.
4. 법적성질 – 수인하명, 사실행위가 결합된 권력적 사실행위로 수인하명 부분의 처분성이 인정된다.
5. 문제점 – 행정의 실효성 확보에 적절한 수단이나, 요건판단 및 절차가 어려워 구제방안이 문제된다.
Ⅱ. 법적근거
강제집행 수단으로서 법률유보원칙상 법적근거가 필요하다. 일반법으로는 행정대집행법이 있고, 개별법으로는 건축법 85조 등이 있다.
Ⅲ. 요건 <행대다방>
1. 대집행의 주체 – 당해 행정청(처분청). 행정청으로부터 실행을 위임받은 제3자는 해당하지 않음
2. 대체적 작위의무의 불이행 - 공법상ㆍ대체적ㆍ작위의무이어야 한다. 사법상 의무, 명도ㆍ퇴거의무 등 비대체적 의무는 부정(判)되며, 부작위 의무라도 작위의무로 전환되는 경우는 가능 <공대작>
3. 다른 수단에 의한 이행확보가 곤란할 것 - 침익적 성격이 강하므로 보충적으로 인정
4. 불이행의 방치가 심히 공익을 해할 것 - 근거법령의 취지 및 목적을 고려하여 개별적으로 판단
Ⅳ. 대집행의 절차 <계통실비> ↙계고 요건 + 대집행 요건도 검토 (∵ 충족여부가 계고요건에 포함)
1. 계고 … 사례 ‘계고의 법적성질을 논하고, 소송의 대상이 되는 계고가 어느 것인지 검토하라’
(1) 의의 - 대집행을 위하여 상당한 이행기간을 정하여 불이행 시 대집행을 한다는 뜻을 미리 문서로 통지하는 것(행정대집행법§3①)
(2) 법적성질 – 통설판례는 준법률행위적 행정행위로 보아 처분성 인정. 다만 판례는 반복된 계고의 경우 1차 계고만 처분성 긍정, 2차, 3차 계고는 대집행기한의 단순한 연기 통지에 불과 <준반1>
(3) 요건 <요상문특>
1) 대집행요건이 계고 시에 이미 충족되어 있을 것
2) 상당한 이행기간을 정할 것 – 사회통념상 의무이행에 소요되는 기간으로 미정 시 위법(판례)
3) 문서의 형식으로 할 것, 위반 시 당연 무효
4) 계고서 등에 의해 대집행 내용·범위가 구체적으로 특정 가능할 것
(4) 의무부과 행위(철거명령)와 계고처분을 한장의 문서로 할 수 있는지 여부
원칙적으로 계고는 의무부과 행위와 동시에 이뤄질 수 없으나, 요건 충족이 명백하고 긴급한 필요가 있는 경우(통설), 상당한 이행기간이 부여된 경우 허용가능(판례) <명긴/상>
… 사례 ‘철거명령과 함께 이루어진 1차 계고는 적법한가’
2. 대집행영장에 의한 통지 <시책비,준략>
(1) 의의 - 계고를 받고도 지정된 기한까지 의무의 불이행시, 대집행영장에 의해 대집행 시기, 대집행책임자, 비용을 통지
(2) 법적 성질 - 통설ㆍ판례는 준법률행위적 행정행위로 보아 처분성 인정
(3) 생략 - 규정이 있거나 급속을 요하는 경우(위험이 절박하여 통지 여유가 없을 때) 생략 가능
3. 대집행의 실행 <증수처력>
(1) 의의 - 행정청이 스스로 또는 제3자로 하여금 의무자에게 부과된 의무 이행. 집행책임자는 증표를 휴대하여 이해관계인에게 제시해야 한다. 의무자는 수인의무가 존재한다.
(2) 법적 성질 - 권력적 사실행위로서 처분성 인정되어 항고소송의 대상
(3) 실력행사 - 부득이한 최소한의 실력행사는 허용된다는 견해가 다수설
4. 비용징수 - 납기일을 정해 의무자에게 문서로 비용 납부를 부과, 미납시 국세징수의 예에 의해 강제징수 가능하며, 처분성 인정
Ⅴ. 하자의 승계
대집행 각 실행절차는 동일한 법적 효과 발생을 목적으로 하는 일련의 단계 절차로서 승계 긍정하나, 의무를 부과하는 선행처분(철거명령)과 대집행은 별개의 절차로 승계 부정(判)
Ⅵ. 대집행에 대한 권리구제
1. 행정쟁송 - 대집행의 각 절차는 각각 처분성이 인정되어 항고소송 가능, 다만 대집행 종료 후에는 대개 협의의 소익 부정되므로, 집행정지제도의 적극적 활용이 요구됨. 부수적 이익 등 회복되는 법률상 이익이 있는 경우 행정쟁송 제기 가능.
2. 국가배상(위법-손해), 손실보상(적법-특별한 희생), 결과제거청구(위법-위법한 결과) 가능
Ⅵ. 결어
대집행은 강제집행수단으로 널리 활용되나, 관련 분쟁이 빈번하므로 입법적ㆍ제도적 보완 필요
※ 사레문항 예시 ‘대집행은 적법한가’, '계고의 법적성질을 논하고, 소송의 대상이 되는 계고가 어느 것인지 검토하라’, ‘철거명령과 함께 이루어진 1차 계고는 적법한가’
● 행정상 강제징수
– 강징(급재실동,간큰실반) 근(국징,준) 절(독<통적중>압충) 하 구(이심<사판>소)
“강제징수를 근절하구”
Ⅰ. 서설
1. 의의 - 행정상 강제징수란 국민이 행정주체에 대하여 부담하고 있는 금전급부의무를 이행하지 아니한 경우, 행정청이 의무자의 재산에 실력을 가하여 의무가 이행된 것과 동일한 상태를 실현하는 행정상 강제집행수단 <급재실동>
2. 기능 - 종래 부작위의무 위반에는 행정벌(간접적 수단) 부과함에 그침이 보통, 그러나 행정벌은 심리적 압박 통한 간접적 효과 밖에 없어, 제재의 불이익보다 불법행위로 얻는 경제적 이익이 큰 경우 실효성 없고, 이행강제금과 달리 반복 부과가 불가능 문제점, 이러한 문제점 극복위해 필요<간큰실반>
3. 구별 – 상대방의 의무불이행을 전제로 한다는 점에서 즉시강제와 구별된다.
4. 법적성질 - 수인하명과 사실행위가 결합된 권력적 사실행위이므로 수인하명 부분의 처분성이 인정된다(일원설, 다수설).
Ⅱ. 법적 근거 <국징,준>
국민의 재산권에 대한 제한을 수반하는 강제집행 수단으로서 법률유보원칙상 법적근거가 필요하다. 법적근거로는 행정기본법 제30조 제1항 제4호, 국세징수법(국세납부 불이행)이 있고, 다른 공법상의 작위,부작위,수인 의무의 이행을 촉구하는 금전급부의무(이행강제금)의 불이행에 대하여 강제수단으로도 활용가능하며, 통상 국세징수법상의 강제징수 규정을 준용하고 있다.
Ⅲ. 강제징수의 절차 <독압매충>
1. 독촉 – 독촉이란 납세의무자에게 납세의무의 이행을 최고하고 최고기한까지 납부하지 아니할 때에는 체납처분을 하겠다는 것을 예고하는 통지행위를 말한다. 독촉은 이후에 행하여지는 압류의 적법요건이 되며 최고기간 동안 조세채권의 소멸시효를 중단하는 법적효과를 갖는다. <통적중>
2. 압류 – 체납된 국세의 징수를 실현하기 위하여 세무서장이 체납자의 재산을 보전하는 강제행위이다.
3. 압류재산의 매각 – 압류재산을 매각하여 금전으로 환가하는 절차이다. 원칙적으로 공매에 의하여야 한다.
4. 충당(청산) - 충당은 체납처분의 집행으로 수령한 금전을 체납국세 등에 배분한다. 만약 잔액이 있는 때에는 체납자에게 지급하여야 한다.
※ ①독촉, ②체납처분(압류,매각,충당) / ①독촉, ②체납처분, ③결손처분 / ①독촉, ②체납처분, ③체납처분의 중지, ④결손처분
Ⅳ. 하자의 승계
강제징수 각 실행절차는 동일한 법적 효과 발생을 목적으로 하는 일련의 단계 절차로서 승계 긍정(判)
Ⅴ. 권리구제 (행정상 강제징수에 대한 불복)
국세기본법에서 특별한 규정을 두고 있다. 즉 독촉, 압류, 압류해제거부 및 공매처분에 대하여는 이의신청을 제기할 수 있고, 심사청구 또는 심판청구 중 하나에 대한 결정을 거친 후 행정소송을 제기하여야 한다. <이심(사판)소>
Ⅵ. 결어
행정상 강제징수는 국민의 재산권을 침해할 소지가 크다는 점에서 그에 대한 명확한 법적 근거를 두어야할 것이며, 사후 구제수단 또한 충분히 마려해두어야 할 것이다.
● 직접강제
– 직강(不직강,간큰실반,불모,권사처) 근(기30,도출공식) 내(수퇴폐직도) 한(보비/적영?) 구(행손실결헌기)
“직접강제를 근내(끝내) 한구?”
Ⅰ. 서설
1. 의의 - 행정법상 의무의 불이행에 대하여 행정청이 직접적으로 의무자의 신체 또는 재산에 실력을 행사하여 행정상 필요한 상태를 실현하는 행정상 강제집행 수단이다. <불직강>
2. 기능 - 종래 부작위의무 위반에는 행정벌 부과함에 그침이 보통, 그러나 행정벌은 심리적 압박 통한 간접적 효과 밖에 없어, 제재의 불이익보다 불법행위로 얻는 경제적 이익이 큰 경우 실효성 없고, 이행강제금과 달리 반복 부과가 불가능 문제점, 이러한 문제점 극복위해 필요 <간큰실반>
3. 구별개념 - 의무의 불이행을 전제로 하는 직접강제와 전제로 하지 않는 즉시강제는 구별되고, 모든 행정상 의무의 불이행에 대한 직접강제와 대체적 작위의무의 강제수단인 대집행은 구별된다.
4. 법적성질 - 수인하명과 사실행위가 결합된 권력적 사실행위이므로 수인하명 부분의 처분성이 인정된다(일원설, 다수설). 판례도 단수조치나 교도소장의 수형자 서신검열의 처분성을 인정하고 있다.
Ⅱ. 법적근거
침익적 작용이므로 법률유보원칙상 반드시 법적근거가 필요하다. 행정기본법 제30조 제1항 제3호, 제32조에서 규정하며, 개별법으로는 도로교통법(위험방지조치), 출입국관리법, 공중위생관리법, 식품위생법(폐쇄조치) 등 개별법에서 규정 <기30, 도출공식>
Ⅲ. 내용
강제수용, 강제퇴거, 영업소의 폐쇄조치, 경찰관직무집행법상 위험방지조치 중 관계인에게 위해방지상 필요하다고 인정되는 조치를 명하였으나 불응하는 경우 경찰관 스스로 그 조치를 하는 것, 도로교통법상 자동차운전금지명령의 집행을 위한 조치 등 <수퇴폐직도>
Ⅳ. 한계 <보비/적영?>
1. 실체법적 한계 : 법령이나 행정법의 일반원칙에 위반되어서는 안 된다.
(1) 보충성 – 행정상 강제집행 중 국민의 기본권을 가장 크게 제약하기 때문에 다른 수단으로 의무이행상태 확보할 수 없을 때 최후의 수단으로 이용
(2) 비례의 원칙 – 행정법의 일반원칙 중 가장 중요하며, 적합성·필요성·상당성 원칙을 단계적 구조로 가진다.
2. 절차법적 한계
(1) 적법절차의 원칙 - 개별법상 절차규정을 준수, 그 외 사항은 행정절차법이 적용될 수 있다.
(2) 영장주의 적용여부 (※ 즉시강제 논리와 동일)
가. 문제의 소재 - 특히 주거의 자유, 신체의 자유에 대한 제한을 수반하는 경우 영장주의?
나. 학설 - 불요설(헌법 영장제도는 연혁상 형사절차에만 적용), 필요설(공권력 행사, 기본권 보장), 절충설(원칙적으로 적용 긴급한 필요 등 합리적 이유있는 경우 예외 인정)
다. 판례 – 원칙적으로 사전영장이 필요하지만, 목전의 급박한 장애를 제거하기 위하여 미리 영장을 받부받을 여유가 없는 경우 예외 인정(절충설)
라. 검토 – 국민의 기본권보장과 행정의 합목적성의 조화를 위해 절충설 타당
Ⅵ. 권리구제
1. 행정쟁송 - 권력적 사실행위로서 처분성 인정된다. 다만 통상 신속하게 종료되므로, 협의의 소익이 없어 각하될 가능성이 많으므로, 소제기와 동시에 집행정지신청을 적극적으로 활용하여야 할 것이다. (민사집행법상 가처분은 부정된다, 통설·판례)
2. 손해배상 – 위법한 직접강제로 인한 손해는 국가배상법상 국가배상 청구. 직접강제 자체는 적법하지만 그 집행이 위법한 경우에도 그로 인한 손해에 대해 국가배상 청구 가능
3. 손실보상 – 적법한 직접강제로 인하여 특별한 희생을 받은 국민은 손실보상 청구 가능
4. 결과제거청구권 - 위법한 직접강제로 법률상 이익 침해가 계속되는 경우 청구권 행사 가능, 다수설은 이를 공권으로 보아 공법상 당사자소송 제기, 판례는 사권으로 보아 민사소송 제기
5. 헌법소원 – 위법한 직접강제로 기본권을 침해당한 자는 헌법소원 가능
6. 기타 – 관계 공무원에게 형사책임 및 징계책임 추궁, 청원 등, 위법한 직접강제에 대항하는 것은 정당방위로 위법성이 조각되어 공무집행방해죄가 성립X
Ⅶ. 결어 – 직접강제는 가장 침익적인 강제집행 수단이므로 적용에 신중을 기해야 한다.
※ 사례문항 예시 ‘영업장 폐쇄조치는 위법한가?’등 묻는 경우, “의의, 근거, 한계”를 설시
● 이행강제금(집행벌)
– 이강(비대부不,간큰실반,대?,과일직) 근(일x건80농) 성(하면재병승x) 요 효 구(개하처행) 류(형x현x)
“이행강제금을 근성 좋게 요리효리(요리조리) 피하면 구류시킨다”
Ⅰ. 서설
1. 의의 - 이행강제금이란 행정법상 의무 중 특히 비대체적 작위의무(불법건축된 초고층건물 철거) 또는 부작위의무의 불이행시 일정액수의 금전이 부과될 것임을 의무자에게 미리 계고함으로써 장래 의무이행을 간접적으로 확보하기 위한 행정상 강제집행수단. 집행벌이라고도 한다. <비대부不>
2. 기능 - 종래 부작위의무 위반에는 행정벌(간접적 수단) 부과함에 그침이 보통, 그러나 행정벌은 심리적 압박 통한 간접적 효과 밖에 없어, 제재의 불이익보다 불법행위로 얻는 경제적 이익이 큰 경우 실효성 없고, 이행강제금과 달리 반복 부과가 불가능 문제점, 이러한 문제점 극복위해 필요 <간큰실반>
3. 적용범위 – 변화하는 행정환경에 적합한 제도로서 의미. 대체적 작위의무의 불이행에 대해서도 대집행이 아닌 이행강제금이 가능한지에 대해, 헌법재판소는 행정청이 개별사건에 있어서 위반내용, 위반자의 시정의지 등을 감안하여 양자를 선택적으로 활용가능하다고 판시하였다. <대?>
4. 구별개념 – 장래의 의무이행 강제를 목적으로 한다는 점에서 과거의무위반에 대한 행정벌과 구별, 예외적으로 인정되므로 일반적으로 인정되는 대집행, 강제징수와 구별, 간접적 의무이행확보수단이라는 점에서 직접적 의무이행확보수단인 대집행, 직접강제와 구별된다. <과일직>
Ⅱ. 법적 근거
이행강제금도 행정상 강제집행의 수단으로서 국민의 기본권 제한을 수반하므로 법률유보 원칙상 반드시 법적 근거가 있어야 한다. 일반법은 존재하지 않으며, 개별법으로는 건축법(80조), 농지법, 주차장법 등에서 극히 한정적으로 인정되고 있다.
(건축법 제80조 - 건축법위반의 건축물에 대한 시정명령을 받은 후 시정기간 내에 시정명령을 이행하지 아니한 건축주등에 대하여는 그 시정명령의 이행에 필요한 상당한 이행기한을 정하여 그 기한까지 시정명령을 이행하지 아니하면 이행강제금을 부과한다.)
Ⅲ. 법적 성질 <하면재병승x>
이행강제금은 금전급부의무를 부과하는 하명으로서 행정행위이므로 처분성이 인정된다.
행정벌과의 차이점: 집행벌은 의무이행이 되는 경우 원칙적으로 납부가 면제되나, 행정벌은 현재의 의무위반에 대한 제재라는 점에서 면제되지 않는다. 또한 집행벌은 의무이행이 있기까지 반복부과 가능하나(일사부재리 X), 행정벌은 불가능하다.
집행벌은 행정벌과 그 목적이나 성질이 다르므로 병과가 허용된다. 판례는 이행강제금 납부의무는 승계될 수 없는 일신전속적인 것이므로 이미 사망한 사람에게 부과한 경우 당연 무효이고, 이의제기에 의하여 재판절차가 개시된 이후 사망한 경우 사건 자체가 목적을 잃고 절차가 종료된다고 판시하였다.
Ⅳ. 적법요건
1. 주체 – 정당한 권한을 가진 행정기관이 권한 범위 내에서 행해야 한다.
2. 절차, 형식 – 이행강제금 부과는 행정행위이므로 행정절차법이 적용되나 개별법이 우선한다.
이행강제금을 부과하기 전에 부과·징수한다는 뜻을 미리 문서로써 계고하여야 한다.
3. 내용 – ①실현가능하고 명확할 것, ②적법하고 타당할 것, ③공익에 반하지 않을 것
Ⅴ. 효과
위법한 이행강제금 부과는 중대명백설에 따라 무효 또는 취소 사유이다.
Ⅵ. 이행강제금에 대한 권리구제 <개하처행>
1. 직권취소 - 이행강제금 부과에 하자가 있다면 행정청은 직권으로 취소할 수 있다.
2. 행정쟁송 - 개별법률이 정하는 바에 따라 다툴 수 있고, 개별규정이 존재하지 않는 경우에도 하명으로서 처분성이 있으므로 위법한 이행강제금에 대하여 행정심판이나 행정소송을 제기할 수 있다.
3. 국가배상청구
Ⅶ. 대체강제구류
이행강제금 납부의무자가 이행강제금을 납부하지 아니하여 강제징수의 효과가 없을 경우 한계를 갖는다. 이행강제금제도를 대체하여 일정기간 구금을 하는 제도를 대체강제구류제도라고 한다. 형벌이 아니고 의무이행을 위한 강제수단일 뿐이므로 형법 규정이 적용될 수 없다. 현행법상 도입되고 있지 않다.
Ⅷ. 결어
현재 이행강제금은 건축행정 등에 국한되어 있으나, 도입의 확대를 고려할 필요가 있다.
● 즉시강제의 법적 성질과 한계
– 즉(미성,권,사법) 근(일x직,개<소식>) 종(인물가) 요(장미성개) 한(실<급소비보>-절<영?>) 구
“즉시강제하면 성근종 형님! 요기와서 한번 구경해”
Ⅰ. 서설
1. 의의 - 목전에 급박한 행정상의 장해에 대해 미리 의무를 명할 시간적 여유가 없거나 성질상 의무를 명해서는 목적달성이 곤란할 경우 행정기관이 직접 즉시 국민의 신체 또는 재산에 실력을 가해 필요한 상태를 실현하는 행정작용 <미성>
2. 법적성질 – 사실행위(실력행사)와 법적행위(수인하명)가 결합된 합성행위인 권력적 사실행위로서 처분성에 대한 학설은 긍정설과 부정설이 대립한다. 판례는 명시적이진 않지만 대법원은 단수조치의 처분성을 긍정, 헌법재판소는 교도소장의 수형자 서신 검열의 처분성을 긍정하였다. <권,사법>
Ⅱ. 법적 근거 <일(x,직)-개(소식)>
즉시강제는 국민의 기본권 제한을 수반하므로 법률유보 원칙상 반드시 법적 근거를 요한다. 행정기본법 제30조 제1항 제5호, 제33조에서 규정하고 있으며, 경찰상 즉시강제의 일반법으로는 경찰관직무집행법이 있고 개별법으로 소방기본법, 식품위생법 등이 있다.
Ⅲ. 수단(종류) <인(보무)-물(임장)-가(위음)>
1. 대인적 수단 - 사람의 신체에 실력을 가하여 행정상 필요한 상태 실현(경찰관 직무집행법상 보호조치 및 무기의 사용 등)
2. 대물적 수단 – 물건에 실력을 가하여 ~ (경직법상 무기 등의 임시영치, 도교법상 교통장애물 제거)
3. 대가택적 수단 – 소유자 또는 관리자의 의사에 불구하고 타인의 가택, 영업소 등에 출입 또는 수색
(경직법상 위험방지를 위한 출입, 식품위생법상 음식물저장품의 검사)
Ⅳ. 요건 <장미성개>
①행정상 장해가 존재, 목전에 급박하여 (구체적 위험성+사회통념상 위험발생의 확실성,현재성) ②미리 의무를 명할 시간적 여유가 없거나, ➂성질상 의무를 명해서는 목적 달성이 곤란할 것이 요구되며, 구체적인 요건은 각 개별법에서 규정한다.
Ⅳ. 한계
1. 실체법적 한계<급소비보>- 엄격한 법적근거 요하고, 위해가 현존하거나 발생가능성이 확실하고(급박성), 공공의 안녕과 질서유지를 위한 것이어야 하며(소극성), 목적달성에 적합하고 최소침해를 가져오는 수단을 선택, 침해와 공익의 비례관계가 유지되어야 하며(비례성), 다른 수단으로는 목적을 달성 할 수 없거나 시간적 여유가 없어야 한다(보충성)
2. 절차법적 한계(영장주의)
(1) 문제점 - 즉시강제에도 영장주의가 적용되는지 문제된다.
(2) 학설
1) 영장불요설 - 영장제도는 형사사법권의 남용을 방지하기 위한 제도로 적용 안 됨
2) 영장필요설 - 영장제도의 취지인 기본권 보장을 위해 적용되어야 한다는 견해
3) 절충설 - 적용하는 것이 원칙이만, 긴급한 필요 등의 경우 적용되지 않는다
(3) 판례 - 원칙적으로 적용되지만, 이를 고수하다가는 행정목적을 달성할 수 없는 지극히 예외적인 경우에 형사절차와 같은 예외가 인정된다고 하여 절충설의 입장이다.
(4) 검토 - 국민의 기본권 보장과 급박한 행정 목적달성을 조화하는 절충설이 타당
Ⅴ. 권리구제 <행손실결징>
1. 적법한 즉시강제에 대한 구제
경직법 제11조의2에서 적법한 경찰권 발동으로 손실발생에 책임 없는 자가 입은 특별한 희생에 정당한 보상 규정, 손실발생에 책임이 있는 경우에도 상응 정도를 초과하는 재산상 손실은 보상
2. 위법한 즉시강제에 대한 구제
(1) 행정쟁송 - 권력적 사실행위로 처분성이 인정되나, 매우 긴박한 경우 행해지고 완료되는 특성상 협의의 소의 이익이 없는 경우가 많다. 단 회복되는 법률상 이익이 있는 경우 인정 가능
(2) 손해배상ㆍ헌법소원 - 위법한 공권력행사인 경우 국가배상 및 헌법소원이 가능하다.
(3) 결과제거청구 - 위법한 경찰권 발동으로 위법한 결과가 존재하는 경우, 청구 가능
(처분요건 소멸 후에도 처분을 폐지하지 않는 경우 및 폐지 후에도 남아있는 직접적ㆍ사실적 결과)
(4) 징계 및 형사책임 - 위법한 즉시강제에 대한 정당방위가 인정, 공무원은 내부징계나 형법상 직무에 관한 죄나 경직법상 직권남용죄의 책임
Ⅵ. 결어
즉시강제에 대한 신중한 적용과 권리구제 방안에 대한 다양한 논의가 필요하다.
※ 사례문항 예시 ‘시위진압의 법적성질, 시위진압의 적법성 검토, 감염병환자의 강제격리 입원행위, 사행기구 수거조치, 강제력으로 시건장치 해제, 살수차 사용, 강제진입, 가스차 사용 등’
● 행정형벌과 행정질서벌의 비교
– 벌(과위통벌,징집,형질) 비(목성특과절병구) 형(형법공경과) 질(형과구) 化
Ⅰ. 서설
1. 행정벌의 의의 – 행정법상 과거 의무위반행위에 대한 제재로서 일반통치권에 근거하여 가하는 처벌
2. 구별개념 – 과거 의무위반행위에 대한 제재로서 장래 의무이행확보가 목적인 집행벌(이행강제금)과 구별
일반통치권에 근거한다는 점에서 특별권력관계에 근거하는 ‘징계벌’과 구별
3. 종류 – ①행정형벌(형법상 형벌 부과), ②행정질서벌(과태료 부과)
4. 근거 - ①행정형벌의 일반법은 없으며 개별법상 규정이 존재한다. ②행정질서벌의 일반법은 질서위반행위규제법이 있으며, 개별법률 및 조례로 벌칙을 정하기도 한다.
Ⅱ. 양자의 비교 <목성특과절병구>
| 행정형벌 | 행정질서벌 | |
| 목적(보호법익) | 행정목적·사회공익 | 행정질서 |
| 성질 | 행정목적의 직접적 침해에 대한 제재 | 단순한 행정상 의무태만에 대한 제재 |
| 특수성 | 원칙적으로 형법총칙 적용, 법인O, 공범,경합범X <형법공경> |
질서위반행위규제법 적용(형법총칙 상응규정O) <고공인책> |
| 과벌형태 | 형법상 형벌 부과 | 과태료 부과 |
| 과벌절차 | 원칙적 형사소송절차 적용, 예외적으로 통고처분 또는 즉결심판절차 적용 <형통즉> | 1차적으로 행정청이 부과하고, 이의제기시 법원의 과태료재판절차 적용 <통기부이징> |
| 양자의 병과 (준사례 쟁점) |
(1) 문제점 : 하나의 위반행위에 대하여 양자가 병과 가능한지가 문제 (2) 학설 : ①긍정설 - 양자는 목적이나 성질이 다르므로 일사부재리원칙에 반하지 않아 병과를 긍정하는 견해, ② 부정설 - 양자는 하나의 위반행위에 대한 행정벌이므로 병과를 부정하는 견해 (3) 판례 : “과태료 처분 후 형사처벌이 가능하다.”고 판시, 긍정설의 입장 (4) 검토 : 행정형벌의 질서벌화 경향과 실질적으로 이중처벌의 소지가 있어 부정설이 타당 |
|
| 양자의 구별 | 행정법규 위반행위에 대해 양자 중 어느 것을 선택할 것인지는 입법재량의 문제 | |
Ⅲ. 행정형벌의 특수성 <형법공경과>
1. 형법총칙의 적용 - 원칙적으로 형법총칙이 적용되어 책임주의에 따라 고의가 있어야 처벌가능하고 과실은 예외적으로 처벌된다. 다만 행정법규에 특별한 규정이 있는 경우 형법총칙 적용이 배제
2. 법인책임 - 형사범에서는 법인의 책임능력을 부정하지만, 행정법규는 양벌규정을 두는 것이 일반적
3. 공범․경합범․누범․작량감경 규정 : 행정법규는 형법상의 가중·감경조항을 배제하는 경우가 많다.
4. 과벌절차 <형통즉>
(1)원칙: 형사소송법의 절차를 따른다.
(2)예외: 특별절차로 통고처분과 즉결심판이 있다.
①통고처분: 조세범, 교통사범 등에 대하여 범증이 충분할 때는 형사절차 대신 범칙금의 납부를 명함. 당사자가 법정기간 내에 통고된 내용 미이행시, 형사절차에 의한다. 통고처분은 준사법적 행정행위, 행정제재금, 형사소송절차의 성격 <준행형>, 처분 X (통설·판례)
②즉결심판: 경미범죄(20만원 이하 벌금,구류,과료)에 대하여 경찰서장의 청구에 의해 판사가 벌금 등을 과하는 절차로 이에 불복하는 자는 7일 이내에 정식재판을 청구할 수 있음. 정식재판과 같은 효력
Ⅳ. 행정질서벌의 특수성 <형과구>
1. 형법총칙의 적용 - 과거 행정질서벌은 원칙적으로 형법총칙이 적용되지 않고, 고의·과실 여부를 따지지 않았으나, 최근 제정된 질서위반행위규제법은 과태료 부과에도 고의·과실을 요구하고 있고, 공범과 신분, 죄수, 위법성의 인식. 책임능력 등에 있어 형법총칙에 상응하는 규정을 두고 있다.
2. 과벌절차 <통기부이징>
(1) 사전통지 및 의견제출기회부여(10日) - 미리 당사자에게 대통령령이 정하는 사항을 통지하고, 10일 이상 기간을 정하여 의견제출의 기회를 주어야 한다.
(2) 과태료의 부과(5年) – 행정청은 의견제출절차를 마친 후에 서면으로 명시하여 과태료를 부과하는데, 당사자가 의견제출기한 내에 자진하여 과태료를 납부하고자 하는 경우 과태료를 감경할 수 있다. 시효·제척 기간은 5년이다. (제척 - 질서위반행위가 종료된 날로부터 5년을 경과한 경우에는 부과불가 / 시효 – 과태료처분이나 재판 확정 후 5년간 징수·집행하지 아니하면 시효로 인해 소멸)
(3) 이의제기(60日) 및 법원에의 통보(14日) – 당사자는 과태료 부과 통지를 받은 날로부터 60일 이내에 해당 행정청에 서면으로 이의제기 가능하고, 이 경우 과태료부과처분은 그 효력을 상실한다. 이의제기를 받은 행정청은 14일 이내에 의견 및 증명서류를 첨부하여 관할법원에 통보하여야 한다.
(4) 가산금 징수 및 체납처분 – 당사자가 납부기한까지 과태료를 납부하지 아니한 때에는 가산금을 징수한다. 당사자가 가산금을 납부하지 아니한 때에는 국세 또는 지방세 체납처분의 예에 따라 (강제)징수한다.
3. 권리구제
(1) 행정청이 부과하는 경우: 과태료부과행위는 행정행위의 성질을 가진다. 행정절차법, 질서위반행위규제법에 따르면 이의제기된 경우 과태료부과처분은 효력을 상실하고, 관할법원이 과태료 정함
(2) 법원의 재판에 의해 부과하는 경우: 과태료부과행위는 사법행위의 성질을 가진다. 질서위반행위규제법 및 비송사건절차법에 따라 다툴 수 있다.
Ⅴ. 행정형벌의 행정질서벌화
무분별한 전과자 양산을 방지코자 행정형벌을 행정질서벌로 전환 추세
● 행정질서벌의 특수성
- 목 성 특(형총,고공인책) 과절(통 기10 부5 이60,14,결심고집 징) 병(형질,징질) 구(법행) / 귀 화
Ⅰ. 서설
1. 의의 - 행정상 질서에 장해를 야기할 우려가 있는 의무위반, 의무태만에 과태료를 부과하는 행정벌
2. 구별 – 형법상의 형벌을 가하는 행정형벌과 구별되고, 의무이행을 강제하기 위해 가하는 집행벌(이행강제금)과 구별된다.
3. 근거 - 국민의 재산권에 대한 침해를 가져오는 침익적 행정행위이므로 법률유보 원칙상 반드시 법적 근거가 필요하다. 일반법으로 질서위반행위규제법이 있으며, 개별법률 및 조례로 벌칙을 정하기도 한다. 지자체는 조례를 위반한 행위에 대해 1천만 원 이하의 과태료 부과할 수 있다.
Ⅱ. 특수성 <형총.고공인책>
종래 과태료 부과에 고의·과실 등을 요하지 않는다고 보았으나, 질서위반행위규제법에서 고의·과실, 공범, 위법성 인식, 책임능력 등에 있어 형법총칙과 동일한 내용을 규정
Ⅲ. 과벌절차 <통기부이징>
1. 사전통지 및 의견제출기회부여(10日) - 미리 당사자에게 대통령령이 정하는 사항(성명, 주소, 원인사실, 과태료금액, 적용법령, 행정청 등)을 통지하고, 10일이상의 기간을 정하여 의견제출의 기회를 주어야 한다.
2. 과태료의 부과(5年) – 행정청은 의견제출절차를 마친 후에 서면(당사자 동의시 전자문서 포함)으로 명시하여 과태료를 부과하는데, 당사자가 의견제출기한 내에 자진하여 과태료를 납부하고자 하는 경우 과태료를 감경할 수 있다. 시효·제척 기간은 5년이다. (제척 - 질서위반행위가 종료된 날로부터 5년을 경과한 경우에는 부과불가 / 시효 – 과태료처분이나 재판 확정 후 5년간 징수·집행하지 아니하면 시효로 인해 소멸)
14세미만, 심신장애로 판단능력 없는자에게는 부과하지 않는다. (심신장애로 판단능력 미약자는 감경)
당사자는 대통령령으로 정하는 과태료납부대행기관을 통해 신용카드, 직불카드로 낼 수 있다.
3. 이의제기(60日) 및 법원에의 통보(14日)
(1) 이의제기 - 행정청의 과태료 부과에 불복하는 당사자는 과태료 부과 통지를 받은 날로부터 60일 이내에 해당 행정청에 서면으로 이의제기를 할 수 있고, 이 경우 과태료부과처분은 그 효력을 상실한다. 이의제기를 받은 행정청은 14일 이내에 의견 및 증명서류를 첨부하여 관할법원에 통보하여야 한다.
(2) 법원의 과태료 재판 <결심고집>
1) 과태료 재판은 이유를 붙인 결정으로써 한다.
2) 법원은 결정에 앞서 심문기일을 열어 당사자의 진술을 듣고, 검사의 의견을 구하여야 한다. 법원은 행정청의 참여가 필요하다고 인정하는 때에는 행정청으로 하여금 출석하여 의견을 진술하게 할 수 있다. 일정 요건 충족 시 약식재판을 할 수 있다.
3) 과태료재판은 당사자와 검사에게 고지함으로써 효력이 생긴다. 당사자와 검사는 즉시항고(불복)할 수 있고, 이 경우 항고는 집행정지의 효력이 있다.
4) 과태료 재판의 집행 - 검사의 명령으로, 민사집행법에 따라 집행한다. 그 결과를 해당 행정청에 통보하여야 한다.
4. 가산금 징수 및 체납처분 – 당사자의 과태료 체납시 ①가산금과 중가산금 부과(가산금 미납부시, 국세 또는 지방세 체납처분의 예에 따라 (강제)징수), ②관허사업을 제한 등 가능
※ 과태료 징수유예사유(1년 범위 분할 납부, 연기 可) : <수차(의한자)장 부재 1치 생업>
Ⅳ. 병과가능성 <형징>
1. 행정형벌과 행정질서벌 - 양자는 목적이나 성질을 달리하므로 병과하더라도 일사부재리의 원칙에 반하지 않는다는 긍정설과(판례), 동일한 위반행위에 대한 행정벌로서 실질적으로 이중처벌의 소지가 있다고 보는 부정설(다수설)이 대립한다. 판례는 “과태료 처분 후 형사처분 가능”하다고 판시
2. 징계벌과 행정질서벌 - 양자는 모두 불이익 처분이지만 그 목적이나 성질이 다르므로 병과 가능하다는 것이 통설, 판례의 입장이다.
Ⅴ. 권리구제
(1) 행정청이 부과하는 경우: 과태료부과행위는 행정행위의 성질, 행정절차법, 질서위반행위규제법에 따르면 이의제기된 경우 과태료부과처분은 효력을 상실하고, 관할법원이 과태료 정함
(2) 법원의 재판에 의해 부과하는 경우: 과태료부과행위는 사법행위의 성질을 가지며 질서위반행위규제법 및 비송사건절차법에 따라 다툴 수 있다.
Ⅶ. 과태료의 귀속
1. 원칙 - 국가가 부과·징수한 과태료는 국고 / 지자체가 부과·징수한 과태료는 지자체에 귀속
2. 예외 - 지방자치단체가 부과하였으나 이의제기가 있어 법원이 부과ㆍ징수한 과태료는 국고에 귀속한다.
Ⅶ. 행정형벌의 행정질서벌화
전과자 양산을 방지하기 위해 (비교적 경미한 행정법규위반에 대하여 단기자유형이나 벌금형을 과태료로 전환하는) 행정형벌의 질서벌화가 이루어지고 있다.
Ⅷ. 결어
국민의 권익침해를 막고 행정편의를 도모하기 위한 행정형벌의 행정질서벌화 추세에 따라 과태료 과잉현상에 대한 책임확보와 구제책 마련 필요
● 행정의 새로운 실효성 확보수단
– 거(不서재간,X건,요청?,공평부비,사공) 위(不간,여알,일X개<공윤,국세>,사비권구,헌법일조) 가 과(하병,태특,일X개,본변) 관
“새로운 거위가 가(과)관이다~”
Ⅰ. 서설
강제집행이나 즉시강제 등 전통적인 행정의 의무이행 확보수단은 한계를 나타내고 있어, 이를 보완하기 위한 새로운 수단이 등장하였다.
Ⅱ. 공급거부
1. 의의 - 행정법상의 의무를 위반하거나 불이행한 자에 대하여 일정한 행정상의 서비스나 재화(ex. 전기나 수도 등)의 공급을 거부하는 행정작용이며, 간접적 의무이행 확보수단이다. <불서재간>
2. 법적근거 - 침익적 행정작용이므로 법률유보의 원칙상 반드시 법적근거를 요한다.
일반법은 없으며, 구 건축법 69조 ②이 유일하였으나 부당결부금지 원칙에 반한다는 문제점이 제기되어 관허사업제한으로 개정되었다. 현재 우리나라 법상 개별법적 근거는 존재하지 않는다.
3. 법적성질 – 수인하명과 사실행위가 결합된 권력적 사실행위이므로 수인하명 부분의 처분성이 인정된다(일원설, 다수설). 판례도 단수조치에 대해 처분성을 인정한바 있다. 다만 공급거부요청에 대해서는 처분에 해당한다는 견해, 처분에 준하는 행정작용이라는 견해, 행정지도에 불과하여 처분에 해당하지 않는다는 견해가 대립한다. 판례는 전기·전화공급을 하지 말아 줄 것을 요청한 행위 등에 대해 권고적 성격으로 보아 처분성을 부정하였다. 공급거부요청은 내부적인 사실행위에 불과하므로 처분성을 부정하는 것이 타당하다. <요청? 처준지>
4. 한계 - 당해 공급거부의 근거법상 요건에 위반되지 않아야 하며, 행정법의 일반원칙상 비례의 원칙, 평등의 원칙, 부당결부금지의 원칙 등에 위반되지 않아야 한다. 고도의 공익성이 있는 경우 공역무계속성의 원칙(최소한의 행정서비스는 중단 없이 계속 제공되어야 한다는 원칙)도 고려 <공평부비>
5. 구제수단
(1) 급부관계가 사법관계인 경우(전기나 전화 등) - 민사소송에 의하여 주장
(2) 급부관계가 공법관계인 경우 – 행정쟁송, 국가배상
1) 항고쟁송 - 위법한 공급거부에 대해 행정쟁송 제기 가능
2) 손해배상청구 - 위법한 공급거부에 따른 재산상 손해에 대해 국가배상 청구 가능
Ⅲ. 법위반사실 공표(행정상 공표)
1. 의의 - 행정법상 의무위반자의 성명, 위반사실 등을 불특정다수인이 알 수 있도록 공개함으로써 명예·신용의 침해를 위협하여 간접적으로 의무이행을 강제하는 수단
2. 기능 - 여론의 압력을 통해 의무이행을 확보하고, 국민의 알 권리의 실현에 기여
3. 법적 근거 - 비권력적 사실행위로 보는 경우 법적 근거 불요하나, 명예형의 성질을 갖는 등 권력적 사실행위로 보는 경우 법적 근거가 필요, 일반법은 없으며, 개별법으로 공직자윤리법 등이 있다.
4. 법적성질 – 그 자체로는 아무런 법적 효과도 발생하지 아니하므로 사실행위에 불과하다는 견해, 단순 정보제공적 공표는 비권력적 사실행위, 명예형의 성질을 갖는 경우 권력적 사실행위로 보는 견해 대립한다. 개별·구체적으로 검토하는 것이 타당하다. <사비권구>
5. 한계 – 헌법상 한계(개인의 사생활 비밀과 자유 등 헌법상 기본권을 최대한 보호하여야 하므로 공공의 이익 큰 불가피한 경우에만 허용), 법규상 한계(법률유보원칙, 법률우위원칙), 행정법 일반원칙을 준수, 위법성 조각사유에 대해 사인의 행위보다 훨씬 더 엄격한 기준을 요구한다. <헌법일조>
6. 구제 - 권력적 사실행위로 볼 수 있는 경우 처분성을 긍정할 수 있고, 이미 공표가 행해진 경우 소익부정설, 원상회복을 위한 소익긍정설이 대립하나 소익긍정설이 타당하여 행정쟁송 가능, 국가배상(위법한 공표-손해), 결과제거청구(위법한 공표-위법한 결과 존재), 민법764조에 근거한 정정공고 청구 가능, 공무원은 명예훼손 등 형사책임 가진다. <행손결민형>
Ⅳ. 금전상 제재
1. 가산금 – 조세납부의무의 성실한 이행을 확보하기 위하여 납부기한 또는 납부기한 경과 후 일정기한까지 조세를 납부하지 아니한 때 고지한 세액에 가산하여 징수하는 금액. 가산금 미납부시, 국세 또는 지방세 체납처분에 따라 (강제)징수한다.
2. 과징금 (처분)
(1) 의의 - 행정법상 의무를 불이행하거나 위반한 자에 대해, 위반으로 얻게 된 경제적 이익을 박탈하는 금전적 제재
(2) 구별 – 과징금은 불법적인 경제적 이익의 정도에 따라 부과된다는 점에서, 가벌성의 정도에 따라 부과되는 과태료와 구별(권리구제에 대해서도 과징금은 취소소송, 과태료는 당사자 이의제기있는 경우 질서행위규제법에 따라 법원의 과태료재판절차에 의함)
(3) 법적근거 - 침익적 행정행위로 반드시 법적근거를 필요. 일반법으로 행정기본법 제28조가 있으며, 개별법에도 규정 (본래적 과징금은 청소년보호법 등에, 변형된 과징금은 관광진흥법 등에 규정)
(4) 법적성질 – 급부하명이므로 처분성 인정되며, 행정상 제재금으로서 형벌에 병과 가능하다. <하병>
(5) 종류 - 부당이득을 환수하는 성격을 갖는 본래적 과징금과 공익사업자의 행정법상 의무위반에 대해 영업정지 처분에 갈음하는 변형된 과징금이 있다.
(6) 권리구제 – 행정쟁송(행정심판, 행정소송), 국가배상, 법률상 원인없이 징수된 경우 결과제거청구권(부당이득반환청구권).
Ⅴ. 관허사업의 제한
1. 의의 – 행정법상 의무를 불이행하거나 위반한 자에 대해 각종 인·허가를 거부·취소하거나 사업을 정지하는 것을 말한다.
2. 근거 - 침익적 행정행위로 반드시 법적근거를 필요. 일반법은 존재하지 않으며, 개별법에 근거
(건축법, 국세징수법 등)
3. 법적성질 – 관허사업 제한은 처분성 인정되나, 요청행위는 행정지도로서 처분성 인정되지 않는다.
4. 종류 - ①위반사항과 관련이 있는 사업에 대한 제한인 관련 관허사업의 제한(건축법 79조), ②직접 관련이 없는 사업 일반에 관한 일반적 관허사업의 제한(국세징수법 7조)
5. 한계 – 의무자의 의무위반사항과 제한되는 사업과의 실질적 관련성이 없는 경우 의무위반자의 생업을 위협하게 되므로, 부당결부금지의 원칙과 비례의 원칙을 준수하여야 한다.
6. 권리구제 – 처분성이 인정되어 행정쟁송제기가 가능하다. 국가배상청구도 가능하다.
Ⅵ. 결어
새로운 의무이행 확보수단은 현대사회에서 매우 실효성 있는 강제수단이기는 하지만, 국민의 기본권을 침해할 우려가 있으므로 법률 및 행정법의 일반원칙을 준수하는 등 신중하게 행해져야 한다.
● 공급거부
– 거(不서재간) 근(X건) 성(권<단수,검열>문<요청?>) 한(법-일<공평부비>) 구(사<전기,전화>-공)
Ⅰ. 서설
행정법상 의무를 위반하거나 불이행한 자에 대해서 일정한 행정상 서비스나 재화의 공급을 거부하는 행정조치로서, 사업 또는 생활에 어려움을 줌으로써 간접적으로 의무이행을 강제하는 수단 <불서재간>
Ⅱ. 법적근거
1. 법률유보의 원칙 : 공급거부는 그와 결부된 반대급부와 실체적 관련성이 있다면 법적근거 없이도 가능하다는 견해도 있으나, 국민의 기본권에 대한 제한을 수반하는 침익적 행정작용이기 때문에 반드시 법적근거가 있어야 한다.
2. 근거 법률 : 일반법은 존재하지 아니하고, 구 건축법 69조 ②이 유일하였으나 부당결부금지 원칙에 반한다는 문제점이 제기되어 관허사업제한으로 개정되었다. 현재 우리나라 법상 개별법적 근거는 존재하지 않는다.
(구 건축법상 무허가건축물에 대한 시정명령을 불이행한 자에 대해 전기, 전화, 수도 등의 공급을 거부할 수 있도록 규정하고 있었으나, 부당결부금지의 원칙 위반에 따른 위헌판결로 현재는 동 규정이 삭제되고(2005년 폐지), 당해 건축물을 사용하여 행할 다른 법령에 의한 영업 기타 행위의 허가를 하지 아니하도록 요청할 수 있다로 개정되었다.)
Ⅲ. 법적성질
1. 권력적 사실행위 : 공급거부는 권력적 사실행위며, 수인하명과 사실행위가 결합된 합성행위로 수인하명 부분의 처분성이 인정된다. 판례도 종로구청장의 단수조치나 교도소장의 수형자 서신검열의 처분성을 인정하고 있다.
2. 관련 문제 : 공급거부를 주무관청에 요청하는 행위도 처분성이 있는지에 대해, 요청행위에 응할 의무가 규정되어 있으므로 처분성을 인정하는 견해도 있으나, 요청행위는 행정지도에 불과하므로 처분성을 부정하는 것이 타당하다. 판례도 ‘전기, 전화 등의 공급거부요청, 공급불가회신은 권고적 성격의 행위에 불과하다’고 하여 처분성을 부정한다.
Ⅳ. 공급거부의 한계
1. 법률우위의 원칙 - 우선 당해 공급거부의 근거법상 요건을 위반하지 않아야 한다.
2. 행정법상 일반원칙에 의한 한계 <공평부비>
가. 공역무계속성의 원칙, 평등의 원칙 - 전기, 수도 등의 공급작용은 고도의 공익성이 있으므로, 정당한 이유 없이 그 급부를 거부하거나 중단할 수 없다.
나. 부당결부금지의 원칙 - ①행정기관의 권한행사(공급)가 존재하고 ②상대방의 반대급부(행정법상 의무)와 결부되며, ③행정법상 의무와 공급 간에 실체적 관련성이 없는 경우 동 원칙에 반한다. 실질적 관련성은 원인적 관련성(상당인과관계), 목적적 관련성(동일한 목적을 추구)으로 판단한다.
다. 비례의 원칙 – 공급거부는 행정목적을 달성하기 위해 공급거부 외에 최소침해의 수단이 존재하지 않는 경우에 행사되어야 하며, 공급거부를 통해 달성하려는 공익이 그로 인해 침해되는 사익보다 현저히 우월한 경우에만 허용된다.
Ⅴ. 공급거부에 대한 구제수단
1. 공급관계가 사법관계인 경우 - 판례는 전기, 전화를 사법관계로 보며, 민사소송에 의함
2. 공급관계가 공법관계인 경우 – 행정쟁송, 국가배상
- 처분성이 있는 공급거부는 행정쟁송, 처분성이 없는 공급거부요청은 당사자소송이 가능하고,
이로 인해 손해를 입은 경우 국가배상청구가 가능하다.
Ⅵ. 결어
공급거부는 새로운 의무이행확보의 수단으로서 의미를 지니지만, 현대 복지국가에서는 급부행정의 영역이 확대되고 개인의 생활이 행정권의 활동에 의존하는 경향이 증가한 만큼, 국민생활에 필수적인 전기, 수도와 같은 재화 또는 서비스의 제공을 거부하는 것은 최소한의 인간다운 생활을 할 권리를 침해할 우려가 있으므로 엄격한 요건과 한계 하에 행해져야 할 것이다.
● 법위반사실 공표 (행정상 명단공표)
- 공(不간) 기(여알) 근(일x개<공윤,국세>) 성(사비권구) 한(헌법일조) 구
“공표하기? 근성있게 한번 더 구라쳐”
Ⅰ. 서설
1. 의의 - 일정한 행정법상 의무위반에 대하여 위반자의 성명, 위반사실 등을 불특정다수인이 알 수 있도록 공개하여 그 명예, 신용에 불이익을 줌으로써, 사회적 비난이라는 심리적 강제에 의해 의무이행을 간접적으로 강제하는 수단
2. 기능 - 여론의 압력을 통해 의무이행을 확보하고, 국민의 알 권리의 실현에 기여 <여알>
Ⅱ. 법적근거 및 성질 <일X-개(공윤,국세), 사비권구>
1. 법적근거
비권력적 사실행위로 보는 경우 법적 근거 불요하나, 명예형의 성질을 갖는 등 권력적 사실행위로 보는 경우 법적 근거가 필요, 일반법은 없으며, 개별법으로 공직자재산등록을 허위로 한 자의 공개는 공직자윤리법, 고액체납자명단의 공개는 국세기본법 등을 근거로 한다.
2. 법적성질
단순 정보제공에 그쳐 아무런 법적효과가 발생하지 않는 비권력적 사실행위에 불과하다는 견해와 명예형의 성질을 갖는 경우 권력적 사실행위로 보는 견해 등이 대립한다. 그러나 모든 행정상 공표의 법적성질을 일률적으로 정할 수는 없고, 각 공표마다 개별적·구체적으로 검토하여 법적성질을 파악하는 것이 타당하다.
Ⅲ. 한계 <헌법일조>
1. 헌법상 한계 - 알권리 보장위해 공표 경우에도 헌법상 기본권제한입법의 한계 준수해야(프라이버시권)
2. 법규상 한계 - 법률우위원칙, 법률유보원칙
3. 행정법일반원칙 상 한계 - 비례의 원칙(적합성, 필요성, 상당성), 평등의 원칙, 신뢰보호의 원칙 등
4. 위법성조각사유 - 판례는 행정기관이 공표당시 진실이라고 믿었고, 믿을 만한 상당한 이유가 있다면 위법성 조각 가능하다고 보았다. 다만 상당한 이유의 판단에 있어서 행정주체의 광범위한 사실조사 능력, 공표된 사실이 진실하리라는 점에 대한 국민의 강한 기대와 신뢰 등에 비추어 볼 때 사인의 행위에 의한 경우보다는 훨씬 더 엄격한 기준이 요구된다고 봄.
Ⅳ. 권리구제 <행손결민형>
1. 행정쟁송 - 단순 정보제공 성격 넘어서 간접적 의무강제수단 해당되는 경우 권력적 사실행위로서 처분성 긍정하는 것이 타당, 공표행위가 종료된 후에 협의의 소의 이익이 인정되는지에 대해서는 취소판결이 확정되면 기속력에 의하여 정정공고 등 원상회복의무가 부과되므로 회복될 이익에 해당하여 협의의 소익이 인정된다고 보는 것이 타당
2. 손해배상 - 위법한 공표행위로 인하여 명예 신용 등이 침해된 경우 국가배상법에 의거
3. 정정공고 - 공법상 결과제거청구권의 한 내용으로서 민법 제764조(명예훼손의 경우의 특칙)에 근거하여 정정공고를 구할 수도 있다.
4. 공무원의 징계책임·형사책임 - 위법한 공표를 행한 공무원은 내부징계 및 형법상 명예훼손죄, 피의사실공표죄, 공무상비밀누설죄 등의 문제가 제기될 수 있다.
Ⅴ. 결어
정보화사회 국민 알 권리 실현, 새로운 의무이행 확보수단 기능, 그러나 프라이버시권 침해 문제, 따라서 엄격한 요건 한계 준수, 명단공표가 일단 행해진 이후에는 취소소송이 인정되더라도 권리구제에 미흡한면이 있음, 예방적 금지소송 도입 논의 필요
● 과징금
– 과(하병) 구(태특) 근(일x개) 종(본변) 부징(납고,국징) 한(헌법일,공정위) 구 병
Ⅰ. 서설
1. 의의 - 행정법상 의무를 불이행하거나 위반한 자에 대해, 위반으로 얻게 된 경제적 이익을 박탈하는 금전적 제재로서, 급부하명에 해당하며, 행정상 제재금으로서 형벌에 병과 가능하다. <하병>
2. 구별개념 – 과징금은 불법적인 경제적 이익의 정도에 따라 부과된다는 점에서, 가벌성의 정도에 따라 부과되는 과태료와 구별된다(불복시 과징금은 행정소송법에 따라 취소소송, 과태료는 질서행위규제법에 따라 법원의 과태료재판절차에 의한다는 점이 다름).
또한 과징금은 과거의 의무위반에 대한 금전상의 제재라는 점에서, 국가의 재정적 수입을 주목적으로 하는 특별부담금과도 구별된다.
Ⅱ. 법적 근거
과징금은 국민의 재산권에 대한 침해를 가져오는 침익적 행정행위이므로 법률유보의 원칙상 반드시 법적 근거를 요한다. 행정기본법 제28조 제1항은 '행정청은 법령등에 따른 의무를 위반한 자에 대하여 법률로 정하는 바에 따라 그 위반행위에 대한 제재로서 과징금을 부과할 수 있다'고 규정한다. 여러 개별법에서도 과징금에 대한 규정을 두고 있을 뿐이다. (본래적 과징금은 청소년보호법등에, 변형된 과징금은 관광진흥법등에 규정)
Ⅲ. 과징금의 종류 <본변>
1. 본래적 과징금 – 행정법상 의무위반행위에 따른 부당이득, 즉 불법적 이익을 환수하여 간접적으로 의무이행을 확보하기 위한 금전상의 제재를 말한다. 대표적으로 독점규제 및 공정거래에 관한 법률에서 소정의 시장지배적 사업자가 그 지위를 남용하여 가격을 부당하게 인상한 경우가 있다. <독공>
2. 변형된 과징금 – 인허가 사업에 있어 당연히 영업정지를 명하여야 할 경우지만, 다수 국민이 이용하는 사업이나 국가사회에 중대한 영향을 미치는 사업의 경우(여신전문금융업법, 여객자동차운수사업법), 영업정지로 인하여 초래될 공익에 대한 침해 등을 고려하여 영업정지처분을 내리지 않고, 그에 갈음하여 그 영업으로 인한 이익을 환수하는 과징금을 말한다. 과징금의 부과와 영업정지처분이 선택관계에 놓인 경우 행정청의 재량에 해당한다.
Ⅳ. 과징금의 부과·징수 - 구체적인 납부의무는 권한을 가진 기관의 납입고지에 의해 발생한다.
납부의무 불이행시의 강제징수에 관하여는 국세징수법의 예에 따른다.
Ⅴ. 한계 <헌법일>
1. 헌법상 한계 - 행정기관의 과징금 부과가 적법절차 및 권력분립원칙에 반한다는 주장도 있으나 헌법재판소는 행정기관인 공정거래위원회의 과징금 부과가 위헌이 아니라고 판시하였다.
2. 법령상 한계 – 법률유보 원칙, 법률우위 원칙
3. 행정법상 일반원칙 한계 – 비례의 원칙, 평등의 원칙, 자기구속의 원칙, 신뢰보호의 원칙, 부당결부금지의 원칙 등
Ⅵ. 과징금에 대한 권리구제
1. 행정쟁송 – 과징금의 부과·징수행위는 국민의 권리·의무에 직접 영향을 미치는 행위로서 행정쟁송법상 처분에 해당하므로 납부의무자는 위법한 과징금 부과·징수행위에 대하여 행정심판 또는 행정소송을 제기할 수 있다.
2. 국가배상 – 위법한 과징금 부과·징수 행위로 인하여 손해를 입은 경우 국가배상 청구 가능하다.
3. 결과제거청구권 – 위법한 과징금 부과로 인하여 위법한 결과가 존재하는 경우 공법상 결과제거청구권을 행사할 수 있다. 다수설은 공권으로 보아 공법상 당사자소송에 의하여야한다고 하나, 판례는 사권으로 보아 민사소송 절차를 따르도록 하고 있다. 또한 과징금이 법률상 원인없이 징수된 경우에는 공법상 부당이득반환청구권을 행사할 수 있다.
Ⅶ. 형벌과의 병과가능성
과징금은 위반행위에 따른 경제적 이익의 환수라는 점에서, 국가의 형벌권의 실행으로서의 행정형벌과 구별된다. 따라서 과징금과 행정형벌은 그 목적과 성질을 달리하므로 병과 가능하다. 과징금 부과처분에 대해 공정력과 집행력을 인정한다고 하여 무죄추정의 원칙에 위반된다고 할 수 없다.
Ⅷ. 결어
국민의 기본권 보장을 위하여 과징금액의 적정성을 도모함과 더불어 벌금 및 과태료와의 관계에 있어서도 개별법령 등에서 과징금 부과 및 징수에 대한 명확한 기준을 제시하여야 할 것 이다.
● 행정조사
– 조(정직정자조,xo,조직소,즉?,목성대방) 한(실<부비중비평>-절<절영<밀>진실>) 위(적소절절,세) 구
“조한이 위에 구멍남”
Ⅰ. 서설
1. 의의 <정직정자조> - 행정기관이 정책 결정 및 직무 수행에 필요한 정보나 자료를 수집하기 위하여 현장조사·문서열람·시료채취 등을 하거나 조사대상자에게 보고요구·자료제출요구 등을 행하는 일체의 행정작용
2. 구별 – 예비적 활동으로 간접적 제재에 의하는 점에서, 즉시강제와 구별
3. 근거 - 임의적 조사는 조사대상자의 동의나 임의적 협력을 전제로 하므로 조직법적 근거 외 법률 수권 불요하나(행정조사기본법 5조), 강제조사의 경우 국민의 신체나 재산에 침해를 가져오므로 법률유보원칙상 반드시 법적 근거. 일반법으로 행정조사기본법, 개별법으로 경찰관직무집행법, 소득세법
4. 성질 - ①즉시강제의 한 유형으로 파악하는 견해, ②행정조사의 독자성을 인정하는 견해, ③권력적 조사에 한정하여 독자성 인정하는 견해가 대립하며, 양자는 그 목적과 내용을 달리하므로 ②설 타당
5. 종류 <목성대방> - ①(목적) 일반적/개별적 조사, ②(성질) 권력적(강제조사, 법적근거 要)/비권력적 조사(임의조사, 법적근거 不要), ③(대상) 대인적·대물적·대가택적 조사, ④(방법) 직접/간접 조사
Ⅱ. 행정조사의 한계 … Case ‘검사행위의 법적성질, 근거 /
1. 실체적 한계 영장없는 검사행위의 적법성 검토, 실력행사 가능성?’
(1) 법령상 한계(법률유보, 법률우위) – 강제 조사는 법적 근거를 요하고 규정을 준수 필요
(2) 행정법의 일반원리상 한계 <부비중비평> - 목적부합의 원칙, 비례의 원칙, 중복조사금지의 원칙, 비밀누설금지의 원칙, 평등의 원칙 등을 준수 필요(행정조사기본법 §4)
2. 절차적 한계<절영진실>
(1) 행정조사와 행정절차 – 행정절차법은 행정조사에 관한 명문의 규정을 두고 있지 않으나, 행정조사가 행정행위의 형식을 취하는 경우 행정절차법상의 처분절차에 관한 규정이 적용된다. 행정조사 기본법은 사전통지 및 의견제출, 증표의 제시의무 등을 규정하고 있다. <통의증>
(2) 영장주의 적용 – 권력적 조사에서 영장주의 적용될 것인지에 대해, 적극설, 소극설, 절충설의 견해가 대립하며, 통설ㆍ판례는 절충설의 입장. 판례는 밀수품 수색사건에서 원칙적으로 사전영장 필요하나, 사전영장을 고수하다가는 행정목적을 달성할 수 없는 긴급한 경우 등 지극히 예외적인 경우에는 형사절차와 같은 예외 인정. 국민 기본권 보장·행정의 합목적성 조화 위해 절충설 타당 <Case. 문학판검>
(3) 진술거부권과의 관계 – 헌법(12➁)상 진술거부권이 행정조사를 위한 질문에도 적용되는지 긍정설, 부정설이 대립되나, 진술거부권은 형사절차상 인정되는 것이므로 원칙적으로 부정하되, 행정조사가 형사책임 추궁의 목적으로 행사되는 경우에는 인정하는 것이 타당
(4) 실력행사의 문제 - 임의조사의 경우 불가하나, 강제조사의 경우 가능한지에 대해 ① 비례의 원칙 범위 내 가능하다는 적극설, ② 벌칙 규정에 의한 제재만 가능하고 실력행사는 불가하다는 소극설, ③ 원칙적으로 부정하나, 목적 달성을 위해 반드시 수반되어야 할 경우만 인정하는 절충설이 대립. 현행법상 출입·검사거부에 대한 벌칙규정 취지를 고려할 때 소극설 타당 <Case. 문학검>
Ⅲ. 위법한 행정조사에 따른 행정처분 … Case. 위법한 행정조사에 이은 처분은 위법?
1. 문제점 - 행정조사가 위법한 경우, 그에 기초한 행정결정(처분)이 위법한 것이 되는지 문제된다.
2. 학설 <적소절절>
(1) 적극설 – 적법절차의 원칙상, 적법하고 정당한 절차를 거쳐야 하므로 위법하다는 견해
(2) 소극설 – 별개의 제도이므로, 행정조사의 위법이 곧 행정행위를 위법하게 만들지는 않는다
(3) 절충설 – 행정조사가 행정행위의 필수적인 절차로 규정된 경우, 하자있는 행정행위라는 견해
(4) 절차상 하자설 – 절차상 하자 있는 행정행위라는 견해
3. 판례 – 조세부과처분이 위법한 세무조사에 기초하여 이루어진 것이라면 위법하다고 판시 (적극설)
4. 검토 - 적법절차의 원칙에 비추어 적극설이 타당하다.
Ⅳ. 행정조사에 대한 구제
1. 적법한 행정조사에 대한 구제 - 특별한 희생에 해당하는 때에 손실보상 청구가능
2. 위법한 행정조사에 대한 구제
(1) 행정쟁송 - 권력적 행정조사의 경우 처분성 인정되나, 대개 단시간에 종료되므로 소익 부정
(2) 손해배상 - 위법한 행정조사로 인한 손해에 대해 국가배상 가능. 특히 소의 이익이 없어 행정쟁송을 제기할 수 없는 경우 손해배상청구가 가장 실효적인 권리구제수단이 될 것이다.
(3) 결과제거청구권 - 위법한 행정조사의 결과로 위법한 상태가 지속되는 경우 가능. 다수설은 공권으로 보아 공법상 당사자소송, 판례는 사권으로 보아 민사소송 절차를 따르도록 하고 있다.
(4) 정당방위 – 위법한 행정조사에 대해 정당방위가 가능하며, 그 외에도 청원, 직권취소·정지, 공무원의 형사책임·징계책임도 간접적이나마 구제수단이 될 수 있다.
Ⅴ. 결어
행정수요의 증가에 따라 행정조사의 확대 인정하나, 사생활 비밀 침해 우려에 대한 통제 필요
※ 사례문항 예시 ‘검사행위의 법적성질, 근거는?', '영장없는 검사행위의 적법성 검토, 실력행사 가능성?’, '위법한 행정조사에 이은 처분은 위법한가?'
● 공무원의 직무상 불법행위 손해배상(국배법 제2조)
- 공 직(최광협) 관(객실절,짐꿩) 위(법위<결행상직>부기) 고(기객해헌) 손(군락) 인
2 근 성 요 경 “국가배상은 근성이 요구되는 경기”
Ⅰ. 서설
공무원의 직무상 불법행위로 말미암아 손해를 입은 국민은 국가 또는 지방자치단체에 대하여 손해배상을 청구할 수 있는 권리를 말한다.
Ⅱ. 법적근거 및 성격
1. 법적근거 - 헌법 29조에 기본권으로 규정, 일반법으로는 국가배상법이 있다.
2. 법적성격 - ①행정주체의 의무를 규정한 공법이므로 당사자소송에 의하여야 한다는 공권설과, ②민법의 특별법으로 이해하는 사권설이 대립하나, 판례는 사권설의 입장이다. 생각건대 손해전보와 동시에 행정통제의 기능을 수행하고 손해의 원인행위가 공권력 행사인 점에서 공법상 책임설이 타당
Ⅲ. 성립요건 <공직관위고손인>
1. 공무원 또는 공무수탁사인 - 행정조직상 공무원, 기능적 의미의 공무원 및 공무수탁사인 등 일체 포함 (종래에는 해석상 공무수탁사인 인정하였으나, 국가배상법 개정을 통해 입법적 해결)
2. 직무의 범위 - ①권력작용에 한정하는 협의설, ②비권력적 공행정작용까지 포함하는 광의설, ③사경제작용까지 포함한 모든 국가작용을 의미하는 최광의설 대립. 판례는‘공무원의 직무에는 권력작용만이 아니라 행정지도와 같은 비권력작용도 포함되며 사경제작용만 제외된다’라고 판시하여 광의설 입장. 국민의 권리구제와 민법 제756조(사용자의 배상책임)와의 관계를 고려할 때 광의설 타당 <최광협>
3. (직무관련성) ※ 사례에서 직무에 해당하는 경우에는 직무관련성 서술 不要
(1) 문제점 – 직무행위와 직ㆍ간접적으로 관련된 행위도 포함하므로 직무 관련성 판단기준이 문제된다.
(2) 학설 <객실절> - ① 직무의 외형에 따라 판단하는 객관설, ②현실적으로 정당한 권한 내의 것인지에 따라 판단하는 실질적 관련성설, ③ 양자를 모두 고려하는 절충설
(3) 판례 - 원칙적으로 객관설에 따라 판단하나(상관의 명령에 의한 이삿짐 운반사건, 훈련의 휴식기간 중 꿩사냥사건), 절충설의 입장을 따른 예도 있다.
(4) 검토 – 국민의 실효적인 권리구제를 도모하기 위하여 일반인의 기준에 의하는 객관설이 타당하다.
4. 법령에 위반하여(위법성) <법위부기> ※ (사례) 법률유보의원칙 먼저 검토, 만족시 법률우위의원칙도 검토
(1) 법령의 범위
1) 학설 - ①성문법, 행정법 일반원칙의 협의설, ②공서양속등까지도 포함하는 광의설
2) 판례 - 초법규적으로 그 위험배제에 나서야 한다고 판시하여 광의설의 입장
(2) 위법성 판단의 대상 및 기준
1) 학설 <결행상직>
① 결과불법설 - 침해의 결과가 수인한도 내에 있는지에 따라 판단
② 행위불법설 - 행위의 법규범 위반여부에 따라 판단
③ 상대적 위법성설 – 모든 요소를 종합적으로 고려 객관적 정당성을 결여했는지에 따라 판단
④ 직무의무위반설 - 공무원의 직무위반에 해당하는지에 따라 판단
2) 판례 - 상대적 위법성설의 입장 주류이나, 행위불법설을 따른 예도 있다.
3) 검토 - 사안에 따라 탄력적인 결론이 도출되어 피해자 구제에 유리한 상대적 위법성설 타당
(3) 부작위의 위법성 … 사례 ‘공무원의 해태(=부작위)로 인한 피해발생시, 국가배상책임?’
1) 부작위가 위법하기 위해서는 작위의무와 사익보호성이 인정되어야 한다는 것이 통설, 판례이다.
2) 작위의무 <생가보> - 작위의무에 관한 규정이 기속행위인 경우 명문의 법령에 의해 쉽게 인정된다. 그러나 재량행위로 되어 있는 경우에는 원칙적으로 작위의무가 없으나, 재량이 0으로 수축되는 경우, 즉, ➀국민의 생명, 신체 등 중요한 법익에 대한 구체적 위해 존재, ➁행정청이 다른 동가치적 법익을 소홀함이 없이 당해 위해의 제거가 가능, ➂상대방 스스로 위해제거가 어려운 경우 보충적 수단으로서 행정개입의무가 발생한다. 또한 행정기관에게 위험의 예견가능성과 결과회피가능성이 있었을 것이 요구된다. 판례도 재량권의 불행사가 현저하게 합리성을 잃어 사회적 타당성을 잃은 경우 위법하다고 보았다. <기재0 예피+조?>
법령상 작위의무가 존재하지 않는 경우 조리에 의한 작위의무를 인정할 수 있는지 견해가 대립하나, 국민의 실효적인 권리구제를 도모하기 위하여 인정함이 타당하다.
3) 사익보호성 - 학설은 사익보호성이 항고소송의 원고적격의 문제일 뿐이라는 불요설과 국가배상법의 입법목적이 행정작용으로 인한 국민의 손해전보라는 점을 근거로 하는 필요설(多)이 대립한다. 다만 필요설은 사익보호성 요건을 직무요건, 손해요건, 위법성 요건에 포함시키는 견해로 다시 나뉜다. 판례는 필요설의 입장으로 위법성 요건으로 보고 있다. 생각건대, 국가의 책임범위를 제한하기 위해 사익보호성을 긍정하는 것이 타당하며, 국배법 제2조 제1항의 성립요건 중 위법성 요건으로 보는 것이 타당하다. (※ 원고적격에서와 달리 상기내용 설시)
(4) 취소소송의 기판력과 국가배상청구소송 - 취소소송(전소)의 기판력이 국가배상청구소송(후소)에 미치는지에 대해 ①양자의 위법성을 동일시하여 긍정하는 전부기판력긍정설(일원설), ②별개의 것으로 보는 전부기판력부정설(이원설), ③ 후소의 위법성을 더 넓게 보는 제한적기판력 긍정설이 대립하나, 국민의 권익보호를 위해 ③설이 타당.
판례는 “어떠한 행정청분이 후에 취소소송에서 취소되었다 할지라도 그 기판력에 의하여 곧바로 당해 행정처분이 국가배상법상 불법행위를 구성한다고 단정할 수는 없다”고 판시하여 전부기판력 부정설 입장이다. ※ 취소소송에서 취소판결 (인용) 확정시, 기판력 미치므로 국가배상o, 기각판결 확정시, 기판력 미치지 않으므로 국가배상o
5. 고의 또는 과실로 인한 행위 <기객해헌>
(1) 판단기준 – 고의란 위법행위의 발생가능성을 인식하고 그 결과를 적극적으로 용인한 경우를 말한다. 과실의 개념에 대해 ①당해 직무를 담당하는 평균적 공무원이 통상 갖춰야 할 주의의무 해태라는 주관설과, ②공무원의 위법행위로 인한 국가작용의 흠으로 완화하여 해석하는 객관설의 대립이 있다. 판례는 주관설의 입장에서 위험 및 손해발생에 대한 예측가능성과 회피가능성이 있어야 한다고 본다. <고의 – 가인결용, 과실 – 평통+예피>
(2) 과실의 객관화 – 국민의 권리구제를 위해 입증책임을 완화하는 이론 등장, 국가작용에 위법성이 인정되면 과실을 추정하는 과실의 상대화 경향 등이 있다.
(3) 법령해석의 하자와 공무원 과실 – 판례는 공무원이 관계 법규를 알지 못하거나(무지) 필요한 지식을 갖추지 못하여(무식) 법령해석을 그르친 경우 과실을 인정한다. 그러나 해석기준이 확립되지 않아 명백하지 않은 때는 나름대로 신중하게 합리적 근거를 찾아 해석시 과실을 부정한다.
(4) 처분 후 근거법률의 위헌과 공무원의 과실 - 공무원에게 법령심사권이 없으므로 과실 부정한다.
6. 타인에게 손해발생과 그 인과관계가 있을 것
(1) 타인 - 가해자인 공무원, 위법행위에 가세한 자 이외의 모든 사람, 법인도 포함. 공무원도 피해자의 입장이 될 수 있으나, 군인, 군무원, 경찰공무원, 향토예비군대원 특례규정
(2) 손해 - 가해행위로 발생한 일체의 손해로 적극․소극적, 재산․비재산적 손해 모두 포함. 판례는 군산 윤락업소화재사건에서 정신적 고통에 대한 위자료 지급의무 인정 <적소재비,군락>
(3) 인과관계 - 가해행위와 그로 인해 발생한 손해발생 사이에 상당인과관계가 있어야 한다(통판).
Ⅳ. 국가의 배상책임 (2조와 5조의 경합)
1. 배상책임자 - 국가 또는 지방자치단체는 그 손해를 배상하는 것이 원칙, 다만 비용부담자도 배상책임을 지는 경우가 있으며, 원책임자에 대해 구상을 할 수도 있다.
2. 국가배상법 제5조 책임과의 관계
(1) 문제점 - 제2조와 제5조의 요건을 모두 충족하는 경우 양자의 적용이 문제
(2) 학설 - ①제2조는 과실책임이고, 제5조는 무과실책임이므로 양 자는 경합한다고 보는 청구권
경합설과 ②일반법(제2조)과 특별법(제5조)의 관계에 있으므로 제5조 적용하는 법조경합설 대립
(3) 판례 - 피해자는 국가를 상대로 선택적 청구할 수 있다고 하여 청구권경합설 (신호등 고장사건)
(4) 검토 - 양 조항의 성질, 피해자에 대한 두터운 보호를 위해 청구권경합설이 타당
※ 사례문항 예시. ‘공무원의 해태(=부작위)로 인한 피해발생시, 국가배상책임이 있는가?’
● 부작위로 인한 국가배상책임의 성립요건 (부작위의 위법성)
- 의(법(기재)-조?) 사(당관기,선동김,처근보직구이,간사경)
“부작위는 의사!”
Ⅰ. 서설
부작위가 위법하기 위해서는 작위의무와 사익보호성이 인정되어야 한다는 것이 통설, 판례
Ⅱ. 작위의무의 발생근거
1. 작위의무가 법령에 규정되어 있는 경우 <기-재(생가보)>
가. 기속행위 – 근거법령에 행정권발동 여부가 기속행위로 규정되어 있으면, 이에 근거하여 작위의무 도출되며 이를 위반한 부작위는 위법하게 된다.
나. 재량행위 – 근거법령에 행정권발동 여부가 재량행위로 규정되어 있으면, 원칙적으로 작위의무가 없으나, 재량권이 0으로 수축되는 경우에는 작위의무가 도출된다. 요건으로는 ➀국민의 생명, 신체 등 중요한 법익에 대한 구체적 위해 존재, ➁행정청이 다른 동가치적 보호법익을 소홀함이 없이 당해 위해를 제거가능, ➂상대방 스스로 위해제거가 어려운 경우 보충적 수단으로서 행정개입의무가 발생한다. 또한 행정기관에게 위험의 예견가능성과 결과회피가능성이 있었을 것이 요구된다. 판례도 재량권의 불행사가 현저하게 합리성을 잃어 사회적 타당성을 잃은 경우 위법하다고 보았다.
2. 작위의무가 법령에 규정되어 있지 않은 경우(조리상 작위의무)
가. 문제점 - 법령상 작위의무가 존재하지 않는 경우 조리에 의한 작위의무를 인정?
나. 학설 – 법치행정의 원칙에 따른 부정설, 피해자 구제를 위하여 공서양속 조리 건전한 사회통념상 인정가능하다는 긍정설, 객관적 법질서, 법익의 종류, 침해의 정도 등을 구체적으로 고려해서 판단해야 한다는 절충설 <공조건,객법침>
다. 판례 – 국민의 생명과 재산을 보호해야한다는 국가의 임무에 비추어 일정한 경우에는 형식적 의미의 법령에 근거가 없더라도 위험방지의 작위의무를 인정하고 있어, 절충설 입장
라. 검토 – 국민의 실효적인 권리구제를 도모하기 위하여 긍정설 타당
Ⅲ. 사익보호성 (반사적 이익론)
1. 의의 - 처분의 근거법률 또는 관계법령이 공익뿐만 아니라 국민의 사익도 보호함을 목적으로 해야한다는 것을 의미. 주로 행정소송에서 원고적격과 관련하여 문제되는데, 국가배상법에도 적용?
2. 학설 – 학설은 사익보호성이 항고소송의 원고적격의 문제일 뿐이라는 불요설과 국가배상법의 입법목적이 행정작용으로 인한 국민의 손해전보라는 점을 근거로 하는 필요설(多)이 대립한다. 다만 필요설은 사익보호성 요건을 직무요건, 손해요건, 위법성요건(선동), 인과관계요건(김)에 포함시키는 견해로 다시 나뉜다. 사익보호성의 판단기준에 대해서는 ①당해법률의 규정과 취지만을 고려 ②당해법률의 규정과 취지 외에 관련 법률의 취지도 고려 ③그 외 헌법상 기본권 규정도 고려하는 견해가 대립한다.
3. 판례 – 국가배상법상 직무란 사인의 보호를 위한 직무를 뜻하고, 단순히 사회일반의 공익만을 위한 직무는 포함되지 않는다고 하여 적용긍정설 입장. 다만 이를 인과관계의 문제로 판단한 예(간첩 김신조 사건), 위법성의 문제로 판단한 예(불량선박화재사건, 극동호화재사건)가 있어 일정하지 않다.
또한 사익보호성의 판단기준에 대해 “법률상 이익은 당해 처분의 근거 법률에 의해 보호되는 직접적ㆍ구체적 이익이 있는 경우를 말하고, 간접적이거나 사실적, 경제적 이해관계를 가지는데 불과한 경우는 불포함된다”라고 판시(법률상 보호이익구제설, 통설 판례)하여 기본적으로 당해법률만을 고려하지만, 구체적 타당성을 기하기 위하여 관련법률이나 기본권규정까지 고려한 판례도 존재한다. <처근보직구이/간사경>
4. 검토 – 단순한 반사적 이익에 대한 침해에 대해서까지 국가배상책임을 인정하는 것은 타당하지 않으므로 적용긍정설 타당. 국가배상제도가 국민의 보호를 목적으로 하는 것임을 감안할 때 이를 위법성 문제로 보는 것이 타당. 사익보호성의 판단기준은 기본권 규정까지 고려하는 것이 타당.
● 국가배상책임의 본질과 구상권
– 구(헌29➀단,국배2➁) 책(국지) 본(대자중절) 선(부<대위충>긍<자책효>절<지프>) 구(대부,자체,중,절/직불기태배)
“국가배상 책임자의 본질은 선택이나 구상”
Ⅰ. 서설
1. 의의 – 헌법 제29조 제1항 단서는 국가배상책임이 인정되어도 ‘공무원 자신의 책임은 면제되지 아니한다’고 규정하고 있고, 국가배상법 제2조 제2항은 공무원에게 고의 또는 중과실이 있는 경우 국가 등의 구상권을 규정하고 있다. 공무원의 직무상 불법행위로 말미암아 손해를 입은 국민이 국가 또는 지방자치단체에 대하여 손해배상을 청구할 수 있는 국가배상책임의 본질과 공무원 개인의 책임?
2. 구별 – 영조물의 설치하자로 인한 영조물 책임(국배5조) 및 적법한 공용침해로 인한 손실보상과 구별
Ⅱ. 배상책임자
국가배상법§2에 따라 국가 또는 지방자치단체는 사무의 귀속주체로서 공무원의 불법행위에 인한 손해의 배상책임자가 된다. 최종배상책임자에 대해서는 사무귀속주체설, 비용부담주체설, 기여도설 대립하며 종합설이 타당하다(판례).
Ⅲ. 국가배상책임의 본질 … (공무원이 사고쳤는데 왜 국가가 돈줘야 하지?)
1. 문제점 - 국가 등이 공무원의 행위에 대해 배상책임을 지는 본질이 문제된다.
2. 학설 <대자중절>
(1) 대위책임설 - 원칙적으로는 공무원이 책임져야 하나 피해자구제 등을 이유로 국가 등이 대신하여 책임을 진다는 견해
(2) 자기책임설 - 국가 등이 그 기관인 공무원을 통해 한 자기의 행위에 대해 책임을 진다는 견해
(3) 중간설 - 고의ㆍ중과실은 국가 등이 대위책임, 경과실은 기관의 행위로 보아 국가 등이 자기책임
(4) 절충설(신자기책임설) - 고의ㆍ중과실은 기관행위성 상실되어 공무원의 개인책임이나 피해자 구제를 위해 국가도 부담하는 외부적 자기책임, 경과실은 기관행위성 유지되어 국가 등의 자기 책임
3. 판례 - 경과실과 달리 고의ㆍ중과실의 경우는 기관행위성 상실되나, 피해자를 두텁게 보호하기 위해 국가 등이 배상책임 부담한다고 판시, 절충설의 입장이다.
4. 검토 - 고의 또는 중과실인 경우에는 구상권 행사가 가능한 점을 고려해볼 때 절충설이 타당
Ⅳ. 공무원의 개인적 배상책임 (선택적 청구의 문제, 외부적 책임)
1. 문제점 – 헌법 제39조① 단서에서 면제되지 아니하는 공무원 자신의 책임을 어떻게 보느냐와 밀접한 관련이 있다. 국가등의 배상책임 외 가해공무원도 민법 제750조에 따른 민사상 배상책임을 지는지?
2. 학설
(1) 국가배상책임의 본질과 관련있다는 견해 : ① 대위책임설 - 공무원의 직무집행을 위축시킬 우려가
있으며, 국가 배상으로 충분하다는 점에서 공무원에 대한 직접 배상청구는 부정 <대위충>
② 자기책임설 - 공무원의 책임의식을 제고하며, 공무원에게 충분한 자력이 있는 경우 효과적인 구제수단이 될 수 있다는 점에서 선택적 청구 긍정 <자책효>
③ 중간설 - 경과실이든 고의 중과실이든 결국 국가가 배상책임을 지므로 선택적 청구 부정
④ 절충설 - 경과실은 공무원의 소신 있는 행정을 위해 부정, 고의 중과실은 공무원의 책임이 원칙이나, 피해자 구제를 위해 국가도 자기책임을 지므로 선택적 청구를 긍정
(2) 국가배상책임의 본질과 무관하다는 견해 : 1) 헌법 29조① 단서에서 공무원의 책임을 규정하고 있다는 긍정설, 2) 헌법 29조① 단서는 내부적 구상책임(국배법 2조②)에 불과하다는 부정설, 3) 경과실은 부정하고 고의중과실은 공무원 개인의 책임으로서 긍정하는 절충설
3. 판례 – 절충설과 유사한 입장이다. (군용버스 군용지프 충돌사건)
4. 검토 – 헌법 §29 ① 본문과 단서, 국가배상법 §2 ②의 취지를 고려할 때 절충설이 타당하다.
Ⅴ. 공무원에 대한 구상 (내부적 책임)
1. 의의 – 구상권은 타인의 배상책임을 자신이 우선 변제한 경우 그에 대한 상환청구의 권리. 국가 등이 공무원의 고의 또는 중과실로 인한 불법행위에 배상책임을 진 경우 가해 공무원에게 책임을 물을 수 있는가의 문제
2. 학설 <대부.자채.중.절>
(1) 대위책임설 - 공무원에 대한 구상은 당연하며, 그 법적성질은 부당이득반환청구권과 유사한 것으로 보아 국가가 배상한 한도 내에서 배상청구
(2) 자기책임설 – 구상권은 내부정책적 문제이며, 그 법적성질을 채무불이행에 근거한 손해배상책임과 유사한 것으로 본다. 소송비용을 포함한 모든 손해에 대해 구상 가능
(3) 중간설 – 고의ㆍ중과실은 대위책임설을 따르고, 경과실은 자기책임설을 따라 구상 가능
(4) 절충설 – 경과실의 경우 자기책임으로 구상의 여지가 없으나, 고의 중과실의 경우 기관행위성상실되어 구상권 청구도 가능하다.
3. 판례 – 당해 공무원의 직무내용, 불법행위의 상황, 손해발생에 대한 기여정도, 평소 근무태도, 불법행위의 예방이나 손실분산에 대한 국가 등의 배려정도 등 제반사정을 참작하여 신의칙상 상당하다고 인정되는 한도 내에서만 구상권을 행사할 수 있다는 입장이다. <직불기태배>
4. 검토 - 국가배상법§2 ②의 입법취지에 따라 고의 중과실인 경우 구상권 행사 가능하다고 봄이 타당
Ⅵ. 경과실 있는 공무원의 국가에 대한 구상 … Case ‘2016년 사법고시 기출’
1. 의의 – 고의 또는 중과실이 있는 공무원에 대한 국가나 지방자치단체의 구상권은 국가배상법 제2조 제2항에 규정되어 있으나, 경과실이 있는 공무원 개인의 국가에 대한 구상권에 대하여는 명문의 규정이 없으므로 문제된다.
2. 학설 – 공무원 개인의 국가에 대한 구상권 관련 학설의 논의는 분명치 않다.
3. 판례 - 최근 대법원은 공중보건의의 국가에 대한 구상금 지급 청구소송에서, 경과실이 있는 공무원이 피해자에게 손해를 배상하였다면 국가는 자신의 출연없이 채무를 면하게 되었으므로 공무원은 특별한 사정이 없는 한 국가 에대하여 국가의 피해자에 대한 손해배상책임의 범위 내에서 공무원이 변제한 금액에 관하여 구상권을 취득한다고 봄이 타당하다고 판시한 바 있다.
4. 검토 – 공무원 개인의 배상책임에 대한 판례와 절충설에 따르면 공무원에게 경과실뿐인 경우에 공무원 개인은 손해배상책임을 부담하지 않으므로, 공무원이 피해자에게 손해배상을 하였다면 국가에 대하여 구상권을 행사할 수 있다고 보는 것이 타당하다.
※ 사례에서 선택적 청구권, 구상권 관련 논점이 있는 경우, 반드시 공무원이 고의,중과실인지 / 경과실인지 先 적시 필요!
1. 중과실의 의미 – 판례는 공무원의 중과실이란 약간의 주의를 하다면 손쉽게 위법,유해한 결과를 예견할 수 있는 경우임에도 만연히 이를 간과함과 같은 고의에 가까운 현저한 주의를 결여한 상태를 의미한다고 판시하였다.
2. 사안의 경우 – 경찰관 A는 ~할 경우 ~할 수 있음을 쉽게 예견할 수 있으며 어렵지 않게 적절한 보호조치를 하여 ~결과를 회피할 수 있었음에도 아무런 보호조치를 하지 않았다는 점에서 중과실이 인정된다. 따라서 국가는 경찰관 A에게 신의칙상 상당하다고 인정되는 한도 내에서 구상권을 행사할 수 있다.
● 국가배상청구권의 제한 (이중배상금지, 사인의 구상권) - 이중(개<전훈등,시차함공기>취일?) 요(인직다) 사구(법현<오토>법)
Ⅰ. 서설
1. 의의 - 헌법 및 국가배상법 제2조제1항 단서는 이중배상금지를 규정하고 있다.
①피해자가 군인·군무원·경찰공무원 또는 향토예비군대원으로서 ②전투·훈련 등 직무집행 중에 ③전사·순직·공상의 손해를 입었고, ④다른 법령에 따라 유족연금·재해보상금·상이연금 등 보상을 지급받을 수 있는 경우 국가배상책임 및 민법상 손해배상책임이 배제된다. <유재상>
2. 취지 : 군인, 경찰 등 위험성이 높은 공무원에 대해 별도의 보상제도를 마련하고 국가배상과의 경합을 배제해 국가의 재정부담을 줄이려는 취지이다.
3. 문제점 - 이중배상금지조항과 관련하여 전투 훈련 외의 일반직무집행으로 인한 손해에 대해서도 국가배상청구가 금지되는지, 공동불법행위자인 사인의 구상권은 어떻게 되는지 문제된다.
Ⅱ. 국가배상법의 개정과 이중배상금지원칙 <개취일?>
1. 국가배상법의 개정 - 이중배상금지조항과 관련하여 국가배상법에 대한 위헌시비가 있어왔고 현행 국가배상법은 (구) 국가배상법의 ‘전투, 훈련, 기타 직무집행과 관련하거나’를 ‘전투, 훈련 등 직무집행과 관련하여’로 개정하고 / ‘국방 또는 치안유지의 목적상 사용하는 시설 및 자동차, 함선, 항공기, 기타 운반기구안에서’를 삭제하였다. <전훈등, 시차함공기>
2. 개정취지 - 전투, 훈련 외의 일반직무로 인한 손해의 경우 국가배상청구를 가능하게 함으로써 불합리한 차별을 받아오던 경찰공무원 등의 보상체계를 부분적으로 개선했다는 점에서 의의가 있으나 근본적인 해결책은 아니라는 한계가 있다.
3. 개정 국가배상법상 이중배상금지의 원칙
가. 문제점 - ‘전투·훈련 등 직무집행’에 그 외 일반직무가 포함되는지 견해의 대립이 있다.
나. 학설 - 개정 국가배상법은 일반직무로 인한 손해의 경우 이중배상청구가 가능하도록 개선한 것으로 보는 긍정설, 여전히 일반직무의 경우에도 이중배상금지의 사유에 해당한다는 부정설
다. 판례 - 개정 국가배상법의 이중배상금지조항은 구 국가배상법의 이중배상금지조항과 마찬가지로 전투, 훈련 또는 이에 준하는 직무집행뿐만 아니라 일반 직무집행에 관해서도 국가나 지방자치단체의 배상책임을 제한하는 것이라고 해석함이 상당하다고 판시하여, 부정설
라. 검토 - 개정 국가배상법의 입법취지와 경찰공무원 등의 보상체계의 개선이라는 점을 감안할 때 긍정설의 견해가 타당
Ⅲ. 이중배상 금지의 요건 <인직다>
1.인적요건 : 군인․군무원․경찰․예비군에 한정된다. 헌재는 전경은 경찰에 해당한다고 보았고, 대법원은 공익요원은 군인에 해당하지 않는다고 보았다. <전경o,공군x>
2. 직무집행 중 손해 : 전투․훈련 등 직무집행과 관련해 전사․순직․공상을 입은 경우에 한한다.
3. 다른 법령에 의한 보상 가능성 : 다른 법령의 규정에 의해 연금 등 보상을 받을 수 있어야 한다.
Ⅳ. 국가와 공동불법행위자인 사인의 구상권 <법현(오토)법>
1. 문제점 – 이중배상에 해당하는 경우 국가를 상대로 구상권을 행사할 수 있는지 문제된다. 국가에 대한 구상권 행사가 가능하다고 볼 경우에는 이중배상의 우회적 청구가 되고, 반대로 구상권 행사를 부인하면 국가와 공동불법행위자인 사인에게 수인할 수 없는 피해를 주기 때문이다.
2. 종래 대법원의 견해 – 피해자인 공무원이 국가에 대하여 손해배상청구를 할 수 없으므로(이중배상금지), 국가에 대하여 구상권을 행사하는 것이 허용되지 않는다는 입장으로 일관
3. 헌법재판소의 견해 - 육군중사 오토바이 충돌사건에서, 국배법 제2조제1항 단서를 구상권 제한규정으로 해석하면 합리적인 이유 없이 일반국민을 지나치게 차별하게 되고 재산권을 과잉제한하게 되어 위헌이라고 판시하였다. (한정위헌결정)
4. 변경된 대법원의 견해 - 일반적인 공동불법행위책임과는 다르게 사인은 국가의 부담부분을 제외한 자신의 부담부분에 한하여 손해배상의무를 부담한다고 판시하여, 민법상 부진정연대채무의 법리에 대한 예외를 인정하였지만 여전히 국가에 대한 구상권 행사를 부정하고 있다.
5. 검토 - 국가배상청구권과 상이연금 등은 법적 성질을 달리한다는 점, 이중배상금지조항(국배법 제2조 제1항 단서, 유신헌법 잔재)은 평등의 원칙에 반한다는 점에서 동 제도에 근거한 구상권의 제한은 타당하지 않다.
Ⅴ. 결어
이중배상금지조항은 유신헌법의 잔재로서 청산되어야 한다는 점에서 헌법 및 국가배상법의 개정을 통해 해당 조항을 삭제하거나, 유족연금 재해보상금 상이연금 등 지급금액의 현실화 같은 현실적인 대책 마련이 필요하다.
● 영조물의 하자로 인한 국가배상책임 (국배법 제5조)
– 영(국지공유물,인자동부동) 하(개판<객주절위>입수) 손 인 면
5 근 성 요 경 “국가배상은 근성이 필요해 경기가 나쁘면 더..”
Ⅰ. 서설
1. 의의 - 도로, 하천, 그 밖의 공공의 영조물의 설치나 관리상 하자로 손해가 발생한 경우 국가 또는 지방자치단체가 그 손해를 배상하여야 한다.(국배법 제5조) <도하공,설리,국지>
2. 구별 – 점유자의 면책규정이 없고, 대상이 공작물에 한정되지 않아 민법상 공작물책임과 구별
Ⅱ. 법적근거 및 성격
1. 법적근거 - 헌법 29조에 기본권으로 규정, 일반법으로는 국가배상법이 있다.
2. 법적성격 - 고의․과실을 요건으로 하지 않는 무과실책임(통설과 판례)으로, 관리에 하자가 없더라도 공물자체의 안전성이 결여되었다면 배상책임을 인정한다. ①행정주체의 의무를 규정한 공법이므로 당사자소송에 의하여야 한다는 공권설과, ②민법의 특별법으로 이해하는 사권설이 대립하나, 판례는 사권설의 입장이다.
Ⅲ. 성립요건 <영하손인면>
1. 공공의 영조물일 것
(1) 국가 또는 지방자치단체에 의하여 공공목적에 제공되는 유체물 내지 물적 설비 <국지공유물>
(2) 인공ㆍ자연공물, 동산ㆍ부동산과 동물을 모두 포함 <인자동부동>
2. 설치 또는 관리상 하자 <개판입수>
(1) 하자의 개념 <통상,설리>
1) 영조물의 물적 상태에 결함이 있어 통상 갖추고 있어야 할 안전성을 결한 것
2) ①설계·건조상의 하자인 설치상의 하자, ②건조 후 유지·수선상의 하자인 관리상의 하자
(2) 하자의 판단기준
1) 문제점 - 하자의 판단기준에 대해 견해가 대립한다.
2) 학설 <객주절위>
① 객관설 - 통상의 객관적 안전성을 결여한 것으로 공무원의 고의·과실 불요
② 주관설 - 주의의무위반에 의한 물적위험상태로 공무원의 고의·과실(주관적 귀책사유) 필요
③ 절충설 - 객관적 하자뿐만 아니라 관리자의 주의의무위반도 함께 고려
④ 위법·무과실 책임설 - 객관적인 안전의무위반으로 행위책임으로 보지만, 위법·무과실책임
3) 판례 – 용도에 따른 안전성을 갖추지 못한 상태에 있음을 말한다고 판시, 기본적으로 객관설. 다만, 영조물의 하자로 인한 손해발생의 예견가능성과 회피가능성을 고려한 판례도 존재
4) 검토 - 과실개념의 객관화 경향, 피해자의 권리구제상 무과실책임으로 보는 객관설이 타당
(3) 입증책임 - 원고부담이 원칙, 행정주체에게 간접반증책임을 부담하는 입증책임 완화이론도 존재
(4) 수인한도의 법리
1) 의의 - 영조물의 결함으로 인해 사회통념상 수인한도를 넘는 피해를 입은 경우, 관리가능성 여부와 관계없이 하자 인정
2) 판례 및 검토 - 판례도 이를 적용하고 있으며, 국민의 권익구제상 타당
3. 손해발생 및 인과관계가 인정될 것
(1) 손해 - 영조물 하자로 인한 일체의 손해로서 그 유형을 가리지 않는다. <적소재비>
(2) 인과관계 - 하자와 손해 사이에 상당인과관계가 있어야 한다.
4. 면책사유 (불가항력 및 예산부족)
1) 불가항력 – 다수설은 객관적인 통상의 안전성을 갖춘 이상 불가항력(예견가능성, 회피가능성 X)에 의한 면책을 인정하나, 판례는 50년 빈도의 최대 강우량을 불가항력으로 보지 않아 불가항력 인정에 소극적이다. 다만, 1998년 중랑천범람 사건에서 600~1000년 발생빈도의 호우였다는 점을 들어 불가항력 재해 인정
2) 예산부족 - 참작사유일 뿐 면책사유가 될 수 없다고 판시
Ⅳ. 국가의 배상책임 (2조와 5조의 경합)
1. 배상책임자 - 국가 또는 지방자치단체는 영조물의 관리주체로서 손해의 배상책임자가 된다. 최종배상책임자에 대해서는 사무귀속주체설, 비용부담주체설, 기여도설 대립하며 종합설이 타당하다(판례).
2. 국가배상법 제2조 책임과의 관계
(1) 문제점 - 제2조와 제5조의 요건을 모두 충족하는 경우 양자의 적용이 문제
(2) 학설 - ①제2조는 과실책임이고, 제5조는 무과실책임이므로 양 자는 경합한다고 보는 청구권경합설과 ②일반법(제2조)과 특별법(제5조)의 관계에 있으므로 제5조 적용하는 법조경합설 대립
(3) 판례 - 피해자는 국가를 상대로 선택적 청구할 수 있다고 하여 청구권경합설의 입장
(4) 검토 - 양 조항의 성질, 피해자에 대한 두터운 보호를 위해 청구권경합설이 타당
Ⅴ. 결어
국민의 보호를 위해 하자의 개연성만 주장하면 하자를 추정하는 제도의 정착이 필요
※ 사례문제의 포맷은 딱 정해져 있다~!!
1. 공공의 영조물(ex : 교통신호기) 2. 설치․관리 하자 던져주고
3. 책임 인정하면 안 되는 장해사유 4. 손해발생
※ 신호기 사건 등 좋은 사례 문제가 있고 경찰과의 관계도 밀접하여 출제가능 사례 중 으뜸이다. 반복해서 말하지만 반드시 사례분량을 따로 준비하고 사례의 틀을 볼 줄 알아야 한다.
※ 사례분량 例 → 의성요문
1. 의의(문제점) : 국배법 5조의 의의를 기술
2. 성질 : 제2조가 과실책임인데 반해 무과실책임이다.(생략가능)
3. 요건 : 공공의 영조물, 설치․관리상의 하자, 면책사유가 없을 것, 손해발생 및 인과관계 등이 있어야 한다.
사안에서 갑의 부상으로서 손해가 발생하고 신호기의 고장과 갑의 상해사이에 상당인과관계가 있다. 다만 사안에서 신호기가 영조물인지, 관리상의 하자가 있는지, 낙뢰로 인한 불가항력의 면책사유를 인정할 수 있는지가 문제된다.
4. 공공의 영조물(문제되는 부분) →학판검사
5. 설치․관리상의 하자(문제되는 부분) →학판검사
6. 면책사유(문제되는 부분)
7. 소결→전체 소결
(※ 자신만의 틀을 만들어 학습 권해 드림.)
● 국가배상법상 배상책임자
– 책 사(25,국지,위<기단>) 비(6➀,형실병) 종(6➁사비기종,인생비)
“6조는 취문 사비종”
Ⅰ. 서설
1. 의의 – 국가배상법상의 배상책임자는 국가 또는 지방자치단체이다.
국가배상법 제6조 제1항은 공무원의 선임ㆍ감독자 또는 영조물의 설치ㆍ관리자와 비용부담자가 다른 경우, 비용부담자도 손해배상책임이 있음을 규정하고 있다.
2. 취지 : 피해자의 피고선택 부담을 완화하여 권리구제를 용이하게 하기 위함이다.
3. 문제점 - 비용부담자의 의미와 종국적 배상책임자가 누구인지 문제된다.
Ⅱ. 사무의 귀속주체ㆍ영조물 관리주체로서 배상책임자
1. 국가사무와 지방자치사무 - 국가배상법 제2조 및 제5조에서 국가 또는 지자체가 배상책임을 진다는 것은 사무의 귀속주체 또는 영조물의 관리주체로서 배상책임을 진다는 것을 말한다. 즉, 국가사무에 있어서는 국가가, 지방자치사무에 있어서는 지방자치단체가 배상책임을 진다는 것이다.
국가사무와 지방자치 사무의 구별은 법령의 규정에 우선적으로 따르고, 명문규정이 없는 경우 주로 지역적 이익에 관한 사무로서 지역 특성에 따라 다르게 처리해야 하는지, 전국적으로 통일되게 처리해야 하는지 여부에 따라 구분된다.
2. 위임사무 – 국가사무를 지방자치단체에 위임하는 경우, 관리주체에 대해 견해가 대립한다.
(1) 기관위임사무 - 사무의 귀속주체는 국가 또는 위임한 상급 지자체이고, 배상책임을 진다.
(2) 단체위임사무 - 위임받은 지자체가 사무의 귀속주체이고, 배상책임을 진다(지방자치법에서 지방자치단체의 사무로 규정).
Ⅲ. 비용부담자로서 배상책임자
1. 문제점 - 국가배상법 제6조 제1항 비용부담자의 해석과 관련하여 견해가 대립한다.
2. 학설 <형실병>
(1) 형식적 비용부담자설 - 대외적으로 비용을 지출하는 자가 배상책임자(위임받은 하급지자체)
(2) 실질적 비용부담자설 - 실절적·궁극적으로 비용을 부담하는 자가 배상책임자(국가 또는 상급지자체)
(3) 병합설 – 양자 모두 비용부담자라는 견해
3. 판례 - 대외적으로 경비를 지출하는 자는 실질적·궁극적 부담자가 아니더라도 비용부담자에 포함된다고 판시, 이에 대해 병합설로 평가하는 견해와 형식적 비용부담자설이라는 견해 대립
4. 검토 – 국가배상법 제6조 제1항의 입법취지는 피해자의 피고선택 부담 완화에 있으므로, 국민의 실효적인 권리구제를 도모하기 위하여 병합설 타당
Ⅳ. 종국적 배상책임자
1. 문제점 – 국가배상법 제6조 제2항에 의해 내부관계에서 그 손해를 배상할 책임이 있는 자에게 구상권이 인정되는 바, 최종 배상책임자가 누구인지 문제된다.
2. 학설 <사비기-종>
(1) 사무귀속주체설 - 관리책임의 주체가 최종책임자
(2) 비용부담주체설 – 당해사무의 비용부담자가 최종책임자
(3) 기여도설 - 당해 손해발생에 대한 기여도에 따라 결정
3. 판례
사무귀속주체설에 입각한 예도 있으며, 제반 사정을 종합하여 결정함이 상당하다고 판시하여 위 학설의 입장을 종합적으로 고려한 예도 있다. <인생비>
(광역시와 국가 모두가 도로의 점유자, 관리자, 비용부담자로서의 책임을 중첩적으로 지는 경우에는 양자 모두가 궁극적으로 손해를 배상할 책임이 있는자라고 할 것이고, 내부적인 부담 부분은 도로의 인계인수 경위, 사고의 발생 경위, 도로에 관한 분담비용 등 제반 사정을 종합하여 결정함이 상당하다고 판시하여 위 학설의 입장을 종합적으로 고려하는 태도)
4. 검토
사무에는 비용이 따른다는 원리, 사무처리 효과의 귀속 주체 등을 고려할 때 사무귀속주체설이 타당
Ⅴ. 결어
지방자치의 정착에 따라 배상책임의 부담 문제는 빈번히 제기되므로 이에 대한 입법적 검토가 필요
● 자동차손해배상보장법과 국배법과의 관계
– 자(국배2➀,자배3,국배8,자운다망부,특배민) 요(운<이지>인면<3고자>) 범절(OX)
c.f) ‘민법’의 특별법으로서 무과실 책임. 자동차의 소유자가 국가·지자체인 경우 문제됨
“자요짜요의 범위와 절차”
Ⅰ. 서설
국가배상법 제2조 제1항 ‘국가, 지방자치단체는 공무원, 공무수탁사인이 직무를 집행하면서 자동차손해배상보장법에 의한 손해배상책임이 있는 때 국가배상법에 의하여 손해를 배상해야 한다.’
자동차손해배상보장법(이하 자배법) 제3조 ‘자기를 위하여 자동차를 운행하는 자는 그 운행으로 인하여 다른 사람을 사망, 부상하게 한 때에는 그 손해를 배상할 책임을 진다.’<자운다망부>
국가배상법 제8조는 특별법이 존재한다면 특별법 우선적용, 특별법 및 국가배상법에 규정되어 있는 사항 외에는 민법을 준용한다고 규정 / 이상을 종합하면 국가 등이 자배법상 책임성립요건을 갖추면 배상책임의 절차와 범위는 국배법에 의한다고 해석된다.
Ⅱ. 자배법상 국가배상책임의 성립요건 <운(이지)-인-면(3고자)>
1. 운행자성
(1) 운행자성의 요소
국가 또는 지방자치단체에 ‘운행자성’이 인정되어야 한다. 운행자성은 ① 운행으로부터 나오는 운행이익과 ② 현실적으로 자동차를 관리·운행할 수 있는 운행지배를 요건으로 한다.
(2) 운행자성의 구체적 판단
① 관용차량 - 공무를 위해 운행한 경우 운행이익과 운행지배가 국가 등에게 귀속되므로 국가가 배상책임을 진다. 다만, 관용차를 사적 용무를 위해 사용한 경우에는 구체적 사정에 따라 국가 등의 운행자성 상실여부를 판단해야 한다(국가가 열쇠관리를 잘못하여 운행이익과 운행지배가 인정되는 경우, 국가가 배상책임을 진다).
② 공무원개인차량 - 공무를 위해 운행하였더라도 국가 등의 운행자성은 부인되며, 공무원 개인이 자배법상 배상책임을 진다.
(3) 판례 – 관용차량의 무단운전의 경우라 하더라도 국가가 그 운행이익과 운행지배가 상실되었다고 볼 특단의 사정이 없는 한 국가는 자동차운행자로서 무과실책임을 진다
2. 인적 손해의 발생 – 자배법상 손해배상책임은 인적 손해에 한하여 책임보험금을 그 한도로 하여 손해를 전보하는 것이므로, 자동차의 운행과 인적손해발생의 인과관계가 인정되어야 한다. 물적 손해 및 책임보험금을 넘어서는 일반손해에 대해서는 민법이나 국가배상법에 의한다.
3. 면책사유가 없을 것 – 자배법 제3조는 승객이 고의, 자살행위로 인한 부상한 경우 등 일정한 면책사유를 규정 <3고자>
Ⅲ. 배상책임의 범위 및 절차
1. 국가 등에게 배상책임이 인정되는 경우 - 국가 등 운행자성이 인정되면 공무원 개인에게는 운행자성 인정되지 않고, 국가 등이 국가배상법의 절차에 따라 자배법상 배상책임을 진다. 즉, 인적손해에 대해서는 고의 과실과 상관없이 자배법상의 책임보험금을 한도로 배상을 받는다. 물적손해 및 책임보험금을 초과하는 손해에 대해서는 공무원의 고의·과실을 입증하여 국가배상법이나 민법 제750조에 따른 민사상 손해배상(일반불법행위) 청구 가능하다. 공무원 개인에 대한 선택적 청구가능성에 대해서는 국가배상법이 그대로 적용되므로 고의·중과실이 있는 경우 피해자에게 대외적 배상책임을 진다(판례).
2. 국가 등에게 배상책임이 부정되는 경우 - 공무원 개인에게 운행자성이 인정된다면 공무원 개인이 자배법상의 손해배상책임을 부담한다. 이 때, 공무를 위해 운행한 경우 다시 일반론적으로 국가배상법 제2조의 공무원의 고의·과실에 의한 국가배상책임의 성립요건을 검토한다.
Ⅳ. 결어
자배법상의 책임성립요건은 국가 등의 운행자성만 인정이 되면 되고, 공무원의 고의 과실을 요하지 않으므로 일반적인 국가배상책임의 성립요건보다 입증이 용이하고, 피해자의 구제에 더욱 효과적 / 다만 판례는 공무원이 공무수행을 위하여 개인차량을 운행한 경우에 국가 등의 운행자성을 부정하고 있는데, 외형이론상 국가 등의 운행자성을 인정하는 것이 타당할 것이다.
c.f)
인적손해 관용차량: 국가 자배법상 책임(운행자성O), 공무원 민법상 일반불법행위책임(운행자성×)
인적손해 개인차량: 국가 국배법상 책임(운행자성×), 공무원 자배법상 책임(운행자성O)
물적손해 책임보험금 한도 초과: 국가 국배법상 책임, 공무원 민법상 일반불법행위책임
| 공적용도 | 사적용도 | |
| 관용차(순찰차) | 자배법 O | 자배법? - 열쇠관리O → 운행이익·지배X → 국가배상X - 열쇠관리X → 운행이익·지배O → 국가배상O |
| 개인차 | 국배법 2조 (공직관위고손인) | X |
출처 : http://ccibomb.tistory.com/
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