행정법 두문자 정리 #03

간접강제 – 간(不신기부명명) 취(확실취행) 요(확불) 범(거o부△/무x?) 절(不+신기부명명) 배(심강)

 

Ⅰ. 서설

수소법원은 당사자의 신청에 의하여 결정으로써 처분하여야 할 상당한 기간을 정하고 그 기간 내에 행정청이 행정소송법 30조②의 판결의 취지에 따른 처분을 하지 아니(不)하는 때에는 행정청에게 그 지연기간에 따라 일정한 배상을 할 것을 명하거나 즉시 손해배상을 할 것을 명할 수 있다. <不+신기부명명>

 

Ⅱ. 제도적 취지

거부처분취소판결이나 부작위위법확인판결 확정되었음에도 불구하고 행정청이 재처분을 하지 아니하는 경우, 재처분의무의 실효성을 담보하기 위하여 행정청에게 판결 취지대로 행동하도록 간접강제제도를 채택하고 있다. <확실취행>

 

Ⅲ. 간접강제의 인정요건 <확불>

1. 거부처분취소판결 또는 부작위위법확인판결의 확정

2. 행정청의 재처분의무의 불이행 – 판례는 “아무런 재처분을 하지 않거나, 재처분을 하였더라도 판결의 취지에 반하여 당연무효라면 이는 아무런 재처분을 하지 않은 것과 마찬가지이므로 간접강제의 요건을 갖춘 것”이라고 한다.

 

Ⅳ. 간접강제의 적용범위 <거o부△/무x?>

1. 거부처분취소판결 및 부작위위법확인판결

행정소송법은 거부처분취소판결에 따른 재처분의무에 대한 간접강제를 규정하고, 이를 부작위위법확인판결의 경우에 준용하고 있다.

2. 무효등확인판결

무효등확인판결에는 간접강제의 준용규정이 없어 간접강제가 허용되는지 여부에 대하여 학설이 대립하나, 판례는 “무효확인판결시 행정청의 재처분의무가 인정될 뿐 간접강제까지 허용되는 것은 아니”라고 판시하여 부정설의 입장이다.
생각건대 거부처분 무효등확인판결에도 재처분의무는 존재하며, 국민의 실효적인 권리구제를 도모하기 위하여 그 의무의 불이행시 강제할 필요가 있으므로 긍정함이 타당하다.

 

Ⅴ. 간접강제의 절차 <不+신기부명명>

행정청이 재처분의무를 불이행하는 경우, 법원은 당사자의 신청에 의하여 결정으로써 처분을 하여야 할 상당한 기간을 정하고 행정청이 그 기간 내에 처분을 하지 아니하는 때에는 행정청에 그 지연기간에 따라 일정한 배상을 할 것을 명하거나 즉시 손해배상을 명할 수 있다(행정소송법 34조①). 법원은 결정에 앞서 행정청을 심문할 수 있다.

 

Ⅵ. 간접강제결정에 기한 배상금의 법적 성질

판례는 “배상금은 재처분의 지연에 대한 제재나 손해배상이 아니고 재처분의 이행에 관한 심리적 강제수단에 불과한 것으로 보아야 한다”라고 판시하였다. 따라서 간접강제결정에서 정한 의무이행기간이 경과한 후에라도 확정판결의 취지에 따른 재처분이 행하여지면 (배상금을 추심함으로써 심리적 강제를 꾀한다는 목적이 소멸하여) 더이상 배상금을 추심하는 것은 허용되지 않는다.

 

(Ⅶ. 행정심판법상 간접강제) ※ 문제가 ‘간접강제’, ‘행정쟁송법상 간접강제’로 나온다면 추가기재

1. 요건 : ①거부처분이 재결로써 취소, 무효·부존재로 확인되거나, ②거부처분이나 부작위에 대해 이행을 명하는 재결이 있거나 ③신청에 따른 처분이 절차의 위법 또는 부당을 이유로 재결로써 취소되었음에도 ④행정청이 행정심판법 49조②,③,④의 재결의 취지에 따른 처분을 하지 않을 것

2. 절차 : 위원회는 청구인의 신청에 의하여 결정으로 상당한 기간을 정하고 피청구인이 그 기간 내에 이행하지 않는 경우, 그 지연기간에 따라 일정한 배상을 할 것을 명하거나 즉시 배상을 할 것을 명할 수 있다(행정심판법 50조의2 ①)

 

Ⅷ. 결어

행정소송법은 재처분의무의 실효성 확보수단으로 간접강제제도를 규정하고 있으나, 이는 우회적인 제도이므로 국민의 실효적인 권리구제를 도모하기 위하여 의무이행소송을 입법화함이 타당하다. 

 

 

무효등확인소송 – 무(처재존효,항주확,예전기사취준) 요(대원소<하수도>피기전) 소(관취무가) 심(변직증선) 판(효사)

“무효소송의 요소를 심판”

Ⅰ. 서설 

1. 의의 – 행정청의 처분이나 재결의 효력유무 또는 존재여부의 확인을 구하는 소송(행소 35조) <처재존효>

2. 성질 – 항고소송의 일종으로 주관적 소송이며, 확인소송이라고 보는 것이 타당하다. <항주확>

3. 적용법규 – 예외적 행정심판전치주의, 제소기간, 사정판결에 관한 규정을 제외하고는 취소소송에 관한 규정을 준용하고 있다. <예전기사.취준>

 

Ⅱ. 소송요건 <대원소피기전>

1. 대상적격 – 취소소송과 동일하게 처분 등. ①행정청이 행하는 구체적 사실에 대한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 ②그 거부와 ③그 밖에 이에 준하는 행정작용 <행구(외직)공(권)/거/그>

2. 원고적격 – 처분 등의 효력유무 또는 존재여부 확인을 구할 법률상 이익이 있는 자가 제기 가능. 법률상 이익의 의미는 취소소송과 동일. 법률상 이익은 당해 처분의 근거 법률에 의해 보호되는 직접적ㆍ구체적 이익이 있는 경우를 말하고, 간접적이거나 사실적, 경제적 이해관계를 가지는데 불과한 경우는 불포함된다고 판시(법률상 보호이익구제설, 통설 판례) <처근보직구이/간사경>

3. 협의의 소익(확인의 이익?)

(1) 문제점 - 취소소송과 달리 협의의 소익<본구이필> 외에 민사소송에서와 마찬가지로 즉시확정의 이익이 요구되는지 여부가 문제된다.

(2) 학설 – 무효등확인소송을 보충적인 소송으로 보아 확인의 이익이 요구된다는 필요설(즉시확정이익설), 무효등확인소송도 취소소송과 같은 항고소송이라는 점에서 확인의 이익이 필요하지 않다는 불요설(법적보호이익설) <필보불항>

(3) 판례 – 종전 판례는 무효등확인소송을 보충적인 소송으로 보아 즉시확정의 이익을 요구하여 왔으나, 최근 전원합의체판결(수원시장의 하수도원인자부담금부과처분의 무효확인을 구한 사건)을 통하여 별도로 소의 보충성이 요구되는 것은 아니다라고 견해 변경

(4) 검토 – 무효등확인소송도 항고소송의 유형 중 하나로서, 취소소송과 달리 파악하여야 할 특단의 사정이 없으므로 불요설이 타당하다.

4. 피고적격 – 취소소송과 동일하게 처분등을 행한 행정청이 피고가 된다.

5. 제소기간 및 행정심판전치주의 – 적용되지 아니한다.

 

Ⅲ. 소의 제기 <관취무가>

1. 관할법원 – 제1심 관할법원은 피고의 소재지를 관할하는 행정법원이 된다.

2. 무효사유에 대해 취소소송을 제기한 경우 – 판례는 취소소송의 요건을 구비하였다면 무효선언적 취소판결을 할 수 있다고 본다.

3. 취소사유에 대해 무효확인소송을 제기한 경우 – 판례는 취소소송의 요건을 구비하였고, 원고의 의사가 무효확인판결만 받겠다는 것인지 명백하지 않다면 취소판결을 해야한다는 입장이다.

4. 가구제

(1) 집행정지제도 – 취소소송의 집행정지 규정 준용. 처분 등이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있다고 인정할 때 법원이 당사자의 신청 또는 직권에 의해 그 집행을 잠정적으로 정지하도록 결정 <처집절회예긴>

(2) 민사집행법상 가처분의 준용 - 국민의 실효적인 권리구제를 도모하기 위하여 준용할 수 있다는 긍정설, 사법권의 범위를 벗어나 권력분립의 원칙상 허용할 수 없다는 부정설, 원칙적으로 부정하나 집행정지를 통해 실효적인 권리구제 불가능시에만 준용 가능하다는 제한적 긍정설이 대립. 판례는 부정설 입장. 국민의 실효적인 권리구제를 도모하기 위하여 가처분제도 준용 타당

 

Ⅳ. 심리 <변직증선>

1. 변론주의, 직권심리주의 - 변론주의를 원칙으로 하되, 보충적으로 직권심리주의가 적용됨. 법원은 필요하다고 인정될 때 직권으로 당사자가 주장하지 아니한 사실에 대하여도 판단할 수 있다.

2. 입증책임 - 취소소송과 동일한 입증책임분배설, 피고책임부담설, 원고책임부담설 대립. 판례는 원고책임부담설이나, 생각건대 취소소송과 달리 볼 특별한 이유가 없으므로 입증책임분배설 타당

3. 선결문제 - 당연무효인 행정처분에는 공정력이 발생하지 않으므로 민사법원 또는 형사법원은 선결문제로서 처분의 효력유무에 대해 판단할 수 있다.

 

Ⅴ. 판결 <효사>

1. 판결의 효력 – 취소판결과 같이 기속력, 기판력, 제3자효가 인정. 그러나 확인판결로 형성력은 없으므로 법률관계의 변동을 가져오지 않는다. <속판3o,형x>

2. 사정판결 – 긍정설, 부정설이 대립. 준용규정이 없음

 

Ⅵ. 결어

입증책임분배설, 법적보호이익설 타당

 

 

부작위위법확인소송 – 부(항주확,소집사취준) 요(대원소피기전) 소(관가) 심(시범<실절>) 판(효<속판3간o,형x>사)

 “부작위소송의 요소도 심판”

Ⅰ. 서설

1. 의의 – 행정청의 부작위가 위법임을 확인하는 소송유형

2. 법적성질 – 항고소송의 일종으로 주관적 소송이며, 확인소송이라고 보는 것이 타당하다. <항주확>

3. 적용법규 – 처분변경으로 인한 소 변경, 집행정지결정, 사정판결에 관한 규정을 제외하고는 취소소송에 관한 규정을 준용하고 있다. <소집사.취준>

 

Ⅱ. 소송요건

1. 대상적격

(1) 행정청의 부작위 - 행정청이 당사자의 신청에 대하여 일정한 처분을 하여야할 법률상 의무가 있음에도 불구하고 상당한 기간 내에 이를 하지 않는(不) 것 <신의기부>

(2) 부작위의 성립요건

1) 국민에게 법규상·조리상 신청 - 신청의 내용이 되는 처분은 행정소송법상 처분으로 재결을 포함한다. 신청인에게 법규상ㆍ조리상 신청권이 있어야 하는지 견해가 대립. 판례는 긍정설 입장이다. 생각건대 국민의 실효적인 권리구제를 도모하기 위하여 조리상 신청권도 인정함이 타당하다.

2) 행정청이 일정한 처분을 해야할 법률상 의무 - 명문의 규정뿐 아니라 법령의 해석상 인정되는 경우도 포함한다. 기속행위는 명문의 법령에 의해 쉽게 인정되고, 재량행위는 원칙적으로 작위의무 없으나 재량이 0으로 수축되는 경우<생가보> 행정개입의무가 발생하므로 작위의무가 인정된다.

3) 상당한 기간 – 사회통념상 처분을 하는 데 필요한 기간이 지날 것

4) 처분의 부존재 – 행정청이 일체의 처분도 하지 않아 권리의무 변동에 직접 영향을 미쳐야 한다.

2. 원고적격 - 처분의 신청을 한 자로서 부작위의 위법을 구할 법률상 이익 있는 자에게 인정.
①처분을 신청한 사실만으로 충분하다는 견해, ②신청권 가진 자일 것을 요구한다는 견해 등이 대립. 판례는 신청권이 있어야 한다는 입장(없는 경우, 소송의 대상인 부작위 자체가 성립하지 않음)

3. 협의의 소익 (무효등확인소송과 동일)

(1) 문제점 - 취소소송과 달리 협의의 소익 외에 확인의 이익이 요구되는지 여부가 문제된다.

(2) 학설 – 부작위위법확인소송을 보충적인 소송으로 보아 확인의 이익이 요구된다는 필요설(즉시확정이익설), 부작위위법확인소송도 취소소송과 같은 항고소송이라는 점에서 확인의 이익이 필요하지 않다는 불요설(법적보호이익설) <필보불항>

(3) 판례 – 종전 판례는 부작위위법확인소송을 보충적인 소송으로 보아 즉시확정의 이익을 요구하여 왔으나, 최근 전원합의체판결을 통하여 별도로 소의 보충성이 요구되는 것은 아니다라고 견해 변경

(4) 검토 – 부작위위법확인소송도 항고소송의 유형 중 하나로서, 취소소송과 달리 파악하여야 할 특단의 사정이 없으므로 불요설이 타당하다.

4. 피고적격 – 부작위를 한 행정청에게 인정

5. 제소기간 – 행정청의 부작위상태가 계속되는 한, 원칙적으로 제소기간의 제한을 받지 않는다.
의무이행심판 제기한 경우 재결서 정본 송달 받은 날로부터 90일 이내에 소를 제기해야 한다.

6. 행정심판전치주의 - 취소소송 관련 규정 준용(타 법률에 특별한 규정이 없는경우 바로 소제기 가능)

 

Ⅲ. 소의 제기 <관가>

1. 관할법원 – 제1심 관할법원은 피고의 소재지를 관할하는 행정법원이 된다.

2. 민사집행법상 가처분의 준용 - 국민의 실효적인 권리구제를 도모하기 위하여 준용할 수 있다는 긍정설, 사법권의 범위를 벗어나 권력분립의 원칙상 허용할 수 없다는 부정설, 원칙적으로 부정하나 예외적으로 준용 가능하다는 제한적 긍정설이 대립한다. 판례는 부정설 입장이나, 국민의 실효적인 권리구제를 도모하기 위하여 민사집행법상의 가처분제도 준용 타당하다.

 

Ⅳ. 심리 <시범>

1. 위법판단 기준 시

아무런 처분이 없으므로 판결시가 타당. 사실심 변론종결시까지 작위의무 이행되면 위법성 없다.

2. 법원의 심리범위 <실절>

①부작위의 위법여부에 한정된다는 절차적 심리설, ②신청의 실체적 내용이 이유 있는지 여부도 판단해야 한다는 실체적 심리설 대립. 판례는 소극적 위법상태 제거가 목적이므로 절차적 심리설.

 

Ⅶ. 판결 <효사>

1. 판결의 효력 - 기속력, 기판력, 제3자효, 간접강제 등이 준용된다. 그러나 확인판결로 형성력은 없으므로 법률관계의 변동을 가져오지 않는다. <속판3간o,형x>

2. 사정판결 – 존치시킬 처분 자체가 없기 때문에 사정판결의 문제는 생기지 않는다.

 

Ⅷ. 결어

부작위위법확인소송은 부작위의 위법성만 확인하므로 국민의 실효적인 권리구제를 도모하기 위하여 의무이행소송의 도입이 필요하다.

 

 

부작위에 대한 구제수단 – 부구(신의기부) 심(신위부거부,이항현장,처형명이) 소 의(이형x,환부) 가 헌 사 배(문-직<권비작부>-위<작-사>)

 “부작위를 구해준 심소의 가 헌사한 국가배상”

Ⅰ. 서설

1. 부작위의 의미 – 행정청이 당사자의 신청에 대하여 일정한 처분을 하여야할 법률상 의무가 있음에도 불구하고 상당한 기간 내에 이를 하지 않는(不) 것 <신의기부>

2. 문제점 – 행정에 대한 의존도가 증가하면서 행정청의 부작위에 대한 구제수단 중요

 

Ⅱ. 의무이행심판 <신위부거부,이항현장,처형명이>

1. 의의 – 당사자의 신청에 대하여 행정청이 위법 또는 부당한 거부처분이나 부작위한 경우 일정한 처분을 하도록 행정심판위원회에 청구하는 심판(근거: 행정심판법)

2. 법적성질 – 이행쟁송, 항고쟁송. 현재의 이행쟁송만 가능하고 장래의 이행쟁송은 허용되지 않는다.

3. 재결 – 심리 및 재결은 행정심판위원회가 한다. 심판의 청구가 이유있다고 인정되는 경우에는 지체없이 신청에 따른 처분을 하거나(처분재결, 형성재결), 처분청에게 이전의 신청에 따른 처분을 할 것을 명하는 재결을 한다(처분명령재결, 이행재결).

 

Ⅲ. 부작위위법확인소송

1. 의의 – 행정청의 부작위가 위법임을 확인하는 소송유형

2. 법적성질 – 항고소송, 주관적 소송, 확인소송 <항주확>

3. 대상적격 – 행정청의 부작위 성립요건은 1) 국민에게 법규상·조리상 신청, 2) 행정청이 일정한 처분을 해야할 법률상 의무, 3) 상당한 기간, 4) 처분의 부존재가 있다. 특히, 1) 요건과 관련하여 신청인에게 법규상ㆍ조리상 신청권이 있어야 하는지 견해가 대립. 판례는 긍정설 입장이다. 생각건대 국민의 실효적인 권리구제를 도모하기 위하여 조리상 신청권도 인정함이 타당하다. <신의기부>

4. 원고적격 - 처분의 신청을 한 자로서 부작위의 위법을 구할 법률상 이익 있는 자에게 인정.
①처분을 신청한 사실만으로 충분하다는 견해, ②신청권 가진 자일 것을 요구한다는 견해 등이 대립. 판례는 신청권이 있어야 한다는 입장(없는 경우, 소송의 대상인 부작위 자체가 성립하지 않음)

5. 심리 및 판결 <시범>

(1) 위법판단 기준 시 – 판결시가 타당. 사실심 변론종결시까지 작위의무 이행되면 위법성 없다.

(2) 법원의 심리범위 – 절차적 심리설, 실체적 심리설 대립. 판례는 절차적 심리설

 

Ⅳ. 의무이행소송

1. 의의 및 문제점 – 당사자의 신청에 대하여 행정청이 위법한 거부처분이나 부작위한 경우 일정한 처분을 하도록 법원에 청구하는 소송, 명문의 규정이 없어 인정여부가 문제된다.

2. 학설 – 권력분립원칙상 부정설, 국민의 실효적인 권리구제 도모를 위한 긍정설, 원칙적으로 부정되나 예외적으로 인정될 수 있다는 절충설

3. 판례 – 검사에 대한 압수물 환부이행 청구소송에서 현행 행정소송법상 이행판결 또는 형성판결을 구하는 소송은 허용되지 않는다고 판시하였다. <이형X>

4. 검토 – 국민의 실효적인 권리구제를 도모하기 위하여 인정 타당

 

Ⅴ. 가구제

행정심판법상 임시처분은 가능하나, 민사집행법상 가처분은 부정된다(판례).

 

Ⅵ. 헌법소원

헌재는 ‘헌법에서 유래되는 작위의무가 있음에도 그 의무를 해태하는 경우’ 제한적으로 인정하여 일본군 위안부 원폭피해자에 대한 배상노력을 하지 않은 부작위가 위헌임을 인정

 

Ⅶ. 사전적 구제방법

행정절차법상 처리기간, 처리기준 설정·공표, 신속처리요청권 등

 

Ⅷ. 국가배상청구 <문직위> … 행정쟁송법상 구제수단 묻더라도 ‘당사자소송’입장설시하여 기재 可

1. 문제점 – 행정청의 부작위에 의한 손해발생의 경우 국가배상청구권이 인정되는가에 대해, 부작위의 직무행위성과 위법성이 문제된다.

2. 부작위의 직무행위성 – 직무행위에는 권력작용, 관리작용, 사경제작용이 아닌 비권력작용도 포함, 작위뿐만 아니라 부작위도 포함된다는 것이 통설과 판례의 입장 <권비작부>

3. 부작위의 위법성 c.f) 부작위의 위법성 <작사> / 부작위의 성립요건 <신의기부>

(1) 작위의무 – ①법령 규정 : 기속행위O, 재량행위X, 재량이 0으로 수축되는 경우<생가보>O)
②조리상 인정 타당(다수설, 판례)

(2) 사익보호성 – 처분의 근거법률 또는 관계법령이 공익뿐만 아니라 국민의 사익도 보호함을 목적으로 해야한다. 사익보호성의 판단기준은 ①당해 처분의 근거법률의 규정과 취지만을 고려, ②관계법률의 취지도 고려, ③당해법률 및 관계법률 외 기본권규정까지도 고려한다는 견해가 대립. <당관기> 판례는 “법률상이익이란 <처근보직구이>”라고 하여 기본적으로 당해법률만을 고려하지만, 구체적 타당성을 기하기 위하여 관련법률이나 기본권규정까지도 고려한 판례도 존재. 또한 국가배상청구에 있어 사익보호성의 지위와 관련하여 이를 인과관계의 문제로 보는 견해, 손해의 문제로 보는 견해가 있으나, 부작위의 위법성 판단문제로 보는 것이 타당. <인손부>

 

Ⅸ. 결어 - 국민의 실효적인 권리구제를 도모하기 위하여 의무이행소송을 입법화함이 타당하다.

 

의무이행심판 – 의(위부거부,이항현장) 요(대<거부>-청<법과?>-피-기) 재(준확기준, 각기인사이형) 효(기쟁공변형) 불(재심x청소x)

“의심하지말고 요기있는 쟤(재) 효자라고 불러”

Ⅰ. 서설 

1. 의의 – 당사자의 신청에 대하여 행정청의 위법·부당한 거부 처분이나 부작위한 경우, 일정한 처분을 하도록 행정심판위원회에 청구하는 행정심판 (근거: 행정심판법)

2. 취지 – 행정법상 의무이행소송이 인정되지 않아 부작위ㆍ거부에 대한 실효적 구제수단으로 작용

3. 성질 – 이행쟁송, 항고쟁송. 현재의 이행쟁송만 가능하고 장래의 이행쟁송은 허용되지 않는다.

 

Ⅱ. 의무이행심판의 청구요건

1. 심판의 대상 <거부>

(1) 거부처분 <공영신> - 거부처분이란 개인이 행정청에 대하여 일정한 처분을 신청한 경우 그 신청에 따른 처분을 하지 않겠다는 행정청의 의사표시. 행정청의 거부행위가 처분성을 갖기 위하여 ①공권력 행사의 거부일 것, ②국민의 권리, 의무에 직접 영향을 미치는 거부일 것, ③국민에게 법규상·조리상 신청권이 있을 것을 요한다. 조리상 신청권 인정여부에 대해 견해 대립하나 인정 타당.

(2) 부작위 <신의기부> - 행정청이 당사자의 신청에 대하여 일정한 처분을 하여야할 법률상 의무가 있음에도 불구하고 상당한 기간 내에 이를 하지 않는(不) 것

2. 청구인적격 (≒원고적격) <법과?>

(1) 법률상이익이 있는 자 - 행정청의 거부처분이나 부작위에 대하여 일정한 처분을 구할 법률상 이익이 있는 자가 청구인적격을 갖는다(통설ㆍ판례). 또한, 청구인에게 법규상·조리상 신청권이 인정되어야 한다.

(2) 입법상 과오 여부 - 행정심판법이 청구인적격으로 행정소송의 원고적격과 동일하게 ‘법률상이익’을 요구하는 것이 입법상 과오인지 견해가 대립한다. 행정소송과 달리 위법한 처분뿐만 아니라 부당한 처분도 행정심판의 대상이 되는데, 부당한 처분으로는 법률상 이익이 침해될 수 없다는 ①입법상과오설과 법률상 이익은 부당한 처분으로도 침해될 수 있다는 ②입법상비과오설이 있다. 현행법상 의무이행소송을 인정하고 있지 않으므로 입법상 비과오설 타당

3. 피청구인적격 – 거부처분청이나 부작위청

4. 심판청구기간

(1) 거부처분 - 처분이 있음을 안 날로부터 90일 이내 또는 처분이 있었던 날부터 180일 이내 제기. 처분이 있음을 알았더라도 천재지변 등 불가항력 있었던 경우, 해당사유 소멸시부터 14일 이내 제기. 정당한 사유(제3자)가 있는 경우, 처분이 있었던 날부터 180일 초과해도 제기 가능

(2) 부작위 - 부작위가 존재하는 한 언제든지 심판을 청구할 수 있으므로 청구기간의 제한 없다.

 

Ⅲ. 재결

1. 의의 – 심판청구사건에 대해 행정심판위원회가 내리는 최종적인 법적 판단

2. 법적성질 <준.확기준> – 준법률행위적 행정행위 중 확인행위, 기속행위, 준사법행위의 성질을 가짐

3. 재결의 종류 <각기인사이형>

①심판청구의 요건을 구비하지 못한 경우 각하재결

②본안심리결과 심판청구가 이유없는 경우 기각재결

③본안심리결과 심판청구가 이유있는 경우 인용재결

④거부나 부작위가 위법 또는 부당하지만 인용재결이 현저히 공공복리에 반하는 경우 사정재결

⑤처분청으로 하여금 처분을 할 것을 명하는 이행재결 (처분명령재결)

⑥행정심판위원회 스스로 신청에 따른 처분을 하는 형성재결 (처분재결)

 

Ⅳ. 재결의 효력 <기쟁공,변형>

재결서의 정본이 당사자에게 송달되었을 때 그 효력이 발생한다. 재결은 행정청과 그 밖의 관계인을 기속한다(기속력), 행정행위로서 불가쟁력, 공정력, 준사법적 행위로서 불가변력 및 형성력을 갖는다.

 

Ⅴ. 재결에 대한 불복 <재심금지, 청소금지(의x거부o)>

1. 재심판청구의 금지 - 행정심판에 대한 재결이 있는 경우 당해 재결 및 동일한 거부처분 또는 부작위에 대해서 다시 심판청구를 제기할 수 없다. 따라서 불복이 있으면 행정소송을 제기할 수 밖에 없다.

2. 행정청의 행정소송제기 금지 - 재결에 불복하여 행정소송을 제기할 수 있는 것은 청구인뿐이며, 피청구인인 행정청은 행정소송을 제기할 수 없다. 현행법상 의무이행소송이 인정되고 있지 않으므로, 제소기간 내 원처분인 거부처분·부작위에 대해서 거부처분취소소송·부작위위법확인소송을 제기하여야 한다.

3. 이행재결과 소의 대상(판. 병존설) c.f) 형성재결에 따른 처분은 관념의 통지 불과 → 취소소송 대상 x

4. 수정재결과 소의 대상(판. 원처분설)

 

Ⅶ. 결어

국민의 실효적인 권리구제를 도모하기 위하여 의무이행소송을 입법화함이 타당하다.

 

행정심판의 재결 – 재(준확기준, 각기인사이형) 절형(기방범) 효(기쟁공변형) 불(재심x청소x) 주(원재행19)

 

Ⅰ. 서설

1. 의의 – 심판청구사건에 대한 행정심판위원회의 최종적인 법적 판단을 말한다.

2. 법적성질 <준.확기준> – 준법률행위적 행정행위 중 확인행위, 기속행위, 준사법행위의 성질을 가짐

3. 재결의 종류 <각기인사이형>

①심판청구의 요건을 구비하지 못한 경우 각하재결

②본안심리결과 심판청구가 이유없는 경우 기각재결

③본안심리결과 심판청구가 이유있는 경우 인용재결

④거부나 부작위가 위법 또는 부당하지만 인용재결이 현저히 공공복리에 반하는 경우 사정재결

⑤처분청으로 하여금 처분을 할 것을 명하는 이행재결 (처분명령재결)

⑥행정심판위원회 스스로 신청에 따른 처분을 하는 형성재결 (처분재결)

 

Ⅱ. 재결의 절차와 형식 <기방범>

1. 심판청구기간 – 청구인 적격이 있는 자가 처분이 있음을 안 날로부터 90일, 처분이 있었던 날로부터 180일 이내 제기. 천재지변 등 불가항력 소멸시부터 14일 이내 제기. 정당한 사유 있는 경우 180일 초과해도 제기 가능

2. 재결기간 – 위원회 또는 피청구인인 행정청이 심판청구서를 받은 날로부터 60일 이내 해야한다. 다만, 부득이한 사정이 있는 경우 위원장이 직권으로 30일을 연장할 수 있다. <60+30日>

3. 재결방식 – 서면으로 한다. 재결서에는 사건번호, 사건명, 당사자, 주문, 청구의 취지, 이유 등을 기재하고 기명날인하여야 한다. 이유에는 주문내용이 정당함을 인정할 수 있는 정도의 판단을 표시하여야 한다(이유기재의 정도 – 미비는 위법, 판례는 행정소송제기전까지 치유가능).

4. 재결범위 – 심판청구의 대상이 되는 처분 또는 부작위 외의 사항에 대해서는 재결하지 못하며(불고불리의 원칙), 심판청구의 대상이 되는 처분보다 청구인에게 불이익한 재결을 하지 못한다(불이익변경금지의 원칙)

 

Ⅲ. 재결의 효력 <기쟁공,변형> 

재결서의 정본이 당사자에게 송달되었을 때 그 효력이 발생한다. 재결은 행정청과 그 밖의 관계인을 기속한다(기속력), 행정행위로서 불가쟁력, 공정력, 준사법적 행위로서 불가변력 및 형성력을 갖는다.

 

Ⅳ. 재결에 대한 불복 <재심금지, 청소금지(의x거부o)>

1. 재심판청구의 금지 - 행정심판에 대한 재결이 있는 경우 당해 재결 및 동일한 처분 또는 부작위에 대해서 다시 심판청구를 제기할 수 없다. 따라서 불복이 있으면 행정소송을 제기할 수 밖에 없다.

2. 행정청의 행정소송제기 금지 - 재결에 불복하여 행정소송을 제기할 수 있는 것은 청구인뿐이며, 피청구인인 행정청은 행정소송을 제기할 수 없다. 현행법상 의무이행소송이 인정되고 있지 않으므로, 제소기간 내 원처분인 거부처분·부작위에 대해서 거부처분취소소송·부작위위법확인소송을 제기하여야 한다.

 

Ⅴ. 원처분주의와 재결주의 <원재행19>

1. 원처분주의 - 원처분과 재결에 대하여 모두 소 제기가 가능하나, 원처분의 위법은 원처분에 대한 항고소송에서 주장할 수 있고, 재결에 대한 항고소송에서는 재결의 고유한 하자만을 주장할 수 있는 제도

2. 재결주의 - 원처분에 대한 제소를 허용하지 않고, 재결에 대해서만 행정쟁송의 대상으로 하고, 재결의 위법뿐만 아니라 원처분의 위법도 함께 주장할 수 있는 제도

3. 행정소송법 제19조 단서 - 재결에 대한 소송은 재결 자체에 고유한 위법이 있음을 이유로 하는 경우에만 허용된다고 하여 원처분주의를 채택하고 있다.
예외적으로 재결주의 채택 <노감> c.f) 10. 원처분주의와 재결주의

 

Ⅵ. 결어

재결 자체의 고유한 위법이라는 개념이 명확하지 않으므로 국민의 실효적인 권리구제 도모를 위하여 이에 대한 입법적 고려가 필요하다.

 

 

※ 사례문항 예시. ‘소청심사위원회 결정의 효력은?’

 

 

행정심판청구의 고지제도 – 고(가절기, 비강?) 종(직신, 주대내방시) 불오효(송통기심처)

“고기 먹는 성종 부러워(불오효)~”

Ⅰ. 서설 

1. 의의 – 행정청이 처분을 함에 있어서 상대방 또는 이해관계인에게 당해 처분에 대한 행정심판청구의 가능성, 심판청구절차, 청구기간을 알려주는 제도를 말한다. <가절기>

2. 취지 – 행정심판청구의 기회를 보장함으로써 국민의 실효적인 권리구제를 도모

3. 법적성질 – 비권력적 사실행위로서 행정쟁송의 대상이 되지 않는다. 그 성질에 대해 훈시규정인지 강행규정인지 대립이 있으나, 다수설은 오고지 및 불고지에 대해 일정한 제재가 가해진다는 점을 고려하여 강행규정이라고 본다. <비강?>

 

Ⅱ. 고지의 종류 <직신>

1. 직권에 의한 고지 – 행정청이 처분을 서면으로 하는 경우 그 상대방에게 처분에 관하여 행정심판제기가능성, 심판청구절차, 청구기간을 알려야 한다. <가절기, 주대내방시>

(1) 고지의 주체와 상대방 – 주체는 처분청, 상대방은 당해 처분의 상대방

(2) 고지의 대상 – 서면에 의한 처분이다. 따라서 구술에 의한 처분은 고지의 대상이 아니다.

(3) 고지의 내용 – 행정심판 제기가능성, 심판청구절차 및 청구기간

(4) 고지의 방법 – 특별한 제한이 없으므로 서면 또는 구술로 가능하다.

(5) 고지의 시기 – 처분시에 하여야 하나, 처분 후에도 합리적으로 판단되는 기간 내에 고지를 하면 불고지의 하자는 치유된다.

2. 신청에 의한 고지 – 행정청은 이해관계인이 당해 처분에 대하여 행정심판 제기가능성, 심판청구절차(소관위원회) 및 청구기간을 알려줄 것을 요구하면 지체없이 알려주어야 한다. <가절기, 청대내방시>

(1) 고지의 청구권자 – 당해 처분의 이해관계인이다.

(2) 고지의 대상 – 모든 처분을 대상으로 한다. (행정심판의 대상 여부, 서면에 의한 처분 여부 불요)

(3) 고지의 내용 – 행정심판 제기가능성, 심판청구절차(소관위원회) 및 청구기간

(4) 고지의 방법 – 특별한 제한은 없으나, 서면으로 알려줄 것을 요구받은 때에는 서면으로 한다.

(5) 고지의 시기 – 고지를 요구받은 때에는 지체없이 고지하여야 한다.

 

 

Ⅲ. 불고지 및 오고지의 효과 (고지의무위반의 효과) <송통기심처>

1. 청구서의 송부 및 통지 – 불고지 또는 오고지로 청구인이 심판청구서를 다른 행정기관에 제출한 경우, 그 행정기관은 지체없이 정당한 권한있는 행정기관에 심판청구서를 송부함과 동시에 지체없이 청구인에게 그 사실을 통지해야 한다. 심판청구기간을 계산함에 있어서는 다른 행정기관에 심판청구서가 제출된 때 심판청구가 제기된 것으로 본다.

2. 청구기간

(1) 불고지의 경우 – 처분이 있었던 날로부터 180일 내에 행정심판을 제기할 수 있다.

(2) 오고지의 경우 – 법정의 기간보다 긴 기간으로 잘못 알린 경우 그 잘못 알린 기간 내에 심판청구가 있으면 법정의 기간 내에 제기된 것으로 본다.

3. 행정심판을 거쳐야 함에도 거칠 필요가 없다고 잘못 알린 경우 – 행정심판을 제기함이 없이 행정소송을 제기할 수 있다.

4. 고지의무위반이 당해처분에 미치는 효력 – 고지는 행정처분 자체의 절차가 아니므로 고지를 하지 않은 경우에도 당해 처분의 위법사유는 되지 않고, 따라서 고지의무 위반이 당해 처분자체를 위법하게 만드는 것은 아니다.

 

Ⅳ. 결어

행정심판법상 고지에 관한 규정은 강행규정 의무규정의 성질을 가지며, 고지의 상대방은 당해 처분의 상대방을 의미하나, 제3자효행정행위의 경우에는 제3자에게도 고지하는 것이 바람직하다. 

 

통치행위 – 통(고정군사) 인(부<실재개>,긍<재내사독>,판<법[엄담],헌[특파,금,기침직관]>) 범(국<제자징>-대<특엄거긴외퉁임>) 한(법목내일) 구

 

Ⅰ. 서설

고도의 정치적, 군사적 성격을 가지는 국가기관의 행위로서, 법적 구속을 받지 않으며 법적 판단이 가능함에도 불구하고 사법심사에서 배제되는 행위 <고정군사>

 

Ⅱ. 통치행위의 인정여부

1. 문제점 – 사법심사의 대상이 되지 않는 영역으로서 통치행위의 관념을 인정할 수 있는지

2. 학설

(1) 통치행위 부정설(사법심사 긍정설) <실재개/기침직관>

실질적 법치주의가 확립되고, 국민의 재판청구권이 일반적으로 인정되고 있으며, 행정소송법상 개괄주의가 채택된 오늘날, 비록 고도의 정치성을 가지는 행위라고 할지라도 국민의 기본권 침해와 직접 관련된 경우 당연히 사법심사가 가능하다고 보아야 하므로 통치행위 관념은 인정할 수 없다는 견해

(2) 통치행위 긍정설(사법심사 부정설) <재내사독>

1) 자유재량설 – 통치행위는 정치적 재량에 기한 행위로서, 사법심사의 대상이 되지 않는다는 견해

2) 내제적 제약설 – 권력분립의 원칙상 사법부가 정치적 성격이 강한 통치행위에 대해 심사불가

3) 사법자제설 – 통치행위에 대해서도 사법심사가 가능하나 사법의 정치화를 방지하기 위해 자제

4) 독자성설 – 통치행위는 행정, 입법, 사법행위와 구별되는 제4의 국가작용으로서, 사법심사 부적합

3. 판례 <법-엄담, 헌-특파,금,기침직관>

(1) 대법원 – 대통령의 비상계엄령선포행위, 남북정상회담에 대해서 통치행위의 개념을 긍정, 다만 비상계엄령선포행위가 내란의 수단으로 사용되거나, 남북정상회담에 수반된 관할부처장관의 승낙을 받지 않은 대북송금행위는 법령에 위반한 것으로 이러한 범죄행위에 대해서는 사법심사가 가능

(2) 헌법재판소 – 대통령의 특별사면권, 군부대의 이라크 파병에서 통치행위의 개념을 긍정, 다만 금융실명제에 대해서는 통치행위라 할지라도 국민의 기본권 침해와 직접 관련된 경우 헌법소원 대상 인정

4. 검토 - 헌법이 실질적 법치주의를 지향하고 있다는 점, 일반적으로 국민의 재판청구권이 보장되고 있다는 점, 행정소송법이 개괄주의를 취하고 있다는 점을 고려하여 볼 때, 통치행위 부정설이 논리적으로 타당하다. 그러나 국가작용 중 고도의 정치적 결단이 요구되는 사안도 존재하므로 통치행위의 개념은 인정하되, 통치행위로 인하여 국민의 권익이 침해된 경우 그에 대한 구제가 필요하다.

 

Ⅲ. 통치행위의 인정범위 <국(제자징)-대(특엄거긴외통임)>

1. 국회의 행위 – 국회위원의 자격심사, 징계, 제명처분에 대해서는 법원에 소추할 수 없다(헌법).

2. 대통령의 행위 – 특별사면권의 행사, 비상계엄선포, 법률안에 대한 거부권의 행사, 긴급재정경제명령, 외교에 관한 행위, 폭 넓은 통치행위, 국무위원 등의 임용 등(헌법)

 

Ⅳ. 통치행위의 한계 <법목내일>

1. 법규상 한계 – 헌법의 기본원리 및 (개별)법령의 규정을 준수

2. 목적상 한계 – 목적상 필요한 범위를 넘지 않아야 하고, 적합한 수단을 채택해야 함

3. 내용상 한계 – 가능한 명확하고 실현가능해야 함

4. 일반법원칙상의 한계 - 부당결부금지의 원칙이나 비례의 원칙 등 행정법의 일반원칙 준수 필요

 

Ⅴ. 권리구제 <행손실>

1. 행정쟁송 – 사법심사의 여부에 대해서는 위에서 살펴본 바와 같이 기본적으로 적용이 배제되지만, 예외적으로 국민의 기본권 침해와 직접 관련된 경우 항고쟁송 가능

2. 손해배상 – 통치행위는 사법심사의 배제이지 위법성의 배제가 아닌 만큼, 국가배상의 요건을 갖추었다면 국가배상이 긍정되어야 한다는 견해도 있으나, 실질적으로 국가배상의 요건인 위법성을 입증, 심사하는데 어려움이 많다. 다만, 권력분립의 원칙에 반하지 않아 예외적으로 사법심사가 긍정되는 통치행위에 대해서는 국가배상도 긍정해야 한다. 판례는 제한적 긍정설 입장이다.

3. 손실보상 – 통치행위를 적법한 공권력의 행사로 보아 특별한 희생에 대해 손실보상이 주어져야 한다는 견해도 있으나, 보상규정이 없으며 통치행위를 적법한 공권력의 행사로 보기 어렵다.

 

Ⅵ. 결어

현실적으로 고도의 정치성을 가지는 행위로서 통치행위의 개념을 전면적으로 부정할 수는 없지만, 헌법재판소의 태도와 같이 국민의 기본권 침해와 직접 관련된 경우 권리구제가 가능하다고 보아야 한다.

 

보호조치 – 보(자타우일신,인물즉강,경직4) 요(정술자,병미부보응,거기합) 수(긴일영) 후(연보통) 구

 

Ⅰ. 서설

1. 의의 <자타(생신재)우일신>

보호조치란, 자기 또는 타인의 생명․신체․재산에 위해를 미칠 우려가 있는 자에 대해 그 위해를 방지할 목적으로 일시적으로 신체의 자유를 제한하여 보호하는 조치를 말한다.

2. 법적성질 - 보호조치는 경찰상 대인적 즉시강제의 성질을 가지고 <인물,즉강>
보호조치에 수반하는 위험한 물건의 임시영치는 대물적 즉시강제의 성질을 가진다.
사실행위(실력행사)와 법적행위(수인하명)가 결합된 합성행위인 권력적 사실행위로서 처분성에 대한 학설은 긍정설과 부정설이 대립한다. 판례는 명시적이진 않지만 대법원은 단수조치의 처분성을 긍정, 헌법재판소는 교도소장의 수형자 서신 검열의 처분성을 긍정하였다. <권,사법> 재량행위이다.

3. 법적 근거 - 경찰관직무집행법 제4조에서 규정하고 있다.

 

Ⅱ. 요건

1. 대상자

(1) 강제보호 <정술(자타생신재)자>

①정신착란 또는, ②술 취한 상태로 인하여 자기 또는 타인의 생명․신체․재산에 위해를 미칠 우려가 있는 자와 ③자살을 기도하는 자는 본인의 의사와 관계없이 강제 보호를 할 수 있다.

(2) 임의보호 <병미부, 보응>

병자․미아․부상자 등으로서 적당한 보호자가 없으며 응급의 구호를 요한다고 인정되는 자는 임의보호의 대상자이다.

2. 판단기준 <거기합> - 거동 기타 주위의 사정을 합리적으로 판단하여 응급의 구호를 요한다고 인정할 만한 상당한 이유가 있어야 한다.

 

Ⅲ. 수단 <긴일영>

1. 긴급구호 요청 - 보건의료기관이나 공공구호기관에 요청하고, 구호요청을 받은 관계기관에서는 정당한 이유 없이 이를 거절할 수 없다. 경직법상 처벌규정은 없으나 응급의료에관한법률 6조에서 응급의료종사자에 대해 3년 이하 징역 또는 3천만원 이하 벌금 처벌규정이 있다.

 

2. 경찰관서에서의 일시보호 - 피보호자를 보호자나 관계기관에 인계할 때까지 경찰관서에 일시적으로 보호할 수 있으며 24시간을 초과할 수 없다.

3. 위험한 물건의 임시영치 - 피구호자가 휴대하고 있는 무기․흉기 등 위험한 물건은 경찰관서에 10일 간 임시영치 할 수 있다.

 

Ⅳ. 사후조치 <연보통>

1. 연고자에 통지와 인계 - 보호조치를 하였을 때에는 지체없이 가족, 친지 또는 그 밖의 연고자 등에게 통지하여야 한다. 만일 연고자가 발견되지 아니할 때에는 피구호자를 관계기관에 즉시 인계해야 한다.

2. 소속관서의 장에게 보고 - 위와 같이 인계하였을 때에는 즉시 그 사실을 소속관서의 장에게 보고해야 한다.

3. 공중보건의료기관의 장 등에게 통보 - 인계보고를 받은 경찰관서의 장은 대통령령으로 정하는 바에 따라 그 사실을 지체없이 당해 공중보건의료기관의 장 또는 감독 기관에 통보해야 한다.

 

Ⅴ. 권리구제

1. 위반의 효과 – 경찰권 발동의 한계 일탈시 위법한 처분으로, 중대명백설에 따라 무효ㆍ취소 판단

2. 행정쟁송 - 경찰상 즉시강제로 항고소송 대상이나 단시간 종료되어 소의 이익이 부정되는 경우가 많다.

3. 손해배상ㆍ헌법소원 - 위법한 공권력행사인 경우 국가배상 및 헌법소원이 가능하다. 원칙적으로 재량행위이나, 예외적으로 구체적 상황(재량권의 0으로의 수축)에서는 기속성이 인정되어 국가배상 책임이 인정되는 경우도 있다.

4. 손실보상 - 경직법 제11조의2에서 적법한 경찰권 발동으로 제3자가 입은 손실에 정당한 보상 규정

5. 징계 및 형사책임 - 위법한 행위를 한 경찰공무원은 내부징계 및 직권남용죄 등 형사책임을 진다.

 

위험방지를 위한 출입 – 출(방예제,긴가예조,경직7) 긴(위절방구,목시요) 예(범위다시,목시요) 대(대다,시증방) 구

Ⅰ. 서설

1. 의의 <방예제>

위험방지를 위한 출입은 경찰관이 위해방지를 위하거나 범죄의 예방․제지를 위하여 일정한 장소를 출입하는 것을 말한다.

2. 법적성질 - 긴급출입은 대가택적 즉시강제에 해당하며, 예방출입은 경찰조사의 성질을 갖는다.

3. 법적근거 - 경찰관직무집행법 제7조에서 규정하고 있다.

 

Ⅱ. 긴급출입 <의요내>

1. 의의 - 위험한 사태가 발생하여 국민의 생명·신체·재산에 대한 위해가 절박한 때에 그 위해를 방지하거나 피해자를 구조하기 위하여 경찰관이 타인의 토지․건물 내에 출입하는 것이다.

2. 요건 <위절방구>

(1) 위험한 사태가 발생할 것

(2) 생명 신체 재산에 대한 위해가 절박할 것

(3) 위해방지와 피해자구조를 위해 부득이할 것

3. 내용 <목시요>

(1) 긴급출입의 목적은 위해방지 피해자 구조이므로 범죄수사를 위하여 이용될 수 없다.

(2) 긴급출입시간은 제한받지 않는데 이때 상대방은 수인의무를 진다.

(3) 출입요구시 토지, 건물의 권리자 등은 정당한 이유없이 이를 거절할 수 없다. 동의를 전제로 하지 않는다.

 

Ⅲ. 예방출입 <의요내>

1. 의의 - 경찰관이 범죄의 예방 또는 국민의 생명·신체·재산에 대한 위해예방을 목적으로 다수인이 출입하는 장소에 출입하는 것이다.

2. 요건 <범위다시>

(1) 범죄예방 및 국민의 생명·신체·재산에 대한 위해 예방 목적일 것

(2) 여관, 음식점, 역 기타 다수인이 출입하는 장소일 것

(3) 공개시간 또는 영업시간 내일 것을 요한다.

3. 내용 <목시요>

(1) 예방출입의 목적은 범죄의 예방과 위해예방에 있다.

(2) 예방출입을 할 수 있는 시간은 공개시간에 한한다.

(3) 출입요구시 관리자 등은 정당한 이유없이 이를 거절하지 못한다.

 

Ⅳ. 대간첩작전 수행을 위한 검색 <의제>

1. 의의 - 경찰관이 대간첩 작전수행에 필요한 경우 작전지역 안의 여관 음식점 역 기타 다수인이 출입하는 장소 안을 검색하는 것이다.

2. 제한 <시증방> - 시간제한은 받지 않지만, 출입시 신분을 표시하는 증표를 제시해야하며, 함부로 관계인의 정당한 업무를 방해해서는 안 된다.

 

Ⅴ. 권리구제

1. 위반의 효과 – 경찰권 발동의 한계 일탈시 위법한 처분으로, 중대명백설에 따라 무효ㆍ취소 판단

2. 행정쟁송 - 경찰상 즉시강제로 항고소송 대상이나 단시간 종료되어 소의 이익이 부정되는 경우가 많다.

3. 손해배상ㆍ헌법소원 - 위법한 공권력행사인 경우 국가배상 및 헌법소원이 가능하다. 원칙적으로 재량행위이나, 예외적으로 구체적 상황(재량권의 0으로의 수축)에서는 기속성이 인정되어 국가배상 책임이 인정되는 경우도 있다.

4. 손실보상 - 경직법 제11조의2에서 적법한 경찰권 발동으로 제3자가 입은 손실에 정당한 보상 규정

5. 징계 및 형사책임 - 위법한 행위를 한 경찰공무원은 내부징계 및 직권남용죄 등 형사책임을 진다.

 

 

무기사용의 요건과 한계 – 무 성(강후인즉,미성,처) 근(경공20,경직10-4) 요(범자공위보,정긴3영무간,종질익급저) 한(실절) 제 구

“무기사용은 문성근 선수의 묘(요)한 제구”

 

Ⅰ. 서설 <성용,생신,필요한> 

1. 무기의 의의 – 살상력을 가진 도구를 말하는 바, 성질상의 무기와 용법상의 무기로 구분된다. 경직법상 생명이나 신체에 위해를 가할 수 있도록 제작된 권총·소총·도검 등(경직법§10의4 2항)으로 규정되어 있어, 성질상의 무기만을 포함하고 용법상의 무기는 제외하고 있다.

2. 무기사용의 문제점 – 경찰관은 경찰목적 달성을 위해 필요하다고 인정되는 상당한 이유가 있을 때 무기를 사용할 수 있다. 엄격한 요건과 한계 내에서 행사되어야 한다. 일탈시 위법 책임을 진다.

 

Ⅱ. 법적 성질 <강후인즉,미성,처>

무기사용은 실력행사 중 가장 강력한 수단이며 공공의 안녕과 질서유지를 위한 최후의 수단으로서, 대인적 즉시강제에 해당한다. 미리 의무를 명할 시간적 여유가 없거나 성질상 의무를 명하여서는 목적달성이 곤란할 때 즉시 국민의 신체 또는 재산에 실력을 가하는 권력적 사실행위로서 처분성 인정된다.

 

Ⅲ. 법적 근거

경찰공무원법 제20조(경찰관의 무기휴대), 경찰관직무집행법 제10조의4(무기사용)

 

Ⅳ. 요건

1. 위해를 수반하지 않는 무기의 사용 <범자공,위보>

① 범인의 체포 도주의 방지, ② 자기 또는 타인의 생명 신체에 대한 방호, ③ 공무집행에 대한 항거의 억제 등을 위해 필요하다고 인정되는 상당한 이유 있는 경우, 위협적 수단으로 보조적 사용

2. 위해의 수반이 허용되는 무기의 사용 <정긴3영무간> c.f) (3영무)는 보충성 要

① 형법상 정당방위 또는 긴급피난에 해당하는 경우 ② 사형·무기·장기 3년 이상의 징역·금고에 해당하는 범인을 체포하는 경우 그 항거·도주방지를 위해 필요한 때(긴급체포요건시 범인이 항거),
③ 체포·구속영장과 압수수색영장 집행 시 항거·도주방지를 위해 필요한 때, ④ 범인이 무기,흉기 등 위험한 물건을 소지하고 경찰관으로부터 3회 이상 투기·투항 명령을 받고도 계속 항거할 때,

⑤ 대간첩작전 수행 중 무장간첩이 경찰관의 투항명령을 받고도 이에 불응할 때
+ 제3자가 ②, ③ 해당하는 사람 도주시키려고 경찰관에게 항거할 때

3. 판례상 무기사용 요건의 판단방법 <종질익급저>

범죄의 종류, 죄질, 피해법익의 경중, 위해의 급박성, 저항의 강약 등 사회통념상 상당하다고 평가되는지 여부에 따라 판단하여야 하며, 특히 총기사용은 그 요건을 더욱 엄격히 판단해야 한다.

 

Ⅳ. 한계

1. 실체법상 한계 <법비보>

(1) 법규상 한계 – 경직법 규정 요건 내에서만 사용 가능(법률우위)

(2) 경찰비례의 원칙 - 필요하다고 인정되는 상당한 사유가 있는 경우 합리적으로 판단하여 필요한 한도 내에서 사용가능(적합성, 필요성, 상당성). 판례도 도주하는 범인 등에 권총을 발사, 사망케 한 경우 비례의 원칙에 위배되어 위법하다 판시 (경직법10-4①, 경직법1➁, 헌법37➁)

(3) 보충성의 원칙 - 무기사용 외에는 다른 수단이 없다고 인정되는 상당한 이유가 있을 때 사용 가능, 판례도 다른 수단으로 제압할 여지가 있는 상황에서 바로 권총을 발사한 행위는 위법하다 판시

2. 절차법상 한계 <경제후>

(1) 경고 - 미리 구두 또는 공포탄 사격으로 상대에게 경고하여야 한다. 급박한 경우 예외 인정
(위해성경찰장비사용기준등에관한규정 제9조)

(2) 제한 - 범죄와 무관한 다중의 생명 신체에 위해를 가할 우려 있는 경우와 14세 미만자, 임산부를 상대로 하는 경우 사용할 수 없다(단, 총기 또는 폭발물을 가지고 대항하는 경우는 제외)

(3) 사후조치 – 무기사용 후 지체없이 책임자가 소속관서장에게 무기사용의 보고 및 기록 보관(3년)
(소속관서장이나 상관지시에 의한 사용시, 구두보고 또는 근무일지 갈음 可), 부상자에 대한 응급 조치

 

Ⅴ. 위법한 무기사용에 대한 제재조치 <형벌받고 징계먹고>

1. 형사 책임 – 경찰관직무집행법 직권남용죄(제12조)나 형법상 직권남용죄, 폭행·가혹행위죄 등에 해당 가능. 양자를 중복 적용 가능. 경직법은 형법에 보충하여 적용가능

2. 징계 책임 - 한계를 일탈한 위법한 무기사용은 국가공무원법상 징계의 대상

 

Ⅵ. 피해자의 권리구제

1. 적법한 무기사용에 대한 구제 - 경찰상 장해 발생에 책임이 있는 자는 손실보상을 청구할 수 없다. 다만 상응 정도를 초과하는 재산상 손실은 보상한다. (경직법 제11조의2)

2. 위법한 무기사용에 대한 구제

(1) 행정쟁송 - 처분성이 인정되나, 대부분 이미 종료되어 협의의 소의 이익이 없어 곤란

(2) 손해배상 - 국가배상법에 근거하여 손해배상을 청구할 수 있다. 판례는 경찰관이 가스총으로 우측 안구를 실명시킨 사건에서 국가배상을 인정하였다.

(3) 결과제거청구권 – 경찰관의 위법한 무기사용으로 위법한 결과가 존재하는 경우 행사 가능

 

 

 

<#. 총기사용의 적법여부. 사례 답안공식>

I. 설문(1)의 해결

1. 문제점

- 무기사용은 실력행사 중 가장 강력한 수단이며 공공의 안녕과 질서유지를 위한 최후의 수단으로서, 경찰관직무집행법상 인정되는 엄격한 요건과 한계 내에서 행사되어야 한다.

- 설문(1)에서는 총기사용행위의 적법여부와 관련하여 무기사용의 요건과 한계가 문제된다.

2. 무기사용의 요건

(1) 위해를 수반하지 않는 무기의 사용 <범자공,위보>

(2) 위해의 수반이 허용되는 무기의 사용 <정긴3영무간>

(3) 판례 <종질익급저>

(4) 사안의 경우

- 사안의 경우 <정긴3영무간>에 해당하므로, 위해를 수반하는 무기사용의 요건을 충족한다.

3. 무기사용의 한계

(1) 실체법상 한계 <법비보>

(2) 절차법상 한계 <경제후>

- 경찰관은 사람을 향하여 권총 또는 소총을 발사하고자 하는 때에는 미리 구두 또는 공포탄 사격으로 상대에게 경고하여야 한다. 다만 상황이 급박하여 특히 경고할 시간적 여유가 없는 경우 등에는 경고하지 아니할 수 있다.

(사안의 경우, 구두 또는 공포탄에 의한 사격으로 경고가 있었는지 여부, 경고 없었다면 급박한 상황이었는지 여부 검토 要!)

4. 소결

- 사안의 경우 경찰관 甲의 총기사용행위는 실체법상 한계, 절차법상 한계를 위반한 것으로 위법하다.
(사전경고가 없었던 사례의 결론)

- 사안의 경우 경찰관 甲의 총기사용행위는 절차법상 한계는 준수하였으나, 실체법상 한계를 위반한 것으로 위법하다. (사전경고가 있었던 사례의 결론)

 

행정소송의 한계 – 본(구<사반추객>-해<재특>) 권(통<기침직관>-의<일손구,이형x,환부>-예<일손구,건축물x>-작) 규(제자징)

“행정소송의 한계는 본질 권력 규정으로”

 

Ⅰ. 서설 

현행 행정소송법은 행정소송 개괄주의를 채택하고 있으나, 모든 행정사건이 행정소송의 대상이 되는 것은 아니며, 일정한 한계가 있다. <개대한>

 

Ⅱ. 사법 본질상 한계 <구해>

1. 의의 - 법원은 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고 일체의 법률상 쟁송만을 심판한다. 법률상 쟁송은 당사자 사이의 권리의무에 관한 다툼으로서 법령의 적용에 의하여 해결될 수 있는 분쟁을 말한다. 즉, 구체적 사건성과 법적 해결가능성을 개념요소로 한다.

2. 구체적 사건성의 한계 <사반추객>

(1) 사실행위 - 단순한 사실관계의 존부 등 문제는 행정소송의 대상이 아니다.
단, 권력적 사실행위와 같이 구체적 사건성이 있는 경우는 대상이 될 수 있다.

(2) 반사적 이익 - 법률상 이익에 해당하지 않는 반사적 이익은 소송의 대상이 아니다.

(3) 추상적 규범통제 - 일반적·추상적 법령이나 규칙 등은 행정소송의 대상이 될 수 없다. 다만, 처분적 법규 등 국민의 권리 의무를 직접 침해하는 경우는 가능

(4) 객관적 소송 - 민중소송·기관소송 등은 법률에 특별한 규정이 있는 경우만 가능

3. 법적 해결가능성의 한계 <재특>

(1) 재량행위<결선>와 판단여지<요불해객적제> – 원칙적으로 재량행위의 잘못은 부당할 뿐 위법한 것은 아니므로 사법심사 대상이 아니나, 재량의 일탈이나 남용시 위법하여 행정소송 대상. 근거 법규에서 불확정개념을 사용하는 경우 판단여지가 인정되는 범위 내에서는 사법심사의 대상이 되지 않는다.

(2) 특별행정법<원목주포복,법내재자> 관계 - 과거 특별권력관계 내부에는 사법심사가 배제된다고 보았으나, 오늘날에는 개인의 권리·의무에 직접 영향을 미치는 경우 처분성을 인정하여 행정소송의 대상이 된다.

 

Ⅲ 권력 분립상 한계 <통의예작>

1. 의의 - 법원이 행정소송을 통하여 행정청의 권한을 대신 행사하는 것이 가능한지 문제된다.

2. 통치행위 - 고도의 정치적, 군사적 성격을 가지는 국가기관의 행위로서, 사법심사 긍정설과 부정설이 대립한다. 대법원은 사법권의 내재적 한계설에 입각하여 부정설의 입장이나, 헌법재판소는 국민의 기본권 침해와 직접 관련된 경우 헌법소원의 대상이 된다고 판시 <고정군사, 기침직관>

3. 의무이행소송 (☆)

(1) 의의 – 당사자의 신청에 대해 행정청이 거부 또는 부작위한 경우, 법원의 판결에 의해 행정청으로 하여금 일정행위를 하도록 청구하는 소송. 현행법상 근거가 없어 인정여부에 대해 의견 대립

(2) 학설 - ① 부정설 - 행정청의 제1차적 판단권을 침해하는 것이므로 부정

② 긍정설 – 행정소송법 제4조의 항고소송 유형 규정을 예시적으로 해석, 국민의 실효적인 권리구제 도모 위해 인정

③ 절충설 - 원칙적으로 부정되나 ①처분요건이 일의적으로 규정 ②사전에 구제하지 않으면 회복할 수 없는 손해가 존재하며 ③다른 구제수단이 없는 경우 예외적 인정 <일손구>

(3) 판례 - 검사에 대한 압수물 환부이행 청구소송에서 현행 행정소송법상 이행판결 또는 형성판결을 구하는 소송은 허용되지 않는다고 판시하였다. <이형X,환부>

(4) 검토 – 국민의 실효적인 권리구제를 도모하기 위해 인정하는 것이 타당

4. 예방적 부작위청구 소송(예방적 금지소송) (☆)

(1) 의의 및 문제점 – 국민이 법원에 대하여 행정청이 장래 행할 것으로 예상되는 부담적 처분을 하지 말도록 명할 것을 청구하거나 부작위의무가 있음을 확인하는 판결을 구하는 소송으로, 현행 행정소송법상 명문규정이 없어 인정여부가 문제된다.

(2) 학설 <부긍절(일손구)>

(3) 판례 - 건축물의 준공처분을 하지 말 것을 구하는 청구는 행정소송에서 허용되지 아니하다고 판시, 부정설의 입장이다.

(4) 검토 - 국민의 실효적인 권리구제를 도모하기 위해 인정하는 것이 타당

5. 작위의무확인소송 - 행정청에게 일정한 처분을 할 의무가 있음을 확인하는 소송으로, 인정여부에 대해 견해가 대립하나, 판례는 단순한 부작위위법확인이 아닌 작위의무확인청구는 항고소송의 대상이 되지 아니한다고 판시하여 부정. 그러나 국민의 실효적인 권리구제를 도모하기 위해 인정이 타당

 

Ⅳ. 헌법규정에 의한 한계<제자징>

국회의 자율권 존중을 위해 국회의원의 자격심사와 징계처분, 제명처분에 대해 법원에 제소할 수 없다. 다만, 지방의회의원에 대한 징계의결은 행정처분의 일종으로서 항고소송의 대상이 된다.

 

Ⅴ. 결어

국민의 실효적인 권리구제를 도모하기 위하여 <의예작> 인정 필요

 

<#. 소송요건 (대원소피기전) 개관>

* 대원소피기전 약술 출제시

I. 서설에서 1. 의의 쓰고 난 다음 공히 2. 기능 서술할 것

기능 – (대원소피기전)은 소송요건의 하나로서 법원의 직권조사사항이다. 따라서 법원은 직권으로 이를 조사하여 그 흠결시 소를 부적법 각하하여야 한다. <요직각>

 

1. 대상적격

항고소송(특히 취소소송)의 대상적격은 ‘처분 등(처분과 재결)’이다.

처분의 의의 <행구외직공권>, 행정행위와의 관계, 처분의 개념요소, 소극적 처분으로서 거부처분, 그 밖에 이에 준하는 행정작용, 구체적 검토
재결

 

2. 원고적격

원고적격이란 구체적인 사건에서 원고가 될 수 있는 자격을 말한다.

행정소송법상 제12조 제1문에서는 “취소소송은 처분등의 취소를 구할 법률상 이익이 있는 자가 제기할 수 있다”라고 규정하고 있는 바, 본 조문의 ‘법률상 이익’의 의미에 대하여 견해가 대립한다.

 

3. 협의의 소익

협의의 소익이란 본안판결을 구할 정당한 이익 내지 필요성을 말한다. <본구이필>

행정소송법 제12조 제2문에서는 “처분등의 효과가 기간의 경과, 처분등의 집행, 그 밖의 사유로 인하여 소멸된 뒤에도 그 처분의 취소로 인하여 회복되는 법률상 이익이 있는 자의 경우에는 또한 같다”라고 규정하고 있는 바, 본 조문의 법적성질과 ‘법률상 이익’의 의미에 대하여 견해가 대립한다.

 

4. 피고적격

취소소송은 다른 법률에 특별한 규정이 없는 한 그 처분등을 행한 행정청(처분청)을 피고로 한다.
(행정소송법 제13조)

 

5. 제소기간 c.f) 행정심판은 안 날로부터 90일, 있은 날로부터 180일 이내

취소소송은 처분등이 있음을 안 날로부터 90일, 처분등이 있은 날로부터 1년 이내에 제기하여야 한다. 전자는 불변기간이지만 후자는 정당한 사유가 있는 경우 예외가 인정된다. 제3자효 행정행위의 경우 처분의 상대방이 아닌 제3자는 처분이 있는 것을 바로 알 수 없다는 점에서 정당한 사유를 인정할 수 있다. (판례도 인정)

 

6. 행정심판전치주의 (공무원 징계 관련 사례해결에서 써야할 내용)

(1) 의의 – 행정심판전치란 사인이 행정소송의 제기에 앞서서 행정청에 대해 먼저 행정심판을 제기하여 처분의 시정을 구하는 것을 말한다(헌법 107조 ③, 행정소송법 18조).

(2) 원칙 – 임의적 행정심판전치. 취소소송은 법령의 규정에 의하여 당해 처분에 대한 행정심판을 제기할 수 있는 경우에도 이를 거치지 아니하고 제기할 수 있다(행정소송법 18조 ①항 본문).

(3) 예외 – 필요적 행정심판전치. 다만, 다른 법률에 당해 처분에 대한 행정심판의 재결을 거치지 아니하면 취소소송을 제기할 수 없다는 규정이 있는 때에는 그러하지 아니하다(18조 ①항 단서). 국세에 관한 처분, 공무원의 의사에 반하는 불리한 처분(직위해제, 직권면직, 기타 징계), 도로교통법상의 처분 등이 해당된다. 특히, 국가공무원법 16조는 행정소송은 소청심사위원회의 심사·결정을 거치지 아니하면 제기할 수 없다고 하여 필요적 전치를 규정하고 있다.

(4) 소청심사제도가 특별행정심판인지 여부

- 소청심사란 공무원의 징계처분 그 밖에 그 의사에 반한 불리한 처분에 대한 불복신청에 대해 심사하는 제도를 말한다(국가공무원법 9조 ①)

- 이는 특별행정심판제도로서 사안의 직위해제를 다투기 위해서는 일반행정심판제도가 아닌 소청심사제도를 활용하여야 한다(행정심판법 4조 ①, 국가공무원법 9조 ①).

 

 

☆ 케이스에서 써야할 내용 

사안의 경우 OO처분은 공무원의 의사에 반하는 불리한 처분으로서 공무원 甲이 취소소송을 제기함에 있어서는 반드시 행정심판을 거쳐야 한다.

ex. 공무원 甲은 징계처분에 대하여 취소소송을 제기하려고 한다. 그 제약사항을 서술하시오.

- 1. 문제점 2. 특별권력관계 3. 행정심판전치주의(행정심판 거친 후라면 생략) 4. 소결

 

<#. 취소소송 적법요건. 사례 답안공식>

I. 설문(1)의 해결 c.f) 대상적격, 협의의 소익이 일반적이나, 무엇이든 나올 수 있다!

1. 문제점 – 설문(1)에서는 甲의 OO처분에 대한 취소소송의 적법여부와 관련하여 취소소송의 적법요건이 문제된다.

2. 취소소송의 적법요건 – 취소소송제기가 적법하기 위하여는, ➀대상적격, ➁원고적격, ➂협의의 소익, ➃피고적격, ➄제소기간의 준수, ➅행정심판저치주의 등에 관한 요건이 충족되어야 한다. 사안에서는 특히 대상적격, 협의의 소익이 문제된다.

3. 대상적격 (사안에서 문제되는 요건을 제목으로) …… Case에서 대상적격은 무조건 다룰 것!

4. 협의의 소익 (사안에서 문제되는 요건을 제목으로)

5. 소결 – 사안의 경우 OO처분은 처분성이 인정되고, ~~~하여 협의의 소익 또한 인정된다. 따라서 甲이 제기한 취소소송은 적법하다고 할 것이다. 

 

항고소송의 대상적격 - 처 [의(행구법공거그) 관(일이,건반) 개(행구<처일도>외직<발변소>공권) 거(공영신,검사) 그,구(횡운퇴)] 재(원재)

“처제(재)! 의관 개거그~”

 

Ⅰ. 서설 

1. 의의 – 항고소송의 대상이 될 수 있는 자격. 행정소송법에서는 취소소송은 ‘처분 등’을 대상으로 한다고 명시, 이를 무효등확인소송 및 부작위위법확인 소송에도 준용하여 개괄주의를 채택. <취,무부>

2. 기능 – 대상적격은 소송요건의 하나로서 법원의 직권조사사항이다. 따라서 법원은 직권으로 이를 조사하여 그 흠결시 소를 부적법 각하하여야 한다. <요직각>

 

Ⅱ. 처분 <의관개거그>

1. 의의 - ①행정청이 행하는 구체적 사실에 대한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 ②그 거부와 ③그 밖에 이에 준하는 행정작용 <행구(외직)공(권)/거/그> by 행정소송법 2조, 행정기본법 2조

 

2. 행정행위와의 관계

(1) 문제점 - 행정소송법상 처분개념과 실체법상 행정행위가 동일한지 문제된다.

(2) 학설

1) 실체법적 개념설(일원설) - 양자가 일치한다고 보아, 비권력적 사실행위는 처분성 부정

2) 쟁송법적 개념설(이원설) - 처분을 행정행위보다 넓은 개념으로 보며, 이에도 ①법적인 행위에 한정된다는 견해와 ②그 외 사실행위도 포함된다는 견해가 있다.

(3) 판례 – 국민의 권리·의무에 직접적 영향을 미치는 권력적 사실행위에 처분성 인정하여, 일원설
최근 전합으로 건축신고 반려행위의 처분성 긍정 등 확대 경향

(4) 검토 - 국민의 실효적인 권리구제를 도모하기 위하여 처분의 개념을 넓게 파악하는 이원설 타당

 

3. 처분의 개념요소 <행구외직공권>

(1) 행정청 – 내부적으로 행정주체의 의사를 결정하고, 외부적으로 표시할 권한을 가진 행정기관으로, 행정조직법상의 개념보다 넒은 실질적·기능적 의미의 행정청을 의미

(2) 구체적 사실에 관한 법집행 행위 – 특정사건에 대한 법집행을 말하므로 일반적·추상적 규율인 법령은 해당하지 않으며, 다만 처분적 법규, 일반처분, 도시계획결정은 처분성이 인정된다. <처일도>

(3) 외부에 대해 직접적인 법적 효과를 발생시키는 행위 - 국민의 권리·의무에 직접 영향을 미치는 법적행위이다(법적효과의 발생·변경·소멸). 행정조직 내부행위나 비권력적 사실행위는 처분성이 부정된다. <발변소>

(4) 공법상 행위 – 사법상 계약 등은 처분성 부정

(5) 권력적 단독행위 - 행정청이 우월적 지위에서 일방적으로 행한다. 비권력적인 경우 처분성 부정

 

4. 거부처분

(1) 의의 - 개인의 신청에 따른 처분을 하지 않겠다는 행정청의 의사표시를 말한다.

(2) 거부행위가 처분성을 갖기 위한 요건 <공영신>

1) 공권력행사 또는 이에 준하는 행정작용에 대한 거부일 것

2) 국민의 권리·의무에 직접 영향을 미치는 거부일 것

3) 국민에게 법규상 또는 조리상 신청권이 있을 것 - 이에 대해 신청권 필요설과 불요설 대립하나, 판례는 검사임용신청에 대한 응답요구권을 긍정하여 검사임용거부를 처분으로 보아, 필요설 입장. (조리상 신청권 인정여부 견해가 대립하나, 국민의 실효적인 권리구제를 도모하기 위하여 인정타당. 신청권요건에 대해 원고적격으로 보는 견해, 본안판단사항으로 보는 견해도 존재하나, 대상적격의 문제로 보는 견해가 타당)

 

5. 그 밖에 이에 준하는 행정작용 - 공권력 행사작용 또는 거부처분 외 국민의 권리, 의무에 직접 영향을 미치는 작용을 말한다. 현대사회에서 예상치 못한 새로운 유형의 행정작용에 대처하기 위함.

 

Ⅲ. 구체적 검토<횡운퇴>

1. 지방경찰청장의 횡단보도 설치 - 통행방법을 규제하는 것은 의무의 부담을 명하는 행위이고 국민의 권리, 의무에 직접 관계가 있는 행위이므로 처분으로 본다.

2. 경찰서장의 운전면허 행정처분대장상의 벌점 - 그 자체만으로는 아직 국민에 대하여 구체적으로 어떤 권리를 제한하거나 의무를 명하는 등 법률규제 효과가 발생하지 않아 처분이라 할 수 없다.

3. 정년에 달한 공무원에 대한 퇴직 인사발령 - 법률상 당연히 발생하는 퇴직사유를 공적으로 확인하여 알려주는 관념의 통지에 불과, 처분성 부정된다.

 

Ⅳ. 재결

1. 문제점 – 행정소송법은 심판청구사건에 대한 행정심판위원회의 최종적인 법적 판단인 재결도 처분과 함께 항고소송의 대상이 될 수 있다고 규정하고 있다. 그러나 양자를 모두 소송의 대상으로 허용할 경우 판결의 모순·저촉이나 소송경제에 반하게 되는 문제가 발생하게 된다. 따라서 소송의 대상을 제한할 필요가 있는 바, 이에 대한 입법주의의 문제가 원처분주의와 재결주의이다.

2. 원처분주의와 재결주의

(1) 원처분주의 – 원칙적으로 항고소송은 원처분을 대상으로 하며, 재결은 재결 자체의 고유한 하자가 있는 경우에만 대상이 되도록 하는 입법주의(행정소송법 19조)

(2) 재결주의 – 재결만을 항고소송의 대상으로 하되, 재결에 대한 항고소송에서 재결자체의 고유한 위법뿐만 아니라 원처분의 위법도 주장할 수 있는 입법주의(개별법)

 

Ⅴ. 결어

국민의 실효적인 권리구제를 도모하기 위하여 처분의 개념을 확대하는 것이 바람직하다.

 

 

※ 사례문항 예시. '~ 행위는 항고소송의 대상이 되는가?’ <- 의 관 개 

                        ‘처분성 인정되는가?’<- 의

  

※ 사례에서 처분성 여부 설시 예시

1. OO 행위는 (행정행위 종류 중) ~~을 의미한다. 사안은 OO에 해당한다. 따라서 행정소송법 제2조의 처분이자 법적행위로서, 항고소송의 대상인 처분에 해당한다(실체법적 개념설).

2. OO 행위는 권력적 사실행위에 해당한다. 권력적 사실행위의 처분성을 긍정하는 것이 다수설과 판례이고 타당하다.

3. 사안의 OO행위는 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사이며, 법적행위이므로 처분성이 인정된다(행정소송법 2조).

4. 취소소송의 대상은 처분성이 있어야 한다(행정소송법 19조). 사안의 OO행위는 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사이며 법적행위라는 요건을 충족하지 못하므로, 처분성이 부정된다.

 

 

※ 처분성이 인정되는 경우 (경찰공제회)

○ 운전면허정지 = 하명

○ 운전면허취소 = 음주운전등 사후적 사유에 의한 취소는 철회,
미성년자에게 발급한 면허와 같이 사전적 사유에 의한 취소는 취소

○ 행정처분의 목적외 사용 = 특허

○ 영화상영 중지명령 = 하명

○ 직위해제

○ 부담

○ 파면

○ 행정계획 : 입법행위설, 행정행위설, 독자성설, 혼합행위설, 개별검토설 등 대립하나,
판례도 개별검토설의 입장에서 도시기본계획은 처분성 부정, 도시계획결정은 인정

○ 공무원 임용 : 행정행위설과 공법상 계약설이 대립하나, 행정행위설이 타당

○ 불심검문 : 즉시강제설과 행정조사설이 대립하나, 즉시강제설이 타당. 권력적 사실행위

○ 정보공개거부 : 거부처분 (공영신)

○ 대집행 실행 : 권력적 사실행위 (하명 + 사실행위)

○ 음주측정 : 권력적 사실행위 (하명 + 사실행위)

 

※ 처분성이 부정되는 경우 (경찰공제회)

○ 당연퇴직의 인사발령 : 관념의 통지에 불과

 

 

 

 

[항고소송의 대상이 되는 처분에 해당하는지 검토하시오] ★

1. 지방경찰청장의 횡단보도설치

(1) 판례 : 대법원은 이를 국민의 권리․의무에 직접 영향을 미치는 행위로서 행정처분으로 보았다. 다만 하급심(광주고법) 판례에서는 처분성을 부정한 예도 있다.

(2) 사안의 검토 : 횡단보도설치는 일종의 일반처분으로서 불특정 다수인을 상대로 하는 처분이지만, 규율대상이 특정되고, 도교법상 보행자는 이를 준수해야 하며, 불이행시 불이익이 부과된다는 점에서 국민의 권리․의무에 직접 영향을 줄 수 있으므로 처분성을 인정함이 타당

 

2. 운전면허벌점

(1) 판례 : 운전면허의 취소․정지처분의 기초자료로 제공하기 위한 것이고 그 자체만으로 아직 국민에 대하여 직접적으로 권리․의무에 영향을 미치지 않아 행정처분이 아니라는 입장

(2) 사안의 검토 : 운전면허벌점은 국민의 권리의무에 구체적인 영향을 주는 공권력의 행사라고는 볼 수 없으므로 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당하지 않는다.

 

3. 정년에 달한 경찰공무원에 대한 퇴직인사발령

(1) 학설 : ①퇴직인사발령은 직접적으로 법률관계에 변동을 주지는 않으나, 처분으로서의 외관을 지니므로 처분성을 긍정하는 견해, ②공무원의 퇴직은 사유발생시 당연퇴직 되는 것으로 퇴직인사발령은 이를 알리는 관념의 통지에 불과하여 처분성을 부정하는 견해

(2) 판례 : 국가공무원법 제74조에 의하면 공무원이 정년에 달하면 그 효과로 당연히 퇴직되어 별도의 행정처분이 필요 없고, 이러한 정년퇴직발령은 이른바 관념의 통지에 불과하므로 행정소송의 대상이 되지 않는다고 본다.

(3) 사안의 검토 : 부정설과 판례의 태도와 같이 퇴직인사발령과 같은 관념의 통지는 국민의 권리의무에 직접적․대외적 효력이 없어 처분성을 부정함이 타당하다.

 

 

* 사례문항에서 대상적격 답안공식

 1. 대상적격 의의 : 항고소송의 대상이 될 수 있는 자격을 말한다.

2. 처분 의의 : 처분이 이에 해당하는 바, 처분이란 행정청이 행하는 구체적 사실에 대한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용을 말한다.

3. 사안 검토 : 사안의 OO은 OO에 해당하는 바, 처분성 인정된다. / 처분성 인정여부가 문제된다(그 밖의 행정행위(확약, 행정입법, 행정지도, 행정계획, 행정의 자동결정, 공법상 계약 등).

 

법률유보의 원칙 – 유(이<헌법기>-실<헌37➁,재산권23➀>) 범(침급권본전,KBS) 개(조지특급침) 위

 

Ⅰ. 서설 

1. 의의 – 일정한 행정작용은 형식적 의미의 법률이나 법률의 위임을 받은 법규명령에 근거하여 발동되어야 한다(법적 근거가 있어야 한다)

2. 문제점 – 자의적인 행정에 대한 국민의 권리보호를 위한 법치행정의 한 내용으로, 다양하고 가변적인 행정의 특성으로 인해 일정한 범위에서 수정이 필요하게 되었다.

3. 근거 – (이론) 헌법상 기본원리인 민주주의원리, 법치국가원리 및 기본권 보장원칙
(실정법) 헌법상 모든 지위, 권리에 대해 §37➁에서, 특히 재산권에 대해 §23➀에서 규정

 

Ⅱ. 적용범위

1. 문제점 – 법률우위의 원칙은 행정의 모든 분야에 적용되지만, 법률유보의 원칙 적용범위 견해 대립

2. 학설 <침급권본전>

(1) 침해유보설 – 국민의 자유와 권리를 제한 또는 침해하거나 의무를 부과하는 행정작용은 반드시

(2) 급부행정유보설 – 침해행정뿐만 아니라 급부행정에 대해서도

(3) 권력행정유보설 – 침해·급부행정을 불문하고 행정주체가 우월적 지위에서 일방적으로 행하는 모든 권력적 행정작용은

(4) 본질성설(중요사항유보설) - 국가와 국민에게 가장 본질적이고 중요한 사항에 관한 행정작용은

(5) 전부유보설 – 모든 행정작용은 그 성질이나 종류를 불문하고

3. 판례 – 헌법재판소는 KBS 방송수신료 사건 등에서 본질성설

4. 검토 – 어떠한 학설에 따르더라도 침익적 행정작용은 법률근거 필요. 나머지 행정작용은 본질성설

 

Ⅲ. 개별행정작용과 법률유보의 원칙 <조지특급침>

1. 행정조직 – 헌법에서 행정조직법정주의 규정하는 바, 행정각부의 설치·조직·직무범위는 법률로 정함

2. 지방자치행정 – 통상은 조례가 자치행정의 근거가 되나, 주민에게 침익적 내용이나 벌칙을 규정하는 경우 법률의 위임이 필요

3. 특별행정법관계 – 종래 특별권력관계 내에서는 법률유보 원칙 미적용, 오늘날 원칙적 적용

4. 급부행정 – 적극설(평등성 확보), 소극설(예산적 근거만 있으면), 절충설(급부받을 권리보호 필요, 제공자에게 의무부과 등)이 대립하나, 오늘날 급부행정의 중요성에 따라 적극설

5. 침해행정 – 국민의 자유와 권리를 제한하고 의무를 부과하는 침해행정의 경우 당연히 근거 필요,행정규제기본법(행정규제법정주의)

 

Ⅳ. 위반의 효과와 구제제도

법적근거 없이 이루어진 행정행위는 하자있는(위법한) 행정행위가 될 것이며, 하자의 정도에 따라 무효 또는 취소사유가 된다. 위법한 행정작용에 대하여 행정쟁송을 제기할 수 있고, 또한 국가배상청구나 헌법소원을 제기할 수 있다.

 

Ⅴ. 결어

국민의 실효적인 권리구제를 도모하기 위하여 법률유보의 원칙에 대한 신중한 접근과 해석이 필요하다.

 

 

※ 사례문항 예시. ‘행정행위를 철회하는 경우, 법률의 근거를 요하는가?’

 

법치행정의 원칙 – 법치 내(창우유<침급권본전,KBS>) 한(특재판통입)

 

Ⅰ. 서설

1. 의의 – 법치행정의 원칙은 법치국가원리의 행정면에서의 표현으로, 행정법의 기본원리이자 동시에 행정법이 성립하기 위한 전제조건이다(행정기본법 제8조). 행정은 법률에 근거하여 법률의 구속을 받아서 행해져야 하며, 이를 위반하여 개인에게 피해가 생기면 사법적 구제가 주어져야 한다는 법원리이다.

2. 문제점 – 자의적인 행정에 대한 국민의 권리보호를 위해 논의되었으나, 다양하고 가변적인 행정의 특성으로 인해 일정한 범위에서 수정이 필요하게 되었다.

 

Ⅱ. 법치행정의 내용

1. 법률의 법규창조력

(1) 의의 - 국민의 권리의무에 대하여 규율하는 법규의 정립은 국회의 전속적 권한에 속하므로, 행정권은 국회의 법률에 의한 수권이 없는 한 스스로 법규를 창조할 수 없다.

(2) 예외: 긴급법령, 긴급재정.경제명령, 긴급재정.경제처분

2. 법률우위의 원칙 – 국가의 모든 행정작용은 헌법에 부합하는 법률에 위반되어서는 안 된다.

3. 법률유보의 원칙

(1) 의의 - 일정한 행정작용은 형식적 의미의 법률이나 법률의 위임을 받은 법규명령에 근거하여 발동되어야 한다(법적 근거가 있어야 한다).

(2) 근거 – (이론) 헌법상 기본원리인 민주주의원리, 법치국가원리 및 기본권 보장원칙
(실정법) 헌법상 모든 지위, 권리에 대해 §37➁에서, 특히 재산권에 대해 §23➀에서 규정

(3) 적용범위

1) 문제점 – 법률우위의 원칙은 행정의 모든 분야에 적용되지만, 법률유보의 원칙 적용범위 견해 대립

2) 학설 <침급권본전>

① 침해유보설 – 국민의 자유와 권리를 제한 또는 침해하거나 의무를 부과하는 행정작용은 반드시

② 급부행정유보설 – 침해행정뿐만 아니라 급부행정에 대해서도

③ 권력행정유보설 – 침해·급부행정을 불문하고 행정주체가 우월적 지위에서 일방적으로 행하는 모든 권력적 행정작용은

④ 본질성설(중요사항유보설) - 국가와 국민에게 가장 본질적이고 중요한 사항에 관한 행정작용은

⑤ 전부유보설 – 모든 행정작용은 그 성질이나 종류를 불문하고

3) 판례 – 헌법재판소는 KBS 방송수신료 사건 등에서 본질성설

4) 검토 – 어떠한 학설에 따르더라도 침익적 행정작용은 법률근거 필요. 나머지 행정작용은 본질성설

(4) 위반의 효과 – 명시적 규정이 없어 개별적으로 검토하는 것이 타당하다. 다만, 법률유보의 원칙에 위반한 행정작용은 무효 또는 취소할 수 있는 행위로서 항고소송이나 국가배상을 통해 구제받을 수 있을 것이다.

 

Ⅲ. 법치행정의 한계 및 예외 <특재판통입>

1. 특별권력관계

(1) 특별권력관계란 ①특별한 공법상 원인으로 성립, ②특별한 목적달성을 위해 ③특별권력관계 주체에게 ④포괄적인 지배권을 인정(법치주의 배제), 구성원은 이에 ⑤복종하는 관계로서, 포괄적 지배권이 인정되고, 기본권ㆍ사법심사가 제한되는 특징을 갖는다. <원목주포복, 포기사>

(2) 특별행정법관계란 특별권력관계에 법치주의를 적용하되, 법률의 근거 하에서 내부적인 재량권 또는 자율권이 상당부분 인정되는 법률관계 <법내재자>

2. 재량 및 판단여지 - 일정한 한계 내에서 사법통제의 대상이 되지 않는다.

(1) 재량 - 행정청에게 당해행위를 할 것인지 여부(결정재량)와 허용된 행위 중 어떤 행위를 할 것인지 여부(선택재량)에 대해 판단권이 인정되는 행정행위<결선> 재량의 일탈·남용·불행사 등 한계를 벗어난 경우 위법한 재량행사가 되어 사법심사의 대상이 된다.

(2) 판단여지 - 법률의 요건부분에 불확정개념이 사용된 경우, 행정청이 이들 요건을 해석·적용함에 있어 객관적인 법적판단을 거친 때에는 적법성을 가져 사법심사가 제한된다. <요불해객적재>

3. 통치행위 – 고도의 정치적, 군사적 성격을 가지는 국가기관의 행위로서, 법적 구속을 받지 않으며 법적 판단이 가능함에도 불구하고 사법심사에서 배제되는 행위를 말한다. <고정군사>

그러나 헌법상 실질적 법치주의가 확립되고, 국민의 재판청구권이 일반적으로 인정되고 있으며, 행정소송법상 개괄주의가 채택된 오늘날, 비록 고도의 정치성을 가지는 행위라고 할지라도 국민의 기본권 침해와 직접 관련된 경우 당연히 사법심사가 가능하다고 보아야 한다. <실재개, 기침직관>

4. 입법의 한계와 행정의 역할증대 - 행정의 전문적·기술적 영역에서는 의회 입법의 한계를 감안하여, 행정청의 판단을 존중할 필요가 있다.

 

Ⅳ. 결어 - 국민의 권리보호를 위해 법치행정의 원칙을 준수하는 노력이 필요하다. 

 

행정법의 일반원칙 – 비 평 자 신 부

 

Ⅰ. 비례의 원칙 <목수합비유><헌37➁><적필상-3단계>

1. 의의 : 행정목적과 행정목적을 달성하기 위한 수단 사이에 합리적 비례관계가 유지되어야 한다.

2. 근거 : (이론) 헌법상 법치국가원리 및 기본권 보장원칙, (실정법) 헌법 §37➁, 경직법 §1➁

3. 내용(단계적 구조) (↑사례에서도 필히 적시)

➀적합성 – 행정목적이 정당하고, 목적을 달성하기 위한 수단이 적합하여야 한다
➁필요성 – 적합한 수단 중에서도 최소의 침해를 가져오는 수단을 선택하여야 한다
➂상당성 – 적합·필요한 수단이 선택되었더라도 달성공익과 침해사익은 균형을 유지해야 한다.

4. 적용범위 : 모든 행정영역에 적용되며, 특히 경찰행정 영역, 재량권 행사의 한계, 부관의 내용상 한계, 수익적 행정행위의 취소나 철회의 제한, 급부행정의 한계 등 <경재부수급>

 

#. 사안의 경우

사안의 경우 OO처분은 ...을 위한 적합한 수단으로 보여지고, OO처분으로 인해 침해되는 사익과 OO처분을 함으로써 달성하고자 하는 공익을 비교형량하여 볼 때 비례의 원칙에 위배된다.

 

Ⅱ. 평등의 원칙 <합X-성종사> … Case 징계

1. 의의 : 행정청이 행정작용을 함에 있어 합리적인 사유가 없는 한, 성별·종교·사회적 신분 등에 의한 차별을 두어서는 아니된다.

 

#. 사안의 경우

사안에서 甲은 다른 공무원들과 달리 자신만이 차별적으로 중한 징계를 받았으므로 평등의 원칙이 문제될 수도 있으나, 사안의 경우 甲에게 중징계를 하여야 할 합리적인 사유가 존재하므로 甲에 대한 OO처분은 평등의 원칙에 위배된다고 볼 수 없다.

 

Ⅲ. 자기구속의 원칙 <재동선> … Case 별표, 승진사례기출x

1. 의의 : 행정청의 재량권행사에 있어서 일정한 관행이 형성되어 있는 경우, 동일한 사안에 대하여 이전에 제3자에게 한 처분과 동일한 처분을 하도록 스스로 구속당한다.

2. 요건 : ➀재량행위 영역에서 ➁동종의 사안에 대하여 ➂행정선례가 존재하여야 한다. 특히, ➂요건과 관련하여 선례필요설, 선례불요설(예기관행설)의 견해가 대립한다. 판례는 선례필요설.
생각건대 재량준칙을 예기관행으로 보게 되면 행정규칙에 법규성을 인정하는 결과가 되어 부당하므로 선례필요설 타당

3. 기능 : 행정청의 자의방지라는 순기능과 행정의 탄력성 저하라는 역기능 <자탄>

4. 근거 : 신뢰보호원칙설, 평등원칙설 대립. 판례는 양자 모두를 근거로 인정함 <신평판>

5. 한계 : ➀불법에의 평등(∵ 법치주의 붕괴) ➁중대한 공익상 요청을 동반하는 사정변경 ➂타 행정청의 선례 → 적용안됨 <불공타>

 

#. 사안의 경우

사안의 경우 기속행위와 재량행위의 구별기준에 관한 통설과 판례인 종합설에 따를 때, OO처분은 재량행위이며, 동종사안에서 ...을 하여 왔다는 선례도 존재하므로, 甲에 대한 OO처분은 선례에 반하는 것으로서 자기구속의 원칙에 반하여 위법하다.

 

Ⅳ. 신뢰보호의 원칙 … Case 여수시소호동(면허정지→취소), 승진사례기출x

1. 의의 : 행정기관의 선행행위에 대하여 개인이 신뢰한 경우 개인의 보호가치 있는 신뢰는 보호해야

2. 근거 : 이론적 근거로 ➀신의칙설(私法상), ➁법적안정성설(憲法상), ➂독자성설이 대립. 판례는 법정안정성설. 실정법 근거로 행정기본법 제12조, 행정절차법 제4조에 명문화 됨(확인적 규정) <법신독>

3. 요건 <선보처인후>

➀행정청의 선행조치: 대상이 되는 선행행위가 존재하고, 신뢰를 형성할 만한 모습을 갖추어야 하며, 적극적, 소극적 언동을 불문하나, 판례는 행정기관의 공적견해 표명에 국한하고 있다. 권한 있는 행정기관의 선행행위는 행정조직상의 권한분장에 구애되지 않고 업무의 실질로 판단

➁보호가치 있는 신뢰: 관계인의 귀책사유가 없음을 의미, 상대방의 부정행위, 고의(알)·중과실(몰), 철회권 유보된 경우 보호가치 부정되며, 관계인은 직접 상대방뿐만 아니라 그 대리인, 수임인 등 관계자 모두 포함

➂신뢰에 기초한 상대방의 처리행위 - 신뢰 자체를 보호하는 것이 아니라 신뢰에 기초한 상대방의 처리행위를 보호하는데 의미

➃신뢰와 처리행위 사이에 인과관계

➄선행조치에 반하는 후행조치로 직접적인 권익침해가 발생

4. 한계 – 법률적합성 원칙과의 충돌 … 사례에서는 무조건 신뢰보호의 원칙과 함께 논해야 함

신뢰보호원칙은 법치국가원리의 또 하나의 내용인 행정의 법률적합성 원칙과 충돌된다는 문제가 있다. 양자 중 어느 것을 우선할 것인지와 관련하여, 법률적합성우위설과 동위설(이익형량설)이 대립한다. 판례는 ‘후행처분으로 달성하려는 공익이 사익(신뢰이익) 침해를 정당화할 수 있을 정도로 강한 경우’라고 판시하여 대체로 동위설의 입장이다. 생각건대 양자 모두 헌법상 동등한 가치를 가지고, 구체적 타당성 실현이 필요하므로 동위설이 타당하다(행정절차법 §4➁는 이익형량 명문화).

 

#. 사안의 경우

(요건) 사안의 경우 OO처분이라는 선행행위가 존재하고, 甲은 이에 대하여 특별한 귀책사유가 존재하지 아니하고(보호가치 있는 신뢰 인정됨), OO처분에 따른 甲의 행위가 존재하며, 甲의 행위 사이에 인과관계도 존재한다. 이후 甲은 △△처분을 받았으므로 이는 선행조치에 반하는 후행처분이라고 할 것이다. 따라서 사안의 경우 신뢰보호원칙의 요건을 충족한다.

(한계) 사안의 경우 △△처분을 함으로써 달성하고자 하는 공익과 △△처분으로 인하여 침해되는 甲의 사익을 비교형량하여 볼 때, △△처분을 하는 것은 신뢰보호원칙에 반하여 위법하다.

 

Ⅴ. 부당결부금지의 원칙 <권결실(원목)> … Case 부관

1. 의의 : 행정작용을 할 때 그것과 실질적 관련성이 없는 상대방의 반대급부를 결부시켜서는 안된다.

2. 근거 : 실정법상 행정기본법 제13조에 근거를 두고 있음. ➀헌법적효력설, ➁법률적효력설이 대립한다. 법률적효력설은 법률에서 결부규정을 두는 경우 부당결부를 막을 수 없으므로 헌법적효력설이 타당하다. 따라서 헌법§37➁ ‘필요한 경우’가 근거임

3. 요건 : ➀행정청의 권한행사가 존재, ➁상대방의 반대급부와 결부, ➂양자가 실체적 관련성 없을 것 이때, 실체적 관련성은 원인적 관련성(직접적 인과관계), 목적적 관련성(동일한 목적)을 모두 갖출 것

4. 적용범위 : ➀관계사업의 제한, ➁공법상 계약(사법상X), ➂공급거부, ➃부관부 행정행위, ⑤복수운전면허 철회 <관계거부운>

 

#. 사안의 경우

사안의 경우 ...와 ...는 서로 실체적 관련성이 없으므로 행정청이 ...한 것은 부당결부금지의 원칙에 위배되어 위법하다. 

 

비례의 원칙 – 비(목수합비유) 문(헌발입) 근(이<헌법기>-실<헌37➁,경직1➁,행절48➀1>) 용(적필상) 적(경재부수급기<강지사소>) 위(변총,시)

 

Ⅰ. 서설

행정의 목적과 그 목적을 실현하기 위한 수단사이에 합리적 비례관계가 유지되어야 한다는 원칙

<목수합비유>

 

Ⅱ. 문제점(기능) 및 근거

1. 문제점(기능) - 비례의 원칙은 헌법에 근거하고 있는 원칙이라는 점에서 헌법적 효력을 갖는다. 구체적인 행정권 발동의 한계가 될 뿐만 아니라 행정입법의 한계가 되는 원리로서 기능 <헌발입>

2. 근거 – (이론) 헌법상 법치국가원리 및 기본권 보장원칙, (실정법) 헌법 §37②, 경찰관직무집행법 §1②, 행정절차법 §48①1 등에서도 비례의 원칙을 명문화하고 있다.

 

Ⅲ. 내용 <적필상>

1. 적합성의 원칙(수단 적합성)

(1) 행정목적이 정당하고, 그 목적달성을 위해 선택된 수단이 법적·사실적으로 적절

(2) 행정청이 행정작용을 행하는 시점(처분시)에 합리적인 판단에 의한다(사후기준으로 판단X).

(3) 가장 적합한 수단일 것을 요하는 것은 아니며, 목적달성에 기여할 수 있으면 충분하다(부적합X).

2. 필요성의 원칙(최소침해의 원칙)

많은 적합한 수단 중에서 처분이 가해지는 자에게 예측상 최소한의 침해를 가져오는 수단을 여러가지 사정을 바탕으로 객관적이고 합리적으로 선택

3. 상당성의 원칙(협의의 비례 원칙)

(1) 적합·필요한 수단이 선택되었다 하더라도 행정목적 달성을 위한 공익과 상대방에게 침해되는 사익 간에 상당한 균형 유지, 비교형량은 수단 결정시점에 판단

(2) 경직법상 무기사용규정은 상당성의 원칙을 반영하고 있다.

4. 3원칙의 상호간의 관계

3가지 원칙들은 단계구조(적합→필요→상당), 위 원칙 중 어느 하나라도 위반되면 위법

 

Ⅳ. 적용 영역 <경재부수급기>

종래 경찰행정영역에서 발전한 개념이나 오늘날 재량권 한계 설정의 원리로서 행정의 전 영역 적용

1. 경찰행정 영역 - 재량행위인 경찰행정작용을 적절하게 제한하기 위한 일반적인 법 원리로, 판례는 무기사용 등에 엄격히 적용

2. 재량행위의 남용여부 심사기준 - 재량권행사의 통제원리로 작용한다.

3. 부관의 한계 - 부관도 행정행위의 구성부분이므로 통제원리로 작용

4. 수익적 행정행위의 취소나 철회의 제한기준 - 취소 철회로 침해되는 사익과 공익 간에 비례관계를 유지하여야 한다.

5. 급부행정의 한계 - 급부행정 영역에서 비례원칙은 과잉급부금지원칙

6. 기 타 : 행정강제의 한계, 행정지도의 한계, 사정재결·사정판결의 기준, 행정소송상 소송경제이념의 적용 등 <강지사소>

 

Ⅴ. 위반 효과 및 권리구제 <위헌위법,중명무취,변총,시>

1. 비례의 원칙에 반하는 명령 등은 위헌ㆍ위법이고, 비례의 원칙을 위반한 행정행위는 중대명백설에 따라 무효 또는 취소사유에 해당하며, 항고쟁송의 대상이 되고 국가의 손해배상책임을 발생시킨다.

2. 판례도 변호사 개업지를 제한하는 (구)변호사법 규정이 비례의 원칙에 위반되는 것으로 판시, 경찰관이 가스총을 근접 발사하여 실명된 사건에서 국가배상청구를 인용한 바 있다.

3. 시간상 과잉금지 – 경찰의 경우 위험이 방지되면 처분을 종결지어야 한다. 주로 계속효를 갖는 처분에서 문제가 된다. 시간상 과잉이 있게 되면 관계자는 처분의 폐지를 청구할 수 있고, 그것이 거부되면 거부처분취소소송을 제기할 수 있다.

 

Ⅵ. 결어

비례의 원칙은 헌법적 지위를 갖는 원칙으로 구체적 행정권 발동 및 행정입법의 한계가 되는 원리로서 국민의 권익 보호에 기여한다.

 

자기구속의 원칙 – 자 근(신평판) 요(재동선) 적(재보특수) 행(준-비) 한(불공타변x) 위

 

Ⅰ. 서설

1. 의의 <재동선> - 행정청의 재량권행사에 일정한 관행이 형성되어 있는 경우 동일한 사안에 대하여 제3자에게 한 선행처분과 동일한 처분을 상대방에게 하도록 행정청 스스로 구속받는 것

2. 기능 <자탄>

(1) 순기능 – 재량권 행사에 있어서 행정청의 자의 방지

(2) 역기능 – 행정의 탄력적 운용 저해 및 행정활동 경직성 초래

Ⅱ. 인정근거

1. 학설 - ①신뢰보호의 원칙, ②신의성실의 원칙, ③평등의 원칙(다수)에서 구하는 견해가 대립

2. 판례 - 대법원과 헌법재판소는 “행정관행이 이루어지게 되면, 평등의 원칙이나 신뢰보호의 원칙에 따라 행정기관은 그 상대방에 대한 관계에서 그 규칙에 따라야 할 자기구속을 받게 된다”고 판시

3. 검토 - 상대방 신뢰유무를 불문하고 불합리한 차별을 막기 위해 인정되는 것이므로 평등의 원칙에서 구하는 것이 타당하다.

 

Ⅲ. 요건 <재동선> ⇒ (사례 작성시) 반드시 재량행위 판단 필요

1. 재량행위의 영역일 것 - 행정기관에게 재량권(결정재량, 선택재량)이 인정되는 영역에서 의미를 가지며, 기속행위에는 적용이 없다.

2. 동종의 사안일 것

상대방과 선례의 상황이 법적인 의미·목적에서 동종으로 취급되는 것

3. 행정선례가 존재할 것

(1) 문제점 - 행정관행을 인정하기 위한 행정선례의 필요 정도가 문제

(2) 학설

1) 선례필요설 - ①계속적인 행정관행 필요(행정관행설), ②1차례의 선례로 충분(행정선례설)

2) 선례불요설 - 재량준칙을 예기관행(가정적 선례)으로 보아 행정선례 대체 가능하다는 견해

(3) 판례 - 재량준칙이 공표된 것만으로는 부족하고, 재량준칙에 따른 행정관행이 성립한 경우 자기구속의 법리가 적용될 수 있다고 판시하여 선례필요설

(4) 검토 - 선례불요설은 행정규칙에 법규성을 인정하는 결과가 되어 부당, 선례필요설이 타당

 

Ⅳ. 적용영역(약술) <재보특수>

기속행위에는 적용이 없고 재량영역에서 논의된다. 최근 보조금지급 영역이나 특별권력관계내부영역(당직근무중 화투사건, 나머지 견책, 한명만 유독 파면)에서도 인정되는 등 수익적·침익적 행정행위에 모두 적용된다.

 

Ⅴ. 행정규칙과의 관계(약술)

1. 문제점 – 행정규칙(행정청의 재량준칙)이 자기구속의 원칙과 결합하여 법규성을 가지는지 여부

2. 학설ㆍ판례 - 자기구속의 법리를 매개로 대외적 구속력을 가진다고 보는 준법규성설(헌법재판소)과 행정규칙 때문이 아닌 행정법의 일반원칙 준수로 보는 비법규성설(대법원) 대립

3. 검토 – 국민의 실효적인 권리구제를 도모하기 위하여 준법규성설이 타당하다.

 

Ⅵ. 자기구속의 한계 <불공타변 → 적용안됨>

1. 불법에의 평등

행정관행이 위법할 때, 위법의 평등 주장은 법률적합성의 원칙에 반하므로 부정하는 것이 통설

2. 중대한 공익상 요청을 동반하는 사정변경

행정관행을 번복할 정도의 특수한 사정이 있는 경우 자기구속의 법리 제한될 수 있다.

3. 타 행정청의 선례 - 상이한 행정청에는 주장불가(상급 및 하급행정청은 동일한 행정청)

4. 재량준칙 변경 경우 적용 불가

 

Ⅶ. 위반 효과 및 권리구제

자기구속의 정도는 엄격한 구속이 아니라 구체적 사안별 이익형량상 예외 인정이 가능한 탄력적 구속이나, 헌법적 차원의 효력을 가지므로 이에 위반된 행정처분은 위헌·위법, 중대명백설에 따라 무효 또는 취소할 수 있는 행정행위가 된다. 항고소송의 대상, 국가의 손해배상청구도 가능

 

Ⅷ. 결어

자기구속의 원칙은 재량행위의 영역에서 행정청의 자의에 의한 위법한 행정처분을 통제함으로써 국민의 권리를 보호한다는 점에서 중요한 의미를 가진다.

 

신뢰보호의 원칙 – 신 성(헌법) 근(실<절4세18>-이<법신독>) 요(선보처인후) 한(적<우동,대순>-사-존-3) 적(수계확실법조추) 위

 

Ⅰ. 서설

1. 의의 - 행정기관의 선행행위를 개인이 신뢰한 경우, 그 신뢰가 보호받을 가치가 있는 한 개인의 처리행위를 보호해야한다는 원칙으로, 민법상 신의성실의 원칙의 행정법상 표현

2. 법적 성질 - 법률적 차원의 효력설도 있으나 헌법적 차원의 효력을 가진다(판례)

 

Ⅱ. 근거

1. 실정법적 근거 - 행정기본법 제12조, 행정절차법 제4조 ②, 국세기본법 제18조 <12 4➁ 18>

2. 이론적 근거 <법신독> - 학설은 ① 법적안정성설, ② 신의칙설, ③ 독자성설 대립하며, 대법원은 종래 신의성실의 원칙에 포함되는 것으로 보았으나, 최근 헌법상 법치주의 원칙에서 도출된다고 판시하여 법적안정성설로 변경. 헌법재판소도 법적안정성설에 근거한다고 본다.

 

Ⅲ. 요건 <선보처인후>

1. 행정기관의 선행행위

(1) 선행행위에 해당하는 행정작용의 존재 - ➀대상이 되는 선행행위가 존재, ➁신뢰를 형성할 만한 모습을 갖추어야 하며, ➂적극적·소극적 언동을 불문하나, 판례는 행정기관의 공적견해 표명에 국한

(2) 권한 있는 행정기관의 선행행위 - 행정조직상의 권한분장에 구애되지 않고 업무의 실질로 판단

2. 보호가치 있는 사인의 신뢰

(1) 관계인의 귀책사유가 없음을 의미, 상대방의 부정행위, 고의(알)·중과실(몰), 철회권 유보된 경우 보호가치 부정 <부알몰철>

(2) 관계인 - 직접 상대방뿐만 아니라 그 대리인, 수임인 등 관계자 모두 포함

3. 상대방의 처리 - 행정기관의 선행조치를 믿고 일정한 행위를 하여야 한다. 신뢰 자체를 보호하는 것이 아니라 신뢰에 기초한 상대방의 처리행위를 보호하는데 의미

4. 인과관계 – 행정기관의 선행행위와 사인의 처리 행위 사이에 인과관계가 있어야 한다.

5. 선행조치에 반하는 후행조치 – 선행행위로 약속한 조치를 하지 않거나, 이에 반하는 작용을 하여 상대방의 권익이 침해된 경우 인정

6. 판례는 공익·제3자의 정당한 이익을 현저히 해할 우려가 없을 것을 소극적 요건으로 본다.

 

Ⅳ. 한계 <적(우동)-사-존-3>

1. 행정의 법률적합성 원칙과의 충돌 ⇒ cf) 선행행위(위법) → 反후행작용(적법)인 경우 후자가 위법한가?

(1) 문제점 - 신뢰보호의 원칙이 법률적합성의 원칙과 충돌하는 경우 어떤 법익이 우선하는지 문제된다.

(2) 학설 ① 법률적합성우위설 - 위법한 행정작용에는 신뢰보호의 원칙이 적용 불가

② 양자동위설(이익형량설) - 헌법상 동위의 법원칙이므로 공익과 사익을 비교형량

(3) 판례 – ‘후행처분으로 달성하려는 공익이 사익(신뢰이익) 침해를 정당화할 수 있을 정도로 강한 경우’에만 신뢰보호의 원칙에 위배되지 않는다고 판시하여 이익형량설의 입장 (대순진리회 토지형질변경 불허 사건)

(4) 검토 - 구체적 사안에서 양자를 비교형량하여 결정하는 이익형량설이 타당

2. 사정변경 – 법률적ㆍ사실적 사정이 변경된 경우 신뢰보호원칙 적용이 제한될 수 있는지와 관련, 제한적 긍정설과 제한적 부정설 대립. 사정변경 시 신뢰보호원칙 제한할 수 있다는 제한적 긍정설 타당

3. 존속보호 – 신뢰보호의 대상이 재산권인 경우, 존속보호가 원칙이고 그것이 불가능한 경우 보상보호가 주어져야 한다.

4. 제3자의 보호 – 제3자의 정당한 이익을 희생시키면서까지 신뢰보호의 원칙이 관철되어야 하는 것은 아니다.

 

Ⅴ. 적용영역의 예 <수계확실법조추>

1. 수익적 행정행위의 취소 및 철회의 제한 – 침익적 행정행위는 자유롭게 직권취소나 철회 가능.
수익적 행정행위의 경우 신뢰보호를 위하여 비교형량 필요

2. 행정계획의 변경 - 신뢰에 따른 계획보장청구권 인정여부가 문제, 계획의 가변성 등으로 부정

3. 확약에 반하는 처분을 한 경우 - 행정청은 확약에 스스로 구속되며 그 불이행은 위법

4. 실권의 법리 - 행정청이 행정행위의 위법성을 장기간 묵인 또는 방치함으로써 상대방이 존속을 신뢰한 경우 행정청이 위법성을 이유로 당해행위를 취소할 수 없음

5. 법령의 개정 – 진정소급효(완성된 사실)는 원칙적으로 금지되나, 부진정소급효(진행중 사실)는 공사익 비교형량에 따라 판단

6. 조세의 과세처분 - 국세기본법 제18조③에 신뢰보호의 원칙 규정

7. 처분사유의 추가변경 – 판례는 당초 처분사유와 기본적 사실관계의 동일성 인정되는 경우만 허용

Ⅵ. 위반시 효과 - 헌법상의 효력을 가지므로 이에 위반한 행정행위는 위헌·위법이고, 중대명백설에 따라 무효 또는 취소할 수 있는 행위가 된다. 항고쟁송 및 국가배상법상 손해배상 청구도 가능

 

Ⅶ. 결어

행정법의 일반원리로서 재량권의 통제, 당사자 권리 구제 등 점에서 의미

 

부당결부금지의 원칙 – 부 근(헌-법) 요(권반실<원목>) 적(관계거부<기부>운) 위(헌-법)

 

Ⅰ. 서설

1. 의의 - 행정기관이 행정작용을 함에 있어서 그것과 실질적인 관련이 없는 상대방의 반대급부와 결부시켜서는 안 된다는 원칙

2. 기능 – 행정청의 자의적인 반대급부 결부를 통제하여 국민의 권리 보호

 

Ⅱ. 법적 근거 (행정기본법 제13조)

권한법정주의와 권한남용금지의 원칙에 근거한다고 보는 법률적 효력설이 있으나, 법치국가원리와 자의금지 원칙, 헌법 제37조 제2항 등에서 도출된다고 보는 헌법적 효력설이 타당 <권법남, 헌법자>

 

Ⅲ. 요건

1. 일반적 요건 <권반실>

①행정기관의 권한행사와 ②결부된 반대급부 사이에 ③실질적 관련성이 있어야 한다.

2. 실질적 관련성 판단기준

(1) 원인적 관련성 - 본 행정행위와 상대방의 반대급부 사이에 상당인과관계가 있어야 한다.

(2) 목적적 관련성 - 본 행정행위와 상대방의 반대급부가 동일한 목적을 추구해야 한다.

 

Ⅳ. 적용영역 <관계거부운>

1. 관허사업의 제한 - 국세나 지방세를 체납한 경우 관허사업의 제한을 받는 것과 관련하여, 판례는 3회 이상 체납한 경우로 한정하는 만큼 합헌으로 판시

2. 공법상 계약 – 행정상 계약을 체결하면서 계약내용과 실질적 관련이 없는 위법·부당한 반대급부를 결부시킨 경우 계약은 무효로 보며, 공법상 당사자소송 가능 (사법상 계약 X)

3. 공급거부 - 행정법상의 의무위반이나 불이행에 대하여 일정한 행정상의 서비스나 재화의 공급을 거부하는 것으로, (구)건축법 제69조의 위헌판결 이후 공급거부가 규정된 법조문은 현존하지 않음

4. 부관부 행정행위 - 본행정행위와 무관한 부관을 결부시키는 경우에 적용되며, 판례는 주택사업계획승인에 기부채납 부관을 부가한 사건에서 부당결부금지 원칙에 반하여 위법하다고 판시 <기부>

5. 복수운전면허 철회 - 1개의 위반행위로 인한 복수의 운전면허 취소문제에서 부당결부금지원칙 고려. 판례는 ①제1종 특수·제1종 대형·제1종 보통면허를 소지한 운전자가 레카크레인을 음주운전한 사건에서 운전면허 사이의 실체적 관련성을 부인하여 제1종 특수면허만 취소할 수 있다고 판시하였다. ②제1종 대형·제1종 보통·원동기장치자전거 면허를 가진 자가 승용차를 음주운전한 사건에서는 실체적 관련성을 인정하여 운전면허 전부의 취소를 인정한 바 있다.

 

Ⅴ. 위반의 효과

(1) 헌법적 효력설 – ①부당결부금지 원칙을 위반한 법률에 대해 위헌심판 및 헌법소원 가능하며, 그에 근거한 행정행위는 취소사유에 해당한다. ②부당결부금지 원칙을 위반한 행정행위는 중대명백설에 따라 무효 또는 취소의 대상이 되며, 항고쟁송 및 국가배상청구에 의한 권리구제가 가능

(2) 법률적 효력설 - 법률 및 명령에 대한 위헌·위법을 주장할 수 없고, 그 외 이 원칙에 위반한 행정행위만 위법하며 중대명백설에 따라 무효 또는 취소의 대상이 되며, 항고쟁송 및 국가배상청구에 의한 권리구제가 가능

 

Ⅵ. 결어

행정작용이 증대하고 다양화됨에 따라 목적달성을 위한 행정청의 자의적 권력행사의 남용을 막는데 부당결부금지의 원칙은 중요한 의미를 갖는다.

 

공법관계와 사법관계의 구별 – 공사(행공구상형다해) 실(강적소손) 기(주신이성,현재,우일:공) 적(조환공사영국행<용목장,허강취제,경매공>)

“공사구별은 실기 적”

Ⅰ. 서설 

1. 의의 – 행정법은 원칙적으로 공법이나, 최근 공법ㆍ사법의 구별이 상대화되고, 행정행위의 형식도 다양해져 행정행위가 공법관계ㆍ사법관계 중 어디에 해당하는지 문제된다. <행공구상형다해>

2. 문제점 - 공법관계와 사법관계의 구별실익과 기준 및 구체적 사안에 따른 검토가 필요하다.

 

Ⅱ. 구별실익 <강적소손>

1. 행정강제 - 공법관계는 행정상 의무위반 또는 불이행에 대하여 행정벌이나 강제집행(대강직: 대집행, 강제징수, 직접강제 등) 등 자력강제 가능하나, 사법관계는 원칙적으로 사인의 자력강제금지

2. 적용법규 - 공법관계는 공법과 법치행정의 원칙 적용, 사법관계는 사법과 사적자치의 원칙 적용

3. 소송절차 - 공법관계는 행정소송절차에 의하고, 사법관계는 민사소송절차에 의함

4. 손해전보 - 공법관계는 국가배상ㆍ손실보상 적용되어 배상책임자는 국가등이나,
사법관계는 민법상 손해배상 적용되어 배상책임자는 개인이다.

 

Ⅲ. 구별기준

1. 학설 <주신이성/현재>

(1) 전통적 견해

①주체설 – 적어도 법률관계의 일방 당사자가 행정주체인 경우 공법관계로 보는 견해

②신주체설 – 국가등 행정주체의 권리·의무에 대해서만 규율하면 공법관계, 모든 권리주체의 권리·의무를 규율하면 사법관계로 보는 견해

③이익설 - 공익 목적의 법률관계는 공법관계, 사익 목적은 사법관계로 보는 견해

④성질설(권력설) - 당해 법률관계가 지배·복종관계이면 공법, 대등관계면 사법관계로 보는 견해

(2) 현재의 견해 – 주체설을 기준으로 이익설과 성질설을 가미하여 구분하는 입장(다수설)

2. 판례 – 행정주체가 사경제주체로서 상대방과 대등한 관계에서 행하는 법률관계는 사법관계, 우월적 지위에서 일방적으로 행하는 법률관계는 공법관계라 하여, 현재의 다수설과 같은 태도 <우일:공>

3. 검토 - 종래의 학설은 완결적이지 못하고 상호보완적이므로, 종합적으로 고려하여 판단함이 타당

 

Ⅳ. 적용 영역 <조환 공사 영국행>

1. 조세과오납반환청구 – 판례는 민사상 부당이득반환청구로서 민사소송절차에 의하여야 한다고 판시하여 사법관계로 보았으나, 공법상 원인에 의해 발생한 공법관계로 보아 당사자소송에 의함이 타당

2. 환매권 – 학설 대립 있으나, 판례는 사권설의 입장. 생각건대 행정청의 의사와는 상관없이 사인인 환매권자의 의사표시만으로 환매의 효과 발생하여 매매가 성립하므로 사권으로 봄이 타당

3. 공법상계약 – 공법적 규범 근거로 체결시 공법관계로 보는 것이 타당

4. 사실행위 – 법률상 근거없는 사실행위는 공적목적 여부 고려하여 판단

5. 영조물등 이용관계 – 법형식, 규율내용, 쟁송수단 등 고려하여 판단

6. 국가배상청구 – 다수설은 공법관계로 보아 당사자소송, 판례는 사법관계로 보아 민사소송

7. 행정재산의 목적외 사용 … Case 부관, 특A

(1) 문제점 – 국유재산법은 행정재산은 원칙적으로 사권을 설정하지 못한다고 하면서도(11조 ②), 본래 용도와 목적에 장애가 되지 않는 범위 내에서 행정재산의 사용 또는 수익을 허가할 수 있는 바(30조 ①), 공법관계인지 사법관계인지 문제된다. <용목장>

※ 법적성질: 특정인에게 법률상 새로운 권리를 설정하는 강학상 ‘특허’에 해당하고, 재량행위이며 법률행위적 행정행위이다(부관 성립 可).

(2) 학설

1) 공법관계설(행정행위설) - ①행정청의 허가에 의하고, ②제한적으로 허용되고, ③행정주체의 일방적인 취소규정이 있으며, ④ 사용료 체납시 강제징수를 한다는 점에서 공법관계로 보는 견해 <허강취제>

2) 사법관계설(사법상계약설) - ①허가라는 용어만으로 행정행위라 단정할 수 없고, ②사익 도모를 위한 사권을 설정해주는 행위라는 점에서 사법상 계약에 해당한다는 견해 <허사>

(3) 판례 – 경찰청사내 매점허가의 성질에 대해서 순전히 사경제 주체로서 행하는 사법상 행위가 아니라 공권력을 가진 우월적 지위에서 특정인에게 행정재산을 사용할 수 있는 권리를 설정하는 특허처분에 해당한다고 판시하여, 공법관계로 보고 있다. <경매공>

(4) 검토 – 공·사법관계의 구별에 관한 주체설·권력설·이익설에 따르더라도 공법행위로 보는 것이 타당하다.

 

Ⅴ. 결어

공법ㆍ사법의 구별은 행정법 적용의 전제조건이 되므로, 구별기준의 확립을 위한 연구와 검토 필요

 

행정법규의 흠결과 보완 (= 공법관계에서 사법규정의 적용) 

흠 공(이불헌<기15>-법<세>) 사(준<배8,세4,54>-비<부긍제,서사>-예<경조급유>) 한(사내<일기>-공유<권비>)

“흠~ 공사 한?”

Ⅰ. 서설 (행정법규의 흠결)

1. 의의 - 우리 법제는 ‘공법과 사법의 이원적 체계’를 채택하고 있으므로, ‘같은 법률관계는 같은 법에 의해 규율’되어야 함이 원칙이다. 그러나 행정법(공법)은 통일된 단일법전(통칙규정)이 없이 개별법(단행법)으로 구성되어 있고 그 법체계가 아직 완비되지 못하여 법규정의 흠결 영역이 다수 존재하는 바, 이를 보충하기 위하여 사법규정이 적용될 수 있는지 문제된다.

2. 구별 – 행정사법은 행정법규의 흠결 문제가 아니라 사법관계를 공법상 원리로 제한하는 것이다.

 

Ⅱ. 헌법 및 공법규정의 적용 <이불헌법>

1. 공사법이원주의 - 행정법 규정이 흠결된 경우 사법규정의 적용에 앞서 우선 다른 공법규정 및 공법원리의 적용 가능성이 먼저 살펴져야 한다.

2. 불문법원 - 행정법은 성문법주의를 취하지만, 성문법규정이 정비되지 않은 영역에는 행정법의 일반원칙(조리법)이 보충적으로 적용된다.

3. 헌법재판소 - 기본권인 경쟁의 자유가 바로 행정청의 지정행위의 취소를 구할 법률상 이익이 된다고 하여 헌법 제15조(직업선택의 자유)를 근거로 취소소송의 원고적격을 인정하였다.

4. 대법원 - 과오납 관세의 환급가산급 지급에 있어서 국세기본법상 관련 규정을 유추적용

 

Ⅲ. 사법규정의 적용 <준비예>

1. 준용규정이 있는 경우 – 국가배상법(8조) 및 국세기본법(4조, 54조)과 같이 민법의 규정을 준용하는 명문의 규정이 있는 경우 그 성질에 반하지 않는 한 적용 가능하다.

2. 준용규정이 없는 경우(非)

가. 학설 - 전면적부정설(본질적으로 다름) / 전면적긍정설(공법은 사법의 특별법으로서 사법과 하나의 법체계로 봄) / 제한적긍정설(공법관계의 특수성을 고려해 유추적용)

나. 판례 – 행정서사허가취소사건에서 실권 실효의 법리는 법의 일반원리인 신의성실 원칙의 파생원칙으로 공법관계 중 관리관계는 물론 권력관계에도 적용되어야 한다는 제한적긍정설(통설,판례) 입장

다. 검토 - 공법관계의 특수성을 고려해서 유추적용하는 것이 타당하다.

 

3. 구체적 예 <경조,급유> : 경찰행정, 조세행정 등 권력적 행정작용에서는 적용될 여지가 없고, 급부행정(교통 및 운수사업, 전기·수도·가스 등의 공급사업), 유도행정(자금지원, 토지대책, 경기대책) 등 비권력적 행정작용에서는 사법규정이 적용된다.

 

Ⅳ. 사법규정 적용의 한계 <사내(일기)-공유(권비)>

1. 문제점 - 사법규정의 적용을 허용한다고 하더라도 공법관계의 특수성을 감안해서 일정한 한계 내에서 적용해야한다.

2. 사법규정의 내용에 따른 한계 – 일반원리적 규정(신의성실의 원칙, 권리남용금지의 원칙과 같이 법질서 전체에 타당한 일반원리를 성문화하였다고 볼 수 있는 규정), 법 기술적 규정(주소, 자연인, 법인, 기간 등과 같이 법 기술적 약속에 관한 사법규정)은 다른 규정이 없는 한 공법관계에도 적용 可 <일기>

3. 공법관계의 유형에 따른 한계

가. 권력적 공법관계 - 행정주체의 우월적 지위가 인정되고 공익과 사익 간의 첨예한 대립이 존재한다는 점에서, 대등한 지위를 전제로 하는 사법관계와는 본질적으로 차이가 있다. 따라서 일반원리적 규정, 법기술적 규정 이외의 사법규정은 원칙적으로 적용되지 않는다.

나. 비권력적 공법관계 – 행정주체가 사인과 대등한 지위에서 공행정사무를 수행한다는 점에서 기본적으로 사법관계와 상이한 것은 아니다. 특별한 공법적 제한이 가해지지 않는 한 사법규정이 전반적으로 유추적용될 가능성이 있다.

 

Ⅳ. 결론

사법규정의 유추적용은 근본적인 해결책이 아니므로 입법적인 해결이 필요하다. 

 

 

행정사법 – 행사 구(관계) 전 적(권x급유확) 한(공기사) 구(Tel사)

“행사한다구 전적이 그만한구(야)?”

Ⅰ. 서설

1. 의의 - 행정주체가 사법적 형식을 통해 행정목적을 수행하는 경우 일정한 공법규정 내지 원리에 의해 수정․제한되는 영역을 말한다. <사형목수공수>

2. 필요성 - 행정사법 영역에서 전면적인 사법원리를 적용하게 되면 행정청이 사법으로의 도피현상을 허용하게 되므로 기본권 및 공법적 원칙에 의한 기속을 받을 필요성 있다.

 

Ⅱ. 구별개념

공법․사법 관계가 혼재된 관리관계, 행정주체의 행위형식인 공법상 계약과 구별된다. <관계>

관리관계와 행정사법 양자 본질적으로 다르지 않다는 점에 근거한 구별부정설이 있으나, 관리관계는 공법관계를 전제로 하고, 행정사법은 사법관계를 전제로 하므로 구별긍정설이 타당하다.

 

Ⅲ. 논의의 전제

행정청이 공행정작용을 수행하면서 공법이나 사법형식 중 어느 것에 의할지 선택의 자유가 인정되는 경우를 전제로 한다.

 

Ⅳ. 적용영역 <경조x,급유확>

1. 일반론 - 경찰․조세 등 권력행정에서는 인정될 여지가 없다.

2. 범위 - ① 급부행정(교통 및 운수사업, 전기·수도·가스 등의 공급사업), 유도행정(자금지원, 토지대책, 경기대책) 등 행정목적의 직접 수행에 한정하는 견해와 ② 사법형식의 행정작용 일반으로 확장하는 견해가 대립한다. 사법원리 수정과 제한은 공공성에 기인하므로 범위를 한정하는 것이 타당하다.

 

Ⅴ. 사법원리의 수정과 제한 <공기사>

1. 공법규정에 의한 수권

행정주체에게 해당 작용에 대해 공법규정에 의한 권한이 부여되어 있어야 한다.

 

2. 기본권 등에 의한 제한

헌법상 기본권규정 및 비례원칙 등 행정법의 일반원칙에 의한 제한을 받는다.

3. 사법상 계약원리의 수정

의사표시에 관한 사법원리가 수정․제한된다. 계약이 강제되고, 계속적 경영의무로 해약이 제한된다.

 

Ⅵ. 권리구제

① 공법적 규율을 받는 한도 내에서 공법관계에 해당하므로 공법상 당사자소송에 의한다는 견해가 있으나, ② 사법작용이 제한적으로 공법적 기속을 받는다 하여 공법작용으로 성질이 바뀌는 것은 아니므로 특별한 규정이 없는 한 사법관계로 보아 민사소송에 의하여야 한다는 견해가 타당하다.

판례도 전화가입계약은 영조물 이용의 계약관계로서 사법상의 계약관계에 불과하여 민사소송에 의하여야 한다는 입장이다.

 

Ⅶ. 결어

사법상 주체로서의 국가는 공법상 주체로서의 국가보다 더 많은 자유를 갖게 되므로 행정사법은 점차 증가할 것이다. 원활한 행정작용을 위해 필요하나 사법으로의 도피수단이 되지 않도록 적절히 규제되어야 한다.

 

공무수탁사인 – 공(근위범이사,독전재) 근(일<정지>-개<선6건27>-형<법공행>) 종(별상사,원?) 주(주기) 대(임지) 관(국민비상) 구(행손실민)

 “공익 근무중 종주 한다고 대관까지 구하니”

Ⅰ. 서설 <근위범이사>

1. 의의 - 국가나 지방자치단체로부터 법률에 근거하여 행정권한을 위임받아 그 범위 내에서 자신의 이름으로 행정권한을 행사하는 사인이나 사법인. 예컨대 상선의 선장. 민영 교도소장

2. 취지 - 사인의 독창성, 전문지식, 재정수단 등을 활용하여 행정의 효율 및 분산 도모, 감독이 문제됨

3. 구별 – 단순한 행정보조자, 공의무부담사인

4. 적용범위 – 사인이 고권적 지위에서 공행정사무를 수행하는 경우로 한정하는 것이 다수설

 

Ⅱ. 법적근거 및 법적 형식

1. 법적 근거 – 헌법 제96조의 ‘행정권한 법정주의’상 반드시 법적근거가 요구된다.

(1) 일반적 근거조항 – 정부조직법 제6조 제3항, 지방자치법 제104조 제3ㆍ4항

(2) 개별적 근거조항 - 선원법 제6조, 건축법 27조 등

2. 법적 형식 – 사인은 법률, 공법상계약, 행정행위 등에 의해 공무 수탁 가능 <법공행>
공무위탁계약은 공법상 계약이고, 공무위탁처분은 특허이다.

 

Ⅲ. 공무수탁사인의 종류 <별상사. 원?>

1. 공무수탁사인의 종류로는 별정우체국장, 상선의 선장, 사립대학교의 장 등이 존재한다.

2. 소득세법상 원천징수의무자가 공무수탁사인인지 여부에 대하여 ①사인에 의한 고권행사라는 점에서 긍정하는 견해, ②조세의 부과 및 징수 등 공법상 권한이 부여된 것이 아니라는 점에서 부정하는 견해가 대립한다. 판례는 “법령에서 규정된 징수 및 납부의무를 이행하기 위한 것에 불과한 것이지 공권력 행사로서의 행정처분을 한 경우에 해당되지 않는다”고 판시하여 부정설. 생각건대 원천징수의무자에게 조세징수권한이 부여된 것은 아니므로 부정설이 타당하다.

 

Ⅳ. 행정주체성 인정여부 <주기>

1. 문제점 - 공무수탁사인이 행정주체에 해당하면 그 행위는 처분이 되므로, 행정주체성 인정되는지 문제

2. 학설 (1) 행정주체설 - 자신의 명의로 공행정작용을 수행하므로 행정주체라는 견해
(2) 행정기관설 - 일정한 범위의 권한을 부여받은 행정기관에 불과하며, 행정주체는 공권력을 부여한 국가 또는 지자체로 보는 견해

3. 검토 – 권한 행사의 기능적 측면에서 자신의 책임과 이름으로 공무를 수행하는 경우 행정주체로 보는 것이 타당

 

Ⅴ. 위탁의 대상 <임지>

공행정임무만 위임한 것이라는 임무설, 고권적 지위 자체를 위임한 것으로 보는 법적지위설, 병합설 대립. 국가의 임무영역을 정의한다는 것은 불가능하므로, 위탁대상을 명료하게 규정한 법적 지위설 타당

Ⅵ. 법률관계 <국민비상>

1. 국가·지자체와의 관계 - 공법상 위임관계로 위임자에 대하여 공무수행권ㆍ비용청구권을 가지고, 법령준수의무, 공법상 특별관계로 주무관청에 감독 받을 의무 등을 부담한다. <위,수비법감>

2. 국민과의 관계 - 행정소송법상 행정청으로, 독립의 행정주체로서 권한 내에서 행정행위등 가능

3. 공권력행사의 비용문제 - 국가, 지자체의 비용 또는 이용자의 수수료에 의하여 조달 등 다양

4. 지위의 상실<폐취철> – 공권력의 위임 근거인 법률의 폐지, 행정행위의 취소나 철회에 의해 상실

 

Ⅶ. 권리구제 <행손실민>

1. 행정쟁송 - 권리를 침해당한 자는 공무수탁사인을 상대방으로 행정심판 및 항고소송 제기 가능
(행정소송법 2조 ②, 행정심판법 2조 4호, 행정절차법 2조 1호)

2. 손해배상 … Case ‘모범운전자의 수신호로 인한 교통사고 발생시 국가배상청구 인용가능?’

(1) 종래 공무수탁사인의 위법한 침해로 사인이 손해를 입은 경우, 손해배상 청구방법에 대하여 견해 대립

(2) 국가배상법이 개정되어, 공무수탁사인의 위법행위로 인한 손해에 대해서도 국가나 지방자치단체가 배상하여야 한다고 명시함으로써 입법적으로 해결하였다.(국배법 §2①)

3. 손실보상 – 공무수탁사인의 적법한 공권력 행사로 인하여 특별한 희생이 발생한 경우에는 공무수탁사인에 대한 손실보상청구가 인정된다.

4. 당사자소송 또는 민사소송 – 계약이라는 법형식을 사용한 경우 당사자소송 또는 민사소송 제기 가능

 

Ⅷ. 결어

공무수탁사인제도는 행정의 효율을 증대시킬 수도 있으나 불완전한 사무처리에 대한 감독이 중요

 

행정행위의 특수성 – 행특 사 법(종중수절) 특(적자공존의구)

 

Ⅰ. 서설

행정행위라 함은 행정청이 행하는 구체적 사실에 대한 법집행으로서의 공권력의 행사작용을 말한다.

 

Ⅱ. 사법상의 법률행위와의 구별

- 사법상의 법률행위는 원칙적으로 당사자의 자유로운 의사의 합치에 의하여 성립한다.

- 행정행위는 법률을 구체적으로 집행하는 행위로서 행정청의 자유로운 의사에 의해 행해지는 것이 아니다. 따라서 공무원 개인의 의사표시의 하자, 흠결이 문제되는 것이 아니라 오로지 법률과의 관계에서 행정행위의 효력유무를 판단하여야 한다.

 

Ⅲ. 법원의 판결과의 구별 <종중수절>

① 판결은 법적 분쟁의 구속적이고 종국적인 해결을 목적으로 하는 법적 결정이다.
행정행위는 행정청의 미래지향적인 형성적 활동으로, 많은경우 합목적적인 고려가 수반된다.

② 판결을 내리는 법원은 3자로서 중립적인 입장에서 결정하는 반면 / 행정청은 결정권자로서, 그리고 당사자로서 지위를 갖는다.

③ 판결은 법원에 의하여 내려지는 수동적인 성격을 갖는 반면 / 행정행위는 행정청의 능동적 작용이다.

④ 판결은 올바르고 공정한 결정에 도달하기 위해 여러 단계로 이루어진 엄격한 절차적인 보장 하에서 이루어지지만 / 행정행위는 신속성과 합목적성을 추구하기 때문에 무방식이 일반적이었다. 다만 오늘날에는 사전통지, 청문, 이유제시 등의 행정절차가 정비되고 있다.

 

Ⅳ. 행정행위의 일반적 특수성 <적자공존의구>

1. 법적합성

- 법치주의상 엄격한 법적 근거가 요구되며 내용도 법에 적합해야 한다.

- 성문법 및 불문법(행정법의 일반원칙)상 근거와 한계를 준수하여야 한다.

2. 자력집행력

- 사인의 의무불이행에 대해 행정주체가 강제하고 스스로 실현가능(법규가 권한부여)

3. 공정력

- 당연무효가 아닌 한 권한있는 기관에 의해 취소되기 전까지 유효한 것으로 인정되는 구속력(행정기본법 제15조 전문)

- 최근 다수견해는 상대방 또는 이해관계인에게 미치는 구속력은 공정력, 다른 국가기관에 미치는 구속력은 구성요건적 효력이라고 하여 양자를 구분하고 있다.

4. 존속력

- 하자있는 행정행위라 할지라도 일정한 경우 법적안정성을 위해, 상대방 기타 이해관계인이 더 이상 그 효력을 다툴 수 없게 하는 불가쟁력(형식적 확정력)과 처분청도 더 이상 당해 행정행위를 직권으로 취소·변경할 수 없게 하는 불가변력(실질적 확정력)이 발생한다.

5. 권리·의무의 특수성

– 공익과의 관련성으로 인해 권리가 동시에 의무가 되는 성질. 이전·포기 제한, 특별한 보호와 강제가 부과

6. 권리구제의 특수성

- 위법, 부당한 행정행위로 권익을 침해받은 자는 행정심판법, 행정소송법상의 항고쟁송제도를 통해 구제받을 수 있다.

- 적법한 행정행위에 의해 재산권을 침해받은 자는 손실보상제도를 통하여 구제받을 수 있다.

- 위법한 행정행위로 인하여 손해를 입은 자는 국가배상제도를 통해 구제받을 수 있다.

 

Ⅴ. 결어

국민의 권리보호를 위해 심도있는 연구와 입법적 정비가 필요하다.

 

경찰허가 – 허(일해적자,명적상부,법추x) 성(행명<한>기<음산>) 종이(인물혼) 요(주내절형,쌍신사법) 효(자이<목자L>무취타) 문(승<油>법소갱)

“허각(가)의 성대는 종이 요, 효자 아니고 문제아”

Ⅰ. 서설 

1. 의의 – 경찰목적을 위한 일반적·상대적 금지를 특정한 경우에 해제함으로써 일정한 행위를 적법하게 행할 수 있도록 자연적 자유를 회복시켜 주는 행정행위 <일해적자>

2. 구별개념 - 명령적 행위인 점에서 형성적 행위인 특허와 구별, 적법성 부여인 점에서 법적행위의 효력을 완성시켜주는 인가와 구별, 상대적 금지의 해제인 점에서 절대적 금지의 해제인 예외적 승인과 구별, 부작위의무의 해제인 점에서 작위·급부·수인의무 해제인 면제와 구별 <명적상부>

3. 법적 근거 - 허가의 요건은 법률에서 규정되어야 하며, 행정청의 허가요건 추가는 불허 <법추x>

 

Ⅱ. 법적성질 <행명기>

1. 행정행위 – 다른 행정행위(하명)와 달리, 행정행위로서 허가만이 있고, 법규허가는 없다.

2. 명령적 행위·형성적 행위 – 전통적 견해와 판례는 일반적 금지의무의 해제라는 점에서 명령적 행위로 보나, 헌법상 기본권 행사를 할 수 있게 하는 행위인 점에서 형성적 행위의 성질도 가진다는 반론도 있다. 판례는 한의사면허사건에서 명령적 행위로 보았다.

3. 기속행위·재량행위

(1) 통설은 허가의 요건이 충족된 경우 행정청은 허가하여야 할 기속을 받는다고 본다.

(2) 판례도 음식점영업허가 사건에서 원칙적으로 기속행위로 보고 있다. 다만 산림형질변경 사건에서는 중대한 공익상 필요를 이유로 예외적으로 재량행위로 보기도 하였다. <음산>

 

Ⅲ. 종류와 이전성 <인물혼>

1. 종류 - 심사대상을 기준으로 대인적(운전면허)·대물적(건축허가)·혼합적 허가(총포제조허가)

2. 이전성 - 대인적 허가는 일신전속적이므로 이전성 부정, 대물적 허가는 양수인에 이전성 인정, 혼합적 허가는 주된 심사대상이 인적요소인 경우 부정, 물적 시설인 경우에는 인정.

 

Ⅳ. 허가의 요건 <주내절형,쌍신,사법> c.f) 법률에서 규정 (행정청의 허가요건 추가 x)

1. 행정행위의 제반 성립요건인 주체(권한있는 행정청), 내용(실현가능하고 명확, 적법하고 타당, 공익에 반하지 않을 것), 절차, 형식(서면주의가 일반적) 요건을 갖추어야 한다.

2. 허가는 쌍방적 행정행위로서 상대방의 신청(출원)에 따라 행해지고, c.f) 신청(출원)에 의하지 않는 ‘통행금지의 해제’도 있음. 판례는 신청과 다른 내용의 허가도 당연무효는 아닌 것으로 본다.

3. 허가의 대상은 사실행위·법률행위 모두 가능하다.

 

Ⅴ. 허가의 효과 <자이무취타>

1. 자연적 자유의 회복 - 상대적 금지의 해제를 통한 자연적 자유의 회복이지, 권리설정은 아님

2. 법률상 이익 – 허가를 받으면 허가의 상대방은 적법하게 일정한 행위를 할 수 있는 법률상 이익을 가진다. 허가취소, 허가신청의 거부 상대방은 원고적격이 인정되나, 반사적 이익의 경우 원고적격 부정된다(判: 공중목욕장영업허가사건). 다만, 경업자 소송에서 관계규정의 취지나 목적이 공익뿐만 아니라 기존업자 개개인의 이익도 보호하는 것으로 해석되는 때에는 기존업자에게도 <처근보직구이> 처분의 근거법률 또는 관련법률이 보호하는 직접적이고 구체적인 이익이 존재하므로 항고소송으로 다툴 수 있다(判: 자동차운수사업면허처분). 경원자 소송에서는 서로 양립할 수 없는 출원을 제기, 일방에 대한 허가가 타방에 대한 불허가로 귀결되므로 처분의 상대방이 아니더라도 원고적격 인정(判: 고흥LPG충전소허가사건) <목자,L>

3. 무허가 행위의 효력 – 적법요건이나 유효요건은 아니므로 행정벌이나 강제집행의 대상이나, 사법상 법률행위의 효력은 유효

4. 수익적 행정행위인 허가의 취소․철회의 제한

하자있는 허가도 신뢰보호의 원칙 ․ 공사익 이익형량에 의해 취소․철회가 제한될 수 있다.

5. 타법상의 제한 해제 - 특정행위에 대한 관계법상의 금지를 해제할 뿐, 모든 금지의 해제는 아니다.

 

Ⅵ. 관련문제 <승법소갱>

1. 허가효력의 승계

(1) 문제점 – 허가 영업의 양도에 따라 허가효과와 제재사유가 양수인에게 이전되는지 문제된다.

(2) 학설

1) 제1설(다수설) - 대인적 허가는 불가, 대물적 허가는 가능하고 양도인의 법적 지위도 양수인에 승계

2) 제2설 - 양자를 별개의 문제로 보아 허가효과 승계의 경우 대인적은 부정, 대물적은 긍정

제재사유의 승계에 대해서는 ①승계부정설, ②승계긍정설, ③제한적 승계긍정설이 대립

(3) 판례 - 부정휘발유판매사건에서 석유판매업 허가는 대물적 허가의 성질을 갖는 것이어서 양도인의 귀책사유는 양수인에 효력이 미친다고 판시, 1설의 입장

(4) 검토 - 행정목적 달성과 양수인의 권익 보호의 조화를 위해 구체적 사안에 따라 판단 필요
(독일 판례도 허가의 성질이 대물적인 경우 승계긍정)

2. 허가신청 후 처분 전 법령 개정 시

(1) 통설ㆍ판례 – 원칙적으로 처분시의 법령을 기준으로 허가요건 충족여부 판단.

(2) 검토 – 법률적합성 원칙과 신뢰보호 원칙 비교형량하여 판단 필요.
행정청은 신청인의 신법에 따른 보완기회를 부여하여야 한다.

3. 소멸 – 행정행위의 일반적 소멸원인인 취소·철회 및 실효 <취철실>
허가대상자의 사망, 물적 사정의 변동, 해제조건의 성취, 종기의 도래 <망변해종>

4. 갱신 - 허가의 종기 도래 후 갱신에 대해 견해가 대립하나, 판례는 종전허가의 유효기간이 지나서 한 기간연장신청은 새로운 허가신청으로 보아야 한다고 판시. 개별적으로 신의칙에 비추어 판단하는 것이 타당

 

 

 

Ⅶ. 결어

허가는 개인의 자연적 자유를 회복시켜 주는 행위라는 점에서, 국민의 권익보호와 직결되어 있으므로 허가관련 법률을 제정함에 있어 신중을 기하여야 한다.

 

특별권력관계 – 특(원목주포복, 포기사) 인(전개기수긍,교대역) 행(법내재자 법동성목탈배소 근영감사 명징) 법(유기<접>사특)

 

Ⅰ. 서설 

1. 전통적 특별권력관계의 의의 <원목주포복>

행정법관계를 일반권력관계와 특별권력관계로 구분, 특별권력관계는 ①특별한 공법상 원인으로 성립, ②특별한 목적달성을 위해 ③특별권력관계 주체에게 ④포괄적인 지배권을 인정, 구성원은 이에 ⑤복종하는 관계로, 법치주의가 배제되는 관계를 말한다.

2. 전통적 특별권력관계의 특색 <포기사>

포괄적 지배권(특별권력 발동시에 구체적인 법적근거가 不要)이 인정되고, 기본권이 제한(특별권력관계 내부에서는 그 목적달성에 필요한 한도 내에서 개별적인 법률의 수권없이 기본권 제한 可) 가능하고, 사법심사가 제한(특별권력관계 내부에서 특별권력주체의 행위는 사법심사의 대상이 안됨)된다.

 

Ⅱ. 전통적 특별권력관계의 인정여부

1. 문제점 – 원활한 행정수행을 위해 필요하나, 국민의 권리를 침해할 우려가 있어 인정여부가 문제

2. 학설 <전개기수긍>

(1) 부정설(사법심사긍정설)

1) 전면적·형식적 부정설 - 모든 공권력 행사에 법치주의 적용되므로 전면 부정

2) 개별적·실질적 부정설 - 일반권력관계나 비권력관계, 사법관계로 환원함으로써 실질적 부정

3) 기능적 재구성설 - 종래 특별권력관계를 부정하고 그에 상응한 고유 법리로 재구성

(2) 제한적 긍정설(울레 수정론)

기본관계와 경영수행관계로 구분, 전자는 일반권력관계 동일시하여 사법심사가 가능, 후자의 경우 사법심사의 적용으로부터 완화 또는 배제

(3) 긍정설(사법심사부정설) - 특별한 공행정목적의 효과적 수행을 위해서 특별권력관계를 인정

3. 판례 <교대.역 x>

판례는 서울교대학장의 퇴학처분 사건에서 (1)재학생에 대한 구체적 법집행으로‘처분임이 명백’하고, (2)교육적 재량행위라는 이유만으로 사법심사가 제외되는 것은 아니라고 판시하여 전통적 의미의 특별권력관계를 부정한 바 있다. (서울지하철공사 징계처분사건에서도 부정)

4. 검토 – 오늘날 헌법의 실질적 법치주의 지향, 일반적으로 국민의 재판청구권 보장, 행정소송법이 개괄주의를 취하고 있다는 점을 고려할 때, 전통적 특별권력관계를 그대로 인정할 수 없다.

 

Ⅲ. 특별행정법관계 <의성종내>

1. 의의 – 일반행정법관계와 다른 특성이 인정되는 관계로서, 특별권력관계에 법치주의를 적용하되, 법률의 근거 하에서 내부적인 재량권 또는 자율권이 상당부분 인정되는 법률관계 <법내재자>

2. 성립과 소멸 <법동성 목탈배소>

(1) 성립 : 법률의 규정(군 입대, 죄수의 수감), 상대방의 동의(국․ 공립학교입학, 국․ 공립도서관 이용)

(2) 소멸 : 목적의 달성(학교졸업), 구성원 스스로의 탈퇴(공무원 사직),
권력주체에 의한 일방적인 배제(학교퇴학)

3. 종류 <근영감사>

(1) 공법상 근무관계 : 공무원, 경찰, 군인의 근무관계

(2) 영조물 이용관계 : 국공립학교 재학, 국공립병원 이용, 교도소 재소 관계

(3) 특별감독관계 : 국가와 공무수탁사인, 국가와 공공단체와의 관계

(4) 공법상 사단관계 : 재개발조합과 조합원의 관계

4. 내용 <명징>

(1) 명령권 : 권력주체에게 포괄적 명령권 부여
일반적․추상적 형식(훈령, 행정규칙 등) / 개별적․구체적 형식(직무 명령 등)

(2) 징계권 : 권력주체는 내부질서 유지를 위해 일정한 제재, 강제를 할 수 있다.

 

Ⅳ. 특별행정법관계와 법치주의 <유기사특>

1. 법률유보의 원칙 - 적용되며, 포괄적 지배권 행사는 불가. 다만 목적·기능의 특수성으로 인해 완화

2. 기본권의 제한 - ①헌법과 법률에 근거, ②필요 최소한도, ③인간의 존엄 기본권 제한 불가
판례는 수형자에 대한 과도한 접견권 금지는 위헌이라 판시 (김근태 접견금지)

3. 사법심사 – 소송요건을 구비한 이상 사법심사 적용된다. 다만, 재량권이 넓게 인정되는 경우가 많다.
판례도 서울교육대학장의 소속학생에 대한 퇴학처분 사건에서 사법심사 긍정

4. 특별명령 - 학칙, 영조물이용규율과 같이 특별행정법관계 내부에서 구성원의 지위나 이용관계 등의 규율을 위해 집행권이 발하는 법규범. 구성원들의 권리제한은 법률이나 법규명령으로만 가능하므로 특별명령의 법규성 부정 타당

 

Ⅴ. 결어

법치주의 원칙상 전통적 특별권력관계는 인정될 수 없으며, 국민의 실효적인 권리구제를 도모하기 위하여 소의 적법요건을 갖추는 한 사법심사의 대상이 되는 특별행정법관계로의 정립이 필요

 

 

※ 사레문항 예시: ‘공무원의 소송제기는 적법한가? 공무원 신분으로 인한 제약사항은?’

 

#. 케이스에서 써야 할 내용

특별권력관계란 ①특별한 공법상 원인으로 성립, ②특별한 목적달성을 위해 ③특별권력관계 주체에게 ④포괄적인 지배권을 인정(법치주의 배제), 구성원은 이에 ⑤복종하는 관계를 말하는 바, 사안의 직위해제처분은 공무원관계의 발생·변경에 관한 공법상 근무관계로서 전통적인 의미에서의 특별권력관계에 속한다. 이러한 특별권력관계 내부의 행위에 대하여 사법심사가 가능한지 여부와 관련하여 견해가 대립하나, 오늘날 실질적 법치주의를 지향하는 헌법체계 하에서 법으로부터 자유로운 영역은 있을 수 없으므로 특별권력관계 내부의 행위라고 할지라도 소의 적법요건을 갖추는 한 사법심사는 가능하다.

 

#. 케이스에서 공무원의 징계 등 다루는 경우, 특별권력관계 이후 행정심판전치주의도 언급

원칙적으로 취소소송은 행정심판을 제기할 수 있는 경우에도 이를 거치지 아니하고 제기할 수 있다(행정소송법 18조). 다만, 다른 법률에 당해 처분에 대하여 행정심판을 거치지 아니하면 취소소송을 제기할 수 없다는 규정이 있는 때에는 그러하지 아니한 바, 국세에 관한 처분, 공무원의 의사에 반하는 불리한 처분, 도로교통법상의 처분이 이에 해당한다. <국공도>

사안의 경우 직위해제처분은 공무원의 의사에 반하는 불리한 처분으로서 이에 대하여 甲이 취소소송을 제기함에 있어서는 반드시 행정심판을 거쳐야 한다(국가공무원법 16조 1항). 

 

개인적 공권과 확대화 경향 – 개(의<공고주요힘,작부수급,실>-반-법) 요(강사<당관기,화접>소<실재개>) 확(강사구<이[연상]-경[자목]-원[L]>)

 “개인적인 요놈을 확~마”

Ⅰ. 서설

1. 의의 - 개인이 공법상 자기의 고유한 이익을 위하여 국가 등 행정주체에게 작위·부작위·수인·급부 등의 특정한 행위를 요구할 수 있는 법률상의 힘을 말한다. 실체적 공권 <공고주요힘,작부수급,실>

2. 반사적 이익과의 구별 – 행정법규가 사익의 보호도 목적으로 하여 원고적격이 성립됨

3. 법률상 이익과의 구별

행정소송법 12조는 원고적격과 관련하여 ‘법률상 이익을 요구’하는 바, 개인적 공권과 법률상 이익이 동일한 개념인지 문제된다. 학설은 구별긍정설과 구별부정설(판례) 대립하나, 권리는 법에 의하여 보호받는 이익이므로 반사적 이익과 구별되며 개인적 공권과 동일하다는 구별부정설이 타당

 

Ⅱ. 요건 <강사소>

1. 강행법규의 존재 - 과거에는 기속행위만 인정하였으나, 현재는 재량행위에도 형식적 공권(무하자재량행사청구권, 재량권 0으로의 수축) 및 실체적 공권(행정개입청구권)을 인정하고 있다.

(1) 기속행위 - 당해 성문법규에 의해서 개입의무 발생

(2) 재량행위 - 재량권이 0으로 수축되는 경우 개입의무 발생 <생가보>

① 생명·신체 등 중대한 법익에 대한 구체적 위해가 존재

② 행정기관이 다른 동가치적 법익을 소홀함이 없이 구체적 위해의 제거가 가능한 경우(가능성)

③ 피해자의 개인적 노력으로는 위험방지가 충분히 이루어 질수 없는 경우(보충성)

2. 사익보호성의 존재(보호규범이론)

(1) 의의 – 관련 법규가 공익뿐만 아니라 사익보호도 목적으로 하여야 한다.

(2) 판단기준

1) 학설 - ① 당해 법률의 규정과 취지만 고려, ② 당해법률 외 관련 법률의 취지를 고려, ③ 그 외 헌법상 기본권 규정까지도 고려하는 견해가 대립 <당관기>

2) 판례 – 법률상 이익이란 당해 처분의 근거법률에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익을 말한다고 판시하여 원칙적으로 당해법률만을 고려하지만, 구체적 타당성을 기하기 위하여 관련 법률(대법원: 부산 공설 화장장 사건)이나 헌법상 기본권규정까지 고려한 판례(헌재: 김근태 접견금지 사건)도 존재한다. <처근보직구이>

3) 검토 - 국민의 실효적인 권리구제를 도모하기 위하여 기본권규정까지도 고려하는 게 타당

3. 소구가능성 - 소송에 의해 관철할 수 있는 의사력인 소구가능성을 성립요건으로 볼 것인지에 대해 불요설(<실재개>실질적 법치주의가 확립, 국민의 재판청구권이 일반적으로 인정, 행정소송법상 개괄주의가 채택)과 필요설(유형불충분)이 대립하나 공권실현의 문제이므로 불요설 타당

 

Ⅲ. 개인적 공권의 확대화 경향

1. 강행법규성의 확대

(1) 과거 기속행위에만 인정, 오늘날 무하자재량행사청구권, 행정개입청구권 등 재량영역에도 인정

(2) 헌법상 기본권 - 헌법상 기본권 침해를 이유로 행정소송 제기 가능한지에 대해 ➀개별법규에서 인정근거 찾자는 견해, ➁헌법상 기본권으로부터 직접 인정하자는 견해 대립(헌재는 후설 입장).

(3) 조리상 인정 - 법령상 작위의무가 존재하지 않는 경우 조리에 의한 개인적 공권을 인정할 것인지에 대해 ➀법치행정의 원칙에 따른 부정설, ➁피해자 구제를 위하여 공서양속 조리 건전한 사회통념상 인정가능하다는 긍정설, ➂객관적 법질서, 법익의 종류, 침해의 정도 등을 구체적으로 고려해서 판단해야 한다는 절충설 대립(판례는 절충설 입장) <공조건,객법침>

2. 사익보호성의 확대(제3자의 공권인정)

명시적 규정이 없어도 오늘날 처분의 근거 법규와 관련 법규의 해석상 사익을 보호하는 취지가 있다면 인정하고 있다.

3. 구체적인 예 <이경원> c.f) 원고적격(제3자효 행정행위) 동일

(1) 이웃소송 - 상대방에 대한 수익적 처분이지만 인근 이웃에게는 침해적인 경우, 원고적격은 ① 당해·관련법규에 의하여 보호되는 법률상 이익인 경우 인정(청주 연탄공장건축허가취소소송) ② 반사적 이익인 경우 부정(근거법률에 사익보호성이 없는 상수도보호구역변경처분취소소송)

(2) 경업자 소송 - 기존업자가 신규업자에 대한 영업허가·특허처분을 다투는 소송, 원고적격은 ① 특허기업인 경우 인정(자동차운수사업면허처분), ② 허가영업인 경우 부정(공중목욕장영업허가)

(3) 경원자 소송 – 서로 양립할 수 없는 출원을 제기, 일방에 대한 허가가 타방에 대한 불허가로 귀결. 경원자에 대하여 처분의 상대방이 아니라 하더라도 원고적격 인정(고흥LPG충전소허가사건)

 

Ⅴ. 결어

광범위한 행정영역에서 개인적 공권의 인정범위를 확대하여 권리구제를 강화해야 하며 보다 다양한 권리구제 방안을 마련해야 할 것이다.

 

행정개입청구권 – 입(사자발청권,재0) 성(실적전후) 인(항x배o,김트) 요(강사소) 적(경,기재0) 구

“개입하려면 성인만 요기에다 적구해”

Ⅰ. 서설 

1. 의의- 사인이 자기의 이익을 위해 행정청에 대하여 자기 또는 제3자에게 행정권을 발동해줄 것을 청구할 수 있는 권리 <사자발청권>

2. 문제점 - 재량영역에서도 인정되며, 특히 재량이 0으로 수축되는 경우와 관련하여 문제된다.

 

Ⅱ. 법적성질

무하자재량행사청구권과 달리 특정처분의 발동을 구하는 실체적ㆍ적극적 공권이고, 사전예방적 권리이자 사후구제적 권리이기도 하다. <실적전후>

 

Ⅲ. 인정여부

1. 학설

(1) 긍정설 - 생명·신체 등 중대한 법익에 대한 위험은 재량에 맡길 수 없고, 개인적 공권의 확대에 따라 일정한 요건 하에 인정

(2) 부정설 - 행정권 발동은 행정청의 재량이며, 사인의 이익은 반사적 이익에 불과하여 발동 불가

2. 판례 - 항고소송에서는 부정, 국가배상소송에서는 제3자의 법률상 이익이라는 표현을 사용하며 인용(김신조 무장공비사건, 김제시 트랙터사건)하여 명시적이지는 않지만 긍정하고 있음

3. 검토 - 국민의 권익보호를 위해 긍정설이 타당하다.

 

Ⅳ. 성립요건 <강사소>

1. 강행법규성 - 강행법규에 의해 행정주체에게 일정한 행위를 하여야 할 의무가 부과되고 있어야 한다. 과거에는 기속행위만 인정하였으나, 현재는 재량행위에도 형식적 공권(무하자재량행사청구권, 재량권 0으로의 수축) 및 실체적 공권(행정개입청구권)을 인정

(1) 기속행위 - 당해 성문법규에 의해서 개입의무 발생

(2) 재량행위 - 재량권이 0으로 수축되는 경우 개입의무 발생 <생가보>

① 국민의 생명·신체, 재산 등 중대한 법익에 대한 구체적 위해가 있을 것

② 행정기관이 다른 동가치적 법익을 소홀함이 없이 구체적 위해의 제거가 가능할 것(가능성)

③ 피해자의 개인적 노력으로는 위험방지가 충분히 이루어 질 수 없을 것(보충성)

2. 사익보호성의 존재(보호규범이론)

(1) 의의 – 관련 법규가 공익뿐만 아니라 사익보호도 목적으로 하여야 한다.

(2) 판단기준

1) 학설 - ① 당해 법률의 규정과 취지만 고려, ② 당해법률 외 관련 법률의 취지를 고려, ③ 그 외 헌법상 기본권 규정까지도 고려하는 견해가 대립 <당관기>

2) 판례 – 법률상 이익이란 당해 처분의 근거법률에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익을 말한다고 판시하여 원칙적으로 당해법률만을 고려하지만, 구체적 타당성을 기하기 위하여 관련 법률이나<부산공설 화장장> 헌법상 기본권규정까지도 고려한 판례<김근태 접견금지>도 존재한다.

3) 검토 - 국민의 실효적인 권리구제를 도모하기 위하여 기본권규정까지도 고려하는 게 타당

3. 소구가능성 - 소송에 의해 관철할 수 있는 의사력인 소구가능성을 성립요건으로 볼 것인지에 대해 불요설(헌법상 재판청구권 보장, 개괄주의)과 필요설(유형불충분)이 대립하나 공권실현의 문제이므로 불요설 타당

 

Ⅴ. 적용영역

1. 경찰행정을 중심으로 발전하였으나, 행정의 전 영역에 적용

2. 기속행위와 재량권의 0으로의 수축된 재량행위에 적용

 

Ⅵ. 권리구제

1. 행정쟁송

(1) 행정개입청구에 대한 행정청의 거부 - 취소심판, 취소소송, 의무이행심판, (의무이행소송 인정견해에 따르면 의무이행소송 가능)

(2) 행정개입청구에 대한 행정청의 부작위 - 부작위위법확인소송, 의무이행심판, (의무이행소송)

2. 국가배상 – 국가 또는 지자체를 상대로 손해배상 청구가능(판례). 사후적, 실질적 권리구제 수단

 

Ⅶ. 결어

행정개입청구권의 행사를 통한 국민의 실효적인 권리구제를 도모하기 위하여 의무이행소송 입법화 타당

 

 

무하자재량행사청구권 – 무 성(적형) 인(xo,검) 요(무사<당관기,화접>소) 적(수부선결) 내(무0) 구(행<부수거부>손<김트>)

 “(무성이는)무성인 요렇게 적자만 내구”

Ⅰ. 서설

1. 의의 - 사인이 행정청에 대하여 하자없는 적법한 재량권의 행사를 청구할 수 있는 개인적 공권

2. 문제점 - 재량이 허용되는 영역에서 공권의 성립을 인정함으로써 권리구제에 기여하나, 민중소송화 우려로 인해 성립요건 및 적용영역 등이 문제

 

Ⅱ. 법적성질 <적형>

적극적 공권이나, 형식적(특정한 행위를 할 것을 청구하는 것이 아님) 공권의 성질을 갖는다. 다만, 재량이 0으로 수축될 경우 특정행위 청구권으로서 실체적 권리로 전환된다. 실체적 공권인 행정개입청구권과 구별된다.

 

Ⅲ. 인정여부

1. 학설

(1) 부정설- ①형식적 권리에 불과 ②현행법상 근거가 없고 ③민중소송화 우려로 부정

(2) 긍정설- ①실체적 권리를 주장하기 어려운 경우 실익이 있고 ②사익보호성을 요건으로 하므로 민중소송화 우려없다는 견해

2. 판례 – 원칙적으로 부정한다. 다만, 예외적으로 검사임용 거부사건에서 재량권의 일탈ㆍ남용이 없는 적법한 응답을 요구할 권리가 있다고 판시하여 이를 긍정하는 듯한 판례도 존재한다.

3. 검토 – 원고적격 확대와 행정청의 신중한 재량권 행사를 위해 인정함이 타당

 

Ⅳ. 성립요건 <무사소>

1. 무하자재량행사 의무 - 재량권의 한계 준수해야 할 법적의무 (기속행위와 구별)

2. 사익보호성의 존재(보호규범이론)

(1) 의의 – 관련 법규가 공익뿐만 아니라 사익보호도 목적으로 하여야 한다.

(2) 판단기준

1) 학설 - ① 당해 법률의 규정과 취지만 고려, ② 당해법률 외 관련 법률의 취지를 고려, ③ 그 외 헌법상 기본권 규정까지도 고려하는 견해가 대립 <당관기>

2) 판례 – 법률상 이익이란 당해 처분의 근거법률에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익을 말한다고 판시하여 원칙적으로 당해법률만을 고려하지만, 구체적 타당성을 기하기 위하여 관련 법률

이나<부산공설 화장장> 헌법상 기본권규정까지도 고려한 판례<김근태 접견금지>도 존재한다. <처근보직구이>

3) 검토 - 국민의 실효적인 권리구제를 도모하기 위하여 기본권규정까지도 고려하는 게 타당

3. 소구가능성 - 소송에 의해 관철할 수 있는 의사력인 소구가능성을 성립요건으로 볼 것인지에 대해 불요설(헌법상 재판청구권 보장, 개괄주의)과 필요설(유형불충분)이 대립하나 공권실현의 문제이므로 불요설 타당

 

Ⅴ. 적용영역 <수부선결>

(1) 수익적 행정행위는 물론 부담적 행정행위에도 가능하며,

(2) 선택재량 뿐만 아니라 결정재량의 경우에도 인정될 수 있다.

 

Ⅵ. 내용<무0>

1. 무하자재량행사 - 재량의 일탈<외,이다>ㆍ남용<내,일부사비>ㆍ해태를 범하지 말 것을 내용으로 한다.

(1) 일탈 - 관계법상 주어진 재량의 외적 한계를 벗어난 경우. (법령에서 정한 액수 이상의 과태료를 부과하거나 법령에서 규정하고 있는 제재와 다른 종류의 제재를 가하는 경우)

(2) 남용 - 관계법상 주어진 재량의 내적 한계를 벗어난 경우. (①헌법 및 행정법의 일반원리에 반하는 경우, ②수권규범의 목적위반이나 동기의 부정, ③사실의 오인, ④비이성적인 이익형량 등)

(3) 해태 - 고려가능한 모든 관점을 고려하여 재량권을 행사하지 않는 경우.

2. 재량권의 0으로의 수축 - 예외적으로 재량권이 0으로 수축되는 경우<생가보> 하나의 행위만 할 수 있으므로 실체적 공권이 된다.

 

Ⅶ. 권리구제 (청구권의 행사방법)

1. 행정쟁송 <부수거부>

(1) 부담적 행정행위 - 취소심판과 취소소송을 제기할 수 있다.

(2) 수익적 행정행위

1) 거부처분 - 의무이행심판, 거부처분취소쟁송 또는 무효등 확인쟁송 제기 가능, (의무이행소송)

2) 부작위 – 의무이행심판, 부작위위법확인소송 제기, (의무이행소송)

2. 국가배상 - 행정청의 위법한 거부처분이나 부작위로 인하여 개인에게 손해가 발생한 경우, 국가배상청구 가능, 판례는 김신조 무장공비 사건, 김제시 트랙터 사건에서 국가의 손해배상 책임 인정

 

Ⅷ. 결어 - 무하자재량행사청구권을 통한 국민의 실효적인 권리구제를 위하여 의무이행소송 도입 필요

 

사인의 공법행위 – 사공(공발) 종(자행) 기(형자실행) 근(의대형의<재개>철<면직>부지) 효(적하/자행/무취일검) 신 구

“사공의 종기에 근래 나온 효과있는 신약을 구해다 붙임”

Ⅰ. 서설 

1. 의의 – 공법관계에서 사인이 공법적 효과의 발생을 목적으로 하는 행위를 말한다.

2. 구별 – 사인의 공법행위는 구속력, 공정력, 집행력 등 우월적 효력을 갖지 못하는 점에서 행정행위와 차이가 있고, 공익이라는 행정목적의 실현을 위한다는 점에서 사법행위와 다르다.

 

II. 종류

1. 자족적 공법행위 – 사인의 행위 자체만으로 일정한 법적효과를 가져오는 경우로, 투표행위, 이혼·출생 신고, 옥외집회 및 시위의 신고

2. 행위요건적 공법행위 – 사인의 어떠한 행위가 특정행위의 전제요건을 구성하는 경우로, 특허·허가의 신청, 행정심판의 제기, 건축주명의 변경신고, 혼인신고, 주민등록법상 전입신고

 

Ⅲ. 구별기준

개별 법령이 구별하면 이에 따르고, 그렇지 않은 경우 당해법령의 목적·관련조문을 합리적으로 고려. 해석상 형식적 요건만 요구하는 경우 자족적 공법행위, 실질적 요건도 함께 요구하는 경우 행위요건적 공법행위로 보며, 불명확시 자족적인 것으로 본다. <형자실행>

 

Ⅳ. 적용법규 <의대형의철부지>

1. 법적근거 – 행정절차법 17조, 40조, 민원사무처리에관한법률에 일부 원칙적 규정을 두고 있을 뿐 일반법은 없고, 개별법에서 정한다. 명문규정이 없는 경우 아래와 같은 사법규정 적용논의가 있다.

2. 의사능력·행위능력 – 의사능력 없는 자의 행위는 무효이다. 그러나 행위능력에 관한 규정은 재산상의 행위에 한하여 민법규정이 유추적용될 수 있다.

3. 대리 – 민법규정이 유추적용될 수 있으나, 일신전속적이지 않은 경우에 한한다.

4. 행위의 형식 – 행정청에 처분을 구하는 신청은 문서로 하여야 한다(행정절차법 17조①).

5. 의사표시 – 특별규정이 없는 한 원칙적으로 민법규정이 유추적용되지만 성질상 적용이 불가능한 경우도 있다. 판례는 공법행위인 영업재개신고에 민법 제107조는 적용될 수 없다고 판시

6. 철회·보정 – 신청인은 처분이 있기 전에는 그 신청의 내용을 보완변경하거나 취하할 수 있다(행정절차법 17조⑧). 그러나 성질상 제한될 수 있다(투표 등). 판례는 면직무효확인사건에서 사직 의사표시의 철회나 취소는 의원면직처분이 있을 때까지 할 수 있는 것이라고 판시하였다.

7. 부관 – 행정법관계의 명확성 및 안정성을 위해 명문의 규정이 없는 한 부관을 붙일 수 없다.

8. 효력발생시기 – 원칙적으로 도달주의가 적용되지만, 개별법상 발신주의를 취하기도 한다.

 

Ⅴ. 효과

1. 적법한 사인의 공법행위의 효과

(1) 효과발생 시기 - 자족적 공법행위는 신고서가 행정청에 도달된 때, 행위요건적 공법행위는 행정청의 수리가 있을 때 효과가 발생한다.

(2) 행정청의 처리의무 – 자족적 공법행위는 접수의무, 행위요건적 공법행위는 응답의무와 수리의무가 발생한다. 행정청이 정당한 처리기간 내에 처리하지 아니하였을 때에는 신청인은 해당 행정청 또는 그 감독행정청에 신속한 처리를 요청할 수 있다(행정절차법 19조 ④). 행정청의 처리기간이 경과하면 경우에 따라 거부처분이나 인용처분으로 간주되기도 한다.

2. 하자있는 사인의 공법행위의 효과

(1) 자족적 공법행위 – 하자가 보정되기 전까지는 공법행위의 효과가 발생하지 않는다. 즉, 보정되기 전 영업은 무신고 불법영업으로 취소처분이 아니라, 영업장 폐쇄조치등 강제집행의 대상

(2) 행위요건적 공법행위 <무취일검>

부적법한 행위요건적 공법행위는 수리거부의 요건이 되며, 이를 간과하고 수리된 경우 그 행정행위의 효력에 대해 견해가 대립한다.

①무효원칙설(통설): 사인의 공법행위가 행정행위의 단순동기인 경우 그 하자는 행정행위의 효력과 무관하나, 필수적 전제요건인 경우 공법행위가 무효 또는 부존재이면 행정행위도 무효, 단순취소사유이면 취소

②취소원칙설: 사인의 공법행위에 하자가 있는 경우 원칙적으로 취소할 수 있는 행정행위로 보는 견해

③행정행위하자 일반론: 중대명백설에 따라 무효․취소할 수 있는 행정행위가 된다는 견해

④검토 : 법적안정성과 사인의 권리보호를 조화하는 통설적 견해가 타당

 

Ⅵ. 관련 문제: 신청

1. 의의 – 사인이 행정청에 대하여 일정한 조치를 취하여 줄 것을 요구하는 의사표시를 말한다.

2. 요건 – 신청권이 존재하여야 하며, 구비서류 등 법령상 일정한 요건을 갖추어야 한다.

3. 효과 – 접수를 보류하거나 거부할 수 없으며, 부당하게 되돌려 보내서는 안 된다.

 

Ⅶ. 권리구제

위법한 거부처분이나 부작위는 행정쟁송, 그로 인한 손해는 국가배상으로 다룬다.

 

Ⅷ. 결어

사인의 공법행위의 특수성을 고려하여, 사법규정 적용시 신중을 기해야 한다.

 

 

신고 – 신(공발주알, 절40①) 종(자행) 기(형자실행) 실(시처<건반>필) 요(기구형) 심(보반) 효(적하/자행/무취일검) 구 승

“이 신종 실기술은 요렇게 심하게 효과(구)적이라 승리할거야”

Ⅰ. 서설 

1. 의의 - 사인이 공법적 효과의 발생을 목적으로 행정주체에게 일정한 사실을 알리는 행위로서 행정청의 실질적 심사를 요하지 않는 행위를 말한다. <공발주알>

2. 법적근거 - 행정기본법 제34조는 행위요건적 신고의 효력에 대해 규정, 행정절차법 제40조 1항은 자족적 공법행위로서의 신고만 규정 (※ 신청은 제17조)

 

Ⅱ. 종류

1. 자족적 신고 - 적법한 신고만 하면 법적 효과가 발생하는 신고로서 자족적 공법행위이다.
이혼·출생 신고, 옥외집회 및 시위의 신고

2. 행위요건적 신고 - 행정청이 신고를 수리함으로써 공법적 효과가 발생하는 신고로서 행위요건적 공법행위이다. 건축주명의 변경신고, 혼인신고, 주민등록법상 전입신고

Ⅲ. 구별기준 - 개별 법령이 구별하면 이에 따르고, 그렇지 않은 경우 당해법령의 목적·관련조문을 합리적으로 고려. 해석상 형식적 요건만을 요구하면 자족적 신고, 형식적 요건 외 실질적 요건도 함께 요구하면 행위요건적 신고로 보며(판례 주류입장), 불명확할 경우 자족적 신고로 본다. <형자실행>

(※ 신고와 신청 구별 단문의 경우, 신청은 ‘신청권이 있는 자만이 가능하다’는 점을 적시)

 

Ⅳ. 구별실익 <시처필>

1. 효과발생시기 - 자족적 신고는 신고만으로 효과가 발생하지만, 행위요건적 신고는 행정청의 수리가 있어야 비로소 효과가 발생한다.

2. 수리·수리거부의 처분성 – 자족적 신고는 수리가 단지 행정편의를 위한 것일 뿐 법률상 의미 없으므로 처분성이 부정된다. 다만, 신고인의 보호를 위하여 긍정하자는 유력설이 있고, 최근 전원합의체 판결은 금지해제적 신고인 건축신고 반려에 대하여 “불안정한 지위 해소를 위해 처분성을 인정하는 것이 법치행정의 원리에 부합한다”고 한 바 있다.
행위요건적 신고는 요건을 구비한 적법한 신고가 있으면 행정청은 의무적으로 수리하여야 하고 처분성이 인정된다.

3. 신고필증의 의미 - 자족적 신고의 경우 확인적 의미만을 가질 뿐이나, 행위요건적 신고의 경우 증명적 의미를 가지고 새로운 법적효과를 발생시킨다.

 

Ⅴ. 요건과 심사

1. 요건 – 개별 법률에서 정하는 바에 의한다. 행정절차법 제40조 제2항은 자족적 신고에 대해서만 ①기재사항에 하자가 없을 것 ②필요한 구비서류를 갖출 것 ③기타 법령상 형식적 요건을 갖출 것을 규정한다. <기구형> 행위요건적 신고는 위 사항이 유추적용될 수 있고, 개별법상 실질적 요건도 준수해야 한다. 판례는 관련법령의 실질적 요건까지 고려한다.

2. 심사 - 요건미비시 상당기간 정해 보완을 요구하고 불이행시 이유를 명시하여 반려한다(3, 4항).

 

Ⅵ. 효과

1. 적법한 신고의 효과

(1) 효과발생 시기 - 자족적 신고는 신고서가 행정청에 도달된 때, 행위요건적 신고는 행정청의 수리가 있을 때 신고의 효과가 발생한다.

(2) 행정청의 처리의무 – 자족적 신고는 접수의무, 행위요건적 신고는 응답의무와 수리의무가 발생한다. 행정청이 정당한 처리기간 내에 처리하지 아니하였을 때에는 신청인은 해당 행정청 또는 그 감독행정청에 신속한 처리를 요청할 수 있다(행정절차법 19조 ④). 행정청의 처리기간이 경과하면 경우에 따라 거부처분이나 인용처분으로 간주되기도 한다.

2. 하자있는 신고의 효과

(1) 자족적 신고 - 하자가 보정되기 전까지는 신고의 효과가 발생하지 않는다. 즉, 보정되기 전 영업은 무신고 불법영업으로 취소처분이 아니라, 영업장 폐쇄조치 등 강제집행의 대상이다.

(2) 행위요건적 신고 <무취일검> - 부적법한 행위요건적 신고는 수리거부의 요건이 되며, 이를 간과하고 수리된 경우 그 행정행위의 효력에 대해 견해가 대립한다.

①무효원칙설(통설): 신고가 행정행위의 단순동기인 경우 신고의 흠결은 행정행위의 효력과 무관하나, 필수적 전제요건인 경우 신고가 무효 또는 부존재이면 행정행위도 무효, 취소사유이면 취소

②취소원칙설: 신고에 하자가 있는 경우 원칙적으로 취소할 수 있는 행정행위로 보는 견해. 다만 동의나 신청을 요하는 행위에서 이를 결한 경우는 무효로 봄

③행정행위하자 일반론: 중대명백설에 따라 무효․취소할 수 있는 행정행위가 된다는 견해

④검토 : 법적안정성과 사인의 권리보호를 조화하는 통설적 견해가 타당

 

Ⅶ. 권리구제

위법한 수리 거부이나 부작위는 행정쟁송, 그로 인한 손해는 국가배상으로 다툰다.

 

Ⅷ. 관련 문제: 1. 신고업 등의 양도와 지위의 승계, 2. 신고의 의제

1. 신고업 등의 양도와 지위의 승계 – 지위승계신고는 행위요건적 신고로, 수리는 처분성이 인정되는 것으로 본다. 대물적 영업양도의 경우, 양도 전의 사유를 들어 양수인에 대한 영업정지처분을 할 수 있다(공중위생영업(이용원) 사건).

2. 신고의 의제 - 특정 처분이 있으면 다른 행위에 요구되는 신고가 있는 것으로 보는 것을 말한다.

 

Ⅸ. 결어 - 자족적 신고와 행위요건적 신고는 구별실익이 있으므로, 개별법령에서 명확한 구분 필요

 

 

※ 사례용: 영업자 지위승계신고와 수리의 법적성질

1. 문제점 – 사안과 같이 관계 법령에서 당해 영업을 하기 위해서는 행정청의 허가를 받아야함을 규정하면서 이를 양도하는 경우 양수인은 단지 신고할 것을 규정하고 있는 경우, 이런 신고의 법적성질이 무엇인지 문제된다.

2. 학설 – 영업자 지위승계신고의 실질은 양도대상이 된 영업의 법적성질에 따라 판단하여야 한다는 것이 일반적인 견해이다. 영업이 허가를 요하는 경우 영업양도에서 요구되는 신고는 허가신청으로 보아야 하고, 단순한 신고로 가능한 경우 영업양도에서 요구되는 신고는 단순한 신고로 보아야겠다.

3. 판례 – 행정청이 영업양도에 따른 지위승계 신고를 수리하는 행위는 양수인이 그 영업을 승계하였다는 사실의 신고를 접수하는 행위에 그치는 것이 아니라 사업허가자 변경이라는 법률효과가 부여되기 때문에 이러한 신고는 수리를 요하는 신고이다.

4. 검토 – 사안의 경우, 이러한 지위승계 신고는 양도대상이 된 영업종류에 따라 달리 판단함이 타당하다. 사안의 식품접객업은 행정청의 허가를 요하는 것이므로, 수리를 요하는 신청으로 볼 것이다. 따라서 신청에 대한 수리 및 수리거부의 처분성이 인정된다.

 

행정행위 – 행(행구법공) 처(의관<일이[법사]>,건반) 개(행구<처일도>외직<발변소>공권,판<공영>) 특(적자공존의구) 분(의협대변특효융) 형 가

 

Ⅰ. 서설 <행구법공>

행정행위라 함은 행정청이 행하는 구체적 사실에 대한 법집행으로서의 공권력의 행사작용을 말한다.

 

Ⅱ. 처분과의 관계 <의관>

1. 처분의 의의 - ①행정청이 행하는 구체적 사실에 대한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 ②그 거부와 ③그 밖에 이에 준하는 행정작용 <행구(외직)공(권)/거/그>

2. 처분과의 관계

(1) 문제점 - 행정소송법상 처분개념과 실체법상 행정행위가 동일한지 문제된다.

(2) 학설

1) 실체법적 개념설(일원설) - 양자가 일치한다고 보아, 비권력적 사실행위는 처분성 부정

2) 쟁송법적 개념설(이원설) - 처분을 행정행위보다 넓은 개념으로 보며, 이에도 ①법적인 행위에 한정된다는 견해와 ②그 외 사실행위도 포함된다는 견해가 있다.

(3) 판례 – 국민의 권리·의무에 직접적 영향을 미치는 권력적 사실행위에 처분성 인정하여, 일원설
다만, 최근 전원합의체 판결은 ‘금지해제적 신고인 건축신고 반려’에 대하여 처분성을 인정하는 등 이원설을 취하는 듯한 경향

(4) 검토 – 취소소송의 법적 성질은 형성소송으로서 이에 의할 때, 일원설이 타당하다.

 

Ⅲ. 행정행위의 개념요소 <행구외직공권> … 처분과 동일함

(1) 행정청 – 내부적으로 행정주체의 의사를 결정하고, 외부적으로 표시할 권한을 가진 행정기관으로, 행정조직법상의 개념보다 넒은 실질적·기능적 의미의 행정청을 의미

(2) 구체적 사실에 관한 법집행 행위 – 특정사건에 대한 규율을 말하므로 일반적·추상적 규율인 법령은 해당하지 않으며, 다만 처분적 법규, 일반처분, 도시계획결정은 처분성이 인정된다. <처일도>

(3) 외부에 대해 직접적인 법적 효과를 발생시키는 행위 - 국민의 권리·의무에 직접 영향을 미치는 법적행위이다(법적효과의 발생·변경·소멸 의도). 행정조직 내부행위나 비권력적 사실행위는 처분성이 부정된다.

(4) 공법상 행위 – 사법상 계약 등은 처분성 부정

(5) 권력적 단독행위 - 행정청이 우월적 지위에서 일방적으로 행한다. 비권력적인 경우 처분성 부정

(6) 판례 – 행정청의 공법상 행위로 국민의 권리ㆍ의무에 직접 영향을 미쳐야 한다고 판시

 

Ⅳ. 행정행위의 특수성 <적자공존의구>

1. 법적합성 - 법치주의상 엄격한 법적 근거가 요구되며 내용도 법에 적합해야 한다.

2. 자력집행력 - 사인의 의무불이행에 대해 행정주체가 강제하고 스스로 실현가능(법규가 권한부여)

3. 공정력 - 당연무효가 아닌 한 권한있는 기관에 의해 취소되기 전까지 유효한 것으로 인정되는 구속력(행정기본법 제15조 전문). 최근 다수견해는 상대방 또는 이해관계인에게 미치는 구속력은 공정력, 다른 국가기관에 미치는 구속력은 구성요건적 효력이라고 하여 양자를 구분하고 있다.

4. 존속력 - 법적안정성 요청으로 불가쟁력(형식적 확정력)과 불가변력(실질적 확정력)이 발생한다.

5. 권리·의무의 특수성 – 공익과의 관련성으로 인해 권리가 동시에 의무가 되는 성질. 이전·포기 제한, 특별한 보호와 강제가 부과

6. 권리구제의 특수성 - 행정심판, 행정소송, 국가배상, 손실보상 등 다양한 구제방법이 있다.

 

Ⅴ. 행정행위의 분류 <의협대변특효융>

1. 행정청의 의사효과를 그 구성요소로 하는지 – 법률행위적 행정행위, 준법률행위적 행정행위

2. 상대방의 협력을 요하는지 – 일방적 행정행위, 쌍방적 행정행위

3. 대상 – 대인적 행정행위, 대물적 행정행위, 혼합적 행정행위

4. 기존의 법률상태의 변동을 가져오는지 – 적극적 행정행위, 소극적 행정행위

5. 규율의 수범자가 특정되어 있는지 – 개별적 행정행위(개별처분), 일반적 행정행위(일반처분)

6. 법적 효과의 내용 – 수익적 행정행위, 침익적 행정행위, 복효적 행정행위

7. 행정청의 결정상 융통성이 인정되는지 – 기속행위, 재량행위

 

Ⅵ. 형식적 행정행위

1. 문제점 – 행정행위 외 행정작용이 ‘형식적 처분영역(그 밖에 이에 준하는 행정작용)’에 포함되는지

2. 학설·판례 - ①긍정설은 항고소송의 대상을 확대하여 인정, ②부정설은 사실행위 및 내부행위 등은 항고소송의 대상 부정. 판례는 행정지도를 상대방이 행정처분으로 인식할 정도라면 처분이 될 수 있음

3. 검토(제한적 긍정설) - 현실적인 권리구제의 필요성이 인정되는 경우 예외적으로 인정될 수 있다.

 

Ⅵ. 가행정행위

사실관계와 법률관계의 계속적인 심사를 유보한 상태에서 해당 행정법관계의 권리와 의무를 잠정적으로 확정하는 행위. 예시: 국가공무원법상 징계의결 요구 중인 자의 직위해제

 

Ⅶ. 결어

일원설을 취하더라도 현실적인 권리구제 필요시 예외적으로 처분성을 확대할 필요

 

공법상 사실행위 – 사실(법효x사효o,권비집독) 처(권<일이부,단수,서신>-비<긍부,지도,퇴직>) 한(우위) 구(행손실결가헌기)

 “사실, 처가 한 구야”

Ⅰ. 서설

1. 의의 - 일정한 법적효과의 발생을 의도하는 것이 아니라, 사실상의 효과·결과 실현만을 목적으로 하는 행정작용을 말한다. <법효x사효o>

2. 법적근거 – 공법상 사실행위도 행정작용이므로 조직법상 근거는 필요하고,
작용법적 근거는 권력적 사실행위에만 필요하다(법률유보원칙).

3. 종류 – 공권력 행사의 실체를 갖는지에 따라 권력적 사실행위, 비권력적 사실행위.
독자적 의미를 갖는지에 따라 집행적 사실행위, 독립적 사실행위. <권비집독>

 

Ⅱ. 항고소송의 대상으로서 처분성 인정여부

1. 권력적 사실행위

(1) 의의 - (법령 또는 행정행위를 집행하기 위한) 공권력 행사의 실체를 가지는 사실행위

(2) 학설

① 일원설(실체법적 개념설) - 수인하명과 집행행위가 결합된 행정행위로 보아, 처분성 인정(다수설)

② 이원설(쟁송법적 개념설) - 행정절차법상 ‘처분’의 개념 中 ‘그 밖에 이에 준하는 행정작용’에 해당한다고 보아, 처분성 인정

③ 부정설 - 사실행위이므로 행정처분성 부정

(3) 판례 - 대법원은 단수조치의, 헌법재판소는 교도소장의 서신검열행위의 처분성을 인정하였다.

(4) 검토 - 생각건대, 수인하명(행정행위)과 집행행위(물리적 사실행위)가 결합되어 외관상 하나로 나타나는 합성행위로서 수인의무를 부과하는 행정처분에 해당한다.

2. 비권력적 사실행위

(1) 의의 - 공권력 행사의 실체를 가지지 않는 사실행위를 말한다.

(2) 학설

① 부정설 - 실체법적 개념설의 입장에서 처분성 부정

② 긍정설 - 쟁송법적 개념설의 입장에서 그 밖의 이에 준하는 행정작용에 해당하여 처분성 인정.
실효적 권리구제를 위하여 행정쟁송의 대상을 확대해야 한다고 본다.

(3) 판례 - 비권력적 사실행위인 행정지도는 처분이 아니라고 하면서도, 상대방이 행정처분으로

인식할 정도라면 그 불이익(불안) 제거를 위해 처분이 될 수 있다고 본다. 또한 ‘당연퇴직 인사발령은 관념의 통지에 불과하여 처분으로 볼 수 없다’고 한다.

(4) 검토 - 실체법적 개념설이 타당하며, 비권력적 사실행위에 대해 처분성을 인정할 수 없다.

 

Ⅲ. 한계

국가의 모든 행정작용은 헌법에 부합하는 법률 및 행정법의 일반원칙에 위반되어서는 안 된다(법률우위의 원칙).

 

Ⅳ. 권리구제

1. 행정쟁송

– 권력적 사실행위는 행정처분성이 인정되어 행정쟁송의 대상이 될 수 있으나, 단기간에 종료되는 특징으로 인해 협의의 소익이 인정되기 힘들다. 다만, 전염병환자 강제격리 등과 같이 계속적 성질을 가지는 경우, 예외적으로 인정된다.

– 비권력적 사실행위는 행정처분성이 부정되어 행정쟁송의 대상이 될 수 없다. 다만, 사실상 강제력의 계속 및 장래의 위험방지의 필요가 인정되는 경우, 예외적으로 인정된다.

2. 손해배상 - 위법한 사실행위로 손해를 입은 국민은 국가배상을 청구할 수 있다.

3. 손실보상 – 적법한 사실행위로 손실발생에 책임 없는 자가 입은 특별한 희생에 정당한 보상

4. 결과제거청구권 – 위법한 사실행위로 위법한 결과가 존재하는 경우, 청구 가능
(처분요건 소멸 후에도 처분을 폐지하지 않는 경우 및 폐지 후에도 남아있는 직접적ㆍ사실적 결과)

5. 가구제 - 권력적 사실행위는 행정처분으로서 가구제의 대상이 될 수 있지만, 비권력적 사실행위는 행정처분이 아니므로 가구제의 대상이 될 수 없다.

6. 헌법소원

– 권력적 사실행위에 의해 기본권의 침해를 받은 국민은 행정쟁송 제기가 불가능한 경우에 한해(보충성), 헌법소원심판을 청구할 수 있다. 비권력적 사실행위도 헌법소원심판의 대상이 될 수 있다.

7. 기타 – 관계 공무원에게 형사책임 및 징계책임 추궁, 청원 등이 있다.

 

Ⅴ. 결어

국민의 실효적인 권리구제를 도모하기 위하여 다양한 구제수단 마련을 위해 노력해야

 

형성적 행정행위 - 특(권능지설,형,대목성형수출감특효) 인(의성대출효구) 대(의성예<정재세>)

 

Ⅰ. 서설

1. 의의 - 특정권리, 권리능력, 행위능력 등 법률상의 힘을 설정·변경·소멸시키는 행위를 말한다.

2. 구별 - 제3자에 대항할 수 있는 법률상 힘을 발생시킨다는 점에서
자유를 제한하거나 금지를 해제하는 명령적 행위와 구별된다.

 

Ⅱ. 특허 <권능지설,형, 대목성형수출감특효>

1. 의의 - 특허란 출원을 한 특정인을 상대로 새로운 ①권리를 설정하는 행위(공기업특허, 공물사용권의 특허, 광업허가, 어업면허 등), ②능력을 설정하는 행위(공법인의 설립행위 등), ③법적지위를 설정하는 행위(공무원의 임명, 귀화허가 등)로서 설권행위이자 형성적 행정행위이다. <권능지설,형>

2. 대상 - 주로 공익성이 강조되는 기간산업

3. 목적 - 사인의 공익사업을 통하여 공공복리를 증진하기 위한 적극적 작용

4. 법적성질 - (1) 언제나 쌍방적 행정행위, (2) 특정인에게 새로운 권리를 설정하는 형성적 행정행위, (3) 재량행위(근거법령의 문언이 불분명할 때 보충적 해석기준이 될 뿐 절대적인 것은 아니다.)

5. 형식 – 원칙적으로 처분에 의하나 법규처분도 가능

6. 수정 - 수정특허는 불가

7. 출원 - 특허는 반드시 출원이 있어야 한다. 출원이 없거나 그 취지에 반하는 특허는 완전한 효력을 발생할 수 없다.

8. 감독 – 적극적 감독(역무제공의 적절성, 계속성 담보 등 특허사업을 조성하기 위해)

9. 상대방의 특정성 – 특정인에 대해서만 가능

10. 효과 – 특허는 처분상대방에게 권리·능력등 법률상 힘을 발생시키며, 경우에 따라 자유를 회복하게 하는 법률상 이익에 해당한다. 특허에 의해 상대방에게 귀속되는 권리는 공권인 것이 보통이나 사권인 경우(광업허가에 의한 광업권 등)도 있다.

 

Ⅲ. 인가 <의성대출효구>

1. 의의 – 행정청이 제3자의 법률행위를 보충하여 법률적 효력을 완성하여 주는 행정행위이다.

 

2. 성질 – 법률행위의 효력요건으로서 형성적 행정행위이다.

3. 대상 – 제3자에 대한 효력요건이므로 법률행위에 한정된다.
공법행위(공공조합의 정관변경), 사법행위(비영리법인 설립인가) 불문한다.

4. 출원 – 항상 신청에 의하며, 법률에 명문규정이 없는 한 신청내용을 수정할 수 없다.

5. 효과 – 법률행위를 보충하여 효력을 완성시킬 뿐, 기본적 법률행위에 존재하는 하자를 치유하지는 않는다. 따라서 기본행위에 하자가 있으면 인가도 효력을 발할 수 없다. 인가를 요하는 행위를 인가없이 행한 경우 당해행위는 무효가 되나, 상대방에 대해 행정강제 또는 행정제재를 과할 수 없음이 원칙이다.

6. 권리구제 – 기본행위에 하자가 있는 경우 기본행위를 다투어야 하며, 인가에만 하자가 있는 경우
항고소송으로 다툴 수 있다. 판례는 관리처분계획 변경인가 무효확인사건에서 기본이 되는 관리처분계획에 하자가 있는 경우 변경인가처분 취소·무효확인의 법률상 이익이 없다 하였다.

 

Ⅳ. 공법상 대리 <의성예(정재세)>

1. 의의 – 일정한 행정목적의 달성을 위하여 법률의 규정에 따라, 제3자가 해야할 행위를 행정주체가 대신 행하고, 그 효과는 본인에게 귀속되는 행정행위를 말한다.

2. 성질 – 공익을 위해 행정청이 대신하므로 법정대리에 해당한다.

3. 예시 – 행정주체가 공익적·감독적 견지에서 공공단체·특허기업자 등을 대신해 행하는 행위(감독청에 의한 공법인의 정관작성, 임원임명 등)
당사자간 협의 불성립시 국가가 대신 행하는 재정(토지수용재결 등)
행정주체가 행정작용의 실효성을 확보하기 위해 하는 행위(조세체납처분으로서의 공매행위등) <정재세>

 

Ⅴ. 결어

형성적 행정행위는 국민에 대하여 새로운 권리 또는 능력의 형성(발생·변경·소멸)을 목적으로 하는 행정행위이다. 직접 상대방을 위하여 권리·능력 기타 법적지위를 발생·변경·소멸시키는 행위(특허)와 타인을 위하여 그 행위의 효력을 보충·완성하거나(인가) 타인을 대신하여 행하는 행위(공법상 대리)가 있다. 

 

준법률행위적 행정행위 – 준(판표법효) 공(사법존,공증,지목,여선등증) 통(만료,정년,념의계세) 수(신청원) 확(다공판확,교소당)

 

Ⅰ. 서설

1. 의의 - 행정청의 판단 내지 인식의 표시에 대해 법률에서 일정한 법적효과를 부여한 결과, 행정행위가 되는 행위를 말한다. <판표법효>

2. 구별 – 행정청의 의사표시의 내용에 따라 그 법적효과가 발생하는 법률행위적 행정행위와 구별

 

Ⅱ. 공증

1. 의의 – 특정사실·법률관계 존재여부를 공적으로 증명하는 행위이다. <사법존,공증>

2. 성질 – 기속행위이며, 처분성을 가진다. 판례는 종래 실체적 권리관계 변동이 없어 처분이 아니라 하였으나, 최근 공법상 법률관계에 영향을 미치고 토지의 사용·수익·처분에 제한을 받는다는 이유로 처분성을 인정하였다(지목변경신청반려사건).

3. 종류 – 여권발행, 선거인 명부, 부동산 등기부, 각종 증명서 발급 등 <여선등증>

4. 효과 – 공적 증거력을 발생하나 반증이 있는 경우 취소하지 않고도 효력을 부인할 수 있다.
구체적 효과는 개별법에 의해 정해진다.

 

Ⅲ. 통지

1. 의의 – 특정인 또는 불특정 다수인에게 특정 사실을 알리는 행위

2. 성질 – 의사의 통지는 처분성이 있다. 판례는 교수임용거부처분취소 사건에서 임용기간 만료의 통지는 처분에 해당한다고 하였으나, 정년퇴직 발령의 통지는 관념의 통지에 불과하여 처분성이 없다고 하였다.

3. 종류 – 관념의 통지와 의사의 통지. 그 예로는 대집행계고·납세독촉 등이 있다. <념의계세>

4. 효과 – 행위자의 의사에 의하지 않고 개별법이 정하는 바에 의한다.

5. 구별개념 – 법적효과를 가져오지 않는 단순한 사실의 통지와 구별된다.

 

Ⅳ. 수리

1. 의의 – 행정청이 사인의 행위를 유효한 행위로 받아들이는 행위이다.

2. 성질 – 소정의 형식적 요건을 갖춘 신고는 수리되어야 하는 기속행위이다. 처분성 인정된다.

3. 종류 – 신청서, 청구서, 각종 원서 수리가 있다. <신청원>

4. 효과 – 개별법이 정하는 바에 의한다. 사법적 효과, 공법적 효과

 

Ⅴ. 확인

1. 의의 – 특정의 사실관계 또는 법률관계에 다툼이 있는경우 행정청이 이를 공권으로 판단하여 확정하는 행위 <다공판확>

2. 성질 – 판단작용으로서 객관적 진실에 따라 결정되므로 기속행위이다. 처분성을 가진다.

3. 종류 – 교과서 검인정, 소득금액 결정, 당선인 결정 등이 있다. <교소당>

4. 효과 – 개별법이 정하는 바에 의한다. 사실관계, 법률관계의 존부나 부당함을 공적으로 확인하는 효과를 갖는다

5. 형식 – 언제나 처분의 형식으로 행하며, 법령에 의한 일반적 확인은 없다.

 

Ⅵ. 결어

내용이 다양하고 대개의 경우 개별법에 효과가 규정되어 있어 최소한 개념 정립이 필요하다.

 

복효적 행정행위 – 복 실(공취철) 절(통청출) 쟁(정기참적재고)

 “복효는 실제로 절대 쟁송 하지마”

Ⅰ. 서설

1. 의의 – 하나의 행정행위로 동일인에게 수익·부담 효과를 함께 발생하는 혼효적 행정행위와 일방에게 이익을 타방에게는 불이익을 주는 제3자효 행정행위를 말한다. 통상 제3자효 행정행위를 말한다.

2. 논의영역 – 현대사회에서 상호 의존성이 증가하여 경업자소송, 경원자소송 등에서 논의된다.

 

Ⅱ. 실체법상 특징 <공취철>

1. 공권의 성립 – 이해관계 있는 제3자도 재량권이 0으로 수축되는 경우 등 공권의 성립요건 충족시 행정개입청구권이 인정될 수 있다.

2. 취소·철회의 제한 – 상대방의 신뢰보호뿐만 아니라 이해관계 있는 제3자의 이익도 고려해야 하며, 제3자에게 침익적인 경우 제3자의 권리보호를 위해 취소나 철회가 제한되기도 한다.

 

Ⅲ. 절차법상 특징 <통청출>

1. 제3자에 대한 통지 (행정절차법 제21조)

행정절차법은 처분시 상대방 外 이해관계 있는 제3자에게도 문서로 통지하도록 규정한다.

2. 제3자의 의견청취 (행정절차법 제22조)

청문이나 공청회 등 법령에서 규정하거나, 행정청이 필요하다고 인정하는 경우 제한적으로 인정된다.

3. 제3자의 의견제출 (행정절차법 제27조)

이해관계 있는 제3자는 처분 전 행정청에 의견제출 가능하다.

 

Ⅳ. 쟁송법상 특징 <정기참적재고>

1. 집행정지 – 이해관계 있는 제3자라도 원고적격등이 인정되면 집행정지 신청이 가능하다.

2. 기판력 – 이해관계 있는 제3자에게도 확정판결의 효력이 미친다.

3. 행정쟁송 참가 – 이해관계 있는 제3자는 행정쟁송에 보조참가자로 참가 가능하다.

4. 행정심판 청구인적격 및 행정소송 원고적격 – 이해관계 있는 제3자라도 법률상 이익을 침해받으면 인정된다.

5. 재심청구 – 이해관계 있는 제3자가 책임없는 사유로 소송에 참가하지 못한 경우 재심청구가 가능하다.

6. 행정심판의 고지 – 이해관계 있는 제3자가 일정사항을 알려줄 것을 요구하면 이를 고지하여야 한다.

 

일반처분 – 일(행구법공,불권) 성(입행중,횡) 종(인물용) 구(행<처원(인물)3(절상)>-손헌실결)

 “일반 구성은 종놈들 구제 삘남”

Ⅰ. 서설

1. 의의 – 일반처분이란 행정청의 구체적 사실에 대한 법집행으로서의 공권력행사에 해당하나, 불특정다수인을 대상으로 발하여지는 행정청의 단독적, 권력적 행정행위를 말한다. <행구법공,불권>

2. 구별개념 – 일반처분은 불특정다수인을 대상으로 한다는 점에서 특정인을 대상으로 하는 개별적 행정행위와 구별되고, 그 규율대상이 시간, 공간 등의 관점에서 특정된다는 점에서 법규명령과 구별

 

Ⅱ. 법적 성질

1. 문제점 - 일반처분의 법적성질이 무엇인지와 관련하여 견해가 대립한다.

2. 학설 - ①입법행위로 보는 입법행위설, ②행정행위의 한 유형으로 보는 행정행위설, ③입법행위와 행정행위의 중간영역으로 보는 중간설의 견해가 대립한다. <입행중>

3. 판례 – 판례는 일반처분의 일종으로 볼 수 있는 지방경찰청장의 횡단보도설치행위와 관련하여 “지방경찰청장이 횡단보도를 설치하여 보행자의 통행방법 등을 규제하는 것은 국민의 권리, 의무에 직접 영향을 미치는 행위로서 행정처분이라고 보아야 한다”라고 판시하여 행정행위설의 입장이다.

4. 검토 – 불특정다수인을 대상으로 발하여졌다 하더라도 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력행사인 점에 비추어, 그 처분성을 인정하여 항고소송을 제기할 수 있다고 보는 행정행위설이 국민의 실효적인 권리구제 도모 측면에서 타당하다.

 

Ⅲ. 일반처분의 종류 <인물용>

1. 대인적 일반처분 - 특정 가능한 인적 집단을 대상으로 발하여지는 행정행위를 말한다.
특정단체에 대한 특정일시, 특정장소에서의 집회행위 금지처분 등이 해당된다.

2. 대물적 일반처분 - 물건에 대한 공법적 성격을 발생, 변경, 소멸시키거나 공법상 조건을 변경하는 행정행위를 말한다. 특정도로의 통행금지처분, 특정도로의 속도제한 또는 일방통행표지판 설치 등이 해당된다.

3. 물건의 이용규율로서의 일반처분 - 영조물 기타 공공시설의 이용에 관한 규율을 담고 있는 행정행위를 말한다. 박물관, 도서관의 이용규율 등이 해당된다. 대물적 일반처분으로 보는 견해, 영조물이용규칙으로서의 행정규칙으로 보는 견해가 대립하며, 행정규칙으로 보는 견해가 타당하다.

 

Ⅳ. 권리구제 <행(처원3)손실결>

1. 행정쟁송

(1) 일반처분의 처분성 – 일반처분은 행정쟁송법상 처분에 해당하므로, 위법한 일반처분에 대하여는 행정심판 또는 행정소송을 제기할 수 있다.

(2) 원고적격의 인정여부 <인물>

① 대인적 일반처분 – 상대방의 권리, 의무에 직접적으로 영향을 미치는 행위로서, 법률상 이익이 침해된 것으로 보아 원고적격 인정된다.

② 대물적 일반처분 – 특정한 인적집단에 대해 법률상 이익을 인정하는 명문의 규정이 없는 한 간접적, 사실상 이해관계인에 불과하여 원고적격이 부정되는 것이 일반적이다. 지방경찰청장의 횡단보도설치에 대해 인근 지하상가상인들이 취소소송을 제기한 사건에서 근거법령의 취지상 상인들의 영업권을 보호하고자 하는 목적이 인정되지 않아 법률상 이익이 부정되어 원고적격 부정되었다.

(3) 취소판결의 제3자효의 인정여부 <절상>

일반처분에 대한 취소판결의 효력이 소송을 제기하지 않은 제3자에게도 미치는지 여부가 문제된다. 이와 관련하여 학설은 ①취소소송은 주관소송이라는 점에서 명시적인 규정이 없는 한 제3자에게 그 효력을 인정할 수 없다는 상대적 효력설, ②일반처분은 불특정다수인을 대상으로 하는 처분이라는 점, 공법관계의 획일적 처리의 필요성도 존재한다는 점에 비추어 일반처분에 대한 취소판결의 효력은 소송을 제기하지 않은 제3자에게도 미친다고 보는 절대적 효력설이 대립한다. 생각건대 행정소송법상 제3자의 범위를 한정하는 명문의 규정이 없고, 일반처분은 처분의 상대방이 불특정다수인이라는 점을 고려하여 볼 때, 소송경제상 대세효를 인정하는 절대적 효력이 타당하다.

2. 손해배상ㆍ헌법소원 - 위법한 일반처분으로 손해를 입은 국민은 국가배상 및 헌법소원이 가능하다.

3. 손실보상 – 적법한 일반처분으로 손실발생에 책임 없는 자가 입은 특별한 희생에 정당한 보상

4. 결과제거청구권 – 위법한 일반처분으로 위법한 결과가 존재하는 경우, 청구 가능
(처분요건 소멸 후에도 처분을 폐지하지 않는 경우 및 폐지 후에도 남아있는 직접적ㆍ사실적 결과)

 

Ⅴ. 결어

국민의 실효적인 권리구제를 도모하기 위하여 일반처분에 대한 신중한 접근과 해석이 필요하다.

 

기속행위와 재량행위의 구별 – 기재(일기,결선) 실(사부공증) 기(요효종,근법당헌, TAXI재, 형체문목성성형개판)

Ⅰ. 서설 <기재>

1. 기속행위의 의의 <일기> - 행정작용의 근거법규가 그 요건과 효과를 일의적으로 규정하고 있어, 행정청은 단순히 기계적으로 법규를 집행하는데 그치는 행정행위

2. 재량행위의 의의 <결선> - 행정청에게 당해행위를 할 것인지 여부(결정재량)와 허용된 행위 중 어떤 행위를 할 것인지 여부(선택재량)에 대해 판단권이 인정되는 행정행위

 

Ⅱ. 구별실익 <사부공증>

1. 사법심사의 정도 – 원칙적으로 기속행위만이 사법심사의 대상이 되고 재량행위는 사법심사의 대상이 되지 아니한다. 다만 재량행위의 일탈·남용이 있는 때에 제한적으로 사법심사의 대상이 된다.

2. 부관의 허용 – 전통적인 견해와 판례는 원칙적으로 기속행위에는 부관을 붙일 수 없고, 재량행위에 대해서만 부관을 붙일 수 있다고 보았다. 그러나 예외적으로 기속행위의 경우에도 요건충족적 부관은 붙일 수 있고, 재량행위라도 귀화허가와 같이 성질상 부관을 붙일 수 없는 경우도 존재한다. 최근 제정된 행정기본법 제17조에서 재량행위는 부관을 붙일 수 있고, 기속행위는 법률에 근거가 있는 경우 부관을 붙일 수 있다고 규정하고 있다.

3. 공권의 성립 – 원칙적으로 기속행위에만 공권이 성립하나, 재량행위라도 형식적 공권인 무하자재량행사청구권이 인정되고, 예외적으로 재량권이 0으로 수축되는 경우 실체적 공권인 행정개입청구권이 인정된다. 여기서 재량이 0으로 수축되는 경우란 <생가보> ①생명·신체 등 중대한 법익에 대한 구체적 위해가 존재, ②행정기관이 다른 동가치적 법익을 소홀함이 없이 구체적 위해의 제거가 가능한 경우(가능성), ③ 피해자의 개인적 노력으로는 위험방지가 충분히 이루어 질수 없는 경우(보충성)

4. 입증책임 - 기속행위는 행정청이 당해행위의 적법성에 대한 입증책임을 지고, 재량행위는 재량의 일탈·남용여부를 원고가 입증하여야 한다.

 

Ⅲ. 구별기준

1. 문제점 : 기속행위와 재량행위는 법률에서 명확히 규정하고 있지 않으므로 구별기준이 문제된다.

2. 학설 <요효종>

(1) 요건재량설 - 법률요건 규정으로 구별하는 견해로, 일의적·구체적이거나 중간목적을 규정하면 기속행위, 요건규정이 공백이거나 종국목적을 규정하면 재량행위라는 견해

(2) 효과재량설 - 법률효과로 구별하는 견해로, 효과가 개인의 권리의무에 직접 관련된 침익적 행위

<2015 승진약술>

이면 기속행위, 수익적 행위 등은 재량행위로 보는 견해

(3) 종합설 <근법당헌> - 근거법규의 문언상 표현을 우선 고려하고 그것이 불분명하면 법령의 취지와 목적·당해행위의 성질·헌법상 기본권과의 관련성 등을 모두 고려하여 판단하는 견해

3. 판례

(1) 기존 - 개인택시사업면허는 권리․이익을 부여하는 행위이므로 재량행위라고 판시하여 효과재량설

(2) 최근 - 당해행위의 근거법규의 형식․체제․문언, 행정분야의 주된 목적․특성, 당해 행위의 성질․유형 등을 고려하여, 사안에 따라 개별적으로 판단하는 종합설의 입장이다. <형체문, 목성, 성형, 개판>

4. 검토 - 요건재량설과 효과재량설 모두 명확한 기준을 제시하지 못하므로 법치행정의 원칙에 따라 근거법규를 중심으로 제반사정을 모두 고려하여 판단하는 종합설이 타당하다.

 

Ⅳ. 결어

기속행위와 재량행위는 사법심사의 정도, 부관의 허용, 공권의 성립, 입증책임 등에서 그 구별실익이 있으며, 기속행위와 재량행위의 구분은 종합설에 따라 1차적으로 근거법규정의 문언상 표현에서 찾아야 할 것 이다.

 

 

#. 케이스에서 써야 할 내용

기속행위와 재량행위의 구별기준에 관하여 요건재량설, 효과재량설, 종합설의 견해대립이 있으나, 통설과 판례는 처분의 근거법규정의 형식·체제·문언상 표현을 우선적으로 고려하고, 불분명한 경우 행정분야의 주된 목적·특성, 당해 행위의 성질·유형 등을 고려하여 개별적으로 판단하여야한다는 종합설의 입장이다.

 

재량행위의 한계와 통제 – 재(결선,입탄,한위사,소27) 한(일<이다>남<일부사비,미주>불영) 통(행<감절심>입<전후>사<헌법>국<여자단원>)

Ⅰ. 서설

1. 재량행위의 의의 - 행정청에게 당해행위를 할 것인지 여부(결정재량)와 허용된 행위 중 어떤 행위를 할 것인지 여부(선택재량)에 대해 판단권이 인정되는 행정행위 <결선>

2. 취지 - 입법적 한계에 대응하고 행정의 탄력성을 확보하기 위함이다. <입탄>

3. 법적 근거 - 행정소송법 제27조는 재량하자의 유형으로 재량의 일탈과 남용을 규정하고 있다.
행정기본법 제21조는 재량행사의 기준으로, 관련 이익을 정당하게 형량하여야 하며 그 재량권의 범위를 넘어서는 아니된다고 규정하고 있다.

4. 문제점 – 관계법상 주어진 재량의 목적과 범위 내에서 행사되어야 하고, 그 한계를 벗어난 경우 위법한 재량행사가 되어 사법심사의 대상이 된다. 국민의 권리보호 차원에서 통제가 중요시 된다.

 

Ⅱ. 재량행위의 한계 <일남불0>

1. 재량권의 일탈

관계법상 주어진 재량의 외적 한계를 벗어난 경우로, 법령에서 정한 액수 이상의 과태료를 부과하거나 법령에서 규정하고 있는 제재와 다른 종류의 제재를 가하는 경우가 이에 해당한다. <이다>

2. 재량권의 남용 … Case 징계

(1) 개념 - 관계법상 주어진 재량의 내적 한계를 벗어난 경우

(2) 유형 <일부사비>

① 헌법 및 행정법의 일반원리에 반하여 행사된 경우. 특히 자기구속의 원칙ㆍ비례의 원칙이 중요

② 수권규범의 목적위반이나 동기의 부정

③ 사실의 오인

④ 비이성적인 이익형량

(3) 판례 - 유흥업소에서 미성년자에 1회 주류제공으로 영업취소된 사건에서 재량의 남용을 인정

3. 재량권의 불행사

(1) 개념 - 고려가능한 모든 관점을 고려하여 재량권을 행사하지 않는 경우

(2) 유형 - ①재량을 전혀 행사하지 않은 경우와 ②재량을 충분히 행사하지 않은 경우가 있다.

(3) 예시 - 재량행위를 기속행위로 오해하여 재량행사를 전혀 하지 않은 경우

4. 재량권의 0으로의 수축

재량행위는 기속행위로 되어, 행정청은 특정한 행위를 할 의무를 지며 이를 행정개입청구권이라 한다. 여기서 재량이 0으로 수축되는 경우란 <생가보> ①생명·신체 등 중대한 법익에 대한 구체적 위해가 존재, ②행정기관이 다른 동가치적 법익을 소홀함이 없이 구체적 위해의 제거가 가능한 경우(가능성), ③피해자의 개인적 노력으로는 위험방지가 충분히 이루어 질수 없는 경우(보충성)를 말한다.

 

Ⅲ. 재량행위에 대한 통제 <행입사국>

1. 행정내부적 통제 <감절심>

(1) 직무감독에 의한 통제 - 상급행정청의 감독권, 감사원의 감사 등

(2) 행정절차에 의한 통제 - 행정절차법상 기준공표, 이유제시, 의견제출, 청문, 공청회 등 <공유의청공>

(3) 행정심판에 의한 통제 - 위법하거나 부당한 재량권의 행사에 대해 행정심판(행심법 §1)

2. 입법적 통제

(1) 사전적 통제 – 국회는 입법시 재량의 목적, 범위, 요건 등에 대한 구체적 규율을 통해 통제

(2) 사후적 통제 - 국정조사·감사, 출석요구 및 질문권, 해임건의권 등 국정감사권을 통한 통제

3. 사법적 통제

(1) 법원 – 원칙적으로 기속행위만이 사법심사의 대상이 되고 재량행위는 사법심사의 대상이 되지 아니한다. 다만 재량행위의 일탈·남용·해태 등 위법한 재량권 행사에 대해 제한적으로 사법심사의 대상이 된다. 이때, 재량의 일탈·남용여부는 원고가 입증하여야 한다.

(2) 헌법재판소 – 위법한 재량권 행사로 헌법상 보장된 기본권이 침해된 경우 헌법소원 제기 가능

4. 국민에 의한 통제 - 여론, 자문, 압력단체의 활동, 청원 등 <여자단원>

 

Ⅴ. 결어

행정청의 재량권 행사는 일정한 한계 안에서 행사되어야 하고, 한계를 넘는 경우 위법하여 사법심사의 대상이 되며, 재량권이 0으로 수축되는 경우 행정청은 특정한 행정의무를 부담한다.

 

불확정개념과 판단여지 – 불판(요다불,상직) 사(요효이<경규>판) 판(의<요불해객적재>-인<유적>-적<예비구형>-한<자경>-통<기절일사,교과서>)

Ⅰ. 서설

1. 불확정개념의 의의 - 행정법규의 구성요건부분이 다의적, 불명확한 용어로 기술된 것을 말한다. 예를 들어, 상당한 이유, 직무수행능력의 현저한 부족 등의 표현 <요다불,상직>

2. 재량과 불확정개념의 구분 – 종래에는 ①요건부분이 불확정이거나 효과부분이 선택적인 경우 모두 재량문제로 파악하는 구별부정설(판례), / 오늘날 ②효과부분만 재량문제로 파악, 불확정개념은 법 인식의 문제로서 법이 예정하고 있는 단 하나만의 결론만이 타당하므로 행정청의 판단권 부정

 

Ⅱ. 불확정개념의 사법심사 가능성

1. 문제의 소재 - 불확정개념은 객관화가 가능하여 단 하나만의 결론만이 타당하나, 법원은 현실적으로 행정청의 전문적·기술적·정책적인 판단을 존중할 수밖에 없다. 사법심사 가능범위?

2. 불확정개념의 해석, 판단에 관한 학설 <요효이(경규)판>

(1) 종래의 요건재량설 - 요건규정이 공백이거나 종국목적을 규정하는 경우, 행정청의 재량 인정

(2) 종래의 효과재량설 – 전면적인 사법심사의 대상이 됨

(3) 불확정개념 이분설 - 경험적 개념(객관적 경험칙이 기준) / 규범적 개념(주관적 판단에 의존) <이경규>

(4) 판단여지설 - 구체적 사안에 대해 하나의 정당한 법적 의미를 갖도록 해석·적용하는 것은 전면적 사법심사 대상이나, 법원의 심리능력 한계를 감안하여 행정청의 판단을 법원의 판단으로 대체 가능

3. 검토 - 행정청의 전문성 존중, 법원의 심리상 한계를 고려하는 판단여지설이 타당

 

Ⅲ. 판단여지 <의인(유적)적한통> … Case 직위해제

1. 판단여지의 의의 - 법률의 요건부분에 불확정개념이 사용된 경우, 행정청이 이들 요건을 해석·적용함에 있어 객관적인 법적판단을 거친 때에는 적법성을 가져 일정한 포섭의 자유가 인정되어 사법심사가 제한된다는 것 <요불해객적제>

2. 판단여지의 인정여부 (재량과 판단여지의 구별)

(1) 문제점 - 판단여지는 법률요건의 불확정개념에 대한 해석ㆍ포섭의 자유로 재량과 동일한 개념으로 볼 수 있는지 문제된다.

(2) 학설 - 구별긍정설(판단여지의 독립성 인정 / 판단여지는 요건에 불확정개념, 재량은 효과가 선택적 / 판단여지의 선택자유는 법원이, 재량은 입법자가 인정), 구별부정설(재량의 문제로 파악, 재량을 효과부분에만 한정×, 교환사용 가능하여 구별의 필요성 ×, 양자 모두 사법심사 배제)

(3) 판례 - 불확정 개념의 요건 판단에 있어서 행정청에게 재량권이 부여되어 있다고 판시, 재량의 문제로 보는 듯한 태도 / 유적발굴허가신청불허가사건에서 행정청의 전문적, 기술적 판단은 특별한 사정이 없는 한 최대한 존중되어야 한다고 하여 판단여지론에 근접한 판례도 있음

(4) 검토 - 전문적·기술적 영역에서는 행정청의 판단을 존중하여 사법심사를 자제할 필요가 있고, 법률요건에서 인정되는 점에서 재량과 구별하는 긍정설이 타당

3. 판단여지의 적용범위 <예비구형>

①미래예측적결정 - 대한민국의 이익을 해할 우려가 현저한 자에 대한 법무부장관의 출국금지명령
②비대체적결정 - 사람의 인격, 적성, 능력에 대한 판단 / 공무원의 근무평정

③구속적 가치평가결정 - 유해도서결정, 보호대상문화재 평가 등 독립된 합의제 기관의 결정

④형성적결정 - 공무원 인력수급계획 결정ㆍ공공복리의 증진 등 행정의 고유한 책임 하 행정정책결정

4. 판단여지의 한계 및 통제

(1) 한계 – 행정청의 판단여지가 인정되는 한도 내에서 행정청의 판단은 사법심사의 대상이 되지 않는 것이 원칙이나, 예외적으로 판단에 ➀자의가 개입되거나 ➁경험칙에 위배되는 경우 가능하다. <자경>

(2) 통제(사법심사의 대상) <기절일사>

①판단기관의 적법성 - 판단기관이 올바른 합의체 행정기관으로 적절하게 구성되었는지 여부

②판단절차의 적법성 - 판단을 함에 있어 절차적 규정의 준수여부

③행정법 일반원칙의 준수 – 비례의 원칙, 평등의 원칙 등 행정법 일반원칙 준수여부

④정당한 사실관계에 기한 판단 - 포섭의 과정에서 사실관계의 판단 및 확정이 정당한지

(3) 판례 - 교과서검정위원회의 2종교과서 검정처분사건, 사실의 기초가 없거나 사회통념상 현저히 부당하다는 등 현저히 재량권의 범위를 일탈한 것이 아닌 이상 검정을 위법하다고 할 수 없음 / 사회통념상 현저한 부당, 재량권의 현저한 위배를 한계로 판시(공무원 임용면접 등)

 

Ⅳ. 결어(약술용)

행정현실의 변화에 탄력적으로 대응하기 위해서는 판단여지를 인정해야 한다. 다만 그 통제방안을 마련해야 한다.

 

Ⅳ. 결어 -범죄사건의 미해결율 낮은 경우 ⇒ 반드시 위법성 정도 판단

불확정개념인‘근무성적이 불량’하다는 직위해제 처분 요건에 해당하는지 판단함에 있어, 행정청에 판단여지가 인정되나, 甲의 관할구역 범죄사건 미해결율이 다른지역에 비해 낮은 점을 감안할 때, 乙의 처분은 평등의 원칙에 반하는 자의적 처분으로 판단여지의 한계를 벗어나 위법하다. 위법성의 정도는 통설ㆍ판례인 중대명백설에 따라 내용상 중대하나, 외견상 명백하다고 보기 어려워 취소사유의 하자에 해당한다.

 

<참고> 가행정행위 <사법계심유,잠확>

사실관계ㆍ법률관계의 계속적 심사를 유보한 상태에서 당해 행정법관계의 권리와 의무를 잠정적으로 확정하는 행위를 말한다. 국가공무원법상 직위해제가 이에 해당한다.

 

하명 – 하의(목통국특)-구(명법)-종(대내분상)-성(근기) / 요(주내절형표대) / 효(인지) / 위 / 구

 

Ⅰ. 서설

1. 의의 - 경찰목적을 위해 국가의 일반통치권에 의거, 국민에게 특정한 작위·부작위(금지)·수인·급부의무를 명하는 행정행위 <목통국특, 작부수급>

2. 구별 (1) 명령적 행위 : 형성적 행위 (특허.인가.대리)와 구별 <특인대>

(2) 법률행위 : 준법률행위적 행정행위 (공증.통지.수리,확인)와 구별 <공통수확>

3. 종류 (1) 대상에 따른 분류 : 대인적 하명, 대물적 하명, 혼합적 하명

(2) 내용에 따른 분류 : 작위하명, 부작위하명, 급부하명, 수인하명

(3) 분야에 따른 분류 : 경찰하명, 재정하명, 군정하명 등

(4) 상대방 특정여부에 따른 분류 : 개별하명(특정인), 일반하명(불특정다수인-도로통행금지)

4. 법적성질 및 근거 - 명령적.침익적 행정행위이므로, 헌법 37➁ 법률유보의 원칙상 반드시 법적 근거를 요한다. 법률이 재량권을 부여하고 있는지 불분명한 경우 기속행위로 해석

 

II. 성립요건 <주내절형표대>

1. 주체 - 행정청만이 할 수 있는 것이 원칙이나, 그 성질상 현장에서 즉시 행해질 경우가 많으므로, 법률에서 공무원에게 하명권한을 부여하는 경우 있음 (경직법 5➀)

2. 내용 - 적법, 명확. 공익 적합

3. 절차 - 행정절차법상 사전통지, 이유 제시, 의견청취 절차 원칙

4. 형식 - 문서로 하는 것이 원칙이나, 성질상 현장에서 긴급한 경우에는 구술(위험발생의 방지조치), 경찰관의 동작(수신호), 자동화된 기계(신호등) 가능

5. 표시 – 개별하명은 상대방에게 통지함으로써 성립, 도달함으로써 효력 발생한다. 일반하명은 공고함으로써 성립하고, 기계 등에 의한 하명은 상대방이 인지할 수 있는 상태에 놓임으로써 성립하며, 즉시 효력 발생한다.

6. 대상 - 하명의 대상은 사실행위인 경우가 일반적이나, 법률행위인 경우도 있음

 

 

III. 효과

하명은 상대방에게 그 하명의 내용대로 이행할 공법상 의무(작위,부작위,수인,급부)를 발생시킨다.

이는 자유가 제한될 뿐 기존의 권리 제한·박탈하는 것은 아니다.

1. 인적 범위 : 수명자에 대해서만 발생하는 것이 원칙이나, 대물적 하명의 경우 물건의 양수인에 게도 효력을 미침. 혼합적 하명은 인적사정과 물적사정 중 중점에 따라 판단

2. 지역적 범위 : 당해 처분청의 관할구역 내에 미치는 것이 일반적이나, 법령이나 처분의 성질상 관할구역 밖에 미치는 경우도 있음

 

IV. 위반의 효과

행정의무불이행과 행정의무위반 두 가지 위반 유형이 있으며, 행정상 강제집행이나 행정벌의 대상이 된다. 그러나 하명의 적법요건일 뿐 유효요건은 아니므로 사법상의 효력까지 무효가 되는 것은 아니다.

 

V. 권리구제 <행손실결징>

1. 행정쟁송 : 무효원인 -> 무효확인심판, 무효확인소송 / 취소원인 -> 취소심판, 취소소송 제기

2. 손해배상ㆍ헌법소원 : 위법한 하명에 의해 손해를 입은 국민은 국가배상을 청구, 헌법소원 가능

3. 손실보상 : 경직법 제11조의2에서 적법한 경찰권 발동으로 손실발생에 책임 없는 자가 입은 특별한 희생에 정당한 보상 규정, 손실발생에 책임이 있는 경우에도 상응 정도를 초과하는 재산상 손실은 보상

4. 결과제거청구권 – 위법한 하명으로 위법한 결과가 존재하는 경우, 청구 가능
(처분요건 소멸 후에도 처분을 폐지하지 않는 경우 및 폐지 후에도 남아있는 직접적ㆍ사실적 결과)

5. 징계 및 형사책임 : 위법한 하명을 한 공무원은 내부징계 및 직권남용죄 등 형사책임. 위법한 하명에 대항하는 경우 정당방위로서 공무집행방해죄 성립 X

 

VI. 결어

경찰하명은 침익적 행정행위이므로 법적근거와 구제수단을 충실히 마련해야 하고, 적법한 하명에 대한 손실보상의 방법과 근거마련이 필요하다.

 

※ 행정처분

 

법률 행위	명령 (하허면)	하명	∙경찰목적을 위하여 작위․부작위(금지)․수인․급부(명령)를 명하는 행위 (작부수급) ∙효과는 수명자에게 발생하나, 대물적 하명은 그 대상물건을 승계한 자에게도 효력발생 ∙하명 위반시 강제집행․경찰벌 부과가능 / 법률상 효과에는 아무런 영향이 없다 ∙대인하명(면허취소), 대물하명(주정차금지구역 지정), 혼합(총포판매업 허가) ∙경찰관의 수신호 ⇒ 경찰하명 / 단순한 교통경찰관의 지시 ⇒사실행위
		허가	∙법령에 의한 일반적․상대적 금지 해제 / 경찰허가는 원칙적 기속행위 or 기속재량행위 ∙허가는 신청에 의해 행해지는 것이 보통이나, 신청에 의하지 아니하는 경우도 있다 ∙무허가 행위는 강제집행 대상이나, 행위자체는 유효 (적법요건○, 유효요건 X) ∙피허가자는 적법하게 허가된 행위를 할 수 있지만, 타법상의 제한까지 해제되는 것은 아니다 ∙허가여부 결정기준은 허가처분시 법령 (신청시 X)
		면제	∙작위․급부․수인의무의 해제 ※ 의무의 해제라는 점에서 허가(부작위 해제)와 공통
	형성 (특인대)	인가	∙인가의 대상은 제3자의 법률행위에 한한다 (공법행위․사법행위 불문)
		특허, 대리 등
준법률행위 (공통수확)		확인	∙특정사실․법률관계에 의문이 있는 경우 공권적으로 존부판단 (당선인 결정․행정심판 결정)
		공증	∙특정사실․법률관계의 존부를 공적권위로써 증명 (합격증서 발급․등기부 등기․선거인명부 등재)
		통지	∙특정인 또는 불특정 다수인에게 특정사실을 알리는 행위 (대집행 계고)

 

※ 부당한 행정행위는 행정심판이나 행정청의 직권에 의해 취소될 수 있을 뿐, 법원에 의해 취소될 수 없다.

 

 

허가와 특허의 구별 – 허특(일해적자명,권능지설형) 기(개상) 공(법익신통) 차(대목성<쌍명기>형수출감특효)

 

Ⅰ. 서설

허가란 경찰목적을 위한 일반적·상대적 금지를 특정한 경우에 해제함으로써 일정한 행위를 적법하게 행할 수 있도록 자연적 자유를 회복시켜 주는 명령적 행정행위 <일해적자,명>
특허란 출원을 한 특정인을 상대로 새로운 ①권리를 설정하는 행위(공기업특허, 공물사용권의 특허, 광업허가, 어업면허 등), ②능력을 설정하는 행위(공법인의 설립행위 등), ③법적지위를 설정하는 행위(공무원의 임명, 귀화허가 등)로서 설권행위이자 형성적 행정행위이다. <권능지설,형>

 

Ⅱ. 구별기준

1. 법령상 양자를 혼용하는 경우가 많아, 당해 행위가 강학상 허가인지 특허인지는 법령상 표현과 관계없이 법령의 규정내용과 취지를 고려하여 개별적으로 판단한다.

2. 허가와 특허의 상대화 경향 - 오늘날에는 규제완화를 통해 특허체제가 점차 허가체제로 이동하고 있다. 즉, 허가와 특허의 구별은 절대적인 것이 아니라 상대화 경향이 있다.

 

Ⅲ. 공통점 <법익신통>

1. 행정청의 효과의사의 표시에 의해 성립되는 법률행위적 행정행위 (법령이 정하는 효과를 발생하는 준법률행위적 행정행위와 구별)

2. 상대방에게 이익을 주는 수익적 행정행위

3. 상대방의 신청에 의해 행해지는 것이 보통이다.

4. 사인의 영업행위에 대한 사전통제로서의 의미

 

Ⅳ. 차이점 <대목성형수출감특효>

1. 대상 - 허가는 주로 사익산업, 특허는 공익성이 강조되는 기간산업

2. 목적 - 허가는 상대적 금지를 해제하는 소극적 작용,
특허는 사인의 공익사업을 통하여 공공복리를 증진하기 위한 적극적 작용

3. 법적성질

(1) 쌍방·일방 – 허가는 쌍방적 또는 일방적 행정행위이나, 특허는 언제나 쌍방적 행정행위이다.

 

(2) 명령적·형성적 – 허가는 법령에 의한 의무를 해제하여 자유를 회복시켜주는 명령적 행정행위, 특허는 특정인에게 새로운 권리를 설정하는 형성적 행정행위

(3) 기속·재량 - 통설에 의하면 허가는 기속행위, 특허는 재량행위.
근거법령의 문언이 불분명할 때 보충적 해석기준이 될 뿐 절대적인 것은 아니다.

4. 형식 – 허가는 처분에 의해서만 가능, 특허는 원칙적으로 처분에 의하나 법규처분도 가능

5. 수정 - 수정허가는 가능, 수정특허는 불가

6. 출원 - 허가는 원칙적으로 출원을 요하나 예외적으로 출원을 요하지 않는 경우도 있다.
특허는 반드시 출원이 있어야 한다. 출원이 없거나 그 취지에 반하는 특허는 완전한 효력을 발생할 수 없다.

7. 감독 – 허가는 소극적 감독,
특허는 적극적 감독(역무제공의 적절성, 계속성 담보 등 특허사업을 조성하기 위해)

8. 상대방의 특정성 – 허가는 불특정 다수인에 대하여 일반처분의 형식 가능,
특허는 특정인에 대해서만 가능

9. 효과 – 경업자관계에서 허가로 인한 상대방의 독점적·경제적 이익은 반사적 이익이나,
특허는 처분상대방에게 권리·능력등 법률상 힘을 발생시키며, 경우에 따라 자유를 회복하게 하는 법률상 이익에 해당한다. 다만, 최근 허가로 인한 상대방의 이익을 법률상 이익으로 보는 판결이 나타나고 있다. (인근주민의 환경이익을 법률상 이익으로 인정 등)
허가에 의해 상대방에게 귀속되는 권리는 언제나 공법적 효과이지만, 특허는 공권인 것이 보통이나 사권인 경우(광업허가에 의한 광업권 등)도 있다.

 

Ⅴ. 결어

- 허가와 특허의 구별은 기속행위와 재량행위의 구별기준, 원고적격 인정 등 중요한 기준이 되므로 지속적 연구가 요구된다.

 

 

※ 허가와 특허의 차이점 <대목성형수출감특효>

 

	허가	특허
대상	주로 사익산업	주로 기간산업 (공익성 강조)
목적	소극적 작용 (상대적 금지를 해제)	적극적 작용 (사인의 공익사업을 통하여 공공복리 증진)
법적성질	명령적 행정행위 (법령에 의한 의무를 해제하여 자유를 회복)	형성적 행정행위 (특정인에게 새로운 권리 설정)
	기속행위 (통설)	재량행위 (통설)
	쌍방적 또는 일방적 행정행위	언제나 쌍방적 행정행위
형식	처분으로만 가능	원칙적으로 처분이나, 법규처분도 가능
수정	수정허가는 가능	수정특허는 불가
출원	원칙적으로 출원을 요하나, 예외적으로 요하지 않는 경우도 있음 (ex. 통행금지의 해제)	반드시 출원이 있어야 함
감독	소극적 감독	적극적 감독 (역무제공의 적절성, 계속적 담보등 특허사업을 조성하기 위함)
상대방의 특정성	블특정 다수인에 대하여 일반처분 가능	특정인에 대해서만 가능
효과	경업자관계에서 허가로 인한 상대방의 독점적·경제적 이익은 반사적 이익이므로 소송 제기 불가. 다만, 최근 법률상이익의 범위를 확대하는 판결이 나타남 (인근주민의 환경이익 등) 언제나 공법적 효과	특허로 인한 상대방의 이익은 법률상이익이므로 소송 제기 가능(통설)       사법적 효과인 경우도 있음

 

예외적 승인 – 예승 성(행명재) 구(행명형부,금취재) 요(주내절형) 효(금,강집벌무)

“예승이랑 성구랑 요! 효!”

Ⅰ. 서설 : 사회적으로 유해하여 법령상 원칙적으로 금지되어 있으나, 예외적인 경우 이러한 금지를 해제하여 당해 행위를 적법하게 할 수 있게 해주는 행정행위를 말한다.

 

Ⅱ. 법적성질 <행명재>

1. 행정행위 : 행정행위로서의 예외적 승인만 있고 법규에 의한 예외적 승인은 없다.

2.명령적ㆍ형성적 행위 : 전통적 견해와 판례는 명령적 행위로 보나, 형성적 행위로 보는 견해도 있다.

3. 재량행위 : 일반적으로 재량행위의 성질을 갖는다고 본다.

 

Ⅲ. 허가와의 구별

1. 유사점 : ①행정행위의 성질 ②명령적+형성적행위 ③법령상 금지된 부작위의무 해제 <행명형부>

2. 차이점 <금취재>

⑴ 금지의 성격 : 허가는 상대적/예방적 금지의 해제, 예외적 승인은 절대적/억제적 금지의 해제

⑵ 인정취지 : 허가는 위해의 사전 방지, 예외적 승인은 비정형적 사태를 효과적으로 규율

⑶ 재량행위 : 허가는 요건을 충족하면 허가를 해야 할 기속을 받으나, 예외적 승인은 금지된 공익을 능가하는 공익 및 사익의 존재 여부를 판단하는 재량행위로 본다.

 

Ⅳ. 요건 <주내절형>

① 법령상 권한 있는 행정기관에 의해, ② 적법ㆍ타당한 내용으로, ③ 근거법령과 행정절차법의 절차를 준수하여, ④ 특별한 규정이 없는 한 문서로 이루어져야 한다.

 

Ⅴ. 효과 <금,강집벌무>

1. 금지의 해제 : 법령상 금지를 해제하여 당해 행위를 적법하게 할 수 있는 자유를 준다.

2. 예외적 승인 없이 한 행위의 효력 : 행정상 강제집행이나 행정벌의 대상이 될 뿐만 아니라, 민법의 공서양속 기타 사회질서에 반하는 행위로 무효가 되는 경우가 많다.

 

 

부관의 가능성과 한계 – 부(효제보기주종,합탄경) 종(조기부철법) 가(재법기준,성형) 한(시<법동유사>,일<법목내일>) 위(무취중)

 

Ⅰ. 서설

1. 의의 <효제보기주종> - 행정행위의 효과를 제한 또는 보충하기 위하여 행정기관에 의해 주된 행정 행위에 부가되는 종된 규율

2. 구별 - 행정기관이 부가하는 점에서 직접 법규에서 규정하는 법규부관과 구별

3. 근거 - 행정기본법 제17조

4. 취지 - 행정의 합리성, 탄력성, 경제성을 보장 <합탄경>

 

Ⅱ. 종류 <조기부철법> 

1. 조건 - 행정행위의 효력을 장래 불확실한 사실에 의존, 정지조건(효과발생목적)과 해제조건(효과소멸목적)

2. 기한 - 행정행위의 효력을 장래의 확실한 사실에 의존, 시기(효과발생목적)와 종기(효과소멸목적)

3. 부담 - 수익적 행정행위에 부가하여 상대방에게 작위·부작위·급부·수인의무를 명하는 부관. 조건과 유사하나 행정청의 객관적 의사를 기준으로 조건의 성취 가능성, 관행 등을 고려하여 합리적으로 해석하되, 불분명한 경우 상대방에게 유리한 부담으로 간주한다.

4. 철회권 유보 – 장래 일정한 요건 하에서 행정행위를 철회할 수 있는 권한을 유보하는 부관으로 항상 자유로운 것은 아니며 일반원칙 준수해야 한다. 행정청의 별도 철회권 행사가 있어야만 비로소 효력 소멸한다는 점에서 해제조건과 구별된다.

5. 법률효과의 일부배제 - 법적효과 발생의 일부를 배제하는 부관, 반드시 법령의 근거 필요

 

Ⅲ. 부관의 가능성 (성립상 한계) … <동시부관 Case>

1. 문제점 – 행정기본법 제17조에 따르면 재량행위는 부관을 붙일 수 있고, 기속행위는 법률에 근거가 있는 경우 부관을 붙일 수 있으나, 개별법에 근거 규정이 없는 경우 문제된다.

2. 학설

(1) 전통적 견해 – 재량행위와 법률행위적 행정행위에만 부관 허용, 기속행위나 준법률행위적 행정행위에는 불허 <재법o기준x>

(2) 새로운 견해 – 개별 행정행위의 목적과 성질, 부관의 형태 등을 검토하여 결정 <목성형>

3. 판례 – 기속행위에는 부관을 붙일 수 없고 붙였다 해도 그 부관은 무효라고 판시, 전통적 견해 입장

4. 검토 – 기속행위라도 조건부 영업허가처럼 요건충족적 부관은 가능하고, 재량행위라도 귀화허가와 같이 성질상 부관을 붙일 수 없는 경우도 있으므로 새로운 견해가 타당

 

Ⅳ. 한계 ※사례논점

1. 부관의 시간상 한계(사후부관의 가능성) … <사후부관 Case>

(1) 문제점 – 부관은 본질상 주된 행정행위와 동시부과가 원칙이나, 행정행위를 발한 후에도 새로이 부관을 가하거나 변경하는 것이 가능한지가 부관의 부종성과 관련하여 문제

(2) 학설 - ① 부관의 부종성에 반하여 허용될 수 없다는 부정설, ② 독립된 처분인 부담의 경우에만 가능하다는 부담긍정설, ③ 법령에 근거, 상대방의 동의, 사후부관의 유보가 있으면 가능하다는 제한적 긍정설이 대립 <법동유>

(3) 판례 – 판례는 제한적 긍정설의 사유 외에‘사정변경으로 인하여 당초 부관의 목적을 달성할 수 없는 경우에도 예외적으로 인정’하여 폭넓은 제한적 긍정설의 입장 <법동유사>

(4) 검토 - 사익과 공익을 조화시킬 수 있는 판례의 입장이 타당하다

2. 부관의 일반적 한계 <법목내일> (※ Case. 사후부관에서 <법동유> 있는 경우, 일반적 한계도 설시)

(1) 법규상 한계 – 그 내용이 적법해야 하고 형식도 법령에 위배되지 않아야 함

(2) 목적상 한계 – 부관의 내용은 목적상 필요한 범위를 넘지 않아야 함.

(3) 내용상 한계 – 가능한 명확하고 실현가능해야 함

(4) 일반법원칙상의 한계 - 부당결부금지의 원칙이나 비례의 원칙 등 행정법의 일반원칙 준수 필요

※ 행정기본법 제17조(부관) ④ 부관은 다음 각 호의 요건에 적합하여야 한다. 1. 해당 처분의 목적에 위배되지 아니할 것 2. 해당 처분과 실질적인 관련이 있을 것 3. 해당 처분의 목적을 달성하기 위하여 필요한 최소한의 범위일 것

 

Ⅴ. 위법한 부관과 행정행위의 효력 (시간 봐서 쓸지 결정) <무취중>

1. 무효인 부관 - 학설은 ①부관 없는 단순행정행위가 된다는 견해, ②행정행위가 전부 무효로 된다는 견해, ③원칙적으로 단순행정행위가 되나 부관이 행정행위에 본질적인 요소인 경우 전부 무효가 된다는 견해가 대립한다. 국민의 권리보호와 행정의 효율성을 조화하는 ③설이 타당하다.

2. 취소사유인 부관 - 부관의 취소가 확정되지 않는 한 부관과 행정행위의 효력은 유효하다. 취소가 확정된 후에는 무효인 부관과 동일

3. 부관이 행정행위에 중요한 요소인지 판단기준 - 행정청의 의사 기준(주관설)과 객관적인 상황 기준(객관설)이 대립하나 양자를 종합하여 고려하는 것이 타당

 

Ⅵ. 결어

부관의 남용은 국민 권익에 장애를 초래하므로 실제적ㆍ절차적 통제장치 마련이 중요하다.  

 

 

※ 사례문항 예시 ‘~ 부관의 적법성에 대해 서술하라’

 

※ 조건과 부담의 구별 (사례에서 기재 / 학설은 주관설, 객관설, 종합설 대립)

(1) 정지조건부 행정행위는 조건이 성취되어야 효력 발생하나, 부담부 행정행위는 이와 무관

(2) 해제조건부 행정행위는 조건이 성취되면 효력 소멸하나, 부담부 행정행위는 철회되지 않는 한 효력 유지

(3) 구별이 불분명한 경우 최소침해의 원칙상 국민에게 유리한 부담으로 보는 것이 타당

 

하자있는 부관에 대한 행정쟁송 – 하부(효제보기주종) 독(부분전) 형(부분전) 취(기분일검) 위(무취중)

 

Ⅰ. 서설

1. 의의 <효제보기주종> - 행정행위의 효과를 제한 또는 보충하기 위하여 행정기관에 의해 주된 행정 행위에 부가되는 종된 규율

2. 문제점 - 부관에만 하자가 있는 경우 부관의 독립쟁송 가능성, 쟁송형태, 독립취소가능성, 부관이 취소된 경우 주된 행정행위의 효력이 문제된다.

 

Ⅱ. 부관의 독립쟁송 가능성 … 본안전판단(소송요건)

1. 문제점 - 부관만을 대상으로 취소를 구하는 쟁송의 가능 여부가 문제된다.

2. 학설 <부분전>

(1) 부담긍정설 - 부담은 처분성ㆍ독립성 인정되어 가능하나, 그 외의 부관은 불가

(2) 분리가능성 기준설 - 주된 행정행위와 분리가능성이 있는 부관만 가능

(3) 전면긍정설 - 소의 이익이 있는한 모든 부관이 가능

3. 판례 – 부담은 다른 부관과는 달리 그 자체로서 행정쟁송의 대상이 될 수 있다고 판시하여 (1)설 입장.

4. 검토 – 부관의 독립쟁송가능성 문제는 소송요건의 문제인 바, 부담만이 국민의 권리·의무에 직접 영향을 미치는 행위로서 처분성 인정되므로 (1)설 타당

 

Ⅲ. 쟁송형태

1. 문제점 - ①형식·내용상 부관만의 취소를 구하는 진정일부취소쟁송(이하 진정), ②형식상 행정행위 전체를 대상, 내용상 부관만의 취소를 구하는 부진정일부취소쟁송(이하 부진정)의 인정여부가 문제

2. 학설 <부분전>

(1) 부담진정설 - 부담은 진정, 부담 이외의 부관은 부진정

(2) 분리가능성 기준설 - 분리가능성 없는 부관은 부진정, 분리가능성 있는 부관의 경우 처분성이 있으면 진정, 처분성이 없으면 부진정

(3) 전면부진정설 - 소의 이익이 있는한 모든 부관에 대해 성질상 모두 부진정

3. 판례의 태도 - 부담의 경우만 진정을 인정, 기타의 부관은 행정행위 전체의 취소를 구해야 한다고 하여 진정, 부진정 모두 부정

4. 검토 - 직접적 권리구제를 위해 부담이외의 부관에 대해서는 부진정을 인정하는 것이 타당

 

Ⅳ. 독립취소 가능성 … 본안판단

1. 문제점 - 법원이 부관이 위법하다고 판단할 때, 부관만을 취소할 수 있는지

2. 학설 <기분일검>

(1) 기속행위와 재량행위를 구분 - 주된 행정행위가 기속행위이면 독립취소, 재량행위이면 전체

(2) 분리가능성 기준설 - 주된 행정행위와 분리불가능한 중요요소면 전체, 분리 가능한 경우는 독립

(3) 일부취소법리를 유추적용 - ①가분적ㆍ독자적 의미, ②부관 없이도 본 행정행위를 발령 가능 등 요건을 갖춘 경우에만 독립취소 가능 (결국 부담만 이에 해당)

(4) 검토가 불요하다는 견해 - 위법성이 있다면 별도로 검토할 필요 없이 독립취소 가능

3. 판례 - 부담만은 독립하여 취소할 수 있고, 그 이외의 부관에 대해서는 독립취소 부정

4. 검토 - 행정청의 재량존중과 국민의 권리보호 양자를 조화할 수 있는 분리가능성설이 타당

 

Ⅴ. 위법한 부관과 주된 행정행위의 효력 <무취중>

1. 무효인 부관 - 학설은 ①부관없는 단순행정행위가 된다는 견해, ②행정행위가 전부 무효로 된다는 견해, ③원칙적으로 단순 행정행위가 되나 부관이 행정행위에 본질적인 요소인 경우 전부 무효가 된다는 견해가 대립한다. 국민의 권리보호와 행정의 효율성을 조화하는 ③설이 타당하다.

2. 취소사유인 부관 - 부관이 취소가 확정되지 않는 한 부관과 행정행위의 효력은 유효하다. 취소가 확정된 후에는 무효인 부관과 동일

3. 부관이 행정행위에 중요한 요소인지 판단기준 - 행정청의 의사 기준(주관설)과 객관적인 상황 기준(객관설)이 대립하나 양자를 종합하여 고려하는 것이 타당

(※ Case에서 독립취소 가능성 묻는 경우 반드시 중요한 요소인지 판단기준도 설시할 것!)

 

Ⅵ. 결어

부관의 남용에 대한 통제 및 권리구제를 위해 부진정일부취소소송 인정 등 입법적 보완이 필요

 

 

c.f) <부관 Case> 

독: 1. 독립쟁송가능? 

가한: 2. 부관이 위법?

취중: 3. 독립취소가능?

하자의 치유 – 치(당하후보,x안신경) 인(긍부제<시불>) 범(취<결격>경<단속,변경>) 요(보추장사) 한(시불) 효(소적)

 “차에 치인 범이의 요망한 효과”

Ⅰ. 서설

1. 의의 - 행정행위가 성립당시에 요건을 결한 하자가 있다 하더라도 사후에 그 요건을 보완하거나 그 하자를 취소하여야 할 필요가 없게 되어 유효한 행정행위로 취급하는 것 <당하후보>

2. 근거 – 명문규정은 없고, 행정법관계의 안정성, 상대방의 신뢰보호 및 행정경제실현 등에 따라 인정

3. 전환과의 구별

(1) 차이점 - 치유는 본래의 행위로서 효력 발생함에 비해, 전환은 새로운 행정행위로서 효력을 발휘

(2) 공통점 - 양자 모두 법치행정원리에 대한 예외를 인정하여 본래 부인되어야 할 행정행위의 효력을 인정하는 것으로서, 법적 안정성, 상대방의 신뢰보호, 행정경제실현을 도모할 수 있다는 공통점이 있다.

 

Ⅱ. 인정여부

1. 문제점 - 하자의 치유에 대한 행정법 규정이 없어 인정여부가 문제된다.

2. 학설 <긍부제(시불)>

(1) 긍정설 - 행정법관계의 안정성, 상대방의 신뢰보호 및 행정경제실현을 위해 인정 <안신경>

(2) 부정설 – 행정청의 신중하고 공정한 판단을 기하기 위해 부정(법치행정, 행정절차 의미 상실)

(3) 제한적긍정설 - ①일정한 시간적 한계 내에 행정기관의 보완행위가 있고, ②당사자에게 불이익 없는 경우에 한해 인정

3. 판례 – 법률적합성을 저해하여 원칙적으로 허용될 수 없는 것이지만, 행정법관계의 안정성, 상대방의 신뢰보호 및 행정경제실현을 위해 허용하는 때에도 국민의 권리나 이익을 침해하지 않는 범위에서 인정해야 한다고 판시하여 제한적 긍정설의 입장

4. 검토 - 국민의 권익보호와 행정의 효율성을 조화시키는 제한적 긍정설이 타당

 

Ⅲ. 인정범위 <취경>

1. 취소할 수 있는 흠일 것 - 취소할 수 있는 행정행위에 대해서만 인정되고,
무효인 경우 不인정 (임용결격 – 당연무효)

2. 경미한 흠일 것 <주/절형/내>

(1) 주체상 하자 – 부정 (단속경찰관 명의 운전면허 행정처분 통지서)

(2) 절차ㆍ형식상 하자의 경우 - 인정

(3) 내용상 하자 - 긍정설과 부정설이 대립한다. 판례는 부정설의 입장이며(사업계획변경인가처분), 긍정할 경우 법률적합성과의 조화를 깨뜨리므로 부정설이 타당하다.

 

Ⅳ. 하자의 치유요건 <보추장사>

①흠결된 요건의 사후보완(필요한 신청이나 동의의 사후보완, 허가요건·등록요건의 사후충족 등), ➁정당한 권한을 가진 행정청의 추인, ➂장기간 방치로 인한 취소권의 실효, ➃사실상의 공무원 이론등 견해가 있으나 ①이외에는 치유사유가 아니라 취소권의 제한사유일 뿐이라는 견해도 있다.

 

Ⅴ. 하자치유의 한계 <시불>

1. 시간적 한계

(1) 문제점 - 하자의 치유가 언제까지 가능한지 문제된다.

(2) 학설 - 행정쟁송제기 전까지 가능하다는 견해와 행정쟁송종결 전까지 가능하다는 견해가 대립

(3) 판례 - 처분에 대한 불복여부의 결정 및 불복신청에 편의를 줄 수 있는 상당한 기간 내에 하여야 한다고 판시하여 행정쟁송 제기이전시설의 입장이다.

(4) 검토 - 국민의 신속한 권리구제를 위해 행정쟁송제기 전까지 가능하다는 견해가 타당

2. 실체적 한계 – 행정법관계의 안정성, 상대방의 신뢰보호 및 행정경제실현을 위해 법치행정의 예외로서 허용되더라도 당사자에게 불이익을 주지 않는 범위에서 합목적적으로 인정되어야 한다.

 

Ⅵ. 치유의 효과

소급하여 처분시부터 하자가 없는 적법한 행정행위로 효력을 발생하게 된다. <소적>

Ⅶ. 결어

하자의 치유는 법치행정원리에 대한 예외를 인정하여 ①법적 안정성, ②상대방의 신뢰보호, ③행정경제를 도모할 수 있다. 다만 법적 규정이 없으므로 국민의 실효적인 권리구제를 도모하기 위하여 입법적 보완이 필요하다.

 

 

※ 사례문항 예시. ‘허가처분이 내려진 이후 건물주 동의를 받았다면 허가처분의 하자가 치유되는가?’

- 허가처분이 내려진 이후: 시간적 한계x, 사후보완일 뿐

- 건물주 동의: 경미한 하자<절차,형식>가 아닌 내용상 하자로, 법률적합성과의 조화를 깨뜨리므로 하자치유 불가하다고 사안포섭!

 

하자의 전환 – 전(당하무효,x민간안신경) 성(행법,처) 범(무취) 요(주목요청) 한(의불취기) 효(소승변항)

“(성)전환한 성범이가 요망한 효리같네”

Ⅰ. 서설 

1. 의의 - 성립 당시 요건을 결하여 하자있는 행정행위로서 본래 무효이나, 다른 행정행위로 보면 그 요건이 충족되는 경우에 하자없는 다른 행정행위로 인정하여 효력을 인정하는 것 <당하무,효>

2. 인정근거 – 명문규정은 없고, 민법상 무효행위의 전환에 관한 규정이 간접적인 법적근거가 된다. 행정법관계의 안정성, 상대방의 신뢰보호 및 행정경제실현 등에 따라 인정 <민간,안신경>

3. 치유와의 구별

(1) 차이점 - 치유는 본래의 행위로서 효력 발생함에 비해, 전환은 새로운 행정행위로서 효력을 발휘한다는 점에서 구별된다

(2) 공통점 - 양자 모두 법치행정원리에 대한 예외를 인정하여 본래 부인되어야 할 행정행위의 효력을 인정하는 것으로서, 법적 안정성, 상대방의 신뢰보호 또는 행정경제를 도모할 수 있다는 공통점이 있다.

 

Ⅱ. 법적 성질 및 허용범위

1. 법적 성질 <행법,처>

(1) 새로운 행정행위의 성질을 가진다는 행정행위설과 법률에 의하여 나타나는 행위라는 법규범설이 대립

(2) 판례는 하자의 전환 자체가 처분성이 인정되므로 항소소송의 대상이라고 본다.

2. 인정 범위 <무취>

종래 통설은 무효인 행정행위에만 인정된다는 입장이나,행정법관계의 안정성, 상대방의 신뢰보호 및 행정경제실현 등을 위해 무효인 행정행위에 제한시킬 필요가 없다는 견해도 있다. 취소사유인 행정행위는 치유가능성이 있으므로 무효사유로 한정하는 것이 타당

 

Ⅲ. 전환의 요건 <주목요청>

1. 전환 전·후의 행정행위의 주체, 절차, 형식이 동일할 것

2. 전환 전·후의 행정행위가 동일한 목적을 가질 것

3. 전환되는 행정행위의 성립·효력·적법요건을 갖추고 있을 것

4. 전환을 위해 관계인에게 청문의 기회를 부여하였을 것

 

Ⅳ. 전환의 제한 <의불취기>

1. 전환이 처분청의 의도에 반하는 경우

2. 관계인(당사자 및 제3자)에게 원래의 행정행위보다 불이익이 되는 경우

3. 하자있는 행정행위의 취소가 허용되는 경우

4. 기속행위를 재량행위로 전환하는 경우

 

Ⅴ. 전환의 효과 <소승변항>

1. 종전 행정행위의 발령당시로 소급하여 효력이 발생한다.

2. 전환 전 후의 행위는 일련의 절차가 아니므로 하자의 승계가 인정되지 않는다.

3. 소송계속 중 전환된 경우 소의 변경 필요

4. 처분성 인정되므로 항고소송 제기 가능 (전환이 있는 날로부터 1년, 안 날로부터 90일)

 

Ⅵ. 결어

하자의 전환은 국민의 권익을 침해하지 않는 범위 내에서 적용해야 한다.

 

확약 – 확(자장약단,공가사일) 성(처<어우확>재) 근(일신본) 적(재기예대) 요(주내절형) 효(구<세>사<택>무) 구

 

Ⅰ. 서설

1. 의의 – 행정청이 국민에 대한 관계에서 자기구속의 의도로 장래에 일정한 행정작용을 하거나 하지 않을 것을 약속하는 단독적 의사표시 (ex. 경찰 승진후보자 제도) <자장약단>

2. 구별 - 일방적인 의사표시인 점에서 공법상 계약과 구별, 종국적인 행정행위가 아닌 점에서 여타의 단계적 행정결정인 가행정행위, 사전결정, 일부허가와 구별 <공,가사일>

3. 문제점 - 확약의 자기구속을 근거로 행정청은 일정한 의무를 부담하나, 구속력에 의한 이행청구권 인정과 구제방법이 문제된다.

 

Ⅱ. 법적성질 <처재>

1. 처분성 인정여부 - 학설은 ① 확약의 구속적 성격에 비추어 처분성을 긍정하는 견해와 ② 종국적인 행정행위가 아니므로 처분성을 부정하는 견해가 대립하나, 판례는 어업면허취소사건에서 어업권면허(본처분)에 선행하는 우선순위결정(확약)에 관하여 강학상 확약에 불과할 뿐 행정처분은 아니라고 판시하여, 확약의 처분성을 부정한다. 확약의 실효가 인정되고, 종국적인 법적규율성이 없어 국민의 권리·의무에 직접 영향을 미친다고 볼 수 없으므로 확약의 처분성을 부정함이 타당하다. <학(긍부)판(어우확)검>

2. 재량행위 - 확약의 대상에는 제한이 없으며 확약여부의 판단은 행정청의 재량에 따른다.

 

Ⅲ. 법적근거와 적용범위

1. 법적 근거 – 확약에 대한 일반법이 없어 그 법적근거가 문제되고, ① 법적안정성에 바탕을 두는 신뢰보호설과 ② 본 처분권한에 확약의 권한이 포함된다는 본처분권한내재설이 대립하나 후설이 통설 <일신본>

2. 적용 범위 – 재량행위는 당연히 인정되고, 기속행위는 이미 요건사실이 완성된 이후에도 상대방에게 예지이익 및 대처이익을 주기 때문에 인정된다는 것이 통설 <재기예대>

 

Ⅳ. 확약의 요건 <주내절형>

1. 주체 – 권한있는 행정청이 그 권한 범위 내에서 행할 것

2. 내용 - 법령이나 일반법 원칙에 위반되지 않고, 명확·이행가능할 것

3. 절차 - 본처분에서 요구되는 행정절차가 있으면 확약도 이를 거쳐야 한다(청문 등).

4. 형식 - 문서로 함이 원칙이나, 명문규정이 없으면 구술에 의한 확약도 가능

 

 

Ⅴ. 확약의 효과 <구사무>

1. 구속력 – 행정청은 이행의무, 상대방은 이행청구권이 인정된다. 판례는 국세청장이 면세처분의 확약 후 과세처분을 한 것은 신의칙에 반하여 위법하다고 판시하였다. 단, 확약 대상이 위법한 경우 구속효가 없다는 것이 다수설·판례의 입장이다.

2. 사정변경과 실효 – 불가항력적인 사유로 확약의 기초가 된 사실 및 법률 상태가 사후적으로 변경되면, 확약은 별다른 의사표시 없이 실효된다(주택건설사업승인거부사건).

3. 무효ㆍ취소ㆍ철회 - 하자가 있는 경우 중대명백설에 따라 당연무효 또는 취소사유가 된다. 직권취소·철회할 수 있으나, 신뢰보호의 원칙상 취소·철회가 제한되거나 손실보상 필요하다.

 

Ⅵ. 권리구제

1. 행정쟁송

(1) 확약의 처분성을 인정하는 견해에 따르면 확약 자체에 대한 항고소송 제기가 가능하나, 판례는 확약의 처분성을 부정한다.

(2) 행정청이 확약이행을 거부하거나 부작위하는 경우, 의무이행심판, 거부처분취소소송 또는 부작위위법확인소송을 제기할 수 있다. 확약에 반하는 처분을 하는 경우, 신뢰보호원칙 위반으로 취소소송을 제기할 수 있다.

2. 손해배상 : 확약의 불이행이 위법하여 사인에게 손해가 발생한 경우 국가배상 청구 가능

3. 손실보상 : 확약의 불이행이 적법하지만 사인에게 재산상 특별한 희생 발생하면 손실보상도 가능

 

Ⅶ. 결어

확약은 구속력이 발생하나, 이행이 불확실한 만큼 의무 불이행에 따른 권리 침해를 막기 위한 구제 방안 마련이 필요하다. 경찰승진제도에서 확약을 활용하는 바, 즉각적인 승진임용을 할 수 없는 상황에서 적절히 잘 활용하고 있는 예라 볼 수 있다.

행정규칙 – 행(상하기절) 성(비내외준) 요(주내절형<상권독,가적공>효<통도공>) 효(내<준징>-외<직간>) 통(행입사<법보행,관행>국) 하 소

“행정규칙의 성질머리는 요렇게 효통하소~”

Ⅰ. 서설 <상하기절> 

1. 의의 - 행정조직내부 또는 특별한 공법상의 법률관계내부에서 상급행정기관이 하급행정기관에 대해 업무처리 기준과 절차를 정하는 일반적·추상적인 명령으로서 법규적 성질을 갖지 않는 것을 말한다.

2. 구별 - 법률의 수권 없이 제정되고, 대외적 효력이 없는 점에서 법규명령과 구별

3. 근거 - 개별적인 법령의 수권을 필요로 하지 않는다.

4. 종류 <형:훈예지일 / 내:조근재해>

- 형식에 따라, 훈령, 예규, 지시, 일일명령으로 구분된다.

- 내용에 따라 조직규칙, 근무규칙, 재량규칙, 해석규칙 등이 있다.

 

II. 행정규칙의 법적 성질

1. 문제점 - 행정규칙이 대외적으로 국민에 대해 효력이 있는 법규적 성질을 갖는지

2. 학설 <비내외준>

(1) 비법규설 - 법규가 아니므로 법규성 및 대외적 구속력 부정하는 견해

(2) 내부법규설 - 공무원은 행정규칙 위반시 징계책임 발생, 법규성·내부적 구속력 인정

(3) 외부법규설 - 행정의 독자적인 입법권을 근거로 대외적ㆍ직접적 효력을 갖는다

(4) 준법규설 - 일정기간 재량준칙 등이 반복되어 관행이 형성된 경우 평등의 원칙(자기구속의 원칙)을 매개로 간접적ㆍ외부적 효력을 갖는 경우가 있다.

3. 판례 – 대법원은 훈령의 대외적 구속력을 부정함으로써 원칙적으로 행정규칙의 법규성을 부정한다. 다만, 예외적으로 법령보충적 행정규칙은 상위법령과 결합하여 법규성 인정 (헌재는 준법규설 해석됨)

4. 검토 - 행정조직 내부에서만 효력을 가지므로 원칙적으로 법규성을 가질 수 없다고 보는 것이 타당

 

Ⅲ. 요건 <주절형내효>

1. 주체 <상> – 훈령권이 있는 상급관청

2. 절차, 형식 <권독> - 하급관청의 권한 내의 사항이며, 직무상 독립성이 보장되는 범위가 아니어야 한다. 소정의 절차와 형식이 규정되어 있으면 그것을 갖춰야 한다.

3. 내용 <가적공> - ①실현가능하고 명확할 것, ②적법하고 타당할 것, ③공익에 반하지 않을 것

4. 효력발생 <통도공> - 적당한 방법으로 통보되고, 도달되면 효력발생, 공포를 요하지 않는다.

 

Ⅳ. 행정규칙의 효력 ※ (점수에 따라 추가 기재) + 법규명령 형식의 행정규칙 + 행정규칙 형식의 법규명령

1. 내부적 효력 <준징>

행정규칙은 원칙상 대내적 구속력이 있지만, 행정규칙을 제정한 행정기관에 대해서는 대내적 구속력이 없다. 하급기관은 행정규칙을 준수할 의무가 있고, 행정규칙을 위반한 공무원은 징계책임

2. 외부적 효력 <직간>

(1) 직접적·외부적 효력 – 국민과 법원을 구속하지 못하므로 직접적·외부적 구속력은 없어 행정규칙위반은 위법이 아니다. 예외적으로 법규보충적 행정규칙은 직접적·외부적 효력 가진다(대법원)

(2) 간접적·외부적 효력 - 일정기간 재량준칙 등이 반복되어 관행이 형성된 경우 평등의 원칙(자기구속의 원칙)을 매개로 간접적ㆍ외부적 효력을 갖는 경우가 있다(헌재)

 

Ⅴ. 행정규칙의 통제 <행입사국>

1. 행정내부적 통제 <감절심>

(1) 직무감독에 의한 통제 - 법제처의 사전심사, 상급행정청의 감독권, 감사원의 감사 등

(2) 행정절차에 의한 통제 - 행정절차법상 기준공표, 이유제시, 의견제출, 청문, 공청회 등 <공유의청공>

(3) 행정심판에 의한 통제 – 중앙행정심판위원회의 시정조치요청권, 위법하거나 부당한 재량권의 행사에 대해 행정심판(행심법 §1)

2. 입법적 통제 – 직접적인 통제장치는 없으나, 제정시 소관상임위원회에 제출, 명확한 입법, 국정조사·감사, 출석요구 및 질문권, 해임건의권 등 국정감사권을 통한 통제

3. 사법적 통제 – 구체적 규범통제, 행정쟁송, 헌법소원은 법규명령만을 대상으로 하므로 행정규칙에 대한 통제수단이 될 수 없다. 예외적으로 법령보충적 행정규칙 등 대외적 구속력을 가지고 국민의 기본권을 침해하는 경우 가능하다.

4. 국민에 의한 통제 - 여론, 자문, 압력단체의 활동, 청원 등 <여자단원>

 

Ⅵ. 행정규칙의 하자와 소멸

1. 하자 – 성립요건 중 하나라도 결한 행정규칙은 위법·무효

2. 소멸 – ➀동위·상위 행정규칙 제정, ➁법령 제정, ➂해제조건 성취, 종기 도래 등 <행법해종>

 

Ⅶ. 결어

행정규칙은 원칙적으로 법규성이 없으나 법령보충적 행정규칙 및 재량준칙이 반복되어 관행화된 경우 국민의 권리·의무에 영향을 끼칠 수 있으므로, 국민의 실효적인 권리구제 도모 필요

 

법규명령 – 법(수근집제,일추외구) 근(위집) 요(성<주내절형효>-효<시행,공포20>) 한(위<전포재벌>-집) 통(행입사국) 효(적위처) 소(폐한효)

 

Ⅰ. 서설

1. 의의 – 법규명령이란 행정기관이 형식적 법률의 수권에 근거하여 또는 법률의 집행을 위하여 제정하는 일반적·추상적 규율로서, 대외적·법적 구속력이 인정되는 법규범을 말한다. <수근집제,일추외구>

2. 구별 - 법률의 수권이 필요하고, 대외적 효력이 있다는 점에서 행정규칙과 구별

3. 종류 – ①제정권자를 기준으로 대통령령, 총리령, 부령, ②내용을 기준으로 위임명령(위임된 범위 내에서 국민의 권리의무에 관하여 규율 가능), 집행명령(상위법령의 집행에 관하여 필요한 절차 및 형식 규율)

4. 성질 – 행정권에 의하여 정립된 법형식이므로, 형식적으로는 행정행위, 실질적으로는 입법행위이다.

 

Ⅱ. 법규명령의 근거 <위집>

1. 위임명령의 근거 – 위임명령은 반드시 법률에 위임의 근거조항이 있어야 하고, 그 위임의 내용과 범위가 법률에 구체적이고 명확하게 규정되어 있어야 한다.

2. 집행명령의 근거 – 집행명령은 새로운 입법사항, 즉 국민의 권리·의무에 관한 사항을 규율하는 것이 아니므로 법률에 명시적인 수권조항이 없더라도 발할 수 있다.

 

Ⅲ. 법규명령의 요건 <성효>

1. 성립요건 <주내절(심입절)형효> - 법규명령은 법규명령제정권자가 권한 내의 사항에 관하여, 상위법령의 범위 내에서 명확하게 규정하여야 하고, 국무회의의 심의와 행정상 입법예고 등 행정입법절차를 거쳐야 하며, 그 형식은 법조문 형식으로 작성하여야 한다. 그리고 법규명령은 법규명령제정권자가 법규명령의 형식으로 공포함으로써 성립한다.

2. 효력요건 <시행,공포20> - 법규명령은 시행됨으로써 효력을 발생한다. 법규명령 자체에 시행일이 정해진 경우 그날부터 효력을 발생하고, 시행일이 정하여지지 않은 경우 공포한 날로부터 20일이 경과함으로써 효력을 발생한다(국민의 권리·의무에 직접 영향을 미치는 경우 30일 경과).

 

Ⅳ. 법규명령의 한계

1. 위임명령의 한계 <전포재벌>

(1) 국회전속적 입법사항의 위임금지 – 국회의 전속적 입법사항은 행정부에서 정하도록 위임할 수 없다. 다만, 일정범위에서 구체적 범위를 정하여 위임하는 것은 가능하다.

(2) 포괄적 위임금지 – 법률에서 위임명령에 규정될 사항을 위임함에 있어서는 구체적으로 범위를 정하여 위임하여야 하고, 포괄적으로 위임해서는 안 된다. 다만, 조례의 경우 지방의회의 민주적 정 당성과 지방자치단체의 자치권을 근거로 포괄적 위임이 가능하다.

(3) 재위임금지 – 위임받은 사항에 대한 전면적인 재위임은 수권법의 위임내용을 변경하는 것으로 허용되지 않는다. 다만, 세부사항의 보충을 재위임하는 것은 가능하다.

(4) 처벌규정의 위임금지 – 헌법상 죄형법정주의이 원칙에 의해 허용되지 않지만, 법률이 구성요건의 구체적인 기준을 정하고 형벌의 종류 및 상한과 폭을 규정하여 위임하는 경우에는 허용된다.

2. 집행명령의 한계 – 집행명령은 상위법령의 한계 내에서 시행에 필요한 구체적 절차·형식 등에 대해서만 규정할 수 있고 새로운 권리·의무는 규정할 수 없다.

 

Ⅴ. 법규명령의 통제

1. 행정내부적 통제 <감절>

(1) 행정감독권 - 상급행정청의 감독권의 행사, 하급행정청이 제정한 법규명령에 대한 개·폐명령

(2) 행정절차법 – 입법예고죄, 국무회의의 심의, 법제처에 의한 심사, 관계기관과의 협의 등

2. 입법적 통제 – 대통령의 긴급재정·경제명령의 사후승인, 법규명령의 국회제출제도, 일반사면에 대한 국회동의 등 직접적 통제와 행정부에 대한 국정조사·감사, 출석요구 및 질문권, 해임건의권 등 국정감사권을 통한 간접적 통제가 있다.

3. 사법적 통제 – 법규명령의 위헌·위법여부는 선결문제심리방식에 의한 간접적 통제방식에 의한다. 헌법재판소는 법무사법시행규칙 헌법소원사건에서 명령·규칙 그 자체에 의하여 직접 기본권이 침해되었을 경우 헌법소원 청구가 가능 입장이나, 대법원은 헌법소원의 보충성등을 이유로 부정한다.

4. 국민에 의한 통제 - 여론, 자문, 압력단체의 활동, 청원 등 <여자단원>

 

Ⅵ. 법규명령의 효력 <적위처>

1. 적법한 법규명령의 효력 – 행정법의 법원이 되며, 행정기관뿐만 아니라 대외적으로 국민과 법원을 구속한다. 법률보다 하위의 효력이며, 법규명령 상호간에는 대통령령, 총리령, 부령 순이다.

2. 위법한 법규명령의 효력(무효) - 법규명령이 성립요건과 효력요건을 완전하게 갖추지 못한 때에는 당해 법규명령은 위법하다. 또한 법규명령에 대한 위임의 한계와 범위를 벗어난 경우에도 위법하다. 이러한 위법한 법규명령은 무효라는 것이 일반적 견해이다. 최근 법규명령도 중대명백한 하자가 있는 경우를 제외하고는 일단 유효한 것으로 통용된다는 견해도 있으나, 현행법상 법규명령에 대한 취소쟁송 제도가 존재하지 않으며, 특히 성립 및 효력요건이 법정되어 있는 경우에는 모두 충족되지 않으면 법적 효력이 인정되지 않는다고 보는 것이 타당하다. 따라서 위법한 법규명령은 원칙적으로 무효라고 할 것이다(판례).

3. 위법한 법규명령에 근거한 처분의 효력 – 당연히 위법한 처분이 되고, 그 위법성의 정도는 중대명백설에 따라 판단하여야 한다. 원칙적으로 처분의 근거법령인 법규명령이 위법하다는 것은 중대한 하자이기는 하나, 법규명령이 위헌·위법으로 판명되기 전까지는 하자가 명백하다고 볼 수는 없으므로 취소할 수 있는 처분으로 보아야 한다. 그러나 대법원에 의해 위헌·위법으로 판명되었음에도 불구하고 당해 법규명령에 근거하여 처분을 하였다면 그 처분은 당연히 무효이다. 판례도 중대명백설에 따라 판단하고 있다.

 

Ⅶ. 법규명령의 소멸 <폐한효>

법규명령은 폐지에 의하여 소멸한다. 폐지는 법규명령 또는 상위법령에 의해 행해진다. 또한 당해 법규명령과 모순되는 상위법령이 제정된 경우에는 상위법령과 모순되는 한도 내에서 폐지된다.

한시적 명령의 경우에는 종기가 도래하면 소멸한다. 또한 근거법령의 효력이 상실되면 소멸한다.

 

Ⅷ. 결어

법규명령은 행정권이 정립하는 법규범으로 국민을 직접 구속하게 되므로, 보다 신중한 제정과 적용이 필요하며, 그 근거와 한계에 따라 적절한 통제가 이루어져야 할 것이다.  

 

행정절차 - 절 근(헌법) 내(일,처신예예지) 하(독<재영기과>정<납고>치<청도>시기<새과>배)

 “행정절차는 (끝내)근내 하자 발견됨~”

Ⅰ. 서설

1. 의의 : 행정청이 행정권의 발동인 행정작용을 하면서 거쳐야 하는 대외적 사전절차를 말한다.

2. 구별 : 행정절차는 사전적 절차인 점에서 사후적 구제절차인 행정쟁송과 구별된다.

3. 문제점 : 행정절차는 행정의 민주화, 능률화, 사법기능의 보완을 위해 필요하지만, 지나친 행정절차의 규제는 신속한 행정을 저해하여 행정목적 달성에 지장을 초래할 수 있어 문제된다.

 

Ⅱ. 법적 근거

(헌법적 근거) 형사사건의 적법절차에 관한 헌법 제12조 제1항과 제3항의 규정

(법률적 근거) 행정절차에 관한 일반법인 행정절차법, 민원사무에 관한 일반법인 민원사무처리에 관한 법률, 경찰관직무집행법 등

 

Ⅲ. 행정절차법의 내용

1. 일반법 : 행정절차에 관한 일반법으로서 개별법률에 특별한 규정이 없는 한 행정절차법이 적용된다. 사후적 절차는 배제하여 사전적 절차에 한정된다. 다만 절차적 규정(행정청의 관할 및 행정청 간의 협조와 행정응원 등) 뿐만 아니라 신의성실, 신뢰보호 등과 같은 실체적 규정도 갖고 있다.

2. 적용범위 : 처분, 신고, 행정상 입법예고, 행정예고, 행정지도의 절차에 관하여 다른 법률에 특별한 규정이 없는 경우에 적용된다. 다만 이에 관한 사항도 일정한 경우(행정절차법 제3조 제2항: 헌법재판소의 심판을 거쳐 행하는 사항 등)에는 행정절차법의 적용이 배제된다. 특별한 행정절차로 공공기관의 정보공개에 관한 법률의 정보공개절차, 민원사무처리에 관한 법률의 민원사무처리절차, 행정규제기본법의 행정규제심사절차 등

 

Ⅳ. 행정절차의 하자 <독정치시기배> … Case 多

1. 독자적 위법사유 인정여부

(1) 학설 - ①수단에 불과하므로 소송경제상 부정하는 소극설, ②행정의 절차적 적법성을 담보하고 행정청이 전과 동일한 처분을 하지 않을 가능성도 있으므로 긍정하는 적극설

(2) 판례 – “법령 소정의 청문절차를 전혀 거치지 아니하거나 거쳤다고 하여도 그 절차적 요건을 제대로 준수하지 아니한 경우 그 처분은 위법하여 취소를 면할 수 없다”고 판시하였다. 재량행위인 영업정지 뿐 아니라, 기속행위인 과세처분도 절차상 하자로 인해 독자적 취소사유로 인정된다고 판시하여 적극설의 입장이다. <재영기과> 

(3) 검토 – 행정절차법은 강행규정이며, 행정소송법상 30조는 처분절차의 위법을 이유로 취소를 구할 수 있다고 규정하고 있다는 점 등 고려할 때 적극설이 타당 <절강소30>

2. 위법성의 정도 – 통설ㆍ판례는 중대명백설에 따라 판단, 취소사유로 본다.
(판례 - 세액산출근거누락(납부고지서)사건에서 취소사유로 본다).

3. 하자의 치유가능성(사후보완)

(1) 학설 - ①행정청의 자의방지와 국민권익보호를 위한 부정설, ②소송경제상 긍정설, ③국민의 권익을 침해하지 않는 한도 내에서 긍정하는 제한적 긍정설

(2) 판례 - 청문서 도달기간의 하자가 있더라도 당사자가 청문일에 출석하여 방어기회를 충분히 가졌다면 치유되었다고 봄이 상당하다 판시, 제한적 긍정설 입장

(3) 검토 - 행정경제와 국민의 권익구제를 조화하는 제한적 긍정설이 타당(치유효과는 소급 적용)

4. 하자의 치유시기

(1) 학설 – 행정쟁송제기 이전시설과 행정쟁송종결 이전시설이 대립한다.

(2) 판례 - 불복여부의 결정 및 불복신청에 편의를 줄 수 있는 상당한 기간 내에 해야 한다고 판시하여 쟁송제기 이전시설

(3) 검토 - 국민의 신속한 권리구제를 위해 쟁송제기 이전시설이 타당하다.

5. 하자와 취소판결의 기속력(반복금지효의 위배여부)

행정절차의 하자로 취소판결이 있어, 행정청이 그 흠결을 보완하여 동일한 처분을 하는 경우 통설ㆍ판례는 하자를 보완한 새로운 처분은 종전 처분과 별개의 처분으로 기속력에 반하지 않는다는 입장(과세관청의 위법사유를 보완한 새로운 과세처분 인정)

6. 하자와 국가배상 - 절차 위법만을 이유로 바로 국배법상 위법성을 인정할 수는 없다고 판시한다.

 

Ⅴ. 결어

행정행위의 본질적 내용은 아니지만, 행정의 민주화, 법치주의, 권익보호 기능 고려하여 엄격하게 요구되어야 할 것이며, 행정절차의 하자는 통설ㆍ판례상 중대명백설에 따라 판단, 취소사유로 본다.

 

 

※ 사례문항 예시. ‘행정청은 실체법상 요건이 충족되어 있어서 동일한 처분을 다시 하여야 하므로, 절차상 하자를 이유로 취소는 불가하다고 주장한다. 이는 타당한가?’= 독자적 위법사유 인정? = ‘행정절차 하자를 이유로 취소소송 제기한 경우 인용가능성을 검토 (단, 소송요건은 충족)’

 

 

행정행위의 공정력 – 공(전<무취전추>-새<공구>) 본(적유) 근(실<간취>-이<자국예반법>) 한(최무비) 입(원피법)

 “공정한 구봉(본)근, 한입만 줘”

Ⅰ. 서설

1. 의의 - 행정행위에 하자가 중대 명백하여 당연 무효가 아닌 한 권한 있는 기관에 의하여 취소되기 전까지 일응 유효한 것으로 추정되어 효력을 부인할 수 없는 힘을 말한다.

2. 구성요건적 효력과의 관계 <전새>

(1) 전통적 견해 - 공정력이 상대방은 물론 이해관계인, 다른 국가기관(행정청과 법원)에도 발생하는 것으로 보았다(공정력과 구성요건적 효력의 구별 부정). <상이다>

(2) 새로운 견해 – 공정력은 상대방과 이해관계인에게 발생하는 것이고, 행정행위의 취소권을 가진 기관 이외에 다른 국가기관에 미치는 구속력은 구성요건적 효력이라고 보아, 양자를 구별한다.

(3) 판례 – 행정행위는 공정력과 불가쟁력의 효력이 있어 하자가 있는 경우에도 당연무효가 아닌 한 적법하게 취소되기 전까지 효력 부인불가(전통적 견해 입장)

 

Ⅱ. 공정력의 본질

1. 학설 <적유>

① 국가의 표현행위이므로 실체법상 적법하다고 추정하는 적법성 추정설, ② 행정법관계의 안정성 및 신뢰보호를 위해 유효성의 잠정적 통용력에 불과하다는 유효성 추정설 대립

2. 검토 - 공정력을 인정하는 취지가 행정법관계의 안정성이므로 유효성 추정설 타당

 

Ⅲ. 공정력의 인정근거

1. 실정법적 근거 - 행정기본법 제15조 전문에 규정되어 있고, 간접적으로는 개별법상 직권취소, 취소쟁송의 배타적 관할 규정, 집행부정지 원칙에 관한 규정 등

2. 이론적 근거

(1) 학설 <자국예반법>

1) 자기확인설 - 국가는 스스로 정당하므로 공정력 인정

2) 국가권위설 - 국가의 권위에 근거하여 인정

3) 예선적 특권설 - 법원의 판결이전까지 행정청의 의사존중 차원에서 인정

4) 취소소송의 반사효설 - 취소소송이 공정력 인정을 전제로 하는 취지상 인정

5) 법적안정성설 - 행정법관계의 안정성, 행정의 원활한 수행을 위한 존속 필요하므로 인정

(2) 검토 - 행정작용의 원활한 수행은 국민의 법생활을 안정시켜주므로 법적안정성설이 타당

 

Ⅳ. 한계 <최무비>

1. 의의 - 개인의 권익구제와는 상충되므로 필요한 최소한도 내에서만 인정되어야 한다.

2. 무효 또는 부존재인 행정행위 - 취소사유의 경우에만 발생, 무효·부존재인 경우는 부정

3. 비권력적 행정작용·사실행위 - 취소쟁송제도를 전제로 하므로 행정행위가 아닌 사법행위, 사실행위에는 발생하지 않으며, 비권력적 공법작용에도 적용되지 않는다.

 

Ⅴ. 입증책임

1. 문제점 - 공정력이 취소소송의 입증책임에 영향을 미치는지에 견해가 대립한다.

2. 학설 <원피법>

(1) 원고입증설 - 영향을 미쳐 적법성이 추정되어 원고에게 입증책임

(2) 피고입증설 - 영향을 미치지 않아 법치행정의 원칙 그대로 피고 행정청이 입증책임

(3) 법률요건분류설 - 처분의 적법사실은 피고 행정청이 입증책임, 재량권의 일탈 남용사실은 원고가 입증책임(판례)

3. 검토 - 공정력은 유효성의 잠정적 통용력이므로 공평의 원칙상 입증책임을 분배하는 법률요건분류설이 타당하다.

 

행정행위의 구성요건적 효력과 선결문제 – 구(무취전,처심법외,특효요구) 선(법판단) 민(소적열,적유예,위대,부당) 형(소적열,적유예,도,미)

 “구선에 사는 민형이”

Ⅰ. 서설

1. 의의 - 행정행위의 하자가 중대명백하여 당연무효가 아닌 단순위법·부당한 경우, 권한 있는 기관에 의하여 취소되기 전까지 ①처분청 ②행정심판위원회 및 ③취소소송의 수소법원 외 다른 모든 국가기관은 그의 존재를 전제로 하여 특정한 법률효과의 구성요건을 파악해야하는 구속력 <무취전, 처심법외, 특효요구>

2. 구성요건효력의 본질 <적유> - ① 국가의 표현행위이므로 실체법상 적법하다고 추정하는 적법성 추정설, ② 행정법관계의 안정성 및 신뢰보호를 위해 유효성의 잠정적 통용력에 불과하다는 유효성 추정설 대립한다.

3. 근거 (1) 다른 행정청에 대한 효력 - 행정기관 상호간의 권한존중과 권한불가침

(2) 법원에 대한 효력 - 헌법상 권력분립의 원리

4. 공정력과의 관계 - 학설은 구별부정설과 구별긍정설로 나뉘나 오늘날 다수설은 상대방과 이해관계인에 대한 구속력인 공정력과 다른 국가기관에 대한 구속력인 구성요건적 효력을 구별한다. 판례는 공정력으로 인해 당연무효인 하자가 아닌 한 적법하게 취소되기 전까지 효력부인 불가하다 하여 구별부정설 입장인 듯 하나, 생각건대 양자를 구별함이 타당하다.

 

Ⅱ. 구성요건적 효력과 선결문제

1. 선결문제의 의의 - 민·형사소송의 본안판단을 위해 행정행위의 위법여부나 효력유무를 선결적으로 판단해야 하는 것을 말한다. 행정소송법 제11조제1항은 처분 등의 당연무효나 부존재가 민사소송의 선결문제인 경우만을 규정하고 있어, 그 외의 경우 견해의 대립이 있다.

2. 선결문제 논의의 전제조건 <법판단>

① 취소소송의 수소법원 외의 법원일 것, ② 행정행위에 대한 판단이 요구될 것

③ 행정행위의 위법성의 정도가 단순위법(취소사유, 중대명백설)일 것이 요구된다.

 

Ⅲ. 민사법원과 선결문제 c.f) 사례에서는 ‘위법성의 정도’ 반드시 기재!

1. 행정행위의 위법성 여부가 선결문제인 경우 (국가배상청구소송)

(1) 문제점 – 행정행위로 권리를 침해당한 자가 행정행위에 대한 취소판결을 받지 않고 국가배상 청구를 제기한 경우, 민사법원이 선결문제로 행정행위의 위법성을 판단할 수 있는지 문제된다.

(2) 학설 <소적열,적유예>

1) 소극설 – 구성요건적 효력은 적법성의 추정, 행정소송법 제11조 제1항은 열거적 규정

2) 적극설 – 구성요건적 효력은 유효성의 추정, 행정소송법 제11조 제1항은 예시적 규정

(3) 판례 - 행정처분의 취소판결이 있어야만, 그 행정처분의 위법임을 전제로 한 손해배상 청구를 할 수 있는 것은 아니라고 판시하여 적극설의 입장 (위법한 대집행 완료사건)

(4) 검토 - 구성요건적 효력의 본질은 적법성 추정이 아닌 유효성의 추정이므로 적극설이 타당

2. 행정행위의 효력유무가 선결문제인 경우 (부당이득반환청구소송)

(1) 문제점 – 과세처분이 무효임을 이유로 납부한 세금에 대한 부당이득반환청구소송을 제기한 경우 민사법원이 선결문제로 행정행위의 효력유무를 판단할 수 있는지 문제된다.

(2) 학설 및 판례

1) 행정행위가 당연무효인 경우 – 판단가능(행정소송법§11 규정존재)

2) 행정행위가 단순위법인 경우 – 판단불가(취소소송의 배타적 관할을 근거 / 구성요건적 효력)

(3) 검토 - 단순위법인 경우 구성요건적 효력이 발생하여 유효성이 추정되므로 선결문제로 판단불가

 

Ⅲ. 형사법원과 선결문제

1. 행정행위의 위법성 여부가 선결문제인 경우 (구 도시계획법 위반사건) … 2018 승진기출

(1) 문제점 – 행정행위 위반이 범죄구성요건이 된 경우 형사법원이 선결문제로 위법성 심사 가능한지

(2) 학설 1) 소극설 – 구성요건적 효력은 적법성의 추정, 행정소송법 제11조 제1항은 열거적 규정
2) 적극설 – 구성요건적 효력은 유효성의 추정, 행정소송법 제11조 제1항은 예시적 규정

(3) 판례 - 행정행위 위반이 범죄구성요건을 이루는 경우 위법성을 심사할 수 있다고 판시, 적극설 입장 (구 도시계획법 위반사건)

(4) 검토 - 공정력의 본질은 유효성 추정력일 뿐이므로 적극설이 타당하다

2. 행정행위의 효력유무가 선결문제인 경우 (무면허운전사건) … 2013 승진기출

(1) 문제점 - 형사법원이 선결문제로 행정행위의 효력유무를 판단할 수 있는지 여부

(2) 학설 및 판례 1) 행정행위가 당연무효인 경우 – 판단가능(행정소송법§11) (조세범처벌법 위반사건에서 과세처분이 당연무효인 경우 행정행위의 효력유무 판단가능하다고 판시)

2) 행정행위가 단순위법인 경우

- 학설 ① 소극설 - 유효성 추정이므로 관할법원에 의해 취소되기 전까지 효력유무 판단 불가
② 적극설 – 피고인의 인권과 신속한 재판을 받을 권리 보장이라는 형사소송 특수성 감안

- 판례 : 행정행위가 취소되지 않는 한 유효하므로 구성요건에 해당하지 않는다고 판시하여 소극설의 입장 (연령미달자 운전면허 교부사건)

- 검토 : 원칙적으로 소극설이 타당. 다만, 행정행위의 효력이 부인되어야 범죄가 불성립하는 경우 권리구제 측면에서 긍정 (위법하게 운전면허 취소된 자의 무면허운전 기소)

 

 

<#. 선결문제 사례. 답안공식>

I. 설문(1)의 해결 <정구공 번지수찾기>

1. 문제점

- (선결문제의 의의 쓰고 시작할 것!)

- 선결문제란 민·형사소송에서의 본안판단을 위해 먼저 해결해야 할 문제를 말하는 바, 설문(1)에서는 (민사법원, 형사법원)에서 ~를 판단할 수 있는지 여부와 관련하여, (민사법원, 형사법원)에서 행정행위의 (효력부인, 위법성확인)이 가능한지 문제된다.

 

2. OO 처분의 위법성정도

- (OO처분의 위법성 정도 반드시 논의 요함!)

- 행정행위가 당연무효사유인 경우 공정력 내지는 구성요건적 효력이 발생하지 않아 누구든지 무효주장 가능하므로, (민·형사법원)도 선결문제로서 당해 처분이 무효임을 판단할 수 있다.

- 따라서 OO처분의 위법성 정도가 문제되는 바, 무효와 취소의 구별기준에 대한 통설과 판례의 입장인 중대명백설에 따르면, OO처분의 하자는 중대하나 외관상 명백하다고 볼 수 없으므로 취소사유에 해당한다.

 

3. 공정력과 구성요건적 효력과의 관계

- 양자를 구별하는 견해에 따르면, 공정력은 행정행위에 하자가 중대 명백하여 당연 무효가 아닌 한 권한 있는 기관에 의하여 취소되기 전까지 일응 유효한 것으로 추정되어 상대방과 이해관계인에 미치는 효력을 말하고, 구성요건적 효력은 취소권한 있는 기관 외의 다른 국가기관(행정청, 법원)에 미치는 효력을 말한다.

- 따라서 선결문제는 구성요건적 효력으로 해결함이 타당하다.

- (마지막으로 선결문제 논의되는 번지수 잘 찾아서 학설, 판례, 검토 쓴 후 사안 포섭!)

 

4. 번지수: 민사법원에서 행정행위의 위법성확인이 선결문제가 되는 경우(예시)

	행정행위의 위법성확인이 선결문제가 되는 경우	행정행위의 효력부인이 선결문제가 되는 경우
민사법원	O: 국가배상(공직관위고손인) (★★★.유력) - 구성요건적 효력은 유효성 추정에 불과하므로	X: 부당이득(조세과오납처분 등)
형사법원	O: ...명령위반죄(철거명령위반죄 등) (2018기출)	X: 무면허운전죄, 무신고영업죄 등 (2013기출)

 

5. 소결: (민사법원, 형사법원)은 OO처분의 위법성확인에 대하여 판단할 수 (있다, 없다).

 

행정행위의 존속력 – 존 쟁(개이효성,기수포,직재무,재승배) 변(개이효성,준규수공) 비(공차<대성범>관)

“존속력은 불가쟁력과 불가변력인데 비교해보자”

Ⅰ. 서설 <존쟁변> 

행정행위가 발해지면 이에 근거하여 새로운 법률관계가 형성되므로, 법적안정성과 신뢰보호를 위해 행정행위를 취소·변경하지 않고 계속 존속시킬 필요가 있다. 이를 제도화한 개념이 행정행위의 존속력이며, 불가쟁력과 불가변력이 있다.

 

Ⅱ. 불가쟁력 (형식적 존속력)

1. 개념 – 행정행위에 하자가 있어도 행정행위의 상대방 기타 이해관계인이 ①쟁송기간을 경과하거나 ②쟁송수단을 모두 거치거나 ③재판청구권을 포기한 경우 더 이상 그 효력을 쟁송으로 다툴 수 없게 하는 효력 <기수포>

2. 인정이유 – 행정법관계의 조속한 안정을 이루기 위함이다. 행정소송법 제20조(제소기간) 등

3. 효과 – ①불가쟁력은 처분의 당사자 등에 대한 효력으로, 처분청은 이에 영향을 받지 않아 직권취소나 철회를 할 수 있다. ②불가쟁력이 발생한 행정행위에 대해 행정심판, 행정소송의 제기는 부적법한 것으로 각하된다. 현행법상 재심사 청구제도는 없다. ③행정행위가 무효인 경우 제소기간의 제한이 없으므로 불가쟁력이 발생하지 않는다. <직재무>

4. 법적성질 – 불가쟁력은 쟁송법상의 효력(형식적 존속력)으로, 모든 행정행위에 적용된다.

5. 관련문제 <승배>

(1) 하자승계 – 연속된 행정행위간 동일효과·목적 인정시 하자있는 선행처분에 불가쟁력이 발생하여도 후행행위에 하자가 승계되어 다툴 수 있다.

(2) 국가배상 – 취소소송과 국가배상청구는 성질을 달리하므로 불가쟁력이 발생하여도 국가배상을 청구할 수 있다.

 

Ⅲ. 불가변력 (실질적 존속력)

1. 개념 – 원래 행정청은 직권취소나 철회를 할 수 있으나, 일정한 행정행위의 성질상 행정청 자신도 직권으로 자유롭게 취소, 변경, 철회할 수 없게 하는 효력을 불가변력이라 한다.

2. 인정이유 – 불가변력은 당사자의 법적안정성을 도모하기 위함이다. 단, 무효인 경우 인정될 수 없다.

3. 효과 – 불가변력은 행정청에 대한 효력이다. 불가변력이 발생한 경우에도 쟁송기간이 경과하지

않은 경우, 당사자등은 쟁송으로 효력을 다툴 수 있다. 불가변력이 발생한 행정행위에 대해 직권취소, 철회하면 위법하다. 당연무효의 경우에는 인정되지 않는다.

4. 법적성질 – 불가변력은 실체법적 효력(실질적 존속력)으로, 특수한 행정행위에만 예외적으로 적용

5. 관련문제 <준규수공oxxx>

(1) 준사법적 행정행위 – 행정심판의 재결등에 불가변력이 인정된다.

(2) 법률에 규정이 있는 경우 – 통고처분등 법률에서 확정판결과 같은 효력을 인정하는 것은 행정행위에 의한 것이 아니므로 불가변력이 아니다.

(3) 수익적 행정행위의 취소·철회 제한 – 당사자의 기득권 보호나 신뢰보호 견지에서 제한되는 것으로 불가변력은 아니다.

(4) 공공복리를 이유로 취소·철회 제한 – 공익을 위해 구체적인 경우, 비교형량하여 취소권이 제한되는 것이지 불가변력은 아니다.

 

 

Ⅳ. 양자의 비교

1. 공통점 – 행정법관계의 안정을 도모하고 상대방의 신뢰를 보호하는 기능이 있다.

2. 차이점 <대성범>

 (1) 대상의 차이 – 불가쟁력은 행정행위의 상대방 및 이해관계인 / 불가변력은 처분청 등 행정관청

 (2) 성질 및 적용범위의 차이 – 불가쟁력은 절차법(쟁송법)적 효력, 모든 행정행위 적용 / 불가변력은 실체법적 효력, 특수한 행정행위만 적용

3. 양자의 관계 (상호 교차관계) - 불가쟁력이 발생한 행정행위도 행정관청에 의해 직권으로 취소·변경·철회 가능하고, 불가변력이 발생한 행정행위도 ①쟁송기간이 경과하지 않거나 ②쟁송수단이 허용하는 한, 상대방이 쟁송을 제기하여 효력을 다툴 수 있다.

 

Ⅴ. 결어

국민의 실효적인 권리구제를 도모하기 위하여 이에 대한 신중한 접근이 필요하다.

 

하자 일반론 – 주(의<의행착사>권<지내>구<칭자무>) 절(독정치시기배) 형 내(유우)

 

Ⅰ. 서설

1. 의의 – 행정행위의 효력이 발생하기 위해서는 성립요건과 효력요건을 갖추어야 하며, 요건 결여시 하자있는 행정행위가 된다.

2. 종류 – 주체상·절차상·형식상·내용상 하자가 있다.

3. 기준시점 – 행정행위 발령시이다. 판례는 발령시를 기준으로 판단하고, 이후 법령·사실관계 변동에 영향을 받지 않는다고 본다.

 

Ⅱ. 주체상 하자 <주.의권구>

1. 의의 – 행정행위는 정당한 권한을 가진 기관이 권한 내에서 정상적인 의사에 기하여 행해야 한다.

2. 의사에 결함이 있는 경우 - ①의사능력이 없는 자의 행위는 무효, ②행위능력 없는 자의 행위는 신뢰보호 견지에서 유효하게 보는 것이 통설이다. ③착오로 인한 행위는 표시된 대로 효력을 발생하고 무효취소 구별기준에 따라 무효취소할 수 있는 행정행위가 된다. ④사기강박에 의한 의사결정등 하자가 있거나 부정행위에 의한 행정행위는 취소할 수 있는 행정행위에 불과하다. <의행착사>

3. 권한 외의 행위 – 행정기관은 조직법령에 근거하여 지리적 권한, 직무에 의한 내용적 권한을 가진다. 무권한 행위는 원칙적 무효이며, 공평·신뢰보호 견지에서 유효하게 보는 경우도 있다. <지내>

4. 정당한 기관구성자가 아닌 자의 행위 – 사인이 공무원을 사칭한 경우 행정행위의 부존재가 되며, 자격상실된 공무원의 행정행위와 무권대리에 의한 행정행위의 경우 원칙적으로 무효이다. 공평·신뢰보호 견지에서 유효하게 보는 경우도 있다. <칭자무>

5. 위법성의 정도 – 헌법 제96조 행정권한법정주의에 반하는 중대한 하자이며, 일반인의 관점에서도 명백한 하자이므로 무효라고 본다. 판례도 단속경찰관 명의의 면허정지처분은 처분의 내용 등이 기재된 서면을 교부하였더라도 권한없는 자에 의한 것으로서 무효라고 보았다.

 

Ⅲ. 절차상 하자 <독정치시기배>

절차는 행정행위의 본질적 내용은 아니나, 민주성·법치주의·권익보호 관점에서 독립된 취소사유가 된다.

 

 

Ⅳ. 형식상 하자

행정행위 형식에는 문서, 구두 등이 있으며, 통설은 원칙적으로 취소사유이나 형식을 요구하는 본질적 요청이 있는 경우 무효사유가 된다고 본다.

 

Ⅴ. 내용상 하자 … 법률유보의 원칙, 법률우위의 원칙

1. 의의 – 행정행위 내용은 법과 공익에 적합하고, 실현가능하고, 명확해야 한다.

2. 위헌법률에 근거한 경우

(1) 문제점 - 위헌법률에 근거한 행정처분을 무효로 볼 것인지, 취소로 볼 것인지의 실익은 취소소송 제소기간이 도과한 경우 권리를 구제받을 수 있는지에 있다.

(2) 학설

① 중대명백설 - 중대하기는 하나 명백하다고 볼 수 없어 취소사유로 본다.

② 명백성보충설 - 원칙적으로 무효이나 예외적으로 제3자등 법적안정성을 필요로 할 때 명백성이 보충적으로 무효요건이 된다.

(3) 판례 - ①대법원은 중대명백설 입장에서 헌법재판소 위헌결정 전까지는 취소사유에 그친다고 보고, ②헌법재판소는 법적안정성을 크게 해치는 경우 외에는 당연무효가 되지 않는다고 보았다.

3. 법률우위의 원칙 준수여부

법의 일반원칙 및 법령에 위반되어서는 안 되며, 위반시 무효 또는 취소할 수 있다.

4. 내용이 공익에 반하는 경우 – 부당한 행정행위로서 행정심판의 대상이 될 뿐이다.

5. 사실상·법률상 실현 불가능한 경우 – 사회통념에 비추어 기술상 물리적으로 불가능할 경우 위법하며 무효이다. 

 

무효와 취소의 구별 – 무취(무외당,취공전) 실(소쟁선사하하하) 기(중명보조구) 구(주내절형) 헌(전취후무)

 “소쟁선사에 가서 하하하 웃다가 중의 명을 보조하여 구함”

Ⅰ. 서설

1. 의의 - 무효인 행정행위는 행정행위의 외관은 있으나 그 하자가 중대명백하여 처음부터 당연히 아무런 효력이 없다. / 취소할 수 있는 행정행위는 행정행위에 하자가 있더라도 공정력에 의해 권한 있는 기관의 취소가 있기 전까지 유효하다. <무외당,취공전>

2. 구별 - 무효인 행정행위는 외관을 갖추고 있는 점에서 부존재와 구별, 처음부터 효력이 발생하지 않는 점에서 취소할 수 있는 행정행위와 구별된다. <무부취> ※ 행정기본법 제15조

3. 문제점 - 양자는 모두 하자가 있는 것으로 위법하나, 그 구별실익과 기준 등이 문제 <하위실기>

 

Ⅱ. 구별실익 <소쟁선사하하하>

1. 소송형태와 제소요건 - 무효는 무효확인소송 등의 형태로, 취소사유는 취소소송 형태로 제기, 다만 판례는 무효사유에 대한 취소소송은 무효를 구하는 의미의 취소소송으로 보아 취소소송의 제소요건 구비 필요(행정심판전치주의 및 제소기간의 준수 등)

2. 불가쟁력의 발생여부 - 무효는 제소기간 제한 없고, 취소사유에만 불가쟁력이 발생

3. 선결문제 - 무효는 행정소송법§11에 의해 선결문제로 행정행위의 무효판단이 가능하나, 취소사유는 공정력 내지 구성요건적 효력 발생, 위법성 판단은 가능하나 효력유무 판단은 불가

4. 사정재결과 사정판결 - 무효는 사정재결·판결이 불가하나, 취소사유는 가능

5. 하자의 승계

(1) 선행 행정행위가 무효 - 불가쟁력 발생하지 않아 (언제든지 선행행위 자체에 대하여 다툴 수 있으므로) 하자승계의 논의 실익이 없다.

(2) 선행 행정행위가 취소사유 – 제소기간이 도과하면 선행행위에 불가쟁력 발생하므로 하자승계에 대한 논의가 필요하며, 후행행위가 동일한 법적효과의 발생을 목적으로 하는 경우 승계 인정

6. 하자의 전환과 치유 - 무효는 하자의 전환이 인정, 취소는 하자의 치유가 인정된다.

 

Ⅲ. 구별기준

1. 문제점 - 무효사유를 넓히면 국민의 권리구제가 용이하고, 취소사유를 넓히면 법적 안정성 확보가 용이하므로 양자의 조화가 문제된다. (권리구제 vs 법적안정성)

2. 학설 <중명보조구>

(1) 중대설 - 하자가 중대한 경우 무효. 능력규정·강행규정을 위반한 경우 중대

(2) 중대명백설 - 하자가 내용상 중대하고 외견상 명백한 경우에만 무효. 중대설과 마찬가지로 중대성을 판단, 일반인을 기준으로 외견상 일견 명백한 경우에 명백성 인정 (무효범위 최소화)

(3) 명백성보충설 – 기본적으로 중대설. 이해관계인 및 공공의 신뢰보호 필요시, 예외적으로 이익형량을 위해 명백성요건을 추가 요구

(4) 조사의무설 – 기본적으로 중대명백설의 입장에서 명백성의 요건을 완화. 관계 공무원이 조사해 보았더라면 명백한 경우도 명백성 인정

(5) 구체적 가치형량설 - 획일적 기준 부정. 사안마다 법적안정성, 상대방, 제3자의 이익 비교형량

3. 판례의 태도 – 대법원과 헌법재판소 모두 기본적으로 중대명백설을 취하나, 헌법재판소는 하자가 중하여 구제 필요성이 큰 경우에는 중대한 하자만으로 무효가 된다는 예외적 결정을 하였다.

4. 검토 - 행정의 적법성 확보, 상대방 및 제3자의 이익을 아울러 고려할 수 있는 중대명백설 타당

 

Ⅳ. 구체적 구별

1. 주체상 하자 – 행정청의 의사에 하자가 있는 경우, 무권한자에 의한 행위, 부적법하게 구성된 합의행정청의 행위는 원칙적으로 무효가 된다. <주.의권구>

2. 내용상 하자 – 행정행위의 내용이 사실상·법률상 불능이거나 불명확한 경우 무효가 된다.

3. 절차상 하자 – 관계법규상 상대방의 동의나 신청을 필수적 요건으로 규정하고 있는 경우 이를 흠결하면 무효로 본다. 판례는 이유제시 및 청문의 흠결이 있는 경우 취소사유로 본다.

4. 형식상 하자 – 법령상 문서로 하여야 하는 경우 이를 결하면 무효가 된다.

 

Ⅴ. 위헌 법률에 근거한 행정처분

대법원과 헌법재판소는 중대명백설 입장에서 위헌결정 전에는 객관적으로 명백하지 않아 취소사유로 보나, 법적 안정성을 크게 해치지 않는 반면 권리구제의 필요성이 큰 경우는 예외적으로 무효 인정한다. 위헌결정 후에는 무효로 본다. <전취후무>

 

Ⅵ. 결어

국민의 권리보호를 위해 양자의 구별을 위한 심도있는 연구가 필요하다.

 

하자의 승계 – 승 전(처취고쟁) 인(전<동법효발목>-새<물인간예수>-판<대체o,철세토해x,개양o>) 효

“승계는 전에 있던 사람(인)의 효과”

Ⅰ. 서설 

1. 의의 - 둘 이상의 행정행위가 연속적으로 행해지는 경우, 선행행위의 하자를 이유로 적법한 후행행위의 위법을 주장하는 것의 문제이다.

2. 문제점 - 불가쟁력이 발생하고 후행행위도 다툴 수 없는 경우, 법적 안정성과 국민의 권리구제의 조화가 문제된다.

 

Ⅱ. 논의의 전제 <처취고쟁>

1. 선·후행행위가 모두 항고소송의 대상이 되는 처분일 것

2. 선행행위에만 하자가 있고, 단순 취소사유일 것 (당연무효인 경우 언제든지 선행행위 다툴 수 있음)

3. 후행행위에는 고유한 하자가 없을 것

4. 선행행위에 불가쟁력이 발생하였을 것

 

Ⅲ. 인정여부

1. 전통적인 견해(하자승계론)

(1) 내용 <동법효발목> - 선행행위와 후행행위가 동일한 법적효과의 발생을 목적으로 하는 경우 승계를 인정하고, 별개의 법적효과의 발생을 목적으로 하는 경우 승계 부정.

(2) 비판 - 형식적 기준에만 의존함으로써 국민의 권익구제를 과도하게 제한

2. 새로운 견해(구속력 이론)

(1) 내용 – 하자의 승계 문제를 불가쟁력이 발생한 선행행위의 후행행위에 대한 구속력의 문제로 이해하여, 구속력이 미치면 하자승계 부정. 요건 하나라도 결하면 구속력 부정되어 하자승계 인정

(2) 구속력이 미치는 요건 <물인간예수>

① 대물적 요건 - 동일한 목적을 추구, 그 법적 효과가 일치할 것 <동법효발목>

② 대인적 요건 - 수범자가 일치할 것

③ 시간적 요건 - 사실상태ㆍ법률상태가 동일하게 유지될 것

④ 추가적 요건 - 관련자에게 예측가능성과 수인가능성이 있을 것

(3) 비판 – 행정행위의 구속력은 법원의 확정판결로 인한 기판력과 구조적 차이. 일련의 단계적
절차를 구성하는 행정행위 사이의 하자승계가 부정됨(예. 대집행의 각 절차 사이<계통실비> 등)

3. 판례의 태도

(1) 원칙적으로 전통적인 견해와 동일한 입장이다. (대집행의 각 절차<계통실비> 사이, 체납처분의 각 절차 사이는 하자의 승계 인정, 철거명령-대집행, 조세부과처분-체납처분, 사업인정-토지수용재결, 직위해제처분-면직처분은 부정<대체O, 철세토해X>)

(2) 예외적으로 “선행처분과 후행처분이 서로 독립하여 별개의 법적효과를 목적으로 하는 경우에도 선행처분의 불가쟁력이나 구속력이 그로 인하여 불이익을 입게 되는 자에게 예측가능한 것이 아닌 경우에는 선행처분의 후행처분에 대한 구속력을 인정할 수 없다”라고 판시하여, 예측가능성과 수인가능성을 고려하여 하자의 승계를 인정한 바 있다. (개별공시지가결정-양도소득세부과처분)

4. 검토 - 하자승계론을 기본으로, 예측가능성과 수인가능성이라는 법의 일반원리를 도입하여 구체적 타당성도 함께 도모하는 것이 바람직하다.

 

Ⅳ. 하자승계의 효과 <후다>

선행행위 하자를 이유로 후행행위를 다툴 수 있고, 취소권자는 선행행위 위법을 이유로 후행행위를 취소할 수 있다.

 

Ⅴ. 결어

국민의 실효적 권리구제를 도모하기 위해 하자 승계에 대한 신중한 접근과 해석 필요

 

 

<#. 하자의 승계 사례. 답안공식>

I. 설문(1)의 해결

1. 문제점

2. 하자승계 논의의 전제조건

3. 하자승계의 인정여부 <문학판검>

4. 소결①– 사안의 경우 직위해제처분(철거명령처분, 선행처분)의 위법성에 대하여 더 이상 甲이 소송으로 다툴 수 없다고 보는 것은 甲에게 수인한도를 넘는 가혹한 결과를 가져오므로 예측가능성과 수인가능성을 고려하여 하자는 승계되는 것으로 봄이 타당하다. 따라서 甲은 직권면직처분(계고처분, 후행처분)에 대하여 취소소송을 제기한 후, 직위해제처분(철거명령처분, 선행처분)의 위법성을 다툴 수 있다.

4. 소결②– 사안의 경우 오염물질 제거명령(선행처분)의 불가쟁력이 발생하기 전에 그 위법성을 다툴 수 없었던 특별한 사정이 존재하여 이를 다툴 수 없도록 하는 것이 수인한도를 넘는 불이익을 가져온다거나, 선행처분에 불응하는 경우 대집행(후행처분)을 하리라는 것에 대한 예측가능성이 없을 사정이 존재하지 않으므로, 하자의 승계를 인정할 수 없다. 따라서 후행처분의 위법성을 다툴 수 없다. 

 

직권취소 – 취(유감하소,무철쟁) 근(18①) 요(자사절형) 효(소반실) 제(부수3-판<법하공동>기<인재>) 취(긍부절<3성안>, 과광)

“취소는 됐구근요~ 효제취~!”

Ⅰ. 서설 

1. 의의 <유감하소> - 일단 유효하게 발령된 행정행위를 처분청 또는 감독청이 성립 당시의 하자
(원시적 하자)를 이유로 행위 시에 소급하여 직권으로 그 효력을 소멸시키는 것을 말한다.

2. 구별개념 <무철쟁>

(1) 무효 - 처음부터 효력이 없음

(2) 철회 – 사후 사정변경을 이유로 장래에 향하여 효력을 소멸시킴

(3) 쟁송취소 – 상대방이나 이해관계인의 쟁송에 의하여 법원이나 행정심판위원회가 행하는 취소

 

Ⅱ. 법적근거 - 행정기본법 제18조 제1항

 

Ⅲ. 직권취소의 요건 <자사절형> …

1. 주체(취소권자) - 처분청은 명문의 규정 없이도 직권취소가 가능하나, 감독청의 취소 가능여부와 관련, ①감독청의 취소는 행정의 자율적 통제수단이므로, 취소권은 감독권에 당연히 포함되어 있다고 보는 적극설과 ②감독청의 취소는 일종의 대집행적 성질을 가지나 취소는 대외적 효력을 가지므로, 감독청은 취소명령은 가능하나 법적근거 없이 취소권을 행사할 수 없다는 소극설 대립, 행정목적의 통일적ㆍ신속적 수행을 위해 적극설 타당 <목통신수> ※ 정부조직법, 행정권한위임및위탁에관한규정 등 명문화로 논의실익 없음

2. 내용(취소사유) - 명문의 규정이 없는 경우 무효에 이르지 않는 모든 단순위법·부당을 취소사유로 본다. 또한, 취소의 범위에는 쟁송취소와 달리 적극적 변경도 포함된다.

3. 절차 - 일반적 규정은 없고, 관계규정 및 행정절차법 상 일반적 절차를 따름. 수익적 행정행위의 직권취소는 침익적이므로, 행정절차법에 따라 ➀사전통지, ➁이유제시, ➂의견청취 등을 요함 <통유의> (c.f. 영업허가 취소시 예외없이 개별법상 청문절차를 규정하고 있음)

4. 형식 - 취소의 의미를 객관적으로 알 수 있는 방법이면 충분하고, 문서가 바람직

 

Ⅳ. 직권취소의 효과 <소반실>

1. 소급효와 장래효 – 특별한 규정이 없는 한 소급효 원칙이나, 행정청의 재량 가능. 수익적 행정행위의 직권취소는 당사자의 귀책사유가 아닌 경우 신뢰보호를 위해 장래효만 인정(판례)

2. 반환청구권 - 소급효인 경우 이미 지급한 금전, 문서, 물건의 반환청구 가능

3. 손실보상 - 수익적 행정행위의 직권취소의 경우, 귀책사유 없는 상대방의 특별한 희생은 보상

 

 

Ⅴ. 직권취소의 제한 <부수(신비실)3>

1. 부담적(침익적) 행정행위 - 법률적합성의 원칙에 따라 자유롭게 직권취소 가능

2. 수익적 행정행위 - 상대방의 신뢰보호와 법률적합성의 원칙을 비교형량한 후 공익상 필요가 당사자가 입을 불이익을 정당화할 만큼 강한 경우에 한하여 가능(판례, 행정기본법 제18조 제2항) <신비실>

(1) 신뢰보호원칙에 의한 제한 - 상대방의 신뢰보호와 법적 안정을 위해 제한

(2) 비례의 원칙에 의한 제한 - 직권취소보다 경미한 방법이 있는 경우, 일부취소가 가능한 경우(부당결부금지의 원칙, 보충성, 분리가능성), 공익보다 침해되는 사익이 큰 경우(상당성) 제한

(3) 실권의 법리에 의한 제한 - 행정청이 일정기간 직권취소를 하지 않은 경우에는 신뢰보호 차원에서 그 행정행위를 취소할 수 없게 되는 것을 말한다.

3. 제3자효 행정행위 - 직권취소가 제3자에게 침익적인 경우 제3자의 이익도 고려. 불가쟁력 발생여부를 기준으로, 권리구제를 위하여 발생 전이라면 보다 자유로운 직권취소, 후라면 상대방의 신뢰보호 위해 제한

4. 판례 <법하공동> - 일단 행정처분을 한 경우, 처분을 한 행정청이라도 법령의 규정, 행정처분의 하자, 공익상 위반여부, 상대방의 동의 등 특별한 사유를 제외하고는 자의로 취소(철회 포함)할 수 없다고 판시

5. 기타 <인재> - 사인간 법률행위 효력을 보충하는 ‘인가’의 경우 법적안정성을 위해 취소 제한, 행정심판의 재결 등 준사법적 행정행위도 그 특수성으로 인해 취소가 제한됨

 

Ⅵ. 하자있는 직권취소(직권취소의 취소) 

1. 문제점 - 취소처분이 단순위법한 경우(위법이 중대명백한 경우 무효이므로 처음부터 직권취소의 효과가 발생하지 않음) 재직권취소하면 원행정행위가 부활하는지 문제된다.

2. 학설 <긍부절> (1) 긍정설 - 원행정행위가 부활 (직권취소도 행정행위이므로 하자에 따른 취소 가능)

(2) 부정설 - 취소로 소급하여 소멸되었으므로 원행정행위와 동일한 새로운 처분을 다시 해야 한다

(3) 절충설 - 제3자의 이해관계, 행정행위의 성질, 법적안정성 등을 종합적으로 고려(이익형량) <3성안>

3. 판례 - 침익적 행정행위의 취소의 취소는 원행정행위 부활 부정하나, 수익적 행정행위는 제3자 이익 개입되지 않을 경우 소생할 수 있다고 하여 절충설의 입장(과세처분사건, 광업권등록거부사건)

4. 검토 – 하자있는 직권취소로 인해 상대방은 권익을 침해받았으므로 직권취소를 취소함으로써 침해된 권익이 당연히 회복되어야 한다는 긍정설이 신뢰보호의 원칙, 법률적합성원칙에 비추어 타당

 

Ⅶ. 결어

직권취소의 여러가지 측면에서 견해가 대립하고 있어 이론적 기초를 정립 필요

 

 

※ 사례문항 예시. ‘취소처분 적법한가, 취소 가능한가’,  ‘재차 취소하였다면 효력은 소생하는가’

 

 

직권취소와 쟁송취소의 비교 – 목자 대사기범 형제 근절효

Ⅰ. 서설

취소권을 발동하게 된 직접적인 동기에 따라 직권취소와 쟁송취소로 구별 / 행정청이 직권으로 행하는 취소를 직권취소, 상대방이나 이해관계인의 쟁송에 의하여 법원이나 행정심판위원회가 행하는 취소를 쟁송취소 / 양자 모두 성립상 하자 있는 행정행위의 효력을 상실시킨다는 점에서는 공통되나, 다음과 같이 차이가 있다.

 

Ⅱ. 직권취소와 쟁송취소의 비교 <목자대사기범형제근절효>

	직권취소	쟁송취소
목적	적법상태회복, 행정목적 실현	적법상태회복, 국민권익구제
자(주체)	행정청(처분청, 감독청?)	행정청(재결청), 행정심판위원회, 법원
대상	모든 행정행위	주로 침익적 행정행위 (수익적 행정행위는 소의 이익 없음)
사유	위법, 부당	위법(행정심판은 위법, 부당)
기간	제한없음	쟁송기간 제한있음(불가쟁력 발생)
범위	적극적 변경 가능	소극적 변경만 가능
형식	특별한 형식 불요	서면(판결, 재결 등 형식으로 이루어지므로)
제한	취소 및 유지를 통한 공사익 비교형량	위법성이 있는 한 비교형량 필요없이 취소
근거	행정기본법	행정심판법, 행정소송법
절차	특별한 절차 불요, 수익적 행정행위의 취소의 경우 행정절차법상 불이익처분 절차 준수	행정심판법, 행정소송법
효력	소급효원칙. but 효력발생시기 재량결정 가능(소급효, 장래효)	소급효원칙

 

c.f) 직권취소와 철회와의 구별 <주근소 취사>

 

	직권취소	철회
주체	행정청(처분청, 감독청?)	처분청만(성질상 새로운 처분하는 것과 같음)
근거	행정기본법(18조)	행정기본법(19조)
소급효	소급O (but, 재량가능)	소급X, 장래효
취소	직권취소의 취소(긍부절<3성안>)	철회의 취소(긍부절<3성안>)
사유	원시적 하자	후발적 사유

 

 

철회 – 철(유후사장,무직쟁) 근(기19) 요(자사<위법유부사공>절<통유의>형) 효(장반실) 제(부수<신비실기>3) 취(긍부절이)

 “철회는 됐구근요~ 효제취~!”

Ⅰ. 서설 

1. 의의 <유후사장> - 아무런 하자없이 유효하게 성립한 행정행위를 성립 후에 발생한 새로운 사정으로 인하여 장래에 향하여 효력을 소멸시키는 독립된 행정행위를 말한다.

2. 구별개념 <무직쟁>

(1) 무효 - 처음부터 효력이 없음

(2) 직권취소 – 행정청이 원시적 하자를 이유로 소급하여 효력을 소멸시킴

(3) 쟁송취소 – 상대방이나 이해관계인의 쟁송에 의하여 법원이나 행정심판위원회가 행하는 취소

 

Ⅱ. 법적근거 - 행정기본법 제19조

 

Ⅲ. 철회의 적법요건 <자사절형>

1. 주체(철회권자) - 처분청만 가능, 특별한 규정이 없는 한 상급행정관청의 감독권에 의한 행사는 불가

2. 내용(철회사유)  ※ 행정기본법 제19조 ① 각 호

(1) 법령에서 정한 철회 사유에 해당하게 된 경우

(2) 법령등의 변경이나 사정변경으로 처분을 더 이상 존속시킬 필요가 없게 된 경우

(3) 중대한 공익을 위하여 필요한 경우

3. 절차 - 일반적 규정은 없고, 관계규정 및 행정절차법 상 일반적 절차를 따름. 수익적 행정행위의 철회는 침익적이므로, 행정절차법에 따라 ➀사전통지, ➁이유제시, ➂의견청취 등을 요함 <통유의>

4. 형식 - 철회의 의미를 객관적으로 알 수 있는 방법이면 충분하고, 문서가 바람직하다.

 

 

행정계획 – 계(목수조통) 종(구비) 처(입행독혼개,도계x결o) 효(일<영통신구>집<의제,근>) 통(행입사<계형[해흠하오]>국) 구(보<존이경실, 폐기물>)

“계획적인 종놈이 처를 넘봐서 효통을 쳤구”

Ⅰ. 서설 

1. 의의 – 행정계획은 행정주체가 장래 일정기간 내에 도달하고자 하는 목표를 설정하고, 이를 위해 필요한 수단들을 조정·통합하는 작용(활동기준)을 말한다. <목수조통>

2. 취지 - 행정 목표 설정, 종합화로 다양한 행정수요에 효율적 대응

 

Ⅱ. 종류 (근거)

구속력의 유무에 따라 구속적 행정계획과 비구속적 행정계획으로 구분, 구속적 행정계획은 국민의 권리·의무에 직접 영향을 미치므로 작용법적 근거가 필요하나, 비구속적 행정계획은 불요

 

Ⅲ. 행정계획의 *처분성 인정여부 (법적성질)

1. 학설 <입행독혼개> … Case (처분성, 계획재량, 형량명령이론, 계획보장청구권 적시)

(1) 입법행위설 - 일반적·추상적 규율을 행하는 입법행위와 유사하여 처분성 부정

(2) 행정행위설 - 국민의 권리 의무에 변동을 초래하는 행위이므로 처분성 긍정

(3) 독자성설 - 독자적 법형식이지만 구속력을 가진다는 점에서 행정행위에 준하여 취급

(4) 혼합행위설 - 입법행위적 요소와 행정행위적 요소를 모두 갖는 행위형식

(5) 개별검토설 - 개별적으로 검토 판단하여야 한다는 견해(판례)

2. 판례 – 개별검토설의 입장에서 도시기본계획은 처분성 부정, 도시계획결정은 인정한 바 있다

3. 검토 - 행정계획의 법적 성질을 하나로 환원하는 것은 불가능 하므로 개별 검토설이 타당

 

Ⅳ. 효과 <일집>

1. 일반적 효과 - 행정의 영속성ㆍ통일성ㆍ사인의 신뢰보호를 위해 사실상 구속효 인정 <영통신구>

2. 집중효 - 행정계획이 확정되면 다른 법령에 의해 받게 되어 있는 승인 또는 허가 등을 받은 것으로 의제하는 효력을 말한다. 집중효는 행정기관의 권한변경을 가져오므로 반드시 법적 근거를 요한다.

 

 

행정지도–지(청소목특) 종(대<광일>-기<규정성>) 근(X△<규>) 성(동협비,사강,처?) 원(비불임) 방(실구의다) 한(조실일) 구(행손실헌<교칙>)

“지종근의 성원에 방한한 구하라”

Ⅰ. 서설 

1. 의의 - 행정청이 그 소관 사무의 범위에서 일정한 행정목적을 실현하기 위하여 특정인에게 일정한 행위를 하거나 하지 아니하도록 지도·권고·조언 등을 하는 행정작용(행정절차법§2 3호) <청소목특>

2. 문제점 - 법령불비 보완, 저항방지 및 정보제공의 기능을 하나, 법적근거가 없는 경우가 대부분이어서 한계와 기준 및 권리구제 수단이 문제된다.

 

Ⅱ. 종류 및 법적근거 <대(광일)-기(규정성)>

1. 종류- 대상에 따라 광의의 행정지도는 행정주체 또는 행정기관에 대한 행정지도도 포함, 일반적으로는 사인에 대한 행정지도 의미. 기능에 따라 규제적 행정지도(일정행위 억제), 조정적 행정지도(이해관계자 분쟁조정), 조성적 행정지도(새로운 정보·기술 제공)

2. 법적근거 - ①임의적 협력을 전제로 하므로 불요하다는 견해가 있으나, ②일반적으로 불요하지만 규제적 행정지도의 경우 필요하다는 제한적 필요설이 타당

 

Ⅲ. 법적성질

1. 비권력적 사실행위 - 국민의 동의나 임의적인 협력을 전제로 하고, 그 자체로서 아무런 법적효과도 발생하지 않는 비권력적 사실행위. 사실상 강제력을 가지는 경우가 많아서 문제가 됨 <동협비,사강>

2. 처분성 인정여부 - ①비권력적 사실행위이므로 처분성 부정하는 견해와 ②처분에 준하는 행정작용으로 보아 처분성 긍정하는 견해 대립한다. 대법원은 행정지도와 같이 국민의 권리ㆍ의무에 직접 변동을 일으키지 않는 행위는 항고소송의 대상이 될 수 없다하여 부정설 입장이다. 다만, 헌법재판소는 교육부 학칙시정요구 위헌확인 사건에서 사실상 강제력을 가지는 경우 헌법소원의 대상이 된다고 하여 제한적 긍정설의 입장이다.

 

Ⅳ. 원칙과 방식

1. 원칙 – 비례의 원칙·불이익조치 금지원칙·임의성의 원칙을 지켜야 한다.(행절§48) <비불임>

2. 방식 <실구의다>

1) 행정지도 실명제 - 상대방에게 당해 행정지도의 취지, 내용 및 신분을 밝혀야 한다(행절 49➀).

2) 구술에 의한 행정지도 - 구술로도 가능, 그러나 상대방이 문서의 교부를 요구하면 직무수행에 특별한 지장이 없는 한 이를 교부하여야 한다(행절 49➁).

3) 의견제출 - 상대방은 행정지도의 방식·내용 등에 관하여 행정기관에 의견제출을 할 수 있다(행절 50조).

4) 다수인을 대상으로 하는 행정지도 - 같은 행정목적을 실현하기 위하여 다수인에게 행정지도를 할 경우

특별한 사정이 없는 한 행정지도에 공통적인 내용이 되는 사항을 공표하여야 한다(행절 51조).

 

 

 

 

Ⅴ. 한계 <조실일>

1. 조직법상의 한계 - 조직법상 행정청의 직무범위를 넘어서 행할 수 없다.

2. 실체법상의 한계 - 법률우위, 법령이 행정지도의 기준, 절차, 형식을 규정하고 있으면 준수

3. 행정법 일반원리에 의한 한계 <비평자신부>

 

Ⅵ. 행정지도에 대한 권리구제

1. 행정쟁송 – 사실상 강제력을 가지지 않는 한 행정지도의 처분성이 부정되므로, 항고소송 불가

2. 손해배상 c.f) 국배법 2조 <공직관위고손인>

(1) 문제점 - 행정지도도 ①국가배상법상 직무행위에 해당하며(광의설, 통설·판례), ②통상적인 한계를 넘어 사실상 강제력을 가지고 국민의 권익을 침해하는 경우 등은 위법성이 인정될 수 있는 바, ③손해와 인과관계가 존재하는지 문제된다.

(2) 직무 해당성 – ①권력작용에 한정하는 협의설, ②비권력적 공행정작용까지 포함하는 광의설,
③사경제작용까지 포함한 모든 국가작용을 의미하는 최광의설 대립한다. 국민의 권리구제와 민법 제756조(사용자의 배상책임)와의 관계를 고려할 때 광의설이 타당하며 판례의 입장이다. <최광협> 행정지도도 이에 해당한다.

(3) 위법성 – ➀규제적 행정지도가 법적근거 없이 행사, ➁실체법상, 일반원칙 벗어난 경우 위법

(4) 행정지도와 손해 사이의 인과관계

1) 학설: 부정설 - 동의는 불법행위의 성립을 배제하므로 인과관계를 부정한다.

긍정설 - 사실상 강제력이 있는 경우는 권력적 사실행위로 전환되므로 인정

2) 판례 - 따를 수밖에 없는 경우나, 상대방이 협력거절의사를 명백히 한 경우는 손해배상 인정

3) 검토 - 사실상 강제되는 경우에는 인과관계를 인정하는 것이 타당하다.

3. 손실보상 - 임의적 협력을 전제로 하므로 특별한 희생 인정할 수 없어 손실보상은 부정

4. 헌법소원 – 원칙적으로 강제성이 없어 대상이 되지 않으나, 교육부장관의 학칙시정요구 사건처럼 사실상 강제되는 경우 헌법소원의 대상이 될 수 있다고 판시

 

Ⅶ. 결어

행정의 특성상 반드시 필요하나, 남용에 대한 적절한 활용방안과 권리구제 수단 마련 필요

 

 

행정의 자동결정 – 자(컴전업자,행자보,기20이23전24망,프행자행표통,날청부유) 대(기재?) 하(인물통, 무취오오) 구(행손<국배25,신호기>)

“자기~ 구근이 성질이 특 대하다구?”

Ⅰ. 서설 

1. 의의<컴전업자>- 행정과정에서 컴퓨터 등 전자데이터 처리장비를 투입하여 행정업무를 자동화하여 수행.
예컨대, 전자신호시스템에 의한 교통신호나 무인교통단속, 학생의 학교배정 등

2. 기능 – 행정의 기계화에 의해 대량 처분의 시간․ 비용 절감으로 행정의 효율화에 기여하나, 법률유보원칙 ․ 절차상 문제 검토 필요하다.

3. 구별 – 최종단계까지 기계에 의하므로, 최종결정은 사람이 하는 행정자동보조결정과 구별됨

4. 법적 근거 – 행정기본법 §20(자동적 처분), 행정절차법상 별도규정은 없으나, 행정절차법 §23(이유제시 생략), 24(전자문서가능)에서 자동결정의 특수성(부호나 기호 사용)을 인정한다. 정보통신망이용촉진 및 정보보호등에 관한 법률에서 전자서명, 전자문서의 효과,수신 등에 대한 규정을 두고 있다. <기20,이23,전24,망>

5. 법적 성질 - 견해가 대립되나, 자동결정에 의해 법적규제를 받고 위반 시 처벌을 받게 되므로 프로그램은 행정규칙, 자동결정은 행정행위의 성질을 갖는다. 따라서 자동결정은 외부에 표시되어야 행정행위로서 성립하며 당사자에게 통지되어야 효력이 발생 <프행자행표통>

6. 특수성 – 행정의 자동결정에도 보통의 행정행위가 갖추어야 하는 성립요건이 요구된다고 하겠으나, ①서명날인의 생략이나 ②청문생략, ③부호의 사용, ④이유부기 생략 등 행정행위의 적법요건에 변형 내지 완화가 다소 이루어지기도 한다. <날청부유>

 

Ⅱ. 자동결정의 대상

1. 문제점 - 기속행위에서는 행정의 자동결정이 가능하나, 재량행위에서도 가능한지 문제된다.

2. 학설 - 1) 부정설 – 프로그램에 의한 일률적 처분은 재량권의 불행사에 해당하여 위법

2) 긍정설 - 재량준칙을 정형화하고 이의제기의 가능성을 열어놓는 방법으로 가능

3. 검토 - 긍정하더라도 국민의 권익침해가 없으므로 긍정설의 입장이 타당

 

 

 

Ⅲ. 하자의 종류와 효과

1. 종류 - 인적하자(공무원의 입력과실), 물적하자(프로그램 자체 오류), 통지하자 등 <인물통>

2. 효과 - 행정행위와 동일하게 중대명백설에 따라 무효 또는 취소의 원인이 된다.
통상 오기, 오산 등 명백한 오류는 특별한 절차 없이 언제나 정정 가능하다. <무취오오>

 

Ⅳ. 권리구제

1. 행정쟁송 - 행정행위이므로 항고쟁송(행정심판, 행정소송)을 통하여 다툴 수 있다. 다만 성질상 신속한 처분으로 단기에 종료되는 경우 협의의 소익이 부정되는 경우가 많다.

2. 손해배상

1) 문제점 - 위법한 자동결정에 의해 손해를 입은 자는 국가배상을 청구할 수 있다. 문제는 공무원의 과실로 인하여 신호등 등 프로그램에 하자가 발생한 경우 배상책임이 문제된다.

2) 학설

공무원의 과실은 국가배상법 제2조, 기계장치의 설치 관리상 하자로 인한 경우는 제5조에 의한다.

국가배상법 제2조와 제5조가 동시에 충족되는 경우 ①제2조는 과실책임, 제5조는 무과실책임이므로 양자 경합한다는 청구권경합설 ②제2조는 일반규정, 제5조는 특별규정으로 법조경합 중 일반법과 특별법의 관계로 보아 제5조가 우선 적용된다는 법조경합설 대립한다.

3) 판례 - 교통신호기의 고장으로 교통사고가 발생한 경우 등 “피해자는 국가배상법 제2조와 제5조 중 선택적으로 청구할 수 있다”고 판시 (청구권경합설)

4) 검토 – 국민의 실효적인 권리구제를 도모하기 위하여 청구권경합설 타당

 

V. 결어

행정자동결정이 확대되고 있어, 명문의 규정 확보 및 그에 따른 국민의 권리구제 수단의 확보 등 입법적 해결이 필요하다.

 

 

 

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공법상 계약 – 공계(공발의합,탄마민,사행) 가 근 종(주<주사공>성<대종>) 요(주내절형) 특(실<법형강일하강3>-절<자강x당,공보의>) 한(법자)

“계약하러 구린 가능성과 근거 들고 중(종)요하고 특별한 데 가자”

Ⅰ. 서설 <공발의합> 

1. 의의 - 공법적 효과발생을 목적으로 하는 복수당사자간 의사의 합치에 의해 성립하는 공법행위

2. 취지 - 입법불비 영역에서 탄력적인 대응, 국민과의 마찰 최소화, 행정의 민주화 등에 기여 <탄마민>

3. 구별개념

(1) 공법적 효과발생을 목적으로 한다는 점에서 사법상 계약과 구별

(2) 당사자간 의사합치를 요한다는 점에서 행정청의 일방적 의사에 의한 행정행위와 구별

 

Ⅱ. 공법상 계약의 가능성 <과현비권>

과거 행정법 영역에 있어서는 국가의사의 우월성을 전제로 하였으므로 계약의 관념이 인정될 수 없었으나, 오늘날 급부행정 등 비권력적 행정행위의 범위가 확대되고 그 실현수단으로서 공법상 계약의 중요성이 높아짐에 따라 가능성을 부인하는 견해는 없다.
원칙은 비권력적 행정분야에 한정되지만, 명문규정 존재시 권력적 행정분야에도 가능하다.

 

Ⅲ. 법적 근거

행정기본법 제27조 ① 행정청은 법령등을 위반하지 아니하는 범위에서 행정ㅈ목적을 달성하기 위하여 필요한 경우에는 공법상 계약을 체결할 수 있다.

 

Ⅳ. 종류 <주(주사공)-성(대종)>

1. 주체에 따른 분류 - ①행정주체 상호간(도로·하천 및 공공시설의 관리에 관한 협의), ②행정주체와 사인간(계약직 공무원 채용계약), ③공무수탁사인과 다른 사인간의 공법상 계약으로 구분

2. 성질에 따른 분류 - ①대등한 지위에 있는 당사자간 대등계약과 ②상하관계 당사자간 종속계약

 

Ⅴ. 성립요건 <주내절형>

1. 주체 -권한있는 행정청이 그 권한 범위 내에서 행할 것

2. 내용 - ①실현가능하고 명확할 것, ②적법하고 타당할 것, ③공익에 반하지 않을 것

3. 절차 – 행정행위는 아니므로 행정절차법상 처분절차규정은 미적용. 의사표시ㆍ계약에 관한 규정 준수

4. 형식 – 구두로도 가능하나 문서로 하는 것이 바람직

 

 

 

Ⅵ. 공법상 계약의 특수성

1. 실체법적 특수성 <법형강일하강3>

(1) 법적합성 - 행정작용의 한 형태이므로 법에 적합하여야 한다.

(2) 부합계약성(정형화), 계약강제성 – 공법적 성격으로 인해 내용이 사전에 정형화되어 부합계약의 형식을 취하고, 법률상 체결이 강제되는 경우가 많다.

(3) 일방적 해제ㆍ변경권 – 공법상 계약은 공익목적을 위해 불가피한 경우 행정주체가 일방적으로 계약을 해제·해지하거나 계약내용을 변경할 수 있다. 다만, 귀책사유가 없는 상대방의 손실은 보상해주어야 한다. (사인에 의한 일방적인 계약 해제는 불가)

(4) 계약의 하자 – 공법상 계약은 행정행위의 공정력이 인정되지 않으므로, 하자 있는 공법상 계약은 원칙적으로 무효이다.

(5) 강제집행 – 계약당사자는 계약내용에 따라 이행의무를 진다. 특별규정이 없는 한 민법규정이 유추 적용되며, 일방의 의무 불이행시 다른 당사자는 이행판결을 받아 강제집행할 수 있다.

(6) 제3자 동의 – 제3자의 권익을 침해할 경우 제3자의 서면동의가 필요하다.

2. 절차법적 특수성 <자강x당, 공보의>

①계약의 및 목적 및 내용을 명확하게 적은 계약서를 작성하여야 한다(행정기본법 제27조 ① 후문).

②행정주체는 상대방의 의무불이행에 대해 자력강제권을 원칙적으로 갖지 못하며,

③계약에 관한 분쟁은 당사자소송으로 해결(통설)한다. 판례도 공중보건의사 채용계약 해지는 당사자소송으로 무효확인을 청구할 수 있다고 판시하였다.

 

Ⅶ. 한계 <법자>

1. 법률우위원칙이 적용되므로 이에 반하는 공법상 계약은 위법하다.

2. 사적자치의 원칙이 수정되어 법규에 의해 체결의 자유와 형성의 자유가 제한될 수 있다.

※ 행정기본법 제27조 ② 행정청은 공법상 계약의 상대방을 선정하고 계약 내용을 정할 때 공법상 계약의 공공성과 제3자의 이해관계를 고려하여야 한다.

 

Ⅷ. 결어

공법상 계약은 사법상 계약과 구별이 모호하여 입법적 논의ㆍ검토 필요

 

반응형

 

법규명령 형식의 행정규칙 - 법행(형내,법행) 성(법행수,대법부행,심임절예) 위(기재,법행) 관(법현,환경)

 “법행은 성스럽고 위험한 관계”

Ⅰ. 서설

1. 의의 - 형식은 대통령령, 부령 등 법규명령이나 그 내용은 행정청 내부의 사무처리기준에 불과

2. 법규명령과 행정규칙과의 구별

- 법규명령 : 법률의 수권에 근거, 행정기관이 정립하는 일반적․추상적 규범(대외적 법규성 O)
- 행정규칙 : 행정조직 내부의 조직·활동을 규율하는 일반적․추상적 명령(대외적 법규성 X)

 

Ⅱ. 법적 성질

1. 문제점 – 대외적 효력유무 및 위법성 판단과 관련하여, 법규명령으로 볼지, 행정규칙으로 볼지 문제

2. 학설 <법행수>

(1) 법규명령설 – 법 형식을 중시하여 법적안정성 측면에서 법규명령으로 보는 견해

(2) 행정규칙설 – 실질적 내용을 중시하여 구체적 타당성 측면에서 행정규칙으로 보는 견해

(3) 수권여부기준설 – 법률의 수권에 근거한 경우 법규명령, 위임없이 제정된 경우 행정규칙으로 보는 견해

3. 판례 – 제재적 처분의 형식에 따라 달리 판단한다. 대통령령인 시행령 별표는 법규명령으로, 부령인 시행규칙 별표는 행정규칙으로 본다. 그러나 최근에는 (구)청소년보호법 시행령 별표의 과징금 처분기준을 법규명령으로 보면서도 과징금 액수를 정액이 아닌 최고한도액으로 보아 재량의 여지를 인정하였다.

4. 검토<심입절예> - 법규명령의 형식으로 제정된 경우는 행정규칙과 달리 법제처의 심사, 입법예고 등 절차적 정당성이 부여되고, 국민에게 예측가능성을 제공할 수 있다는 점에서 법규명령설이 타당. <사례> 따라서, 사안의 [별표]는 법규명령에 해당한다.

 

Ⅲ. 위법성 심사 (당해 규범을 위반한 행정행위의 효과)

(0. 기속행위 / 재량행위 구별 - <요효종, 형체문.목성.성형.개판>) … 사례

1. 법규명령으로 보는 경우

(1) 외부적 효력을 가지므로 당해 규범의 성격에 따라 위법성 판단한다.

(2) 기속형식인 경우 성문법규 위반으로 바로 위법성 인정된다. 재량형식인 경우 재량의 일탈 남용여부에 따라 위법성을 판단한다. <사례> 사안의 [별표]는 영업정지 3개월이라는 일의적 처분만 규정하고 있어, 6개월 처분한 것은 성문법규 위반으로 위법하다.

2. 행정규칙으로 보는 경우

(1) 외부적 효력을 갖지 않으므로 위반 행위 자체로서 바로 위법성이 도출되지 않아 상위 법률을 기준으로 위법성 판단한다.

(2) 상위 법률이 재량형식인 경우가 보통이므로 재량권의 일탈 남용 여부로 위법성 판단한다.
<일탈: 이다 / 남용: 일(비평자신부)부사비>

 

 

 

Ⅳ. 관련문제(가중처분과 협의의 소익 인정여부) ※ 사례

1. 문제점 – 법규명령형식의 행정규칙이 가중처분 규정을 두고 있는 경우, 그 전제가 되는 처분 종료 후에도 협의의 소익을 인정할 수 있는지가 문제된다.

2. 학설

(1) 법적성질을 기준으로 판단하는 견해 - 법규명령으로 인정시 협의의 소익을 긍정하고, 행정규칙으로 인정시 부정

(2) 법적성질과 관계없이 처분의 상대방이 장래 받을 현실적 불이익 가능성을 기준으로 판단하는 견해

3. 판례 - 종래 가중요건이 법률·시행령으로 규정된 경우 협의의 소익을 인정하고, 시행규칙·행정규칙으로 규정된 경우 법규성을 부정하여 소의 이익 인정하지 않았으나, 최근 대법원은 전원합의체 판결에서 그 법적성질과 무관하게 선행처분을 받은 상대방이 장래 받을 불이익은 구체적, 현실적이라고 하여 협의의 소익 인정하고 있다(환경영향평가 대행업무 정지처분 사건).

4. 검토 – 국민의 권리보호 확대 측면에서 현실적으로 가중처분 가능성을 기준으로 판단하는 것이 타당하다.

 

Ⅴ. 결어

입법형식과 그 내용이 불일치하는 법규명령 형식의 행정규칙의 경우 국민의 권리구제 및 법적안정성을 위해 법규명령으로 인정하는 것이 타당하다.

 

 

※ 사례문항 예시. ‘별표의 법적성질 검토 후 위법성 검토, 인용가능성 검토하시오. ex. 청보법 시행규칙

(근거법규상 별표에 따른) 처분의 적법성 검토하시오 ex. 도교법 시행규칙상 1종 보통면허 취소처분’

 

 

<#. 별표 Case. 답안공식>

#. 설문예시: OO법 시행규칙 별표 O의 법적성질 검토 후, OO처분의 위법성을 검토하시오

I. 설문(1)의 해결

1. 문제점

- 설문(1)에서는 OO법 시행규칙 [별표O]의 법적성질과 관련하여 법규명령형식의 행정규칙의 법적성질이 문제되며, OO처분의 위법성여부와 관련하여서는 [별표O]의 법적성질을 법규명령으로 보는 경우와 행정규칙으로 보는 경우 OO처분의 법적성질이 기속행위인지 재량행위인지 여부가 달라지므로 이에 대한 검토가 필요하다.

2. OO법 시행규칙 [별표O]의 법적성질

(1) 법규명령형식의 행정규칙의 의의

- 법규명령형식의 행정규칙이란 형식은 대통령령, 부령 등 법규명령이나 그 내용은 행정청 내부의 사무처리기준에 불과한 것으로, 사안의 OO법 시행규칙 [별표O]이 이에 해당한다.

(2) 학설 - ①법규명령설 ②행정규칙설 ③수권여부기준설 <법행수>

(3) 판례 <대법부행,청시별과>

(4) 검토 및 사안의 경우 <심입절예→법>

- 법규명령의 형식으로 제정된 경우는 행정규칙과 달리 법제처의 심사, 입법예고 등 절차적 정당성이 부여되고, 국민에게 예측가능성을 제공할 수 있다는 점에서 법규명령설이 타당하다.

- 따라서 사안의 OO법 시행규칙 [별표O]은 법규명령에 해당한다고 할 것이다.

3. OO처분 위법여부

(1) 기속행위와 재량행위의 구별 <요효종, 형체문.목성.성형.개판>

(2) 법규명령으로 보는 경우 - 외부적 효력을 가지므로 당해 규범의 성격에 따라 위법성 판단한다.
사안의 OO법 시행규칙 [별표O]이 근거법령이 되고, ~~라는 일의적 처분만 규정하고 있어, OO처분한 것은 성문법규 위반으로 (적법, 위법)하다.

(3) 행정규칙으로 보는 경우

1) OO처분의 재량행위성

2) (비,평,자,신,부) 원칙 위반여부

별표 Case – 1. 문제점 / 2. 별표 O의 법적성질 / 3. OO처분 위법여부 (1) 기/재 구별 (2) 법 (3) 행(일반원칙 위반여부) / 4. 소결

4. 소결

- OO법 시행규칙 [별표O]의 법적성질은 법규명령형식의 행정규칙으로서 법규명령을 봄이 타당하고, 이러한 법규명령설에 따를 때 OO처분은 (적법, 위법)하다. 나아가 행정규칙설에 따를 경우 OO원칙에 (위반되지 않아, 위반되어) (적법, 위법)하다고 할 것이다.

 

 

※ 운전면허 취소처분의 적법성 Case에서,

- 해당 면허 취소는 별표 Case

- 나머지 면허 취소는 철회 Case

 

행정규칙 형식의 법규명령 – 행법<성위한> 성<법행수규위,위보결,세토> 위<법행> 한<개구위,노령>

 “행법은 성스럽지만 위험해서 한계”

Ⅰ. 서설

1. 의의 - 행정입법이 고시, 훈령 등의 행정규칙 형식을 갖추었으나 그 실질적 내용은 행정입법의 근거가 되는 상위법령과 결합하여 법령의 내용을 보충하는 기능을 갖는 규범을 말한다.

2. 필요성 – 행정현실에 탄력적 대응을 하고, 전문적·기술적인 성질을 지니는 사항은 법규명령 형식으로 규율하는 것이 부적합할 수 있다.

3. 법적 근거 – 상위법령의 구체적 위임이 필요하다. 행정규제기본법도 법령보충적 행정규칙을 인정

 

Ⅱ. 법적 성질 … 대외적·법적 구속력을 지니는지?

1. 문제점 – 대외적 효력유무 및 위법성 판단과 관련하여, 법규명령으로 볼지, 행정규칙으로 볼지 문제

2. 학설 <법행수규위>

(1) 법규명령설 - 규정형식보다 실질적 내용을 중시하여 법규명령으로 보는 견해

(2) 행정규칙설 - 실질적 내용보다 규정형식을 중시하여 행정규칙으로 보는 견해

(3) 수권여부기준설 – 법률의 수권에 의하여 제정된 경우에만 법규명령으로 보는 견해

(4) 규범구체화 행정규칙설 – 전문성이 인정되는 영역의 행정규칙은 대외적 구속력 인정

(5) 위헌무효설 – 행정규칙 형식으로 규정된 법규명령은 위헌·무효라는 견해

3. 판례 <위보결,세토>

국세청훈령인 재산제세사무처리규정 및 국무총리훈령인 개별토지가격합동조사지침 등에 대해 상위법령의 위임에 따라 내용을 보충하면서 그와 결합하여 대외적 구속력이 있는 법규명령으로 보았다.

4. 검토 – 다양한 행정변화와 전문·기술적 사항에 대한 효율적 대처를 위해 법규명령으로 보는 것이 타당

 

 

 

Ⅲ. 행정규칙 형식의 법규명령에 위반한 행정행위의 효력

(0. 기속행위 / 재량행위 구별 - <요효종, 형체문.목성.성형.개판>) … 사례

1. 법규명령으로 보는 경우

(1) 외부적 효력을 가지므로 당해 규범의 성격에 따라 위법성 판단한다.

(2) 기속형식인 경우 성문법규 위반으로 바로 위법성 인정된다. 재량형식인 경우 재량의 일탈 남용여부에 따라 위법성을 판단한다.

2. 행정규칙으로 보는 경우

(1) 외부적 효력을 갖지 않으므로 위반 행위 자체로서 바로 위법성이 도출되지 않아 상위 법률을 기준으로 위법성 판단한다.

(2) 상위 법률이 재량형식인 경우가 보통이므로 재량권의 일탈 남용 여부로 위법성 판단한다.
<일탈: 이다 / 남용: 일(비평자신부)부사비>

 

Ⅳ. 한계 <개구위>

법규명령으로 보게 되면 법규명령의 한계가 그대로 적용된다. 상위법으로부터 ①개별적·구체적 수권을 위임받아야 하고, ②위임범위를 준수해야 한다. 이를 위반한 행정행위는 위법한 처분이 된다. (판례) 보건복지부장관이 정한 노인복지사업지침에서 노령수당의 지급 대상자를 상위법령의 규정보다 축소하여 70세 이상으로 정한 부분은 위임의 한계를 일탈하여 효력이 없다.

 

Ⅴ. 결어

국민의 실효적인 권리구제를 도모하기 위해 행정규칙 형식의 법규명령에 대한 신중한 해석이 필요하다. 

 

훈령 – 훈(상하기절) 성(비내외준) 요(주내절형<상권독,가적공>효<통도공>) 효(내<준징>-외<직간>) 통(행입사<법보행,관행>국) 하 소 경

 “훈령의 성질머리도 요렇게 효통하소~ 경을 칠만큼~”

Ⅰ. 서설 <상하기절>

1. 의의 - 행정조직내부 또는 특별한 공법상의 법률관계내부에서 상급행정기관이 하급행정기관에 대해 업무처리 기준과 절차를 정하는 명령으로서 법규적 성질을 갖지 않는 것을 말한다.

2. 구별 - 직무명령은 부하공무원 개인을 구속할 뿐이지만, 훈령은 기관을 구속한다.

3. 근거 - 개별적인 법령의 수권을 필요로 하지 않는다.

4. 종류 – 협의의 훈령, 예규, 지시, 일일명령 등

 

II. 법적 성질

1. 문제점 - 훈령이 대외적으로 국민에 대해 효력이 있는 법규적 성질을 갖는지

2. 학설 <비내외준>

(1) 비법규설 - 법규가 아니므로 법규성 및 대외적 구속력 부정하는 견해

(2) 내부법규설 - 공무원은 행정규칙 위반시 징계책임 발생, 법규성·내부적 구속력 인정

(3) 외부법규설 - 행정의 독자적인 입법권을 근거로 대외적ㆍ직접적 효력을 갖는다

(4) 준법규설 - 일정기간 재량준칙 등이 반복되어 관행이 형성된 경우 평등의 원칙(자기구속의 원칙)을 매개로 간접적ㆍ외부적 효력을 갖는 경우가 있다.

3. 판례 – 대법원은 훈령의 대외적 구속력을 부정함으로써 원칙적으로 행정규칙의 법규성을 부정한다. 예외적으로 법령보충적 행정규칙은 상위법령과 결합하여 법규성 인정 (헌재는 준법규설 해석됨)

4. 검토 - 행정조직 내부에서만 효력을 가지므로 원칙적으로 법규성을 가질 수 없다고 보는 것이 타당

 

Ⅲ. 훈령의 요건 <주절형내효>

1. 주체 <상> – 훈령권이 있는 상급관청

2. 절차, 형식 <권독> - 하급관청의 권한 내의 사항이며, 직무상 독립성이 보장되는 범위가 아니어야 한다. 소정의 절차와 형식이 규정되어 있으면 그것을 갖춰야 한다. 원칙은 일반적·추상적 규범의 형식(행정규칙)이나, 예외적으로 개별적·구체적 처분(지시·명령)에 의해 발령되기도 한다.

3. 내용 <가적공> - ①실현가능하고 명확할 것, ②적법하고 타당할 것, ③공익에 반하지 않을 것

4. 효력발생 <통도공> - 적당한 방법으로 통보되고, 도달되면 효력발생, 공포를 요하지 않는다.

 

 

 

 

Ⅳ. 훈령의 효력

1. 내부적 효력 <준징> : 행정규칙은 원칙상 대내적 구속력이 있지만, 이를 제정한 행정기관에 대해서는 없다. 하급기관은 행정규칙을 준수할 의무가 있고, 행정규칙을 위반한 공무원은 징계책임

2. 외부적 효력 <직간>

(1) 직접적·외부적 효력 – 국민과 법원을 구속하지 못하므로 직접적·외부적 구속력은 없어 행정규칙위반은 위법 아니다. 예외적으로 법규보충적 행정규칙은 직접적·외부적 효력 가진다(판례)

(2) 간접적·외부적 효력 - 일정기간 재량준칙 등이 반복되어 관행이 형성된 경우 평등의 원칙(자기구속의 원칙)을 매개로 간접적ㆍ외부적 효력을 갖는 경우가 있다.

 

Ⅴ. 훈령의 통제 <행입사국>

1. 행정내부적 통제 <감절심>

(1) 직무감독에 의한 통제 - 법제처의 사전심사, 상급행정청의 감독권, 감사원의 감사 등

(2) 행정절차에 의한 통제 - 행정절차법상 기준공표, 이유제시, 의견제출, 청문, 공청회 등 <공유의청공>

(3) 행정심판에 의한 통제 – 중앙행정심판위원회의 시정조치요청권, 위법하거나 부당한 재량권의 행사에 대해 행정심판(행심법 §1)

2. 입법적 통제 – 직접적인 통제장치는 없으나, 제정시 소관상임위원회에 제출, 명확한 입법, 국정조사·감사, 출석요구 및 질문권, 해임건의권 등 국정감사권을 통한 통제

3. 사법적 통제 – 구체적 규범통제, 행정쟁송, 헌법소원은 법규명령만을 대상으로 하므로 행정규칙에 대한 통제수단이 될 수 없다. 예외적으로 법령보충적 행정규칙 등 대외적 구속력을 가지고 국민의 기본권을 침해하는 경우 가능하다.

4. 국민에 의한 통제 - 여론, 자문, 압력단체의 활동, 청원 등 <여자단원>

 

Ⅵ. 훈령의 하자와 소멸

1. 하자 – ①성립요건 중 하나라도 결한 훈령은 위법·무효, ②하급관청은 형식적요건에 대해 심사 및 복종거부가 가능하다.

2. 소멸 – ➀동위·상위 행정규칙 제정시, ➁법령 제정, ➂종기 도래, 해제조건 성취 등 <행법해종>
하급관청의 구성원 변동은 소멸 사유가 아니다.

 

Ⅶ. 경합

둘 이상의 상급관청간 훈령이 모순되면 주관 상급관청에 따른다. 상하관계가 있는 상급관청간의 훈령이 모순되면 직근 상급관청에 따른다. 불명확시 주관쟁의 방법으로 해결한다.

 

Ⅷ. 결어

훈령 제정시 한계와 통제를 철저히 준수하여야 한다.

 

행정절차법상 처분절차 – 절(행구법공거그) 공(공유방정고) 수(신접보처) 침(통의청공) 하(독<재영기과>정<납고>치<청도>시기<새과>배)

“처절한 공수에 침통하~다”

Ⅰ. 서설 

1. 행정절차법상 처분 : 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그밖에 이에 준하는 행정작용, 이러한 행정절차법상 처분개념은 행정쟁송법과 동일하다.

2. 행정절차법 : 모든 처분에 공통적용되는 규정, 수익적 처분 또는 침익적 처분에만 적용되는 규정 있음

 

Ⅱ. 공통절차 <공유방정고>

1. 처분기준의 설정공표(§20) - 자의적 권한행사 방지, 예측가능성, 행정규칙성질

2. 이유제시(§23) - 당해 처분을 하면서 당사자에게 법적근거와 사실적 이유를 구체적 명시<당법사구>
신청내용 모두 그대로 인정하는 처분, 단순반복·경미하여 당사자가 그 이유를 명백히 알 수 있는 경우, 긴급한 경우 예외. 생략한 경우라도 처분 후 요청 있으면 이유제시 하여야 한다. <인단경긴>

3. 처분의 방식(§24) - 특별한 규정이 없는한 문서주의 원칙, 처분청 담당자의 소속 성명 전화번호 등 기재, 신속을 요하거나 사안이 경미한 경우 구술 기타 방법으로 가능, 요청 있으면 지체없이 문서 교부

4. 처분의 정정(§25) - 오기 오산 기타 준하는 명백한 잘못은 직권 또는 신청에 의해 정정, 당사자 통지

5. 행정쟁송관련사항 고지(§26)-심판소송제기 가능성, 불복 가능성, 청구절차, 기간, 그 밖에 필요한 사항

 

Ⅲ. 수익적 처분의 절차 (신청에 의한 처분의 절차) <신접보처>

1. 처분의 신청(§17) - 처분 구하는 신청은 문서로 해야 한다.

2. 접수(§17) - 특별한 규정이 없는 한 접수를 보류하거나, 거부, 부당하게 돌려보낼 수 없다.

3. 보완(§17) – 신청시 구비서류 미비 등 흠이 있는 경우 보완에 필요한 상당한 기간을 정하여 지체 없이 보완요구. 위 기간 내에 보완이 없을 시 이유를 구체적으로 밝혀 반려할 수 있다.

4. 처리(§18,19) - 다수행정청이 관여하는 신청의 경우 신속한 협조 통해 지연되지 않도록 한다. 처리기간을 종류별로 정하여 공표의무, 기간 내 처리가 원칙, 부득이한 사유 처리기간 내 1회 연장 가능, 연장사유 및 예정기한을 지체 없이 통지하여야 한다.

 

Ⅳ. 침익적 처분의 절차 <통의청공>

1. 의의 - 당사자에게 의무부과, 권익 제한 처분 / 신청에 대한 거부처분은 아직 당사자에게 권익부과 되기 전으로 특별한 사정이 없는 한 직접 당사자의 권익을 제한하지 않아 불이익처분 아님

2. 사전통지(§21) - 미리 처분의 내용, 법적근거, 원인되는 사실, 의견제출기간 등을 통지해야함 <내근사기>
예외사유는 긴급히 처분할 필요, 재판등에 의한 객관적증명, 성질상 곤란하거나 명백히 불필요 <긴재성>

3. 의견제출(§22 ③) - 행정청이 행정작용을 하기에 앞서 당사자 등이 의견을 제시하는 절차로 청문 공청회에 해당하지 않는 절차. 청문, 공청회 안 할시 필수적으로, 서면 구술 정보통신망 등 이용. <예외사유는 긴재성+포>

4. 청문(§22 ①) - 행정청이 처분을 하기 앞서 당사자 또는 이해관계인의 의견을 직접 듣고 증거를 조사하는 절차 <앞당이의> 다른법령규정, 행정청 필요 인정, 불이익처분에 대한 의견제출기간내에 당사자 등의 신청 / 안 할시 의견제출 필수 <다행신o>

5. 공청회(§22 ②) - 공개적인 토론 통하여 어떠한 행정작용에 대하여 의견을 널리 수렴하는 절차(당사자등, 전문지식과 경험을 가진 사람, 그 밖의 일반인으로부터) <공토의,당전일>
다른법령규정, 행정청 필요 인정, 불이익처분에서 안 할시 의견제출 필수 / 청문과는 달리 당사자 등의 신청은 제외, 이해관계 없어도 참석 가능 <다행o,신x>

 

 

 

Ⅴ. 행정절차의 하자 <독정치시기배>

1. 독자적 위법사유 인정여부

(1) 학설 - ①수단에 불과하므로 소송경제상 부정하는 소극설, ②행정의 절차적 적법성을 담보하고 행정청이 전과 동일한 처분을 하지 않을 가능성도 있으므로 긍정하는 적극설

(2) 판례 – “법령 소정의 청문절차를 전혀 거치지 아니하거나 거쳤다고 하여도 그 절차적 요건을 제대로 준수하지 아니한 경우 그 처분은 위법하여 취소를 면할 수 없다”고 판시하였다. 재량행위인 영업정지 뿐 아니라, 기속행위인 과세처분도 절차상 하자로 인해 독자적 취소사유로 인정된다고 판시하여 적극설의 입장이다. <재영기과>

(3) 검토 – 행정절차법은 강행규정이며, 행정소송법상 30조는 처분절차의 위법을 이유로 취소를 구할 수 있다고 규정하고 있다는 점 등 고려할 때 적극설이 타당 <절강소30>

2. 위법성의 정도 – 통설ㆍ판례는 중대명백설에 따라 판단, 취소사유로 본다.
(판례 - 세액산출근거누락(납부고지서)사건에서 취소사유로 본다).

3. 하자의 치유가능성(사후보완)

(1) 학설 - ①행정청의 자의방지와 국민권익보호를 위한 부정설, ②소송경제상 긍정설, ③국민의 권익을 침해하지 않는 한도 내에서 긍정하는 제한적 긍정설

(2) 판례 - 청문서 도달기간의 하자가 있더라도 당사자가 청문일에 출석하여 방어기회를 충분히 가졌다면 치유되었다고 봄이 상당하다 판시, 제한적 긍정설 입장

(3) 검토 - 행정경제와 국민의 권익구제를 조화하는 제한적 긍정설이 타당(치유효과는 소급 적용)

(하자있는 행정행위의 치유나 전환은 법치주의 관점에서 원칙적으로 허용될 수 없는 것이지만 법적안정성, 상대방의 신뢰보호, 소송경제상 이를 허용하는 때에도 국민의 권리와 이익을 침해하지 않는 범위에서 구체적 사정에 따라 합목적적으로 인정하여야 한다.)

4. 하자의 치유시기

(1) 학설 – 행정쟁송제기 이전시설과 행정쟁송종결 이전시설이 대립한다.

(2) 판례 - 불복여부의 결정 및 불복신청에 편의를 줄 수 있는 상당한 기간 내에 해야 한다고 판시하여 쟁송제기 이전시설

(3) 검토 - 국민의 신속한 권리구제를 위해 쟁송제기 이전시설이 타당하다.

5. 하자와 취소판결의 기속력(반복금지효의 위배여부)

이유제시의 하자로 취소판결이 있어, 행정청이 그 흠결을 보완하여 동일한 처분을 하는 경우 통설ㆍ판례는 하자를 보완한 새로운 처분은 종전 처분과 별개의 처분으로 기속력에 반하지 않는다는 입장(과세관청의 위법사유를 보완한 새로운 과세처분 인정)

6. 하자와 국가배상 - 절차 위법만을 이유로 바로 국배법상 위법성을 인정할 수는 없다고 판시한다.

 

Ⅵ. 결어

행정행위의 본질적 내용은 아니지만, 행정의 민주화, 법치주의, 권익보호 기능 고려하여 엄격하게 요구되어야 할 것이며, 행정절차의 하자는 통설ㆍ판례상 중대명백설에 따라 판단, 취소사유로 본다.

 

 

※ 사례문항 예시. ‘절차상 하자를 이유로 취소소송 제기시 인용가능성 검토’

<#. 절차하자 사례. 답안공식> 

1. 먼저 사안의 경우 절차상 하자가 존재하는지 여부에 대해 판단

(1) 이유제시(모든 처분) <당법사구, 인단경긴> … 행정절차법 23조

- 행정청이 당해 처분을 하면서 그 법적 근거와 사실적 이유를 상대방에게 구체적으로 명시하여야 하는 바, 이를 이유제시라 한다. 행정청은 침익적 처분뿐만 아니라 수익적 처분을 하는 경우에도 이유제시를 하여야 한다. 다만 당사자의 신청내용을 모두 그대로 인정하는 처분인 경우, 단순반복 또는 경미한 처분으로 당사자가 그 이유를 명백히 알 수 있는 경우, 긴급을 요하는 경우에는 이유제시의무가 면제된다. 그러나 처분 후 당사자가 요청하는 경우 제시해야 한다.

- 사안의 경우, OO처분은 이유제시의 예외사유에 해당되지 않으므로, OO처분을 함에 있어서는 반드시 그 근거와 이유를 제시하여야 함에도 이를 하지 않은 채 처분한 것은 위법하다.

(2) 사전통지(불이익처분) <내근사기> … 21조 <예외: 긴재성>

- 불이익처분이란 당사자에게 의무를 부과하거나, 권익을 제한하는 처분을 말한다. 행정청이 이러한 불이익처분을 함에 있어서는 당사자등에게 미리 처분의 내용, 법적근거, 원인되는 사실, 의견제출기간 등을 통지해야 한다. 처분의 사전통지절차는 의무적 절차이므로 이를 위반한 처분은 위법한 처분이 된다. / 21조④ 예외사유 검토 <긴재성>

- 사안의 경우, OO처분은 불이익처분에 해당하므로, OO처분을 함에 있어 반드시 통지를 하여야 하나 이를 하지 하지 않은 채 처분한 것은 위법하다.

- (거부처분인 경우에만 적시) 학설은 거분처분의 사전통지 필요성에 대해 필요설과 불요설이 대립하며, 판례는 거부처분은 사전통지 대상이 되지 않는다고 판시하였다.

(3) 의견제출 기회부여(불이익처분) <앞당이의> … 22조③ <예외: 긴재성+포>

- 불이익처분이란 당사자에게 의무를 부과하거나, 권익을 제한하는 처분을 말한다. 행정청이 이러한 불이익처분하기에 앞서 당사자 및 이해관계인의 의견제출 절차를 의무화하고 있다. 다만 청문이나 공청회에 대한 보충적 절차이므로, 청문이나 공청회를 거쳤다면 의견제출절차는 거치지 않아도 된다. 의견제출 기회부여는 의무적 절차이므로 이를 위반한 처분은 위법한 처분이 된다.

- 사안의 경우, OO처분은 불이익처분에 해당하므로, OO처분을 함에 있어 청문이나 공청회를 거친 바는 없으므로 반드시 의견제출기회를 부여하여야 하나 이를 하지 하지 않은 채 처분한 것은 위법하다.

 

2. 절차상 하자의 독자적 위법사유 인정여부

(1) 학설 - ①수단에 불과하므로 소송경제상 부정하는 소극설, ②행정의 절차적 적법성을 담보하고 행정청이 전과 동일한 처분을 하지 않을 가능성도 있으므로 긍정하는 적극설

(2) 판례 – “법령 소정의 청문절차를 전혀 거치지 아니하거나 거쳤다고 하여도 그 절차적 요건을 제대로 준수하지 아니한 경우 그 처분은 위법하여 취소를 면할 수 없다”고 판시하였다.

(3) 검토 – 행정절차법은 강행규정이며, 행정소송법상 30조는 처분절차의 위법을 이유로 취소를 구할 수 있다고 규정하고 있다는 점 등 고려할 때 적극설이 타당 <절강소30>

 

3. 위법성의 정도 – 통설ㆍ판례는 중대명백설에 따라 판단, 취소사유로 본다.
(판례 - 세액산출근거누락(납부고지서)사건에서 취소사유로 본다).

 

 

 

 

4. 절차상 하자의 치유가능성(사후보완)

(1) 학설 - ①행정청의 자의방지와 국민권익보호를 위한 부정설, ②소송경제상 긍정설, ③국민의 권익을 침해하지 않는 한도 내에서 긍정하는 제한적 긍정설

(2) 판례 - 청문서 도달기간의 하자가 있더라도 당사자가 청문일에 출석하여 방어기회를 충분히 가졌다면 치유되었다고 봄이 상당하다 판시, 제한적 긍정설 입장

(3) 검토 - 행정경제와 국민의 권익구제를 조화하는 제한적 긍정설이 타당(치유효과는 소급 적용)

 

4. 절차상 하자의 치유시기

(1) 학설 – 행정쟁송제기 이전시설과 행정쟁송종결 이전시설이 대립한다.

(2) 판례 - 불복여부의 결정 및 불복신청에 편의를 줄 수 있는 상당한 기간 내에 해야 한다고 판시하여 쟁송제기 이전시설

(3) 검토 - 국민의 신속한 권리구제를 위해 쟁송제기 이전시설이 타당하다.

 

5. 절차상 하자와 취소판결의 기속력(반복금지효의 위배여부)

이유제시의 하자로 취소판결이 있어, 행정청이 그 흠결을 보완하여 동일한 처분을 하는 경우 통설ㆍ판례는 하자를 보완한 새로운 처분은 종전 처분과 별개의 처분으로 기속력에 반하지 않는다는 입장(과세관청의 위법사유를 보완한 새로운 과세처분 인정)

 

6. 절차상 하자와 국가배상 - 절차 위법만을 이유로 바로 국배법상 위법성을 인정할 수는 없다고 판시

 

 

※ 절차상 하자 관련 조문

행정절차법 제22조 (의견청취)

① 행정청이 처분을 할 때 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 청문을 한다.

1. 다른 법령등에서 청문을 하도록 규정하고 있는 경우

2. 행정청이 필요하다고 인정하는 경우

3. 다음 각 목의 처분 시 제21조제1항제6호에 따른 의견제출기한 내에 당사자등의 신청이 있는 경우

가. 인허가 등의 취소 나. 신분·자격의 박탈 다. 법인이나 조합 등의 설립허가의 취소

② 행정청이 처분을 할 때 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 공청회를 개최한다.

1. 다른 법령등에서 공청회를 하도록 규정하고 있는 경우

2. 해당 처분의 영향이 광범위하여 널리 의견을 수렴할 필요가 있다고 행정청이 인정하는 경우

③ 행정청이 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 할 때 제1항 또는 제2항의 경우 외에는 당사자등에게 의견제출의 기회를 주어야 한다.

④ 제1항부터 제3항까지의 규정에도 불구하고 제21조제4항 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우와 당사자가 의견진술의 기회를 포기한다는 뜻을 표시한 경우에는 의견청취를 하지 아니할 수 있다.

행정절차법 제21조 (처분의 사전 통지) ④ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 제1항에 따른 통지를 하지 아니할 수 있다. 1. 공공의 안전 또는 복리를 위하여 긴급히 처분을 할 필요가 있는 경우 2. 법령등에서 요구된 자격이 없거나 없어지게 되면 반드시 일정한 처분을 하여야 하는 경우에 그 자격이 없거나 없어지게 된 사실이 법원의 재판 등에 의하여 객관적으로 증명된 경우 3. 해당 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우

행정절차법 제23조 (처분의 이유제시)

① 행정청은 처분을 할 때에는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 제외하고는 당사자에게 그 근거와 이유를 제시하여야 한다.

1. 신청 내용을 모두 그대로 인정하는 처분인 경우

2. 단순·반복적인 처분 또는 경미한 처분으로서 당사자가 그 이유를 명백히 알 수 있는 경우

3. 긴급히 처분을 할 필요가 있는 경우

② 행정청은 제1항제2호 및 제3호의 경우에 처분 후 당사자가 요청하는 경우에는 그 근거와 이유를 제시하여야 한다.

 

 

 

 

【행정작용별 절차 체계도】

행정절차법상 행정절차	처분절차	공통절차 (공유방정고)	① 처분기준설정․공표 ② 이유제시 ③ 처분의 방식: 문서주의 ④ 처분의 정정 ⑤ 처분의 고지(행정심판․소송)
		특수절차	수익처분	① 신청절차 ② 처리기간의 설정․공표
			불이익처분	① 사전통지 ② 의견청취(의견제출․청문․공청회)
	비처분절차	법규명령 → 입법예고
		행정지도 → 행정지도절차 (제48조∼51조)
		행정계획 → 행정예고 (제46조)
		신고 → 40조

 

【행정절차의 하자 사례문제】

개요	(사례) 처분 + 절차 하자 ※ (주의) 사례문제에서 ‘이유제시, 의견제출, 사전통지’ 등 절차에 대한 하자 없으면 절차하자 쓰면 안됨
1단계	절차상 하자 논점 ① 절차상 하자 유무․정도 ② 독자적 위법성 사유 ③ 무효․취소사유 (위법성 정도) ④ 하자치유 정도 ⑤ 기속력 정도
2단계	(사례) 운전면허에서 정지처분하면서 의견제출 절차 안 밟았다 (문제) 절차상 하자 인정되나? → ① 위법한가? → ① + ② 무효 or 취소? → ① + ② + ③ 추후 보완시 효력? → ① + ② + ③ + ④
3단계	(목차구성) 1. 문제점 2. 절차상 하자 인정여부 : ① (1) 의의 (2) 적용범위 (3) 검토 3. 절차적 하자의 독자적 위법성 인정여부 : ② 4. 절차상 위법성의 정도 : ③ (1) 문제점 (2) 학설 (3) 판례 (4) 검토 5. 하자치유 인정여부 : ④ (1) 의의 (2) 취지 (3) 인정여부 (4) 인정범위 (4) 한계 (5) 효과

 

 

사전통지 – 통(내근사기,자구설,절21,적) 내(거?당이,긴재성) 하(독<재영기과,절강소30>정<납고>치<청도>시기<새과>배)

 

Ⅰ. 서설

1. 의의 - 미리 처분의 내용, 법적근거, 원인되는 사실, 의견제출기간 등을 통지해야함(§21) <내근사기>

2. 기능 - 행정청에 대한 자기통제 기능, 국민에 대한 권리구제 기능 및 설득기능 <자구설>

3. 근거 – 행정절차법 제정이전에는 판례상 불문법상 인정되었으나, 현재는 일반법인 행정절차법 21조 에서 사전통지를 의무화하였다.

4. 성질 – 판례는 행정행위의 적법요건으로 봄

 

Ⅱ. 내용

1. 대상 처분의 범위 <거부?>

(1) 문제점 - 행정절차법 21조①은 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 원칙적으로 사전통지를 해야 한다고 규정한다. 이 때 거부처분이 ‘권익을 제한하는 처분’에 해당하는지 견해가 대립한다.

(2) 학설 - ⓵신청을 하였어도 아직 당사자에게 권익이 부여되지 않았으므로, 신청을 거부하여도 직접 당사자의 권익을 제한하는 처분에 해당한다고 볼 수 없다는 부정설, ②신청자가 신청시에 예상하지 못하였던 거부처분인 때에는 의견진술의 기회를 줄 필요가 있다는 점에서 거부처분에 대해서도 사전통지 필요하다는 긍정설 등 학설이 대립한다.

(3) 판례 - “신청에 따른 처분이 이루어지지 아니한 경우에는 아직 당사자에게 권익이 부과되지 아니하였으므로...신청에 대한 거부처분이 당사자의 권익을 제한하는 처분에 해당한다고 할 수 없는 것이어서 처분의 사전통지대상이 된다고 할 수 없다” 판시, 부정설의 입장이다.

(4) 검토 - 상대방의 신청을 거부하는 처분은 침익적 처분 못지 않게 상대방의 권익을 사실상 침해하는 효과가 발생할 수 있으므로, 거부처분도 사전통지의 대상으로 함이 타당하다.

2. 대상자의 범위

사전통지는 당해 처분의 당사자 등이 대상이며, ‘당사자 등’은 처분 직접 상대방인 당사자와 신청・직권에 의해 행정절차에 참여하게 된 이해관계인 포함한다.

3. 예외 사유

(1) 기준 - 사전통지는 ①공공 안전・복리 위한 긴급한 처분 필요한 경우 ②법령 등에서 요구된 자격이 없거나 없어지게 되면 반드시 일정한 처분을 하여야 하는 경우에 그 자격이 없거나 없어지게 된 사실이 법원의 재판 등에 의하여 객관적으로 증명된 때 ③당해 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정할만한 상당한 이유가 있는 경우 실시하지 않을 수 있다. <긴재성>

(2) 구체적 검토

1) 별정직 공무원에 대한 직권면직 처분 - 행정절차법 상 ‘공무원 인사관계 법령에 의한 처분’은 적용 배제 대상으로 규정하고 있으나, 이러한 규정은 항상 적용되는 것이 아니고 ‘당해 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정할만한 상당한 이유’가 실질적으로 인정되는 경우에만 적용된다는 것이 판례의 입장으로서, 별정직 공무원에 대한 직권면직 처분시 사전통지・의견제출기회 未제공등 절차상 하자를 이유로 당해 행정행위 취소한 바 있다.

2) 국가공무원법 상 직위해제 처분 – 상동. 판례는 사전통지의 대상으로 보았다.

3) 일반처분 - 일반처분은 처분의 상대방을 특정할 수 없으므로, 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요한 경우에 해당하여, 사전통지 예외사유에 해당한다.

 

 

 

Ⅲ. 행정절차의 하자

1. 독자적 위법사유 인정여부

(1) 학설 - ①수단에 불과하므로 소송경제상 부정하는 소극설, ②행정의 절차적 적법성을 담보하고 행정청이 전과 동일한 처분을 하지 않을 가능성도 있으므로 긍정하는 적극설

(2) 판례 – “법령 소정의 청문절차를 전혀 거치지 아니하거나 거쳤다고 하여도 그 절차적 요건을 제대로 준수하지 아니한 경우 그 처분은 위법하여 취소를 면할 수 없다”고 판시하였다. 재량행위인 영업정지 뿐 아니라, 기속행위인 과세처분도 절차상 하자로 인해 독자적 취소사유로 인정된다고 판시하여 적극설의 입장이다. <재영기과>

(3) 검토 – 행정절차법은 강행규정이며, 행정소송법상 30조는 처분절차의 위법을 이유로 취소를 구할 수 있다고 규정하고 있다는 점 등 고려할 때 적극설이 타당 <절강소30>

2. 위법성의 정도 – 통설ㆍ판례는 중대명백설에 따라 판단, 취소사유로 본다.
(판례 - 세액산출근거누락(납부고지서)사건에서 취소사유로 본다).

3. 하자의 치유가능성(사후보완)

(1) 학설 - ①행정청의 자의방지와 국민권익보호를 위한 부정설, ②소송경제상 긍정설, ③국민의 권익을 침해하지 않는 한도 내에서 긍정하는 제한적 긍정설

(2) 판례 - 청문서 도달기간의 하자가 있더라도 당사자가 청문일에 출석하여 방어기회를 충분히 가졌다면 치유되었다고 봄이 상당하다 판시, 제한적 긍정설 입장

(3) 검토 - 행정경제와 국민의 권익구제를 조화하는 제한적 긍정설이 타당(치유효과는 소급 적용)

4. 하자의 치유시기

(1) 학설 – 행정쟁송제기 이전시설과 행정쟁송종결 이전시설이 대립한다.

(2) 판례 - 불복여부의 결정 및 불복신청에 편의를 줄 수 있는 상당한 기간 내에 해야 한다고 판시하여 쟁송제기 이전시설

(3) 검토 - 국민의 신속한 권리구제를 위해 쟁송제기 이전시설이 타당하다.

5. 하자와 취소판결의 기속력(반복금지효의 위배여부)

이유제시의 하자로 취소판결이 있어, 행정청이 그 흠결을 보완하여 동일한 처분을 하는 경우 통설ㆍ판례는 하자를 보완한 새로운 처분은 종전 처분과 별개의 처분으로 기속력에 반하지 않는다는 입장(과세관청의 위법사유를 보완한 새로운 과세처분 인정)

6. 하자와 국가배상 - 절차 위법만을 이유로 바로 국배법상 위법성을 인정할 수는 없다고 판시한다.

 

Ⅳ. 결어

행정행위의 본질적 내용은 아니지만, 행정의 민주화, 법치주의, 권익보호 기능 고려하여 엄격하게 요구되어야 할 것이며, 행정절차의 하자는 통설ㆍ판례상 중대명백설에 따라 판단, 취소사유로 본다.

 

이유제시 – 유(당법사구,자구설,,절23➀,적) 내(대<모,인단경긴>방정<근철사요,미주>시<처>) 하(독<재영기과,절강소30>정<납고>치<청도>시기<새과>배)

“이유있는 내용과 하자”

Ⅰ. 서설 <당법사구> 

1. 의의 - 행정청이 당해 처분을 하면서 그 법적 근거와 사실적 이유를 상대방에게 구체적으로 명시

2. 기능 - 행정청에 대한 자기통제 기능, 국민에 대한 권리구제 기능 및 설득기능 <자구설>

3. 근거 – 행정절차법 제정이전에는 판례상 불문법상 인정되었으나, 현재는 일반법인 행정절차법 23조 1항에서 이유제시를 의무화하고, 민원사무처리와 관련 민원사무처리에관한법률 우선 적용됨

4. 성질 – 판례는 행정행위의 적법요건으로 봄 (조리상 의무라는 견해도 있으나, 판례는 이유제시가 없는 불이익처분은 위법하다고 판시하여 행정법의 일반원리로 인정)

 

Ⅱ. 내용 <대방정시>

1. 대상 - 행정절차법 23조①은 원칙적으로 모든 행정처분에 이유제시를 해야 한다고 규정한다. 다만 예외적으로 당사자의 신청내용을 모두 그대로 인정하는 처분인 경우, 단순반복 또는 경미한 처분으로 당사자가 그 이유를 명백히 알 수 있는 경우, 긴급을 요하는 경우에는 행정의 능률성의 요청상 이유제시의무가 면제된다. 그러나 처분 후 당사자가 요청하는 경우 제시해야 한다.

2. 방법 - 명문상 규정은 없으나, 처분의 방식에 관한 규정에 의하여 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 문서로 해야할 것임(행정절차법 24➀에 따라 문서주의 적용, 구두 가능)

3. 정도 - 상대방이 처분의 근거와 이유를 알 수 있도록 구체적으로 기재 <철근사요,미주>
법령근거, 철회권유보부 부관 등을 명시하고, 법령위반사실과 구성요건 등이 기재되어야 한다.

(판례는 미금상사 사건에서 추상적·포괄적 이유제시는 위법이라 판시하였으나, 주류도매업면허 취소사건에서 상대방이 알고 있는 경우라면 세세한 근거규정까지 제시할 필요는 없다고 판시)

4. 시기 - ①행정청의 자의적 결정을 방지, ②이해관계인의 적절한 대처를 위해 이유제시는 처분시에 행해져야 한다(행정절차법 23➀).

 

 

 

Ⅲ. 행정절차의 하자

1. 독자적 위법사유 인정여부

(1) 학설 - ①수단에 불과하므로 소송경제상 부정하는 소극설, ②행정의 절차적 적법성을 담보하고 행정청이 전과 동일한 처분을 하지 않을 가능성도 있으므로 긍정하는 적극설

(2) 판례 – “법령 소정의 청문절차를 전혀 거치지 아니하거나 거쳤다고 하여도 그 절차적 요건을 제대로 준수하지 아니한 경우 그 처분은 위법하여 취소를 면할 수 없다”고 판시하였다. 재량행위인 영업정지 뿐 아니라, 기속행위인 과세처분도 절차상 하자로 인해 독자적 취소사유로 인정된다고 판시하여 적극설의 입장이다. <재영기과>

(3) 검토 – 행정절차법은 강행규정이며, 행정소송법상 30조는 처분절차의 위법을 이유로 취소를 구할 수 있다고 규정하고 있다는 점 등 고려할 때 적극설이 타당 <절강소30>

2. 위법성의 정도 – 통설ㆍ판례는 중대명백설에 따라 판단, 취소사유로 본다.
(판례 - 세액산출근거누락(납부고지서)사건에서 취소사유로 본다).

3. 하자의 치유가능성(사후보완)

(1) 학설 - ①행정청의 자의방지와 국민권익보호를 위한 부정설, ②소송경제상 긍정설, ③국민의 권익을 침해하지 않는 한도 내에서 긍정하는 제한적 긍정설

(2) 판례 - 청문서 도달기간의 하자가 있더라도 당사자가 청문일에 출석하여 방어기회를 충분히 가졌다면 치유되었다고 봄이 상당하다 판시, 제한적 긍정설 입장

(3) 검토 - 행정경제와 국민의 권익구제를 조화하는 제한적 긍정설이 타당(치유효과는 소급 적용)

4. 하자의 치유시기

(1) 학설 – 행정쟁송제기 이전시설과 행정쟁송종결 이전시설이 대립한다.

(2) 판례 - 불복여부의 결정 및 불복신청에 편의를 줄 수 있는 상당한 기간 내에 해야 한다고 판시하여 쟁송제기 이전시설

(3) 검토 - 국민의 신속한 권리구제를 위해 쟁송제기 이전시설이 타당하다.

5. 하자와 취소판결의 기속력(반복금지효의 위배여부)

이유제시의 하자로 취소판결이 있어, 행정청이 그 흠결을 보완하여 동일한 처분을 하는 경우 통설ㆍ판례는 하자를 보완한 새로운 처분은 종전 처분과 별개의 처분으로 기속력에 반하지 않는다는 입장(과세관청의 위법사유를 보완한 새로운 과세처분 인정)

6. 하자와 국가배상 - 절차 위법만을 이유로 바로 국배법상 위법성을 인정할 수는 없다고 판시한다.

 

Ⅳ. 결어

행정행위의 본질적 내용은 아니지만, 행정의 민주화, 법치주의, 권익보호 기능 고려하여 엄격하게 요구되어야 할 것이며, 행정절차의 하자는 통설ㆍ판례상 중대명백설에 따라 판단, 취소사유로 본다.

 

 

청문 – 청(앞당이의,방투공민,절22➀,개문진결,개형,정약공비) 요(실배주참공통당) 위 하(독<재영기과,절강소30>정<납고>치<청도>시기<새과>배)

“청문은 기요를 위하여~”

Ⅰ. 서설 

1. 의의- 행정청이 어떤 처분을 하기에 앞서 그 처분의 당사자 또는 이해관계인으로 하여금 유리한 증거를 제출하고 의견을 진술하게 함으로써 사실조사를 하는 절차 <앞당이의>

2. 기능 - ①당사자 등에게 방어기회 부여, ②행정의 투명성․공정성 확보 하여 행정의 민주화 기여

3. 구별 – 당사자등과 전문가, 일반주민의 의견을 수렴하는 사전절차인 공청회<공토의,당전일>와 구별

4. 근거 - 행정절차법(22①)은 청문절차의 개시, 문서열람, 진행,조사,종결, 결과반영 등 규정 <개문진결>

5. 법적성질 - 개인적·형식적 공권

6. 종류 - 의견청취방식에 따라 정식청문과 약식청문(의견제출), 공개청문과 비공개청문 등으로 구분

 

Ⅱ. 요건 <실배주참공통당> ↑ 의의, 요건(실시,배제사유), 주어진 개별법 + 행정절차법 검토

1. 실시사유 - 다른법령에서 규정하거나 행정청이 필요하다고 인정하는 경우, (인허가등의 취소·신분자격의 박탈·법인이나 조합등의 설립허가의 취소시) 의견제출기한 내 당사자등의 신청이 있는 경우 개최 <다행신(인신설)o>

2. 배제사유 – 청문실시 사유가 있더라도 ①공공 안전・복리 위한 긴급한 처분 필요한 경우 ②법령 등에서 요구된 자격이 없거나 없어지게 되면 반드시 일정한 처분을 하여야 하는 경우에 그 자격이 없거나 없어지게 된 사실이 법원의 재판 등에 의하여 객관적으로 증명된 때 ③당해 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정할만한 상당한 이유가 있는 경우 ④당사자가 포기하는 경우 <긴재성포>

3. 주재자와 참가자 – 청문의 주재자는 행정청이 소속직원 또는 대통령령이 정하는 자격을 가지는 자 중에서 선정하며, 청문의 참가자는 처분의 상대방과 이해관계인이다.

4. 공개 및 통지 – 청문은 비공개 원칙이나 당사자의 공개신청 또는 청문주재자가 필요 인정시 공개할 수 있다. 공익 또는 제3자를 현저히 해칠 우려시 공개 불가하다. 행정청은 당사자등에게 청문일시, 장소 등 필요사항을 10일전까지 사전통지하여야 한다.

5. 당사자 등의 권리 - 비밀유지 청구권, 문서열람ㆍ복사권, 의견 및 증거제출권을 가지며, 행정청은

상당한 이유가 있는 경우 결과 반영 <비문의증/결>

 

 

 

Ⅲ. 청문을 결한 처분의 위법성

1. 개별법상 규정이 있는 경우 - 청문을 거치지 않았다면 하자있는 행정행위로 위법하다. 다만, 행정규칙에 규정된 경우는 거치지 않아도 위법하지 않다는 것이 판례의 입장이다.

2. 개별법상 규정이 없는 경우 - 청문을 거치지 않아도 무방하지만 의견제출 절차를 거쳐야 하며, 의견제출을 거치지 않은 경우 청문이나 공청회를 거치지 않으면 위법하다. <예외; 긴재성포>

 

Ⅳ. 행정절차의 하자 

1. 독자적 위법사유 인정여부 

(1) 학설 - ①수단에 불과하므로 소송경제상 부정하는 소극설, ②행정의 절차적 적법성을 담보하고 행정청이 전과 동일한 처분을 하지 않을 가능성도 있으므로 긍정하는 적극설

(2) 판례 – 판례는 “청문통지서가 반송되었다거나, 행정처분의 상대방이 청문일시에 불출석하였다는 이유로 청문을 실시하지 않고 한 침해적 행정처분은 위법하다”고 판시한 바 있다.

재량행위인 영업정지 뿐 아니라, 기속행위인 과세처분도 절차상 하자로 인해 독자적 취소사유로 인정된다고 판시하여 적극설의 입장이다. <재영기과>

(3) 검토 – 행정절차법은 강행규정이며, 행정소송법상 30조는 처분절차의 위법을 이유로 취소를 구할 수 있다고 규정하고 있다는 점 등 고려할 때 적극설이 타당 <절강소30>

2. 위법성의 정도 – 통설ㆍ판례는 중대명백설에 따라 판단, 취소사유(세액산출근거누락(납부고지서)).

3. 하자의 치유가능성(사후보완)

(1) 학설 - ①행정청의 자의방지와 국민권익보호를 위한 부정설, ②소송경제상 긍정설, ③국민의 권익을 침해하지 않는 한도 내에서 긍정하는 제한적 긍정설

(2) 판례 - 청문서 도달기간의 하자가 있더라도 당사자가 청문일에 출석하여 방어기회를 충분히 가졌다면 치유되었다고 봄이 상당하다 판시, 제한적 긍정설 입장

(3) 검토 - 행정경제와 국민의 권익구제를 조화하는 제한적 긍정설이 타당(치유효과는 소급 적용)

4. 하자의 치유시기

(1) 학설 – 행정쟁송제기 이전시설과 행정쟁송종결 이전시설이 대립한다.

(2) 판례 - 불복여부의 결정 및 불복신청에 편의를 줄 수 있는 상당한 기간 내에 해야 한다고 판시

(3) 검토 - 국민의 신속한 권리구제를 위해 쟁송제기 이전시설이 타당하다.

5. 하자와 취소판결의 기속력(반복금지효의 위배여부) - 청문의 하자로 취소판결이 있어, 행정청이 그

흠결을 보완하여 동일한 처분을 하는 경우 통설ㆍ판례는 하자를 보완한 새로운 처분은 종전 처분과 별개의 처분으로 기속력에 반하지 않는다는 입장(과세관청의 위법사유를 보완한 새로운 과세처분 인정)

6. 하자와 국가배상 - 절차 위법만을 이유로 바로 국배법상 위법성을 인정할 수는 없다고 판시한다.

 

V. 결어

행정행위의 본질적 내용은 아니지만, 행정의 민주화, 법치주의, 권익보호 기능 고려하여 엄격하게 요구되어야 할 것이며, 행정절차의 하자는 통설ㆍ판례상 중대명백설에 따라 판단, 취소사유로 본다.

 

 

※ 사례문항 예시. ‘절차상 하자가 있는지?’, '절차상 하자가 있다는 이유로(절차상 하자가 인정되는 경우) 취소는 타당한가 / 취소소송 인용가능성을 검토하라’

 

공청회 – 공청(공토의,당전일,방투공민) 요(실배주발공전결) 위 하(독<재영기과,절강소30>정<납고>치<청도>시기<새과>배)

“공청회도 기요를 위하여~”

Ⅰ. 서설 

1. 의의 - 행정청이 공개적인 토론을 통하여 어떠한 행정작용에 대한 의견을 널리 수렴하는 절차
당사자 등, 전문지식과 경험을 가진 자, 기타 일반인으로부터 <공토의,당전일>

2. 기능 - ①당사자 등에게 방어기회 부여, ②행정의 투명성․공정성 확보 하여 행정의 민주화 기여

3. 구별 – 비공개 원칙인 청문과 달리 당사자 등, 전문가, 일반주민의 의견을 수렴하는 사전절차

 

Ⅱ. 요건 <실배주발공전결>

1. 실시사유 - 다른 법령에서 규정하거나 행정청이 필요하다고 인정하는 경우 개최, 당사자의 신청에 의한 공청회는 불인정. <다행o,신x>

2. 배제사유 – 공청회실시 사유가 있더라도 ①공공 안전・복리 위한 긴급한 처분 필요한 경우 ②법령 등에서 요구된 자격이 없거나 없어지게 되면 반드시 일정한 처분을 하여야 하는 경우에 그 자격이 없거나 없어지게 된 사실이 법원의 재판 등에 의하여 객관적으로 증명된 때 ③당해 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정할만한 상당한 이유가 있는 경우 ④당사자가 포기하는 경우 <긴재성포>

3. 주재자와 발표자 – 공청회의 주재자는 전문적 지식이 있거나 그 분야에 종사한 경험이 있는 사람 중에서 행정청이 지명하거나 위촉한다. 공청회를 공정하게 진행하여야 하며, 원활한 진행을 위해 발표내용을 제한할 수 있고, 질서유지를 위하여 발언중지, 퇴장명령 등 필요조치를 할 수 있다.
발표자는 발표를 신청한 자 중에서 행정청이 선정한다. 방청인도 의견제시 기회가 부여된다.

4. 공개 및 전자공청회 – 공청회는 공개 원칙. 일반공청회와 병행하여 전자공청회 실시가능. 누구든지 정보통신망을 이용하여 의견을 제출하거나 제출된 의견 등에 대한 토론에 참여 가능

5. 결과의 반영 – 행정청은 처분을 함에 있어 상당한 이유가 있다고 인정되는 경우 이를 반영

 

 

 

 

Ⅲ. 공청회를 결한 처분의 위법성

1. 개별법상 규정이 있는 경우 - 공청회를 거치지 않았다면 하자있는 행정행위로 위법하다. 다만, 행정규칙에 규정된 경우는 거치지 않아도 위법하지 않다는 것이 판례의 입장이다.

2. 개별법상 규정이 없는 경우 - 공청회를 거치지 않아도 무방하지만 청문 또는 의견제출도 거치지 않으면 위법하다. <예외; 긴재성포>

 

Ⅳ. 행정절차의 하자

1. 독자적 위법사유 인정여부

(1) 학설 - ①수단에 불과하므로 소송경제상 부정하는 소극설, ②행정의 절차적 적법성 담보를 위해

긍정하는 적극설

(2) 판례 – 재량행위인 영업정지 뿐 아니라, 기속행위인 과세처분도 절차상 하자로 인해 독자적 취소사유로 인정된다고 판시하여 적극설의 입장이다. <재영기과>

(3) 검토 – 행정절차법은 강행규정이며, 행정소송법상 30조는 처분절차의 위법을 이유로 취소를 구할 수 있다고 규정하고 있다는 점 등 고려할 때 적극설이 타당

2. 위법성의 정도 – 통설ㆍ판례는 중대명백설에 따라 판단, 취소사유(세액산출근거누락(납부고지서)).

3. 하자의 치유가능성(사후보완)

(1) 학설 - ①행정청의 자의방지와 국민권익보호를 위한 부정설, ②소송경제상 긍정설, ③국민의 권익을 침해하지 않는 한도 내에서 긍정하는 제한적 긍정설

(2) 판례 - 청문서 도달기간의 하자가 있더라도 당사자가 청문일에 출석하여 방어기회를 충분히 가졌다면 치유되었다고 봄이 상당하다 판시, 제한적 긍정설 입장

(3) 검토 - 행정경제와 국민의 권익구제를 조화하는 제한적 긍정설이 타당(치유효과는 소급 적용)

4. 하자의 치유시기

(1) 학설 – 행정쟁송제기 이전시설과 행정쟁송종결 이전시설이 대립한다.

(2) 판례 - 불복여부의 결정 및 불복신청에 편의를 줄 수 있는 상당한 기간 내에 해야 한다고 판시하여 쟁송제기 이전시설

(3) 검토 - 국민의 신속한 권리구제를 위해 쟁송제기 이전시설이 타당하다.

5. 하자와 취소판결의 기속력(반복금지효의 위배여부)

이유제시의 하자로 취소판결이 있어, 행정청이 그 흠결을 보완하여 동일한 처분을 하는 경우 통설ㆍ판례는 하자를 보완한 새로운 처분은 종전 처분과 별개의 처분으로 기속력에 반하지 않는다는 입장(과세관청의 위법사유를 보완한 새로운 과세처분 인정)

6. 하자와 국가배상 - 절차 위법만을 이유로 바로 국배법상 위법성을 인정할 수는 없다고 판시한다.

 

Ⅴ. 결어

행정행위의 본질은 아니지만, 행정의 민주화, 법치주의, 권익보호 기능 고려하여 엄격요구 타당

 

정보공개청구권과 불복방법 – 정보(사정공개,알참밀담) 근 내(다중공개진행영특) 청(이심소배) 3(전<비예>-후<이쟁집배>) 엄

 “정보공개는 근래(내)에 청이 3엄해서 힘듬”

Ⅰ. 서설

1. 의의- 사인이 공공기관에 대해 정보 공개를 요구할 수 있는 개인적 공권 <사정공개>

2. 기능 - 국민의 알권리 보장ㆍ행정참여에 기여, 국가기밀침해ㆍ행정청의 부담증가 등이 문제 <알참밀담>

 

Ⅱ. 법적 근거

1. 헌법 - ①헌법 제10조 행복추구권에서 찾는 견해, ② 헌법 제21조 표현의 자유에서 찾는 견해가 대립, 판례는 알권리에 근거인정 <10행,21표,판알>

2. 법률 및 조례 – 공공기관의 정보공개에 관한 법률(이하 정보공개법) 및 정보공개조례

 

Ⅲ. 내용 <주내(공비부)절>

1. 주체: 정보공개청구권자(제5조)

(1) 모든 국민은 정보공개를 청구할 권리를 가진다.

(2) 국민 - 자연인 외에 법인, 법인격 없는 단체 및 대통령령으로 정하는 외국인

2. 공개 대상정보(제2조3호)

(1) 정보공개의 원칙 - 공공기관이 수집, 관리하고 있는 각종 정보로 공개가 원칙

(2) 공공기관 - 국가, 지자체, 정부투자기관 등 모든 국가기관 포함

(3) 정보 - 공공기관이 직무상 작성 취득 ·관리하는 문서, 도면 등에 기록된 사항

3. 비공개 대상정보(9조1항) <다중공개진행영특> - ① 다른 법령에 의한 비공개 대상정보, ② 중대한 국가의 이익에 관한 정보, ③ 공공의 안전과 이익에 관한 정보, ④ 개인에 관한 정보, ⑤ 진행 중인 형사 절차 또는 재판에 관한 정보, ⑥ 행정결정과정에 있는 정보, ⑦ 영업상 비밀에 관한 정보, ⑧ 특정인에게 이익 또는 불이익을 줄 우려가 있는 정보 등

4. 부분공개 대상정보 - 비공개대상정보와 공개가능부분이 혼합되어 있는 경우 두 부분을 분리할 수 있으면 비공개 대상정보에 해당하는 부분을 제외하고 공개

5. 정보공개절차

당해 정보를 보유 관리하는 공공기관에 서면, 구술로 청구, 해당 공공기관은 청구일로부터 10일 이내 결정해야 하며, 1회 한도 내 10일까지 연장 가능. 20일 이내 미결정시 비공개결정 간주

 

 

 

Ⅲ. 비공개결정에 대한 청구인의 불복 방법 <이심소배>

1. 이의신청 - 결정통지를 받은 날 또는 결정이 있는 것으로 보는 날부터 30일 이내에 서면으로 신청. 공공기관은 ➀이미 심의거친 사항, ➁단순반복 청구, ➂법령에 비밀로 규정된 정보 <심단법> 외의 사항은 심의회 열어 7일 이내 결정(7일 연장 가능) 후 지체없이 청구인에게 결과 통지

2. 행정심판 – 이의신청을 거치지 않고 행정기관의 결정에 대해 행정심판 청구 가능

3. 행정소송 - 정보공개법상 일반적 공개청구권이 인정되므로, 원고적격 및 대상적격 인정되며, 판례도 공개거부처분에 대해 법률상 이익을 인정한 바 있다. 다만, 정보 폐기 후, 비보유 공공기관에 대한 청구의 경우 소의 이익이 없다. 행정소송 전 행정심판을 반드시 거칠 필요는 없다.

4. 국가배상 – 정당한 정보공개청구에 대한 부작위ㆍ거부로 손해 입은 경우 국가배상 청구 가능

 

Ⅳ. 이해관계 있는 제3자의 불복방법

1. 정보공개 결정 전

(1) 비공개요청권 – 공개청구사실 통지(공공기관의무)받은 날로부터 3일 이내 비공개 요청가능

(2) 예방적 금지소송 – 행정청에게 정보비공개를 명하거나 행정청에 공개권한 없음의 확인을 구하는 예비적 청구로서, ①권력분립원칙에 반한다는 부정설과 ②실질적 권력분립원칙에 합치한다는 긍정설 대립하나, 판례는 부정설입장

2. 정보공개 결정 후 <이쟁집배>

(1) 이의신청 – 공개결정 사실을 통지받은 날로부터 7일 이내 문서로

(2) 행정쟁송 – 비공개요청거부 또는 정보공개결정에 대하여 무효등 확인심판, 취소쟁송 제기

(3) 집행정지 - 집행이 완료되면 소의 이익 없으므로 공개 전 집행정지 신청이 바람직

※ 집행정지 - 처분 등이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있다고 인정할 때 법원이 당사자의 신청 또는 직권에 의해 그 집행을 잠정적으로 정지하도록 결정하는 것, (요건) ① 집행정지의 대상인 처분 등의 존재 ② 적법한 본안소송의 계속 ③ 회복하기 어려운 손해발생의 우려 ④ 긴급한 필요의 존재 ⑤ 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 없을 것 ⑥ 승소가능성(본안청구가 이유 없음이 명백하지 않을 것)

(4) 국가배상 – 정보공개법 위반한 공개에 대해 당해 정보의 주체는 국가배상청구 가능

 

Ⅴ. 공무원의 비밀엄수의무와의 관계

공무원 비밀엄수의무와 충돌되나, 판례는 정보공개법에 따른 공개는 비밀엄수의무의 적용 배제

 

Ⅵ. 결어

정보공개에 대한 실효적인 권리구제를 도모하기 위하여 의무이행소송이나 예방적부작위청구소송을 입법화함이 바람직하다.

 

실효성 확보수단 개관 – 직 간 새(거위가과관) 조

 

Ⅰ. 직접적 수단

상대방의 의무불이행을 전제로 하는지 여부에 따라 강제집행(의무불이행O)과 즉시강제로 구분된다.

기능 - 종래 부작위의무 위반에는 행정벌(간접적 수단) 부과함에 그침이 보통, 그러나 행정벌은 심리적 압박 통한 간접적 효과 밖에 없어, 제재의 불이익보다 불법행위로 얻는 경제적 이익이 큰 경우 실효성 없고, 이행강제금과 달리 반복 부과가 불가능 문제점, 이러한 문제점 극복위해 필요 <간큰실반>

공통점 <실자권상> - 실력행사, 행정권의 자력집행, 권력적 사실행위, 경찰상 필요한 상태 실현

1. 강제집행 <대강직이> - 대집행, 강제징수, 직접강제, 이행강제금(집행벌)

2. 즉시강제

 

Ⅱ. 간접적 수단 (행정벌)

1. 행정형벌(벌금) <- 법원

2. 행정질서벌(과태료) <- 행정청

 

Ⅲ. 새로운 의무이행 확보수단 <거위가과관>

공급거부, 위반사실의 공표(행정상 명단공표), 가산금, 과징금, 관허사업의 제한 등

 

Ⅳ. 행정조사

 

 

※ 위 테마들에 대한 약술출제시 공통적으로 ‘법적근거’에 대하여 서술하여 줄 것

- 즉, ~는 국민의 기본권에 대한 제한을 수반하므로 법률유보의 원칙상 반드시 법적근거가 있어야 한다. ~의 일반법으로는 ...법이 있고, 개별법으로는 ...법 등이 존재한다.

※ 위 테마들에 대한 약술출제시(돈 관련 제외) ‘권리구제’ 부분에서는 공통적으로 행정쟁송, 국가배상, 손실보상 외에 반드시 ‘공법상 결과제거청구권’에 대하여 언급하여 줄 것

- 즉, 위법한 ~로 인하여 위법한 결과가 존재하는 경우 공법상 결과제거청구권을 행사할 수 있다.

 

 

대집행 - 대(不대징,간큰실반,즉강,권사) 근(대건85) 요(행대다방) 절(계<요상문특,준반1>통<시책비,준략>실<증수처력>비) 하(동법효발목) 구

 “대근이 요절하구”

Ⅰ. 서설 

1. 의의 - 의무자가 대체적 작위의무를 불이행한 경우 당해 행정청이 스스로 또는 제3자로 하여금 이를 대신 행하고 그 의무자로부터 비용을 징수하는 행정상의 강제집행수단 <不대징>

2. 기능 - 종래 부작위의무 위반에는 행정벌(간접적 수단) 부과함에 그침이 보통, 그러나 행정벌은 심리적 압박 통한 간접적 효과 밖에 없어, 제재의 불이익보다 불법행위로 얻는 경제적 이익이 큰 경우 실효성 없고, 이행강제금과 달리 반복 부과가 불가능 문제점, 이러한 문제점 극복위해 필요 <간큰실반>

3. 구별 – 상대방의 의무불이행을 전제로 한다는 점에서 즉시강제와 구별된다.

4. 법적성질 – 수인하명, 사실행위가 결합된 권력적 사실행위로 수인하명 부분의 처분성이 인정된다.

5. 문제점 – 행정의 실효성 확보에 적절한 수단이나, 요건판단 및 절차가 어려워 구제방안이 문제된다.

 

Ⅱ. 법적근거

강제집행 수단으로서 법률유보원칙상 법적근거가 필요하다. 일반법으로는 행정대집행법이 있고, 개별법으로는 건축법 85조 등이 있다.

 

Ⅲ. 요건 <행대다방>

1. 대집행의 주체 – 당해 행정청(처분청). 행정청으로부터 실행을 위임받은 제3자는 해당하지 않음

2. 대체적 작위의무의 불이행 - 공법상ㆍ대체적ㆍ작위의무이어야 한다. 사법상 의무, 명도ㆍ퇴거의무 등 비대체적 의무는 부정(判)되며, 부작위 의무라도 작위의무로 전환되는 경우는 가능 <공대작>

3. 다른 수단에 의한 이행확보가 곤란할 것 - 침익적 성격이 강하므로 보충적으로 인정

4. 불이행의 방치가 심히 공익을 해할 것 - 근거법령의 취지 및 목적을 고려하여 개별적으로 판단

 

 

 

Ⅳ. 대집행의 절차 <계통실비> ↙계고 요건 + 대집행 요건도 검토 (∵ 충족여부가 계고요건에 포함)

1. 계고 … 사례 ‘계고의 법적성질을 논하고, 소송의 대상이 되는 계고가 어느 것인지 검토하라’

(1) 의의 - 대집행을 위하여 상당한 이행기간을 정하여 불이행 시 대집행을 한다는 뜻을 미리 문서로 통지하는 것(행정대집행법§3①)

(2) 법적성질 – 통설판례는 준법률행위적 행정행위로 보아 처분성 인정. 다만 판례는 반복된 계고의 경우 1차 계고만 처분성 긍정, 2차, 3차 계고는 대집행기한의 단순한 연기 통지에 불과 <준반1>

(3) 요건 <요상문특>

1) 대집행요건이 계고 시에 이미 충족되어 있을 것

2) 상당한 이행기간을 정할 것 – 사회통념상 의무이행에 소요되는 기간으로 미정 시 위법(판례)

3) 문서의 형식으로 할 것, 위반 시 당연 무효

4) 계고서 등에 의해 대집행 내용·범위가 구체적으로 특정 가능할 것

(4) 의무부과 행위(철거명령)와 계고처분을 한장의 문서로 할 수 있는지 여부

원칙적으로 계고는 의무부과 행위와 동시에 이뤄질 수 없으나, 요건 충족이 명백하고 긴급한 필요가 있는 경우(통설), 상당한 이행기간이 부여된 경우 허용가능(판례) <명긴/상>

… 사례 ‘철거명령과 함께 이루어진 1차 계고는 적법한가’

2. 대집행영장에 의한 통지 <시책비,준략>

(1) 의의 - 계고를 받고도 지정된 기한까지 의무의 불이행시, 대집행영장에 의해 대집행 시기, 대집행책임자, 비용을 통지

(2) 법적 성질 - 통설ㆍ판례는 준법률행위적 행정행위로 보아 처분성 인정

(3) 생략 - 규정이 있거나 급속을 요하는 경우(위험이 절박하여 통지 여유가 없을 때) 생략 가능

3. 대집행의 실행 <증수처력>

(1) 의의 - 행정청이 스스로 또는 제3자로 하여금 의무자에게 부과된 의무 이행. 집행책임자는 증표를 휴대하여 이해관계인에게 제시해야 한다. 의무자는 수인의무가 존재한다.

(2) 법적 성질 - 권력적 사실행위로서 처분성 인정되어 항고소송의 대상

(3) 실력행사 - 부득이한 최소한의 실력행사는 허용된다는 견해가 다수설

4. 비용징수 - 납기일을 정해 의무자에게 문서로 비용 납부를 부과, 미납시 국세징수의 예에 의해 강제징수 가능하며, 처분성 인정

 

Ⅴ. 하자의 승계

대집행 각 실행절차는 동일한 법적 효과 발생을 목적으로 하는 일련의 단계 절차로서 승계 긍정하나, 의무를 부과하는 선행처분(철거명령)과 대집행은 별개의 절차로 승계 부정(判)

 

Ⅵ. 대집행에 대한 권리구제

1. 행정쟁송 - 대집행의 각 절차는 각각 처분성이 인정되어 항고소송 가능, 다만 대집행 종료 후에는 대개 협의의 소익 부정되므로, 집행정지제도의 적극적 활용이 요구됨. 부수적 이익 등 회복되는 법률상 이익이 있는 경우 행정쟁송 제기 가능.

2. 국가배상(위법-손해), 손실보상(적법-특별한 희생), 결과제거청구(위법-위법한 결과) 가능

 

Ⅵ. 결어

대집행은 강제집행수단으로 널리 활용되나, 관련 분쟁이 빈번하므로 입법적ㆍ제도적 보완 필요

 

 

※ 사레문항 예시 ‘대집행은 적법한가’, '계고의 법적성질을 논하고, 소송의 대상이 되는 계고가 어느 것인지 검토하라’,  ‘철거명령과 함께 이루어진 1차 계고는 적법한가’

 

행정상 강제징수 – 강징(급재실동,간큰실반) 근(국징,준) 절(독<통적중>압충) 하 구(이심<사판>소)

“강제징수를 근절하구”

Ⅰ. 서설 

1. 의의 - 행정상 강제징수란 국민이 행정주체에 대하여 부담하고 있는 금전급부의무를 이행하지 아니한 경우, 행정청이 의무자의 재산에 실력을 가하여 의무가 이행된 것과 동일한 상태를 실현하는 행정상 강제집행수단 <급재실동>

2. 기능 - 종래 부작위의무 위반에는 행정벌(간접적 수단) 부과함에 그침이 보통, 그러나 행정벌은 심리적 압박 통한 간접적 효과 밖에 없어, 제재의 불이익보다 불법행위로 얻는 경제적 이익이 큰 경우 실효성 없고, 이행강제금과 달리 반복 부과가 불가능 문제점, 이러한 문제점 극복위해 필요<간큰실반>

3. 구별 – 상대방의 의무불이행을 전제로 한다는 점에서 즉시강제와 구별된다.

4. 법적성질 - 수인하명과 사실행위가 결합된 권력적 사실행위이므로 수인하명 부분의 처분성이 인정된다(일원설, 다수설).

 

Ⅱ. 법적 근거 <국징,준>

  국민의 재산권에 대한 제한을 수반하는 강제집행 수단으로서 법률유보원칙상 법적근거가 필요하다. 법적근거로는 행정기본법 제30조 제1항 제4호, 국세징수법(국세납부 불이행)이 있고, 다른 공법상의 작위,부작위,수인 의무의 이행을 촉구하는 금전급부의무(이행강제금)의 불이행에 대하여 강제수단으로도 활용가능하며, 통상 국세징수법상의 강제징수 규정을 준용하고 있다.

 

 

 

Ⅲ. 강제징수의 절차 <독압매충>

1. 독촉 – 독촉이란 납세의무자에게 납세의무의 이행을 최고하고 최고기한까지 납부하지 아니할 때에는 체납처분을 하겠다는 것을 예고하는 통지행위를 말한다. 독촉은 이후에 행하여지는 압류의 적법요건이 되며 최고기간 동안 조세채권의 소멸시효를 중단하는 법적효과를 갖는다. <통적중>

2. 압류 – 체납된 국세의 징수를 실현하기 위하여 세무서장이 체납자의 재산을 보전하는 강제행위이다.

3. 압류재산의 매각 – 압류재산을 매각하여 금전으로 환가하는 절차이다. 원칙적으로 공매에 의하여야 한다.

4. 충당(청산) - 충당은 체납처분의 집행으로 수령한 금전을 체납국세 등에 배분한다. 만약 잔액이 있는 때에는 체납자에게 지급하여야 한다.

※ ①독촉, ②체납처분(압류,매각,충당) / ①독촉, ②체납처분, ③결손처분 / ①독촉, ②체납처분, ③체납처분의 중지, ④결손처분

 

Ⅳ. 하자의 승계

강제징수 각 실행절차는 동일한 법적 효과 발생을 목적으로 하는 일련의 단계 절차로서 승계 긍정(判)

 

Ⅴ. 권리구제 (행정상 강제징수에 대한 불복)

국세기본법에서 특별한 규정을 두고 있다. 즉 독촉, 압류, 압류해제거부 및 공매처분에 대하여는 이의신청을 제기할 수 있고, 심사청구 또는 심판청구 중 하나에 대한 결정을 거친 후 행정소송을 제기하여야 한다. <이심(사판)소>

 

Ⅵ. 결어

행정상 강제징수는 국민의 재산권을 침해할 소지가 크다는 점에서 그에 대한 명확한 법적 근거를 두어야할 것이며, 사후 구제수단 또한 충분히 마려해두어야 할 것이다.

직접강제 – 직강(不직강,간큰실반,불모,권사처) 근(기30,도출공식) 내(수퇴폐직도) 한(보비/적영?) 구(행손실결헌기)

“직접강제를 근내(끝내) 한구?”

Ⅰ. 서설 

1. 의의 - 행정법상 의무의 불이행에 대하여 행정청이 직접적으로 의무자의 신체 또는 재산에 실력을 행사하여 행정상 필요한 상태를 실현하는 행정상 강제집행 수단이다. <불직강>

2. 기능 - 종래 부작위의무 위반에는 행정벌 부과함에 그침이 보통, 그러나 행정벌은 심리적 압박 통한 간접적 효과 밖에 없어, 제재의 불이익보다 불법행위로 얻는 경제적 이익이 큰 경우 실효성 없고, 이행강제금과 달리 반복 부과가 불가능 문제점, 이러한 문제점 극복위해 필요 <간큰실반>

3. 구별개념 - 의무의 불이행을 전제로 하는 직접강제와 전제로 하지 않는 즉시강제는 구별되고, 모든 행정상 의무의 불이행에 대한 직접강제와 대체적 작위의무의 강제수단인 대집행은 구별된다.

4. 법적성질 - 수인하명과 사실행위가 결합된 권력적 사실행위이므로 수인하명 부분의 처분성이 인정된다(일원설, 다수설). 판례도 단수조치나 교도소장의 수형자 서신검열의 처분성을 인정하고 있다.

 

Ⅱ. 법적근거

   침익적 작용이므로 법률유보원칙상 반드시 법적근거가 필요하다. 행정기본법 제30조 제1항 제3호, 제32조에서 규정하며, 개별법으로는 도로교통법(위험방지조치), 출입국관리법, 공중위생관리법, 식품위생법(폐쇄조치) 등 개별법에서 규정 <기30, 도출공식>

 

Ⅲ. 내용

강제수용, 강제퇴거, 영업소의 폐쇄조치, 경찰관직무집행법상 위험방지조치 중 관계인에게 위해방지상 필요하다고 인정되는 조치를 명하였으나 불응하는 경우 경찰관 스스로 그 조치를 하는 것, 도로교통법상 자동차운전금지명령의 집행을 위한 조치 등 <수퇴폐직도>

 

 

 

Ⅳ. 한계 <보비/적영?>

1. 실체법적 한계 : 법령이나 행정법의 일반원칙에 위반되어서는 안 된다.

(1) 보충성 – 행정상 강제집행 중 국민의 기본권을 가장 크게 제약하기 때문에 다른 수단으로 의무이행상태 확보할 수 없을 때 최후의 수단으로 이용

(2) 비례의 원칙 – 행정법의 일반원칙 중 가장 중요하며, 적합성·필요성·상당성 원칙을 단계적 구조로 가진다.

2. 절차법적 한계

(1) 적법절차의 원칙 - 개별법상 절차규정을 준수, 그 외 사항은 행정절차법이 적용될 수 있다.

(2) 영장주의 적용여부 (※ 즉시강제 논리와 동일)

가. 문제의 소재 - 특히 주거의 자유, 신체의 자유에 대한 제한을 수반하는 경우 영장주의?

나. 학설 - 불요설(헌법 영장제도는 연혁상 형사절차에만 적용), 필요설(공권력 행사, 기본권 보장), 절충설(원칙적으로 적용 긴급한 필요 등 합리적 이유있는 경우 예외 인정)

다. 판례 – 원칙적으로 사전영장이 필요하지만, 목전의 급박한 장애를 제거하기 위하여 미리 영장을 받부받을 여유가 없는 경우 예외 인정(절충설)

라. 검토 – 국민의 기본권보장과 행정의 합목적성의 조화를 위해 절충설 타당

 

Ⅵ. 권리구제

1. 행정쟁송 - 권력적 사실행위로서 처분성 인정된다. 다만 통상 신속하게 종료되므로, 협의의 소익이 없어 각하될 가능성이 많으므로, 소제기와 동시에 집행정지신청을 적극적으로 활용하여야 할 것이다. (민사집행법상 가처분은 부정된다, 통설·판례)

2. 손해배상 – 위법한 직접강제로 인한 손해는 국가배상법상 국가배상 청구. 직접강제 자체는 적법하지만 그 집행이 위법한 경우에도 그로 인한 손해에 대해 국가배상 청구 가능

3. 손실보상 – 적법한 직접강제로 인하여 특별한 희생을 받은 국민은 손실보상 청구 가능

4. 결과제거청구권 - 위법한 직접강제로 법률상 이익 침해가 계속되는 경우 청구권 행사 가능, 다수설은 이를 공권으로 보아 공법상 당사자소송 제기, 판례는 사권으로 보아 민사소송 제기

5. 헌법소원 – 위법한 직접강제로 기본권을 침해당한 자는 헌법소원 가능

6. 기타 – 관계 공무원에게 형사책임 및 징계책임 추궁, 청원 등, 위법한 직접강제에 대항하는 것은 정당방위로 위법성이 조각되어 공무집행방해죄가 성립X

 

Ⅶ. 결어 – 직접강제는 가장 침익적인 강제집행 수단이므로 적용에 신중을 기해야 한다.

 

 

 

※ 사례문항 예시 ‘영업장 폐쇄조치는 위법한가?’등 묻는 경우, “의의, 근거, 한계”를 설시

 

이행강제금(집행벌) – 이강(비대부不,간큰실반,대?,과일직) 근(일x건80농) 성(하면재병승x) 요 효 구(개하처행) 류(형x현x)

 “이행강제금을 근성 좋게 요리효리(요리조리) 피하면 구류시킨다”

Ⅰ. 서설

1. 의의 - 이행강제금이란 행정법상 의무 중 특히 비대체적 작위의무(불법건축된 초고층건물 철거) 또는 부작위의무의 불이행시 일정액수의 금전이 부과될 것임을 의무자에게 미리 계고함으로써 장래 의무이행을 간접적으로 확보하기 위한 행정상 강제집행수단. 집행벌이라고도 한다. <비대부不>

2. 기능 - 종래 부작위의무 위반에는 행정벌(간접적 수단) 부과함에 그침이 보통, 그러나 행정벌은 심리적 압박 통한 간접적 효과 밖에 없어, 제재의 불이익보다 불법행위로 얻는 경제적 이익이 큰 경우 실효성 없고, 이행강제금과 달리 반복 부과가 불가능 문제점, 이러한 문제점 극복위해 필요 <간큰실반>

3. 적용범위 – 변화하는 행정환경에 적합한 제도로서 의미. 대체적 작위의무의 불이행에 대해서도 대집행이 아닌 이행강제금이 가능한지에 대해, 헌법재판소는 행정청이 개별사건에 있어서 위반내용, 위반자의 시정의지 등을 감안하여 양자를 선택적으로 활용가능하다고 판시하였다. <대?>

4. 구별개념 – 장래의 의무이행 강제를 목적으로 한다는 점에서 과거의무위반에 대한 행정벌과 구별, 예외적으로 인정되므로 일반적으로 인정되는 대집행, 강제징수와 구별, 간접적 의무이행확보수단이라는 점에서 직접적 의무이행확보수단인 대집행, 직접강제와 구별된다. <과일직>

 

Ⅱ. 법적 근거

이행강제금도 행정상 강제집행의 수단으로서 국민의 기본권 제한을 수반하므로 법률유보 원칙상 반드시 법적 근거가 있어야 한다. 일반법은 존재하지 않으며, 개별법으로는 건축법(80조), 농지법, 주차장법 등에서 극히 한정적으로 인정되고 있다.

(건축법 제80조 - 건축법위반의 건축물에 대한 시정명령을 받은 후 시정기간 내에 시정명령을 이행하지 아니한 건축주등에 대하여는 그 시정명령의 이행에 필요한 상당한 이행기한을 정하여 그 기한까지 시정명령을 이행하지 아니하면 이행강제금을 부과한다.)

 

Ⅲ. 법적 성질 <하면재병승x>

이행강제금은 금전급부의무를 부과하는 하명으로서 행정행위이므로 처분성이 인정된다.
행정벌과의 차이점: 집행벌은 의무이행이 되는 경우 원칙적으로 납부가 면제되나, 행정벌은 현재의 의무위반에 대한 제재라는 점에서 면제되지 않는다. 또한 집행벌은 의무이행이 있기까지 반복부과 가능하나(일사부재리 X), 행정벌은 불가능하다.
집행벌은 행정벌과 그 목적이나 성질이 다르므로 병과가 허용된다. 판례는 이행강제금 납부의무는 승계될 수 없는 일신전속적인 것이므로 이미 사망한 사람에게 부과한 경우 당연 무효이고, 이의제기에 의하여 재판절차가 개시된 이후 사망한 경우 사건 자체가 목적을 잃고 절차가 종료된다고 판시하였다.

 

 

 

Ⅳ. 적법요건

1. 주체 – 정당한 권한을 가진 행정기관이 권한 범위 내에서 행해야 한다.

2. 절차, 형식 – 이행강제금 부과는 행정행위이므로 행정절차법이 적용되나 개별법이 우선한다.
이행강제금을 부과하기 전에 부과·징수한다는 뜻을 미리 문서로써 계고하여야 한다.

3. 내용 – ①실현가능하고 명확할 것, ②적법하고 타당할 것, ③공익에 반하지 않을 것

 

Ⅴ. 효과

위법한 이행강제금 부과는 중대명백설에 따라 무효 또는 취소 사유이다.

 

Ⅵ. 이행강제금에 대한 권리구제 <개하처행>

1. 직권취소 - 이행강제금 부과에 하자가 있다면 행정청은 직권으로 취소할 수 있다.

2. 행정쟁송 - 개별법률이 정하는 바에 따라 다툴 수 있고, 개별규정이 존재하지 않는 경우에도 하명으로서 처분성이 있으므로 위법한 이행강제금에 대하여 행정심판이나 행정소송을 제기할 수 있다.

3. 국가배상청구

 

Ⅶ. 대체강제구류

이행강제금 납부의무자가 이행강제금을 납부하지 아니하여 강제징수의 효과가 없을 경우 한계를 갖는다. 이행강제금제도를 대체하여 일정기간 구금을 하는 제도를 대체강제구류제도라고 한다. 형벌이 아니고 의무이행을 위한 강제수단일 뿐이므로 형법 규정이 적용될 수 없다. 현행법상 도입되고 있지 않다.

 

Ⅷ. 결어

현재 이행강제금은 건축행정 등에 국한되어 있으나, 도입의 확대를 고려할 필요가 있다.

 

즉시강제의 법적 성질과 한계 – 즉(미성,권,사법) 근(일x직,개<소식>) 종(인물가) 요(장미성개) 한(실<급소비보>-절<영?>) 구

 “즉시강제하면 성근종 형님! 요기와서 한번 구경해”

Ⅰ. 서설

1. 의의 - 목전에 급박한 행정상의 장해에 대해 미리 의무를 명할 시간적 여유가 없거나 성질상 의무를 명해서는 목적달성이 곤란할 경우 행정기관이 직접 즉시 국민의 신체 또는 재산에 실력을 가해 필요한 상태를 실현하는 행정작용 <미성>

2. 법적성질 – 사실행위(실력행사)와 법적행위(수인하명)가 결합된 합성행위인 권력적 사실행위로서 처분성에 대한 학설은 긍정설과 부정설이 대립한다. 판례는 명시적이진 않지만 대법원은 단수조치의 처분성을 긍정, 헌법재판소는 교도소장의 수형자 서신 검열의 처분성을 긍정하였다. <권,사법>

 

Ⅱ. 법적 근거 <일(x,직)-개(소식)>

즉시강제는 국민의 기본권 제한을 수반하므로 법률유보 원칙상 반드시 법적 근거를 요한다. 행정기본법 제30조 제1항 제5호, 제33조에서 규정하고 있으며, 경찰상 즉시강제의 일반법으로는 경찰관직무집행법이 있고 개별법으로 소방기본법, 식품위생법 등이 있다.

 

Ⅲ. 수단(종류) <인(보무)-물(임장)-가(위음)>

1. 대인적 수단 - 사람의 신체에 실력을 가하여 행정상 필요한 상태 실현(경찰관 직무집행법상 보호조치 및 무기의 사용 등)

2. 대물적 수단 – 물건에 실력을 가하여 ~ (경직법상 무기 등의 임시영치, 도교법상 교통장애물 제거)

3. 대가택적 수단 – 소유자 또는 관리자의 의사에 불구하고 타인의 가택, 영업소 등에 출입 또는 수색
(경직법상 위험방지를 위한 출입, 식품위생법상 음식물저장품의 검사)

 

Ⅳ. 요건 <장미성개>

①행정상 장해가 존재, 목전에 급박하여 (구체적 위험성+사회통념상 위험발생의 확실성,현재성) ②미리 의무를 명할 시간적 여유가 없거나, ➂성질상 의무를 명해서는 목적 달성이 곤란할 것이 요구되며, 구체적인 요건은 각 개별법에서 규정한다.

 

 

 

Ⅳ. 한계

1. 실체법적 한계<급소비보>- 엄격한 법적근거 요하고, 위해가 현존하거나 발생가능성이 확실하고(급박성), 공공의 안녕과 질서유지를 위한 것이어야 하며(소극성), 목적달성에 적합하고 최소침해를 가져오는 수단을 선택, 침해와 공익의 비례관계가 유지되어야 하며(비례성), 다른 수단으로는 목적을 달성 할 수 없거나 시간적 여유가 없어야 한다(보충성)

2. 절차법적 한계(영장주의)

(1) 문제점 - 즉시강제에도 영장주의가 적용되는지 문제된다.

(2) 학설

1) 영장불요설 - 영장제도는 형사사법권의 남용을 방지하기 위한 제도로 적용 안 됨

2) 영장필요설 - 영장제도의 취지인 기본권 보장을 위해 적용되어야 한다는 견해

3) 절충설 - 적용하는 것이 원칙이만, 긴급한 필요 등의 경우 적용되지 않는다

(3) 판례 - 원칙적으로 적용되지만, 이를 고수하다가는 행정목적을 달성할 수 없는 지극히 예외적인 경우에 형사절차와 같은 예외가 인정된다고 하여 절충설의 입장이다.

(4) 검토 - 국민의 기본권 보장과 급박한 행정 목적달성을 조화하는 절충설이 타당

 

Ⅴ. 권리구제 <행손실결징>

1. 적법한 즉시강제에 대한 구제

경직법 제11조의2에서 적법한 경찰권 발동으로 손실발생에 책임 없는 자가 입은 특별한 희생에 정당한 보상 규정, 손실발생에 책임이 있는 경우에도 상응 정도를 초과하는 재산상 손실은 보상

2. 위법한 즉시강제에 대한 구제

(1) 행정쟁송 - 권력적 사실행위로 처분성이 인정되나, 매우 긴박한 경우 행해지고 완료되는 특성상 협의의 소의 이익이 없는 경우가 많다. 단 회복되는 법률상 이익이 있는 경우 인정 가능

(2) 손해배상ㆍ헌법소원 - 위법한 공권력행사인 경우 국가배상 및 헌법소원이 가능하다.

(3) 결과제거청구 - 위법한 경찰권 발동으로 위법한 결과가 존재하는 경우, 청구 가능
(처분요건 소멸 후에도 처분을 폐지하지 않는 경우 및 폐지 후에도 남아있는 직접적ㆍ사실적 결과)

(4) 징계 및 형사책임 - 위법한 즉시강제에 대한 정당방위가 인정, 공무원은 내부징계나 형법상 직무에 관한 죄나 경직법상 직권남용죄의 책임

 

Ⅵ. 결어

즉시강제에 대한 신중한 적용과 권리구제 방안에 대한 다양한 논의가 필요하다.

 

 

행정형벌과 행정질서벌의 비교 – 벌(과위통벌,징집,형질) 비(목성특과절병구) 형(형법공경과) 질(형과구) 化

 

Ⅰ. 서설

1. 행정벌의 의의 – 행정법상 과거 의무위반행위에 대한 제재로서 일반통치권에 근거하여 가하는 처벌

2. 구별개념 – 과거 의무위반행위에 대한 제재로서 장래 의무이행확보가 목적인 집행벌(이행강제금)과 구별
일반통치권에 근거한다는 점에서 특별권력관계에 근거하는 ‘징계벌’과 구별

3. 종류 – ①행정형벌(형법상 형벌 부과), ②행정질서벌(과태료 부과)

4. 근거 - ①행정형벌의 일반법은 없으며 개별법상 규정이 존재한다. ②행정질서벌의 일반법은 질서위반행위규제법이 있으며, 개별법률 및 조례로 벌칙을 정하기도 한다.

 

Ⅱ. 양자의 비교 <목성특과절병구>

	행정형벌	행정질서벌
목적(보호법익)	행정목적·사회공익	행정질서
성질	행정목적의 직접적 침해에 대한 제재	단순한 행정상 의무태만에 대한 제재
특수성	원칙적으로 형법총칙 적용, 법인O, 공범,경합범X <형법공경>	질서위반행위규제법 적용(형법총칙 상응규정O) <고공인책>
과벌형태	형법상 형벌 부과	과태료 부과
과벌절차	원칙적 형사소송절차 적용, 예외적으로 통고처분 또는 즉결심판절차 적용 <형통즉>	1차적으로 행정청이 부과하고, 이의제기시 법원의 과태료재판절차 적용 <통기부이징>
양자의 병과 (준사례 쟁점)	(1) 문제점 : 하나의 위반행위에 대하여 양자가 병과 가능한지가 문제 (2) 학설 : ①긍정설 - 양자는 목적이나 성질이 다르므로 일사부재리원칙에 반하지 않아 병과를 긍정하는 견해, ② 부정설 - 양자는 하나의 위반행위에 대한 행정벌이므로 병과를 부정하는 견해 (3) 판례 : “과태료 처분 후 형사처벌이 가능하다.”고 판시, 긍정설의 입장 (4) 검토 : 행정형벌의 질서벌화 경향과 실질적으로 이중처벌의 소지가 있어 부정설이 타당
양자의 구별	행정법규 위반행위에 대해 양자 중 어느 것을 선택할 것인지는 입법재량의 문제

 

행정질서벌의 특수성 - 목 성 특(형총,고공인책) 과절(통 기10 부5 이60,14,결심고집 징) 병(형질,징질) 구(법행) / 귀 화

 

Ⅰ. 서설

1. 의의 - 행정상 질서에 장해를 야기할 우려가 있는 의무위반, 의무태만에 과태료를 부과하는 행정벌

2. 구별 – 형법상의 형벌을 가하는 행정형벌과 구별되고, 의무이행을 강제하기 위해 가하는 집행벌(이행강제금)과 구별된다.

3. 근거 - 국민의 재산권에 대한 침해를 가져오는 침익적 행정행위이므로 법률유보 원칙상 반드시 법적 근거가 필요하다. 일반법으로 질서위반행위규제법이 있으며, 개별법률 및 조례로 벌칙을 정하기도 한다. 지자체는 조례를 위반한 행위에 대해 1천만 원 이하의 과태료 부과할 수 있다.

 

Ⅱ. 특수성 <형총.고공인책>

종래 과태료 부과에 고의·과실 등을 요하지 않는다고 보았으나, 질서위반행위규제법에서 고의·과실, 공범, 위법성 인식, 책임능력 등에 있어 형법총칙과 동일한 내용을 규정

 

Ⅲ. 과벌절차 <통기부이징>

1. 사전통지 및 의견제출기회부여(10日) - 미리 당사자에게 대통령령이 정하는 사항(성명, 주소, 원인사실, 과태료금액, 적용법령, 행정청 등)을 통지하고, 10일이상의 기간을 정하여 의견제출의 기회를 주어야 한다.

2. 과태료의 부과(5年) – 행정청은 의견제출절차를 마친 후에 서면(당사자 동의시 전자문서 포함)으로 명시하여 과태료를 부과하는데, 당사자가 의견제출기한 내에 자진하여 과태료를 납부하고자 하는 경우 과태료를 감경할 수 있다. 시효·제척 기간은 5년이다. (제척 - 질서위반행위가 종료된 날로부터 5년을 경과한 경우에는 부과불가 / 시효 – 과태료처분이나 재판 확정 후 5년간 징수·집행하지 아니하면 시효로 인해 소멸)
14세미만, 심신장애로 판단능력 없는자에게는 부과하지 않는다. (심신장애로 판단능력 미약자는 감경)
당사자는 대통령령으로 정하는 과태료납부대행기관을 통해 신용카드, 직불카드로 낼 수 있다.

3. 이의제기(60日) 및 법원에의 통보(14日)

(1) 이의제기 - 행정청의 과태료 부과에 불복하는 당사자는 과태료 부과 통지를 받은 날로부터 60일 이내에 해당 행정청에 서면으로 이의제기를 할 수 있고, 이 경우 과태료부과처분은 그 효력을 상실한다. 이의제기를 받은 행정청은 14일 이내에 의견 및 증명서류를 첨부하여 관할법원에 통보하여야 한다.

(2) 법원의 과태료 재판 <결심고집>

1) 과태료 재판은 이유를 붙인 결정으로써 한다.

2) 법원은 결정에 앞서 심문기일을 열어 당사자의 진술을 듣고, 검사의 의견을 구하여야 한다. 법원은 행정청의 참여가 필요하다고 인정하는 때에는 행정청으로 하여금 출석하여 의견을 진술하게 할 수 있다. 일정 요건 충족 시 약식재판을 할 수 있다.

3) 과태료재판은 당사자와 검사에게 고지함으로써 효력이 생긴다. 당사자와 검사는 즉시항고(불복)할 수 있고, 이 경우 항고는 집행정지의 효력이 있다.

4) 과태료 재판의 집행 - 검사의 명령으로, 민사집행법에 따라 집행한다. 그 결과를 해당 행정청에 통보하여야 한다.

4. 가산금 징수 및 체납처분 – 당사자의 과태료 체납시 ①가산금과 중가산금 부과(가산금 미납부시, 국세 또는 지방세 체납처분의 예에 따라 (강제)징수), ②관허사업을 제한 등 가능

※ 과태료 징수유예사유(1년 범위 분할 납부, 연기 可) : <수차(의한자)장 부재 1치 생업>

 

 

 

 

Ⅳ. 병과가능성 <형징>

1. 행정형벌과 행정질서벌 - 양자는 목적이나 성질을 달리하므로 병과하더라도 일사부재리의 원칙에 반하지 않는다는 긍정설과(판례), 동일한 위반행위에 대한 행정벌로서 실질적으로 이중처벌의 소지가 있다고 보는 부정설(다수설)이 대립한다. 판례는 “과태료 처분 후 형사처분 가능”하다고 판시

2. 징계벌과 행정질서벌 - 양자는 모두 불이익 처분이지만 그 목적이나 성질이 다르므로 병과 가능하다는 것이 통설, 판례의 입장이다.

 

Ⅴ. 권리구제

(1) 행정청이 부과하는 경우: 과태료부과행위는 행정행위의 성질, 행정절차법, 질서위반행위규제법에 따르면 이의제기된 경우 과태료부과처분은 효력을 상실하고, 관할법원이 과태료 정함

(2) 법원의 재판에 의해 부과하는 경우: 과태료부과행위는 사법행위의 성질을 가지며 질서위반행위규제법 및 비송사건절차법에 따라 다툴 수 있다.

 

Ⅶ. 과태료의 귀속

1. 원칙 - 국가가 부과·징수한 과태료는 국고 / 지자체가 부과·징수한 과태료는 지자체에 귀속

2. 예외 - 지방자치단체가 부과하였으나 이의제기가 있어 법원이 부과ㆍ징수한 과태료는 국고에 귀속한다.

 

Ⅶ. 행정형벌의 행정질서벌화 

전과자 양산을 방지하기 위해 (비교적 경미한 행정법규위반에 대하여 단기자유형이나 벌금형을 과태료로 전환하는) 행정형벌의 질서벌화가 이루어지고 있다.

 

Ⅷ. 결어

국민의 권익침해를 막고 행정편의를 도모하기 위한 행정형벌의 행정질서벌화 추세에 따라 과태료 과잉현상에 대한 책임확보와 구제책 마련 필요

 

행정의 새로운 실효성 확보수단 – 거(不서재간,X건,요청?,공평부비,사공) 위(不간,여알,일X개<공윤,국세>,사비권구,헌법일조) 가 과(하병,태특,일X개,본변) 관

“새로운 거위가 가(과)관이다~”

Ⅰ. 서설

강제집행이나 즉시강제 등 전통적인 행정의 의무이행 확보수단은 한계를 나타내고 있어, 이를 보완하기 위한 새로운 수단이 등장하였다.

 

Ⅱ. 공급거부

1. 의의 - 행정법상의 의무를 위반하거나 불이행한 자에 대하여 일정한 행정상의 서비스나 재화(ex. 전기나 수도 등)의 공급을 거부하는 행정작용이며, 간접적 의무이행 확보수단이다. <불서재간>

2. 법적근거 - 침익적 행정작용이므로 법률유보의 원칙상 반드시 법적근거를 요한다.
일반법은 없으며, 구 건축법 69조 ②이 유일하였으나 부당결부금지 원칙에 반한다는 문제점이 제기되어 관허사업제한으로 개정되었다. 현재 우리나라 법상 개별법적 근거는 존재하지 않는다.

3. 법적성질 – 수인하명과 사실행위가 결합된 권력적 사실행위이므로 수인하명 부분의 처분성이 인정된다(일원설, 다수설). 판례도 단수조치에 대해 처분성을 인정한바 있다. 다만 공급거부요청에 대해서는 처분에 해당한다는 견해, 처분에 준하는 행정작용이라는 견해, 행정지도에 불과하여 처분에 해당하지 않는다는 견해가 대립한다. 판례는 전기·전화공급을 하지 말아 줄 것을 요청한 행위 등에 대해 권고적 성격으로 보아 처분성을 부정하였다. 공급거부요청은 내부적인 사실행위에 불과하므로 처분성을 부정하는 것이 타당하다. <요청? 처준지>

4. 한계 - 당해 공급거부의 근거법상 요건에 위반되지 않아야 하며, 행정법의 일반원칙상 비례의 원칙, 평등의 원칙, 부당결부금지의 원칙 등에 위반되지 않아야 한다. 고도의 공익성이 있는 경우 공역무계속성의 원칙(최소한의 행정서비스는 중단 없이 계속 제공되어야 한다는 원칙)도 고려 <공평부비>

5. 구제수단

(1) 급부관계가 사법관계인 경우(전기나 전화 등) - 민사소송에 의하여 주장

(2) 급부관계가 공법관계인 경우 – 행정쟁송, 국가배상

1) 항고쟁송 - 위법한 공급거부에 대해 행정쟁송 제기 가능

2) 손해배상청구 - 위법한 공급거부에 따른 재산상 손해에 대해 국가배상 청구 가능

 

Ⅲ. 법위반사실 공표(행정상 공표)

1. 의의 - 행정법상 의무위반자의 성명, 위반사실 등을 불특정다수인이 알 수 있도록 공개함으로써 명예·신용의 침해를 위협하여 간접적으로 의무이행을 강제하는 수단

2. 기능 - 여론의 압력을 통해 의무이행을 확보하고, 국민의 알 권리의 실현에 기여

3. 법적 근거 - 비권력적 사실행위로 보는 경우 법적 근거 불요하나, 명예형의 성질을 갖는 등 권력적 사실행위로 보는 경우 법적 근거가 필요, 일반법은 없으며, 개별법으로 공직자윤리법 등이 있다.

4. 법적성질 – 그 자체로는 아무런 법적 효과도 발생하지 아니하므로 사실행위에 불과하다는 견해, 단순 정보제공적 공표는 비권력적 사실행위, 명예형의 성질을 갖는 경우 권력적 사실행위로 보는 견해 대립한다. 개별·구체적으로 검토하는 것이 타당하다. <사비권구>

5. 한계 – 헌법상 한계(개인의 사생활 비밀과 자유 등 헌법상 기본권을 최대한 보호하여야 하므로 공공의 이익 큰 불가피한 경우에만 허용), 법규상 한계(법률유보원칙, 법률우위원칙), 행정법 일반원칙을 준수, 위법성 조각사유에 대해 사인의 행위보다 훨씬 더 엄격한 기준을 요구한다. <헌법일조>

6. 구제 - 권력적 사실행위로 볼 수 있는 경우 처분성을 긍정할 수 있고, 이미 공표가 행해진 경우 소익부정설, 원상회복을 위한 소익긍정설이 대립하나 소익긍정설이 타당하여 행정쟁송 가능, 국가배상(위법한 공표-손해), 결과제거청구(위법한 공표-위법한 결과 존재), 민법764조에 근거한 정정공고 청구 가능, 공무원은 명예훼손 등 형사책임 가진다. <행손결민형>

 

 

 

Ⅳ. 금전상 제재

1. 가산금 – 조세납부의무의 성실한 이행을 확보하기 위하여 납부기한 또는 납부기한 경과 후 일정기한까지 조세를 납부하지 아니한 때 고지한 세액에 가산하여 징수하는 금액. 가산금 미납부시, 국세 또는 지방세 체납처분에 따라 (강제)징수한다.

2. 과징금 (처분)

(1) 의의 - 행정법상 의무를 불이행하거나 위반한 자에 대해, 위반으로 얻게 된 경제적 이익을 박탈하는 금전적 제재

(2) 구별 – 과징금은 불법적인 경제적 이익의 정도에 따라 부과된다는 점에서, 가벌성의 정도에 따라 부과되는 과태료와 구별(권리구제에 대해서도 과징금은 취소소송, 과태료는 당사자 이의제기있는 경우 질서행위규제법에 따라 법원의 과태료재판절차에 의함)

(3) 법적근거 - 침익적 행정행위로 반드시 법적근거를 필요. 일반법으로 행정기본법 제28조가 있으며,  개별법에도 규정 (본래적 과징금은 청소년보호법 등에, 변형된 과징금은 관광진흥법 등에 규정)

(4) 법적성질 – 급부하명이므로 처분성 인정되며, 행정상 제재금으로서 형벌에 병과 가능하다. <하병>

(5) 종류 - 부당이득을 환수하는 성격을 갖는 본래적 과징금과 공익사업자의 행정법상 의무위반에 대해 영업정지 처분에 갈음하는 변형된 과징금이 있다.

(6) 권리구제 – 행정쟁송(행정심판, 행정소송), 국가배상, 법률상 원인없이 징수된 경우 결과제거청구권(부당이득반환청구권).

 

Ⅴ. 관허사업의 제한

1. 의의 – 행정법상 의무를 불이행하거나 위반한 자에 대해 각종 인·허가를 거부·취소하거나 사업을 정지하는 것을 말한다.

2. 근거 - 침익적 행정행위로 반드시 법적근거를 필요. 일반법은 존재하지 않으며, 개별법에 근거
(건축법, 국세징수법 등)

3. 법적성질 – 관허사업 제한은 처분성 인정되나, 요청행위는 행정지도로서 처분성 인정되지 않는다.

4. 종류 - ①위반사항과 관련이 있는 사업에 대한 제한인 관련 관허사업의 제한(건축법 79조), ②직접 관련이 없는 사업 일반에 관한 일반적 관허사업의 제한(국세징수법 7조)

5. 한계 – 의무자의 의무위반사항과 제한되는 사업과의 실질적 관련성이 없는 경우 의무위반자의 생업을 위협하게 되므로, 부당결부금지의 원칙과 비례의 원칙을 준수하여야 한다.

6. 권리구제 – 처분성이 인정되어 행정쟁송제기가 가능하다. 국가배상청구도 가능하다.

 

Ⅵ. 결어

새로운 의무이행 확보수단은 현대사회에서 매우 실효성 있는 강제수단이기는 하지만, 국민의 기본권을 침해할 우려가 있으므로 법률 및 행정법의 일반원칙을 준수하는 등 신중하게 행해져야 한다.

 

공급거부 – 거(不서재간) 근(X건) 성(권<단수,검열>문<요청?>) 한(법-일<공평부비>) 구(사<전기,전화>-공)

 

Ⅰ. 서설

행정법상 의무를 위반하거나 불이행한 자에 대해서 일정한 행정상 서비스나 재화의 공급을 거부하는 행정조치로서, 사업 또는 생활에 어려움을 줌으로써 간접적으로 의무이행을 강제하는 수단 <불서재간>

 

Ⅱ. 법적근거

1. 법률유보의 원칙 : 공급거부는 그와 결부된 반대급부와 실체적 관련성이 있다면 법적근거 없이도 가능하다는 견해도 있으나, 국민의 기본권에 대한 제한을 수반하는 침익적 행정작용이기 때문에 반드시 법적근거가 있어야 한다.

2. 근거 법률 : 일반법은 존재하지 아니하고, 구 건축법 69조 ②이 유일하였으나 부당결부금지 원칙에 반한다는 문제점이 제기되어 관허사업제한으로 개정되었다. 현재 우리나라 법상 개별법적 근거는 존재하지 않는다.
(구 건축법상 무허가건축물에 대한 시정명령을 불이행한 자에 대해 전기, 전화, 수도 등의 공급을 거부할 수 있도록 규정하고 있었으나, 부당결부금지의 원칙 위반에 따른 위헌판결로 현재는 동 규정이 삭제되고(2005년 폐지), 당해 건축물을 사용하여 행할 다른 법령에 의한 영업 기타 행위의 허가를 하지 아니하도록 요청할 수 있다로 개정되었다.)

 

Ⅲ. 법적성질

1. 권력적 사실행위 : 공급거부는 권력적 사실행위며, 수인하명과 사실행위가 결합된 합성행위로 수인하명 부분의 처분성이 인정된다. 판례도 종로구청장의 단수조치나 교도소장의 수형자 서신검열의 처분성을 인정하고 있다.

2. 관련 문제 : 공급거부를 주무관청에 요청하는 행위도 처분성이 있는지에 대해, 요청행위에 응할 의무가 규정되어 있으므로 처분성을 인정하는 견해도 있으나, 요청행위는 행정지도에 불과하므로 처분성을 부정하는 것이 타당하다. 판례도 ‘전기, 전화 등의 공급거부요청, 공급불가회신은 권고적 성격의 행위에 불과하다’고 하여 처분성을 부정한다.

 

 

 

 

 

 

Ⅳ. 공급거부의 한계

1. 법률우위의 원칙 - 우선 당해 공급거부의 근거법상 요건을 위반하지 않아야 한다.

2. 행정법상 일반원칙에 의한 한계 <공평부비>

가. 공역무계속성의 원칙, 평등의 원칙 - 전기, 수도 등의 공급작용은 고도의 공익성이 있으므로, 정당한 이유 없이 그 급부를 거부하거나 중단할 수 없다.

나. 부당결부금지의 원칙 - ①행정기관의 권한행사(공급)가 존재하고 ②상대방의 반대급부(행정법상 의무)와 결부되며, ③행정법상 의무와 공급 간에 실체적 관련성이 없는 경우 동 원칙에 반한다. 실질적 관련성은 원인적 관련성(상당인과관계), 목적적 관련성(동일한 목적을 추구)으로 판단한다.

다. 비례의 원칙 – 공급거부는 행정목적을 달성하기 위해 공급거부 외에 최소침해의 수단이 존재하지 않는 경우에 행사되어야 하며, 공급거부를 통해 달성하려는 공익이 그로 인해 침해되는 사익보다 현저히 우월한 경우에만 허용된다.

 

Ⅴ. 공급거부에 대한 구제수단

1. 공급관계가 사법관계인 경우 - 판례는 전기, 전화를 사법관계로 보며, 민사소송에 의함

2. 공급관계가 공법관계인 경우 – 행정쟁송, 국가배상

- 처분성이 있는 공급거부는 행정쟁송, 처분성이 없는 공급거부요청은 당사자소송이 가능하고,
이로 인해 손해를 입은 경우 국가배상청구가 가능하다.

 

Ⅵ. 결어

공급거부는 새로운 의무이행확보의 수단으로서 의미를 지니지만, 현대 복지국가에서는 급부행정의 영역이 확대되고 개인의 생활이 행정권의 활동에 의존하는 경향이 증가한 만큼, 국민생활에 필수적인 전기, 수도와 같은 재화 또는 서비스의 제공을 거부하는 것은 최소한의 인간다운 생활을 할 권리를 침해할 우려가 있으므로 엄격한 요건과 한계 하에 행해져야 할 것이다.

 

법위반사실 공표 (행정상 명단공표) - 공(不간) 기(여알) 근(일x개<공윤,국세>) 성(사비권구) 한(헌법일조) 구

“공표하기? 근성있게 한번 더 구라쳐”

Ⅰ. 서설

1. 의의 - 일정한 행정법상 의무위반에 대하여 위반자의 성명, 위반사실 등을 불특정다수인이 알 수 있도록 공개하여 그 명예, 신용에 불이익을 줌으로써, 사회적 비난이라는 심리적 강제에 의해 의무이행을 간접적으로 강제하는 수단

2. 기능 - 여론의 압력을 통해 의무이행을 확보하고, 국민의 알 권리의 실현에 기여 <여알>

 

Ⅱ. 법적근거 및 성질 <일X-개(공윤,국세), 사비권구>

1. 법적근거

비권력적 사실행위로 보는 경우 법적 근거 불요하나, 명예형의 성질을 갖는 등 권력적 사실행위로 보는 경우 법적 근거가 필요, 일반법은 없으며, 개별법으로 공직자재산등록을 허위로 한 자의 공개는 공직자윤리법, 고액체납자명단의 공개는 국세기본법 등을 근거로 한다.

2. 법적성질

단순 정보제공에 그쳐 아무런 법적효과가 발생하지 않는 비권력적 사실행위에 불과하다는 견해와 명예형의 성질을 갖는 경우 권력적 사실행위로 보는 견해 등이 대립한다. 그러나 모든 행정상 공표의 법적성질을 일률적으로 정할 수는 없고, 각 공표마다 개별적·구체적으로 검토하여 법적성질을 파악하는 것이 타당하다.

 

 

 

 

 

 

Ⅲ. 한계 <헌법일조>

1. 헌법상 한계 - 알권리 보장위해 공표 경우에도 헌법상 기본권제한입법의 한계 준수해야(프라이버시권)

2. 법규상 한계 - 법률우위원칙, 법률유보원칙

3. 행정법일반원칙 상 한계 - 비례의 원칙(적합성, 필요성, 상당성), 평등의 원칙, 신뢰보호의 원칙 등

4. 위법성조각사유 - 판례는 행정기관이 공표당시 진실이라고 믿었고, 믿을 만한 상당한 이유가 있다면 위법성 조각 가능하다고 보았다. 다만 상당한 이유의 판단에 있어서 행정주체의 광범위한 사실조사 능력, 공표된 사실이 진실하리라는 점에 대한 국민의 강한 기대와 신뢰 등에 비추어 볼 때 사인의 행위에 의한 경우보다는 훨씬 더 엄격한 기준이 요구된다고 봄.

 

Ⅳ. 권리구제 <행손결민형>

1. 행정쟁송 - 단순 정보제공 성격 넘어서 간접적 의무강제수단 해당되는 경우 권력적 사실행위로서 처분성 긍정하는 것이 타당, 공표행위가 종료된 후에 협의의 소의 이익이 인정되는지에 대해서는 취소판결이 확정되면 기속력에 의하여 정정공고 등 원상회복의무가 부과되므로 회복될 이익에 해당하여 협의의 소익이 인정된다고 보는 것이 타당

2. 손해배상 - 위법한 공표행위로 인하여 명예 신용 등이 침해된 경우 국가배상법에 의거

3. 정정공고 - 공법상 결과제거청구권의 한 내용으로서 민법 제764조(명예훼손의 경우의 특칙)에 근거하여 정정공고를 구할 수도 있다.

4. 공무원의 징계책임·형사책임 - 위법한 공표를 행한 공무원은 내부징계 및 형법상 명예훼손죄, 피의사실공표죄, 공무상비밀누설죄 등의 문제가 제기될 수 있다.

 

Ⅴ. 결어

정보화사회 국민 알 권리 실현, 새로운 의무이행 확보수단 기능, 그러나 프라이버시권 침해 문제, 따라서 엄격한 요건 한계 준수, 명단공표가 일단 행해진 이후에는 취소소송이 인정되더라도 권리구제에 미흡한면이 있음, 예방적 금지소송 도입 논의 필요

 

과징금 – 과(하병) 구(태특) 근(일x개) 종(본변) 부징(납고,국징) 한(헌법일,공정위) 구 병

 

Ⅰ. 서설

1. 의의 - 행정법상 의무를 불이행하거나 위반한 자에 대해, 위반으로 얻게 된 경제적 이익을 박탈하는 금전적 제재로서, 급부하명에 해당하며, 행정상 제재금으로서 형벌에 병과 가능하다. <하병>

2. 구별개념 – 과징금은 불법적인 경제적 이익의 정도에 따라 부과된다는 점에서, 가벌성의 정도에 따라 부과되는 과태료와 구별된다(불복시 과징금은 행정소송법에 따라 취소소송, 과태료는 질서행위규제법에 따라 법원의 과태료재판절차에 의한다는 점이 다름).
또한 과징금은 과거의 의무위반에 대한 금전상의 제재라는 점에서, 국가의 재정적 수입을 주목적으로 하는 특별부담금과도 구별된다.

 

Ⅱ. 법적 근거

과징금은 국민의 재산권에 대한 침해를 가져오는 침익적 행정행위이므로 법률유보의 원칙상 반드시 법적 근거를 요한다. 행정기본법 제28조 제1항은 '행정청은 법령등에 따른 의무를 위반한 자에 대하여 법률로 정하는 바에 따라 그 위반행위에 대한 제재로서 과징금을 부과할 수 있다'고 규정한다. 여러 개별법에서도 과징금에 대한 규정을 두고 있을 뿐이다. (본래적 과징금은 청소년보호법등에, 변형된 과징금은 관광진흥법등에 규정)

 

Ⅲ. 과징금의 종류 <본변>

1. 본래적 과징금 – 행정법상 의무위반행위에 따른 부당이득, 즉 불법적 이익을 환수하여 간접적으로 의무이행을 확보하기 위한 금전상의 제재를 말한다. 대표적으로 독점규제 및 공정거래에 관한 법률에서 소정의 시장지배적 사업자가 그 지위를 남용하여 가격을 부당하게 인상한 경우가 있다. <독공>

2. 변형된 과징금 – 인허가 사업에 있어 당연히 영업정지를 명하여야 할 경우지만, 다수 국민이 이용하는 사업이나 국가사회에 중대한 영향을 미치는 사업의 경우(여신전문금융업법, 여객자동차운수사업법), 영업정지로 인하여 초래될 공익에 대한 침해 등을 고려하여 영업정지처분을 내리지 않고, 그에 갈음하여 그 영업으로 인한 이익을 환수하는 과징금을 말한다. 과징금의 부과와 영업정지처분이 선택관계에 놓인 경우 행정청의 재량에 해당한다.

 

Ⅳ. 과징금의 부과·징수 - 구체적인 납부의무는 권한을 가진 기관의 납입고지에 의해 발생한다.
납부의무 불이행시의 강제징수에 관하여는 국세징수법의 예에 따른다.

 

Ⅴ. 한계 <헌법일>

1. 헌법상 한계 - 행정기관의 과징금 부과가 적법절차 및 권력분립원칙에 반한다는 주장도 있으나 헌법재판소는 행정기관인 공정거래위원회의 과징금 부과가 위헌이 아니라고 판시하였다.

2. 법령상 한계 – 법률유보 원칙, 법률우위 원칙

3. 행정법상 일반원칙 한계 – 비례의 원칙, 평등의 원칙, 자기구속의 원칙, 신뢰보호의 원칙, 부당결부금지의 원칙 등

 

 

 

 

 

Ⅵ. 과징금에 대한 권리구제

1. 행정쟁송 – 과징금의 부과·징수행위는 국민의 권리·의무에 직접 영향을 미치는 행위로서 행정쟁송법상 처분에 해당하므로 납부의무자는 위법한 과징금 부과·징수행위에 대하여 행정심판 또는 행정소송을 제기할 수 있다.

2. 국가배상 – 위법한 과징금 부과·징수 행위로 인하여 손해를 입은 경우 국가배상 청구 가능하다.

3. 결과제거청구권 – 위법한 과징금 부과로 인하여 위법한 결과가 존재하는 경우 공법상 결과제거청구권을 행사할 수 있다. 다수설은 공권으로 보아 공법상 당사자소송에 의하여야한다고 하나, 판례는 사권으로 보아 민사소송 절차를 따르도록 하고 있다. 또한 과징금이 법률상 원인없이 징수된 경우에는 공법상 부당이득반환청구권을 행사할 수 있다.

 

Ⅶ. 형벌과의 병과가능성

과징금은 위반행위에 따른 경제적 이익의 환수라는 점에서, 국가의 형벌권의 실행으로서의 행정형벌과 구별된다. 따라서 과징금과 행정형벌은 그 목적과 성질을 달리하므로 병과 가능하다. 과징금 부과처분에 대해 공정력과 집행력을 인정한다고 하여 무죄추정의 원칙에 위반된다고 할 수 없다.

 

Ⅷ. 결어

국민의 기본권 보장을 위하여 과징금액의 적정성을 도모함과 더불어 벌금 및 과태료와의 관계에 있어서도 개별법령 등에서 과징금 부과 및 징수에 대한 명확한 기준을 제시하여야 할 것이다. 

 

행정조사 – 조(정직정자조,xo,조직소,즉?,목성대방) 한(실<부비중비평>-절<절영<밀>진실>) 위(적소절절,세) 구

 “조한이 위에 구멍남”

Ⅰ. 서설

1. 의의 <정직정자조> - 행정기관이 정책 결정 및 직무 수행에 필요한 정보나 자료를 수집하기 위하여 현장조사·문서열람·시료채취 등을 하거나 조사대상자에게 보고요구·자료제출요구 등을 행하는 일체의 행정작용

2. 구별 – 예비적 활동으로 간접적 제재에 의하는 점에서, 즉시강제와 구별

3. 근거 - 임의적 조사는 조사대상자의 동의나 임의적 협력을 전제로 하므로 조직법적 근거 외 법률 수권 불요하나(행정조사기본법 5조), 강제조사의 경우 국민의 신체나 재산에 침해를 가져오므로 법률유보원칙상 반드시 법적 근거. 일반법으로 행정조사기본법, 개별법으로 경찰관직무집행법, 소득세법

4. 성질 - ①즉시강제의 한 유형으로 파악하는 견해, ②행정조사의 독자성을 인정하는 견해, ③권력적 조사에 한정하여 독자성 인정하는 견해가 대립하며, 양자는 그 목적과 내용을 달리하므로 ②설 타당

5. 종류 <목성대방> - ①(목적) 일반적/개별적 조사, ②(성질) 권력적(강제조사, 법적근거 要)/비권력적 조사(임의조사, 법적근거 不要), ③(대상) 대인적·대물적·대가택적 조사, ④(방법) 직접/간접 조사

 

Ⅱ. 행정조사의 한계 … Case ‘검사행위의 법적성질, 근거 /

1. 실체적 한계 영장없는 검사행위의 적법성 검토, 실력행사 가능성?’

(1) 법령상 한계(법률유보, 법률우위) – 강제 조사는 법적 근거를 요하고 규정을 준수 필요

(2) 행정법의 일반원리상 한계 <부비중비평> - 목적부합의 원칙, 비례의 원칙, 중복조사금지의 원칙, 비밀누설금지의 원칙, 평등의 원칙 등을 준수 필요(행정조사기본법 §4)

2. 절차적 한계<절영진실>

(1) 행정조사와 행정절차 – 행정절차법은 행정조사에 관한 명문의 규정을 두고 있지 않으나, 행정조사가 행정행위의 형식을 취하는 경우 행정절차법상의 처분절차에 관한 규정이 적용된다. 행정조사 기본법은 사전통지 및 의견제출, 증표의 제시의무 등을 규정하고 있다. <통의증>

(2) 영장주의 적용 – 권력적 조사에서 영장주의 적용될 것인지에 대해, 적극설, 소극설, 절충설의 견해가 대립하며, 통설ㆍ판례는 절충설의 입장. 판례는 밀수품 수색사건에서 원칙적으로 사전영장 필요하나, 사전영장을 고수하다가는 행정목적을 달성할 수 없는 긴급한 경우 등 지극히 예외적인 경우에는 형사절차와 같은 예외 인정. 국민 기본권 보장·행정의 합목적성 조화 위해 절충설 타당 <Case. 문학판검>

(3) 진술거부권과의 관계 – 헌법(12➁)상 진술거부권이 행정조사를 위한 질문에도 적용되는지 긍정설, 부정설이 대립되나, 진술거부권은 형사절차상 인정되는 것이므로 원칙적으로 부정하되, 행정조사가 형사책임 추궁의 목적으로 행사되는 경우에는 인정하는 것이 타당

(4) 실력행사의 문제 - 임의조사의 경우 불가하나, 강제조사의 경우 가능한지에 대해 ① 비례의 원칙 범위 내 가능하다는 적극설, ② 벌칙 규정에 의한 제재만 가능하고 실력행사는 불가하다는 소극설, ③ 원칙적으로 부정하나, 목적 달성을 위해 반드시 수반되어야 할 경우만 인정하는 절충설이 대립. 현행법상 출입·검사거부에 대한 벌칙규정 취지를 고려할 때 소극설 타당 <Case. 문학검>

 

Ⅲ. 위법한 행정조사에 따른 행정처분 … Case. 위법한 행정조사에 이은 처분은 위법?

1. 문제점 - 행정조사가 위법한 경우, 그에 기초한 행정결정(처분)이 위법한 것이 되는지 문제된다.

2. 학설 <적소절절>

(1) 적극설 – 적법절차의 원칙상, 적법하고 정당한 절차를 거쳐야 하므로 위법하다는 견해

(2) 소극설 – 별개의 제도이므로, 행정조사의 위법이 곧 행정행위를 위법하게 만들지는 않는다

(3) 절충설 – 행정조사가 행정행위의 필수적인 절차로 규정된 경우, 하자있는 행정행위라는 견해

(4) 절차상 하자설 – 절차상 하자 있는 행정행위라는 견해

3. 판례 – 조세부과처분이 위법한 세무조사에 기초하여 이루어진 것이라면 위법하다고 판시 (적극설)

4. 검토 - 적법절차의 원칙에 비추어 적극설이 타당하다.

 

 

 

 

 

 

Ⅳ. 행정조사에 대한 구제

1. 적법한 행정조사에 대한 구제 - 특별한 희생에 해당하는 때에 손실보상 청구가능

2. 위법한 행정조사에 대한 구제

(1) 행정쟁송 - 권력적 행정조사의 경우 처분성 인정되나, 대개 단시간에 종료되므로 소익 부정

(2) 손해배상 - 위법한 행정조사로 인한 손해에 대해 국가배상 가능. 특히 소의 이익이 없어 행정쟁송을 제기할 수 없는 경우 손해배상청구가 가장 실효적인 권리구제수단이 될 것이다.

(3) 결과제거청구권 - 위법한 행정조사의 결과로 위법한 상태가 지속되는 경우 가능. 다수설은 공권으로 보아 공법상 당사자소송, 판례는 사권으로 보아 민사소송 절차를 따르도록 하고 있다.

(4) 정당방위 – 위법한 행정조사에 대해 정당방위가 가능하며, 그 외에도 청원, 직권취소·정지, 공무원의 형사책임·징계책임도 간접적이나마 구제수단이 될 수 있다.

 

Ⅴ. 결어

행정수요의 증가에 따라 행정조사의 확대 인정하나, 사생활 비밀 침해 우려에 대한 통제 필요

 

 

※ 사례문항 예시 ‘검사행위의 법적성질, 근거는?', '영장없는 검사행위의 적법성 검토, 실력행사 가능성?’, '위법한 행정조사에 이은 처분은 위법한가?'

 

공무원의 직무상 불법행위 손해배상(국배법 제2조) - 공 직(최광협) 관(객실절,짐꿩) 위(법위<결행상직>부기) 고(기객해헌) 손(군락) 인

2 근 성 요 경 “국가배상은 근성이 요구되는 경기”

Ⅰ. 서설 

공무원의 직무상 불법행위로 말미암아 손해를 입은 국민은 국가 또는 지방자치단체에 대하여 손해배상을 청구할 수 있는 권리를 말한다.

 

Ⅱ. 법적근거 및 성격

1. 법적근거 - 헌법 29조에 기본권으로 규정, 일반법으로는 국가배상법이 있다.

2. 법적성격 - ①행정주체의 의무를 규정한 공법이므로 당사자소송에 의하여야 한다는 공권설과, ②민법의 특별법으로 이해하는 사권설이 대립하나, 판례는 사권설의 입장이다. 생각건대 손해전보와 동시에 행정통제의 기능을 수행하고 손해의 원인행위가 공권력 행사인 점에서 공법상 책임설이 타당

 

Ⅲ. 성립요건 <공직관위고손인>

1. 공무원 또는 공무수탁사인 - 행정조직상 공무원, 기능적 의미의 공무원 및 공무수탁사인 등 일체 포함 (종래에는 해석상 공무수탁사인 인정하였으나, 국가배상법 개정을 통해 입법적 해결)

2. 직무의 범위 - ①권력작용에 한정하는 협의설, ②비권력적 공행정작용까지 포함하는 광의설, ③사경제작용까지 포함한 모든 국가작용을 의미하는 최광의설 대립. 판례는‘공무원의 직무에는 권력작용만이 아니라 행정지도와 같은 비권력작용도 포함되며 사경제작용만 제외된다’라고 판시하여 광의설 입장. 국민의 권리구제와 민법 제756조(사용자의 배상책임)와의 관계를 고려할 때 광의설 타당 <최광협>

3. (직무관련성) ※ 사례에서 직무에 해당하는 경우에는 직무관련성 서술 不要

(1) 문제점 – 직무행위와 직ㆍ간접적으로 관련된 행위도 포함하므로 직무 관련성 판단기준이 문제된다.

(2) 학설 <객실절> - ① 직무의 외형에 따라 판단하는 객관설, ②현실적으로 정당한 권한 내의 것인지에 따라 판단하는 실질적 관련성설, ③ 양자를 모두 고려하는 절충설

(3) 판례 - 원칙적으로 객관설에 따라 판단하나(상관의 명령에 의한 이삿짐 운반사건, 훈련의 휴식기간 중 꿩사냥사건), 절충설의 입장을 따른 예도 있다.

(4) 검토 – 국민의 실효적인 권리구제를 도모하기 위하여 일반인의 기준에 의하는 객관설이 타당하다.

4. 법령에 위반하여(위법성) <법위부기> ※ (사례) 법률유보의원칙 먼저 검토, 만족시 법률우위의원칙도 검토

(1) 법령의 범위

1) 학설 - ①성문법, 행정법 일반원칙의 협의설, ②공서양속등까지도 포함하는 광의설

2) 판례 - 초법규적으로 그 위험배제에 나서야 한다고 판시하여 광의설의 입장

(2) 위법성 판단의 대상 및 기준

1) 학설 <결행상직>

① 결과불법설 - 침해의 결과가 수인한도 내에 있는지에 따라 판단

② 행위불법설 - 행위의 법규범 위반여부에 따라 판단

③ 상대적 위법성설 – 모든 요소를 종합적으로 고려 객관적 정당성을 결여했는지에 따라 판단

④ 직무의무위반설 - 공무원의 직무위반에 해당하는지에 따라 판단

2) 판례 - 상대적 위법성설의 입장 주류이나, 행위불법설을 따른 예도 있다.

3) 검토 - 사안에 따라 탄력적인 결론이 도출되어 피해자 구제에 유리한 상대적 위법성설 타당

(3) 부작위의 위법성 … 사례 ‘공무원의 해태(=부작위)로 인한 피해발생시, 국가배상책임?’

1) 부작위가 위법하기 위해서는 작위의무와 사익보호성이 인정되어야 한다는 것이 통설, 판례이다.

2) 작위의무 <생가보> - 작위의무에 관한 규정이 기속행위인 경우 명문의 법령에 의해 쉽게 인정된다. 그러나 재량행위로 되어 있는 경우에는 원칙적으로 작위의무가 없으나, 재량이 0으로 수축되는 경우, 즉, ➀국민의 생명, 신체 등 중요한 법익에 대한 구체적 위해 존재, ➁행정청이 다른 동가치적 법익을 소홀함이 없이 당해 위해의 제거가 가능, ➂상대방 스스로 위해제거가 어려운 경우 보충적 수단으로서 행정개입의무가 발생한다. 또한 행정기관에게 위험의 예견가능성과 결과회피가능성이 있었을 것이 요구된다. 판례도 재량권의 불행사가 현저하게 합리성을 잃어 사회적 타당성을 잃은 경우 위법하다고 보았다. <기재0 예피+조?>
법령상 작위의무가 존재하지 않는 경우 조리에 의한 작위의무를 인정할 수 있는지 견해가 대립하나, 국민의 실효적인 권리구제를 도모하기 위하여 인정함이 타당하다.

3) 사익보호성 - 학설은 사익보호성이 항고소송의 원고적격의 문제일 뿐이라는 불요설과 국가배상법의 입법목적이 행정작용으로 인한 국민의 손해전보라는 점을 근거로 하는 필요설(多)이 대립한다. 다만 필요설은 사익보호성 요건을 직무요건, 손해요건, 위법성 요건에 포함시키는 견해로 다시 나뉜다. 판례는 필요설의 입장으로 위법성 요건으로 보고 있다. 생각건대, 국가의 책임범위를 제한하기 위해 사익보호성을 긍정하는 것이 타당하며, 국배법 제2조 제1항의 성립요건 중 위법성 요건으로 보는 것이 타당하다. (※ 원고적격에서와 달리 상기내용 설시)

 

 

 

 

 

 

(4) 취소소송의 기판력과 국가배상청구소송 - 취소소송(전소)의 기판력이 국가배상청구소송(후소)에 미치는지에 대해 ①양자의 위법성을 동일시하여 긍정하는 전부기판력긍정설(일원설), ②별개의 것으로 보는 전부기판력부정설(이원설), ③ 후소의 위법성을 더 넓게 보는 제한적기판력 긍정설이 대립하나, 국민의 권익보호를 위해 ③설이 타당.
판례는 “어떠한 행정청분이 후에 취소소송에서 취소되었다 할지라도 그 기판력에 의하여 곧바로 당해 행정처분이 국가배상법상 불법행위를 구성한다고 단정할 수는 없다”고 판시하여 전부기판력 부정설 입장이다. ※ 취소소송에서 취소판결 (인용) 확정시, 기판력 미치므로 국가배상o, 기각판결 확정시, 기판력 미치지 않으므로 국가배상o

5. 고의 또는 과실로 인한 행위 <기객해헌>

(1) 판단기준 – 고의란 위법행위의 발생가능성을 인식하고 그 결과를 적극적으로 용인한 경우를 말한다. 과실의 개념에 대해 ①당해 직무를 담당하는 평균적 공무원이 통상 갖춰야 할 주의의무 해태라는 주관설과, ②공무원의 위법행위로 인한 국가작용의 흠으로 완화하여 해석하는 객관설의 대립이 있다. 판례는 주관설의 입장에서 위험 및 손해발생에 대한 예측가능성과 회피가능성이 있어야 한다고 본다. <고의 – 가인결용, 과실 – 평통+예피>

(2) 과실의 객관화 – 국민의 권리구제를 위해 입증책임을 완화하는 이론 등장, 국가작용에 위법성이 인정되면 과실을 추정하는 과실의 상대화 경향 등이 있다.

(3) 법령해석의 하자와 공무원 과실 – 판례는 공무원이 관계 법규를 알지 못하거나(무지) 필요한 지식을 갖추지 못하여(무식) 법령해석을 그르친 경우 과실을 인정한다. 그러나 해석기준이 확립되지 않아 명백하지 않은 때는 나름대로 신중하게 합리적 근거를 찾아 해석시 과실을 부정한다.

(4) 처분 후 근거법률의 위헌과 공무원의 과실 - 공무원에게 법령심사권이 없으므로 과실 부정한다.

6. 타인에게 손해발생과 그 인과관계가 있을 것

(1) 타인 - 가해자인 공무원, 위법행위에 가세한 자 이외의 모든 사람, 법인도 포함. 공무원도 피해자의 입장이 될 수 있으나, 군인, 군무원, 경찰공무원, 향토예비군대원 특례규정

(2) 손해 - 가해행위로 발생한 일체의 손해로 적극․소극적, 재산․비재산적 손해 모두 포함. 판례는 군산 윤락업소화재사건에서 정신적 고통에 대한 위자료 지급의무 인정 <적소재비,군락>

(3) 인과관계 - 가해행위와 그로 인해 발생한 손해발생 사이에 상당인과관계가 있어야 한다(통판).

  

Ⅳ. 국가의 배상책임 (2조와 5조의 경합)

1. 배상책임자 - 국가 또는 지방자치단체는 그 손해를 배상하는 것이 원칙, 다만 비용부담자도 배상책임을 지는 경우가 있으며, 원책임자에 대해 구상을 할 수도 있다.

2. 국가배상법 제5조 책임과의 관계

(1) 문제점 - 제2조와 제5조의 요건을 모두 충족하는 경우 양자의 적용이 문제

(2) 학설 - ①제2조는 과실책임이고, 제5조는 무과실책임이므로 양 자는 경합한다고 보는 청구권
경합설과 ②일반법(제2조)과 특별법(제5조)의 관계에 있으므로 제5조 적용하는 법조경합설 대립

(3) 판례 - 피해자는 국가를 상대로 선택적 청구할 수 있다고 하여 청구권경합설 (신호등 고장사건)

(4) 검토 - 양 조항의 성질, 피해자에 대한 두터운 보호를 위해 청구권경합설이 타당

 

 

※ 사례문항 예시. ‘공무원의 해태(=부작위)로 인한 피해발생시, 국가배상책임이 있는가?’

 

부작위로 인한 국가배상책임의 성립요건 (부작위의 위법성) - 의(법(기재)-조?) 사(당관기,선동김,처근보직구이,간사경)

“부작위는 의사!”

Ⅰ. 서설 

부작위가 위법하기 위해서는 작위의무와 사익보호성이 인정되어야 한다는 것이 통설, 판례

 

Ⅱ. 작위의무의 발생근거

1. 작위의무가 법령에 규정되어 있는 경우 <기-재(생가보)>

가. 기속행위 – 근거법령에 행정권발동 여부가 기속행위로 규정되어 있으면, 이에 근거하여 작위의무 도출되며 이를 위반한 부작위는 위법하게 된다.

나. 재량행위 – 근거법령에 행정권발동 여부가 재량행위로 규정되어 있으면, 원칙적으로 작위의무가 없으나, 재량권이 0으로 수축되는 경우에는 작위의무가 도출된다. 요건으로는 ➀국민의 생명, 신체 등 중요한 법익에 대한 구체적 위해 존재, ➁행정청이 다른 동가치적 보호법익을 소홀함이 없이 당해 위해를 제거가능, ➂상대방 스스로 위해제거가 어려운 경우 보충적 수단으로서 행정개입의무가 발생한다. 또한 행정기관에게 위험의 예견가능성과 결과회피가능성이 있었을 것이 요구된다. 판례도 재량권의 불행사가 현저하게 합리성을 잃어 사회적 타당성을 잃은 경우 위법하다고 보았다.

2. 작위의무가 법령에 규정되어 있지 않은 경우(조리상 작위의무)

가. 문제점 - 법령상 작위의무가 존재하지 않는 경우 조리에 의한 작위의무를 인정?

나. 학설 – 법치행정의 원칙에 따른 부정설, 피해자 구제를 위하여 공서양속 조리 건전한 사회통념상 인정가능하다는 긍정설, 객관적 법질서, 법익의 종류, 침해의 정도 등을 구체적으로 고려해서 판단해야 한다는 절충설 <공조건,객법침>

다. 판례 – 국민의 생명과 재산을 보호해야한다는 국가의 임무에 비추어 일정한 경우에는 형식적 의미의 법령에 근거가 없더라도 위험방지의 작위의무를 인정하고 있어, 절충설 입장

라. 검토 – 국민의 실효적인 권리구제를 도모하기 위하여 긍정설 타당

 

 

 

 

 

 

Ⅲ. 사익보호성 (반사적 이익론)

1. 의의 - 처분의 근거법률 또는 관계법령이 공익뿐만 아니라 국민의 사익도 보호함을 목적으로 해야한다는 것을 의미. 주로 행정소송에서 원고적격과 관련하여 문제되는데, 국가배상법에도 적용?

2. 학설 – 학설은 사익보호성이 항고소송의 원고적격의 문제일 뿐이라는 불요설과 국가배상법의 입법목적이 행정작용으로 인한 국민의 손해전보라는 점을 근거로 하는 필요설(多)이 대립한다. 다만 필요설은 사익보호성 요건을 직무요건, 손해요건, 위법성요건(선동), 인과관계요건(김)에 포함시키는 견해로 다시 나뉜다. 사익보호성의 판단기준에 대해서는 ①당해법률의 규정과 취지만을 고려 ②당해법률의 규정과 취지 외에 관련 법률의 취지도 고려 ③그 외 헌법상 기본권 규정도 고려하는 견해가 대립한다.

3. 판례 – 국가배상법상 직무란 사인의 보호를 위한 직무를 뜻하고, 단순히 사회일반의 공익만을 위한 직무는 포함되지 않는다고 하여 적용긍정설 입장. 다만 이를 인과관계의 문제로 판단한 예(간첩 김신조 사건), 위법성의 문제로 판단한 예(불량선박화재사건, 극동호화재사건)가 있어 일정하지 않다.
또한 사익보호성의 판단기준에 대해 “법률상 이익은 당해 처분의 근거 법률에 의해 보호되는 직접적ㆍ구체적 이익이 있는 경우를 말하고, 간접적이거나 사실적, 경제적 이해관계를 가지는데 불과한 경우는 불포함된다”라고 판시(법률상 보호이익구제설, 통설 판례)하여 기본적으로 당해법률만을 고려하지만, 구체적 타당성을 기하기 위하여 관련법률이나 기본권규정까지 고려한 판례도 존재한다. <처근보직구이/간사경>

4. 검토 – 단순한 반사적 이익에 대한 침해에 대해서까지 국가배상책임을 인정하는 것은 타당하지 않으므로 적용긍정설 타당. 국가배상제도가 국민의 보호를 목적으로 하는 것임을 감안할 때 이를 위법성 문제로 보는 것이 타당. 사익보호성의 판단기준은 기본권 규정까지 고려하는 것이 타당.

 

국가배상책임의 본질과 구상권 – 구(헌29➀단,국배2➁) 책(국지) 본(대자중절) 선(부<대위충>긍<자책효>절<지프>) 구(대부,자체,중,절/직불기태배)

“국가배상 책임자의 본질은 선택이나 구상”

Ⅰ. 서설 

1. 의의 – 헌법 제29조 제1항 단서는 국가배상책임이 인정되어도 ‘공무원 자신의 책임은 면제되지 아니한다’고 규정하고 있고, 국가배상법 제2조 제2항은 공무원에게 고의 또는 중과실이 있는 경우 국가 등의 구상권을 규정하고 있다. 공무원의 직무상 불법행위로 말미암아 손해를 입은 국민이 국가 또는 지방자치단체에 대하여 손해배상을 청구할 수 있는 국가배상책임의 본질과 공무원 개인의 책임?

2. 구별 – 영조물의 설치하자로 인한 영조물 책임(국배5조) 및 적법한 공용침해로 인한 손실보상과 구별

 

Ⅱ. 배상책임자

국가배상법§2에 따라 국가 또는 지방자치단체는 사무의 귀속주체로서 공무원의 불법행위에 인한 손해의 배상책임자가 된다. 최종배상책임자에 대해서는 사무귀속주체설, 비용부담주체설, 기여도설 대립하며 종합설이 타당하다(판례).

 

Ⅲ. 국가배상책임의 본질 … (공무원이 사고쳤는데 왜 국가가 돈줘야 하지?)

1. 문제점 - 국가 등이 공무원의 행위에 대해 배상책임을 지는 본질이 문제된다.

2. 학설 <대자중절>

(1) 대위책임설 - 원칙적으로는 공무원이 책임져야 하나 피해자구제 등을 이유로 국가 등이 대신하여 책임을 진다는 견해

(2) 자기책임설 - 국가 등이 그 기관인 공무원을 통해 한 자기의 행위에 대해 책임을 진다는 견해

(3) 중간설 - 고의ㆍ중과실은 국가 등이 대위책임, 경과실은 기관의 행위로 보아 국가 등이 자기책임

(4) 절충설(신자기책임설) - 고의ㆍ중과실은 기관행위성 상실되어 공무원의 개인책임이나 피해자 구제를 위해 국가도 부담하는 외부적 자기책임, 경과실은 기관행위성 유지되어 국가 등의 자기 책임

3. 판례 - 경과실과 달리 고의ㆍ중과실의 경우는 기관행위성 상실되나, 피해자를 두텁게 보호하기 위해 국가 등이 배상책임 부담한다고 판시, 절충설의 입장이다.

4. 검토 - 고의 또는 중과실인 경우에는 구상권 행사가 가능한 점을 고려해볼 때 절충설이 타당

 

Ⅳ. 공무원의 개인적 배상책임 (선택적 청구의 문제, 외부적 책임)

1. 문제점 – 헌법 제39조① 단서에서 면제되지 아니하는 공무원 자신의 책임을 어떻게 보느냐와 밀접한 관련이 있다. 국가등의 배상책임 외 가해공무원도 민법 제750조에 따른 민사상 배상책임을 지는지?

2. 학설

(1) 국가배상책임의 본질과 관련있다는 견해 : ① 대위책임설 - 공무원의 직무집행을 위축시킬 우려가

있으며, 국가 배상으로 충분하다는 점에서 공무원에 대한 직접 배상청구는 부정 <대위충>

② 자기책임설 - 공무원의 책임의식을 제고하며, 공무원에게 충분한 자력이 있는 경우 효과적인 구제수단이 될 수 있다는 점에서 선택적 청구 긍정 <자책효>

③ 중간설 - 경과실이든 고의 중과실이든 결국 국가가 배상책임을 지므로 선택적 청구 부정

④ 절충설 - 경과실은 공무원의 소신 있는 행정을 위해 부정, 고의 중과실은 공무원의 책임이 원칙이나, 피해자 구제를 위해 국가도 자기책임을 지므로 선택적 청구를 긍정

(2) 국가배상책임의 본질과 무관하다는 견해 : 1) 헌법 29조① 단서에서 공무원의 책임을 규정하고 있다는 긍정설, 2) 헌법 29조① 단서는 내부적 구상책임(국배법 2조②)에 불과하다는 부정설, 3) 경과실은 부정하고 고의중과실은 공무원 개인의 책임으로서 긍정하는 절충설

3. 판례 – 절충설과 유사한 입장이다. (군용버스 군용지프 충돌사건)

4. 검토 – 헌법 §29 ① 본문과 단서, 국가배상법 §2 ②의 취지를 고려할 때 절충설이 타당하다.

 

Ⅴ. 공무원에 대한 구상 (내부적 책임)

1. 의의 – 구상권은 타인의 배상책임을 자신이 우선 변제한 경우 그에 대한 상환청구의 권리. 국가 등이 공무원의 고의 또는 중과실로 인한 불법행위에 배상책임을 진 경우 가해 공무원에게 책임을 물을 수 있는가의 문제

2. 학설 <대부.자채.중.절>

(1) 대위책임설 - 공무원에 대한 구상은 당연하며, 그 법적성질은 부당이득반환청구권과 유사한 것으로 보아 국가가 배상한 한도 내에서 배상청구

(2) 자기책임설 – 구상권은 내부정책적 문제이며, 그 법적성질을 채무불이행에 근거한 손해배상책임과 유사한 것으로 본다. 소송비용을 포함한 모든 손해에 대해 구상 가능

(3) 중간설 – 고의ㆍ중과실은 대위책임설을 따르고, 경과실은 자기책임설을 따라 구상 가능

(4) 절충설 – 경과실의 경우 자기책임으로 구상의 여지가 없으나, 고의 중과실의 경우 기관행위성상실되어 구상권 청구도 가능하다.

3. 판례 – 당해 공무원의 직무내용, 불법행위의 상황, 손해발생에 대한 기여정도, 평소 근무태도, 불법행위의 예방이나 손실분산에 대한 국가 등의 배려정도 등 제반사정을 참작하여 신의칙상 상당하다고 인정되는 한도 내에서만 구상권을 행사할 수 있다는 입장이다. <직불기태배>

4. 검토 - 국가배상법§2 ②의 입법취지에 따라 고의 중과실인 경우 구상권 행사 가능하다고 봄이 타당

 

Ⅵ. 경과실 있는 공무원의 국가에 대한 구상 … Case ‘2016년 사법고시 기출’

1. 의의 – 고의 또는 중과실이 있는 공무원에 대한 국가나 지방자치단체의 구상권은 국가배상법 제2조 제2항에 규정되어 있으나, 경과실이 있는 공무원 개인의 국가에 대한 구상권에 대하여는 명문의 규정이 없으므로 문제된다.

2. 학설 – 공무원 개인의 국가에 대한 구상권 관련 학설의 논의는 분명치 않다.

3. 판례 - 최근 대법원은 공중보건의의 국가에 대한 구상금 지급 청구소송에서, 경과실이 있는 공무원이 피해자에게 손해를 배상하였다면 국가는 자신의 출연없이 채무를 면하게 되었으므로 공무원은 특별한 사정이 없는 한 국가 에대하여 국가의 피해자에 대한 손해배상책임의 범위 내에서 공무원이 변제한 금액에 관하여 구상권을 취득한다고 봄이 타당하다고 판시한 바 있다.

4. 검토 – 공무원 개인의 배상책임에 대한 판례와 절충설에 따르면 공무원에게 경과실뿐인 경우에 공무원 개인은 손해배상책임을 부담하지 않으므로, 공무원이 피해자에게 손해배상을 하였다면 국가에 대하여 구상권을 행사할 수 있다고 보는 것이 타당하다.

 

 

※ 사례에서 선택적 청구권, 구상권 관련 논점이 있는 경우, 반드시 공무원이 고의,중과실인지 / 경과실인지 先 적시 필요!

1. 중과실의 의미 – 판례는 공무원의 중과실이란 약간의 주의를 하다면 손쉽게 위법,유해한 결과를 예견할 수 있는 경우임에도 만연히 이를 간과함과 같은 고의에 가까운 현저한 주의를 결여한 상태를 의미한다고 판시하였다.

2. 사안의 경우 – 경찰관 A는 ~할 경우 ~할 수 있음을 쉽게 예견할 수 있으며 어렵지 않게 적절한 보호조치를 하여 ~결과를 회피할 수 있었음에도 아무런 보호조치를 하지 않았다는 점에서 중과실이 인정된다. 따라서 국가는 경찰관 A에게 신의칙상 상당하다고 인정되는 한도 내에서 구상권을 행사할 수 있다.

 

국가배상청구권의 제한 (이중배상금지, 사인의 구상권) - 이중(개<전훈등,시차함공기>취일?) 요(인직다) 사구(법현<오토>법)

 

Ⅰ. 서설

1. 의의 - 헌법 및 국가배상법 제2조제1항 단서는 이중배상금지를 규정하고 있다.
①피해자가 군인·군무원·경찰공무원 또는 향토예비군대원으로서 ②전투·훈련 등 직무집행 중에 ③전사·순직·공상의 손해를 입었고, ④다른 법령에 따라 유족연금·재해보상금·상이연금 등 보상을 지급받을 수 있는 경우 국가배상책임 및 민법상 손해배상책임이 배제된다. <유재상>

2. 취지 : 군인, 경찰 등 위험성이 높은 공무원에 대해 별도의 보상제도를 마련하고 국가배상과의 경합을 배제해 국가의 재정부담을 줄이려는 취지이다.

3. 문제점 - 이중배상금지조항과 관련하여 전투 훈련 외의 일반직무집행으로 인한 손해에 대해서도 국가배상청구가 금지되는지, 공동불법행위자인 사인의 구상권은 어떻게 되는지 문제된다.

 

Ⅱ. 국가배상법의 개정과 이중배상금지원칙 <개취일?>

1. 국가배상법의 개정 - 이중배상금지조항과 관련하여 국가배상법에 대한 위헌시비가 있어왔고 현행 국가배상법은 (구) 국가배상법의 ‘전투, 훈련, 기타 직무집행과 관련하거나’를 ‘전투, 훈련 등 직무집행과 관련하여’로 개정하고 / ‘국방 또는 치안유지의 목적상 사용하는 시설 및 자동차, 함선, 항공기, 기타 운반기구안에서’를 삭제하였다. <전훈등, 시차함공기>

2. 개정취지 - 전투, 훈련 외의 일반직무로 인한 손해의 경우 국가배상청구를 가능하게 함으로써 불합리한 차별을 받아오던 경찰공무원 등의 보상체계를 부분적으로 개선했다는 점에서 의의가 있으나 근본적인 해결책은 아니라는 한계가 있다.

3. 개정 국가배상법상 이중배상금지의 원칙

가. 문제점 - ‘전투·훈련 등 직무집행’에 그 외 일반직무가 포함되는지 견해의 대립이 있다.

나. 학설 - 개정 국가배상법은 일반직무로 인한 손해의 경우 이중배상청구가 가능하도록 개선한 것으로 보는 긍정설, 여전히 일반직무의 경우에도 이중배상금지의 사유에 해당한다는 부정설

다. 판례 - 개정 국가배상법의 이중배상금지조항은 구 국가배상법의 이중배상금지조항과 마찬가지로 전투, 훈련 또는 이에 준하는 직무집행뿐만 아니라 일반 직무집행에 관해서도 국가나 지방자치단체의 배상책임을 제한하는 것이라고 해석함이 상당하다고 판시하여, 부정설

라. 검토 - 개정 국가배상법의 입법취지와 경찰공무원 등의 보상체계의 개선이라는 점을 감안할 때 긍정설의 견해가 타당

 

Ⅲ. 이중배상 금지의 요건 <인직다>

1.인적요건 : 군인․군무원․경찰․예비군에 한정된다. 헌재는 전경은 경찰에 해당한다고 보았고, 대법원은 공익요원은 군인에 해당하지 않는다고 보았다. <전경o,공군x>

2. 직무집행 중 손해 : 전투․훈련 등 직무집행과 관련해 전사․순직․공상을 입은 경우에 한한다.

3. 다른 법령에 의한 보상 가능성 : 다른 법령의 규정에 의해 연금 등 보상을 받을 수 있어야 한다.

 

 

 

 

 

 

Ⅳ. 국가와 공동불법행위자인 사인의 구상권 <법현(오토)법>

1. 문제점 – 이중배상에 해당하는 경우 국가를 상대로 구상권을 행사할 수 있는지 문제된다. 국가에 대한 구상권 행사가 가능하다고 볼 경우에는 이중배상의 우회적 청구가 되고, 반대로 구상권 행사를 부인하면 국가와 공동불법행위자인 사인에게 수인할 수 없는 피해를 주기 때문이다.

2. 종래 대법원의 견해 – 피해자인 공무원이 국가에 대하여 손해배상청구를 할 수 없으므로(이중배상금지), 국가에 대하여 구상권을 행사하는 것이 허용되지 않는다는 입장으로 일관

3. 헌법재판소의 견해 - 육군중사 오토바이 충돌사건에서, 국배법 제2조제1항 단서를 구상권 제한규정으로 해석하면 합리적인 이유 없이 일반국민을 지나치게 차별하게 되고 재산권을 과잉제한하게 되어 위헌이라고 판시하였다. (한정위헌결정)

4. 변경된 대법원의 견해 - 일반적인 공동불법행위책임과는 다르게 사인은 국가의 부담부분을 제외한 자신의 부담부분에 한하여 손해배상의무를 부담한다고 판시하여, 민법상 부진정연대채무의 법리에 대한 예외를 인정하였지만 여전히 국가에 대한 구상권 행사를 부정하고 있다.

5. 검토 - 국가배상청구권과 상이연금 등은 법적 성질을 달리한다는 점, 이중배상금지조항(국배법 제2조 제1항 단서, 유신헌법 잔재)은 평등의 원칙에 반한다는 점에서 동 제도에 근거한 구상권의 제한은 타당하지 않다.

 

Ⅴ. 결어

이중배상금지조항은 유신헌법의 잔재로서 청산되어야 한다는 점에서 헌법 및 국가배상법의 개정을 통해 해당 조항을 삭제하거나, 유족연금 재해보상금 상이연금 등 지급금액의 현실화 같은 현실적인 대책 마련이 필요하다.

 

 

 

영조물의 하자로 인한 국가배상책임 (국배법 제5조) – 영(국지공유물,인자동부동) 하(개판<객주절위>입수) 손 인 면

5 근 성 요 경 “국가배상은 근성이 필요해 경기가 나쁘면 더..”

Ⅰ. 서설 

1. 의의 - 도로, 하천, 그 밖의 공공의 영조물의 설치나 관리상 하자로 손해가 발생한 경우 국가 또는 지방자치단체가 그 손해를 배상하여야 한다.(국배법 제5조) <도하공,설리,국지>

2. 구별 – 점유자의 면책규정이 없고, 대상이 공작물에 한정되지 않아 민법상 공작물책임과 구별

 

Ⅱ. 법적근거 및 성격

1. 법적근거 - 헌법 29조에 기본권으로 규정, 일반법으로는 국가배상법이 있다.

2. 법적성격 - 고의․과실을 요건으로 하지 않는 무과실책임(통설과 판례)으로, 관리에 하자가 없더라도 공물자체의 안전성이 결여되었다면 배상책임을 인정한다. ①행정주체의 의무를 규정한 공법이므로 당사자소송에 의하여야 한다는 공권설과, ②민법의 특별법으로 이해하는 사권설이 대립하나, 판례는 사권설의 입장이다.

 

Ⅲ. 성립요건 <영하손인면>

1. 공공의 영조물일 것

(1) 국가 또는 지방자치단체에 의하여 공공목적에 제공되는 유체물 내지 물적 설비 <국지공유물>

(2) 인공ㆍ자연공물, 동산ㆍ부동산과 동물을 모두 포함 <인자동부동>

2. 설치 또는 관리상 하자 <개판입수>

(1) 하자의 개념 <통상,설리>

1) 영조물의 물적 상태에 결함이 있어 통상 갖추고 있어야 할 안전성을 결한 것

2) ①설계·건조상의 하자인 설치상의 하자, ②건조 후 유지·수선상의 하자인 관리상의 하자

(2) 하자의 판단기준

1) 문제점 - 하자의 판단기준에 대해 견해가 대립한다.

2) 학설 <객주절위>

① 객관설 - 통상의 객관적 안전성을 결여한 것으로 공무원의 고의·과실 불요

② 주관설 - 주의의무위반에 의한 물적위험상태로 공무원의 고의·과실(주관적 귀책사유) 필요

③ 절충설 - 객관적 하자뿐만 아니라 관리자의 주의의무위반도 함께 고려

④ 위법·무과실 책임설 - 객관적인 안전의무위반으로 행위책임으로 보지만, 위법·무과실책임

3) 판례 – 용도에 따른 안전성을 갖추지 못한 상태에 있음을 말한다고 판시, 기본적으로 객관설. 다만, 영조물의 하자로 인한 손해발생의 예견가능성과 회피가능성을 고려한 판례도 존재

4) 검토 - 과실개념의 객관화 경향, 피해자의 권리구제상 무과실책임으로 보는 객관설이 타당

(3) 입증책임 - 원고부담이 원칙, 행정주체에게 간접반증책임을 부담하는 입증책임 완화이론도 존재

(4) 수인한도의 법리

1) 의의 - 영조물의 결함으로 인해 사회통념상 수인한도를 넘는 피해를 입은 경우, 관리가능성 여부와 관계없이 하자 인정

2) 판례 및 검토 - 판례도 이를 적용하고 있으며, 국민의 권익구제상 타당

3. 손해발생 및 인과관계가 인정될 것

(1) 손해 - 영조물 하자로 인한 일체의 손해로서 그 유형을 가리지 않는다. <적소재비>

(2) 인과관계 - 하자와 손해 사이에 상당인과관계가 있어야 한다.

4. 면책사유 (불가항력 및 예산부족)

1) 불가항력 – 다수설은 객관적인 통상의 안전성을 갖춘 이상 불가항력(예견가능성, 회피가능성 X)에 의한 면책을 인정하나, 판례는 50년 빈도의 최대 강우량을 불가항력으로 보지 않아 불가항력 인정에 소극적이다. 다만, 1998년 중랑천범람 사건에서 600~1000년 발생빈도의 호우였다는 점을 들어 불가항력 재해 인정

2) 예산부족 - 참작사유일 뿐 면책사유가 될 수 없다고 판시

 

 

 

 

 

 

Ⅳ. 국가의 배상책임 (2조와 5조의 경합)

1. 배상책임자 - 국가 또는 지방자치단체는 영조물의 관리주체로서 손해의 배상책임자가 된다. 최종배상책임자에 대해서는 사무귀속주체설, 비용부담주체설, 기여도설 대립하며 종합설이 타당하다(판례).

2. 국가배상법 제2조 책임과의 관계

(1) 문제점 - 제2조와 제5조의 요건을 모두 충족하는 경우 양자의 적용이 문제

(2) 학설 - ①제2조는 과실책임이고, 제5조는 무과실책임이므로 양 자는 경합한다고 보는 청구권경합설과 ②일반법(제2조)과 특별법(제5조)의 관계에 있으므로 제5조 적용하는 법조경합설 대립

(3) 판례 - 피해자는 국가를 상대로 선택적 청구할 수 있다고 하여 청구권경합설의 입장

(4) 검토 - 양 조항의 성질, 피해자에 대한 두터운 보호를 위해 청구권경합설이 타당

 

Ⅴ. 결어

국민의 보호를 위해 하자의 개연성만 주장하면 하자를 추정하는 제도의 정착이 필요

 

 

※ 사례문제의 포맷은 딱 정해져 있다~!!

1. 공공의 영조물(ex : 교통신호기) 2. 설치․관리 하자 던져주고

3. 책임 인정하면 안 되는 장해사유 4. 손해발생

※ 신호기 사건 등 좋은 사례 문제가 있고 경찰과의 관계도 밀접하여 출제가능 사례 중 으뜸이다. 반복해서 말하지만 반드시 사례분량을 따로 준비하고 사례의 틀을 볼 줄 알아야 한다.

  

※ 사례분량 例 → 의성요문

1. 의의(문제점) : 국배법 5조의 의의를 기술

2. 성질 : 제2조가 과실책임인데 반해 무과실책임이다.(생략가능)

3. 요건 : 공공의 영조물, 설치․관리상의 하자, 면책사유가 없을 것, 손해발생 및 인과관계 등이 있어야 한다.

사안에서 갑의 부상으로서 손해가 발생하고 신호기의 고장과 갑의 상해사이에 상당인과관계가 있다. 다만 사안에서 신호기가 영조물인지, 관리상의 하자가 있는지, 낙뢰로 인한 불가항력의 면책사유를 인정할 수 있는지가 문제된다.

4. 공공의 영조물(문제되는 부분) →학판검사

5. 설치․관리상의 하자(문제되는 부분) →학판검사

6. 면책사유(문제되는 부분)

7. 소결→전체 소결

 

 

국가배상법상 배상책임자 – 책 사(25,국지,위<기단>) 비(6➀,형실병) 종(6➁사비기종,인생비)

“6조는 취문 사비종”

Ⅰ. 서설 

1. 의의 – 국가배상법상의 배상책임자는 국가 또는 지방자치단체이다.

국가배상법 제6조 제1항은 공무원의 선임ㆍ감독자 또는 영조물의 설치ㆍ관리자와 비용부담자가 다른 경우, 비용부담자도 손해배상책임이 있음을 규정하고 있다.

2. 취지 : 피해자의 피고선택 부담을 완화하여 권리구제를 용이하게 하기 위함이다.

3. 문제점 - 비용부담자의 의미와 종국적 배상책임자가 누구인지 문제된다.

 

Ⅱ. 사무의 귀속주체ㆍ영조물 관리주체로서 배상책임자

1. 국가사무와 지방자치사무 - 국가배상법 제2조 및 제5조에서 국가 또는 지자체가 배상책임을 진다는 것은 사무의 귀속주체 또는 영조물의 관리주체로서 배상책임을 진다는 것을 말한다. 즉, 국가사무에 있어서는 국가가, 지방자치사무에 있어서는 지방자치단체가 배상책임을 진다는 것이다.
국가사무와 지방자치 사무의 구별은 법령의 규정에 우선적으로 따르고, 명문규정이 없는 경우 주로 지역적 이익에 관한 사무로서 지역 특성에 따라 다르게 처리해야 하는지, 전국적으로 통일되게 처리해야 하는지 여부에 따라 구분된다.

2. 위임사무 – 국가사무를 지방자치단체에 위임하는 경우, 관리주체에 대해 견해가 대립한다.

(1) 기관위임사무 - 사무의 귀속주체는 국가 또는 위임한 상급 지자체이고, 배상책임을 진다.

(2) 단체위임사무 - 위임받은 지자체가 사무의 귀속주체이고, 배상책임을 진다(지방자치법에서 지방자치단체의 사무로 규정).

 

Ⅲ. 비용부담자로서 배상책임자

1. 문제점 - 국가배상법 제6조 제1항 비용부담자의 해석과 관련하여 견해가 대립한다.

2. 학설 <형실병>

(1) 형식적 비용부담자설 - 대외적으로 비용을 지출하는 자가 배상책임자(위임받은 하급지자체)

(2) 실질적 비용부담자설 - 실절적·궁극적으로 비용을 부담하는 자가 배상책임자(국가 또는 상급지자체)

(3) 병합설 – 양자 모두 비용부담자라는 견해

3. 판례 - 대외적으로 경비를 지출하는 자는 실질적·궁극적 부담자가 아니더라도 비용부담자에 포함된다고 판시, 이에 대해 병합설로 평가하는 견해와 형식적 비용부담자설이라는 견해 대립

4. 검토 – 국가배상법 제6조 제1항의 입법취지는 피해자의 피고선택 부담 완화에 있으므로, 국민의 실효적인 권리구제를 도모하기 위하여 병합설 타당

 

 

 

 

 

 

Ⅳ. 종국적 배상책임자

1. 문제점 – 국가배상법 제6조 제2항에 의해 내부관계에서 그 손해를 배상할 책임이 있는 자에게 구상권이 인정되는 바, 최종 배상책임자가 누구인지 문제된다.

2. 학설 <사비기-종>

(1) 사무귀속주체설 - 관리책임의 주체가 최종책임자

(2) 비용부담주체설 – 당해사무의 비용부담자가 최종책임자

(3) 기여도설 - 당해 손해발생에 대한 기여도에 따라 결정

3. 판례

사무귀속주체설에 입각한 예도 있으며, 제반 사정을 종합하여 결정함이 상당하다고 판시하여 위 학설의 입장을 종합적으로 고려한 예도 있다. <인생비>
(광역시와 국가 모두가 도로의 점유자, 관리자, 비용부담자로서의 책임을 중첩적으로 지는 경우에는 양자 모두가 궁극적으로 손해를 배상할 책임이 있는자라고 할 것이고, 내부적인 부담 부분은 도로의 인계인수 경위, 사고의 발생 경위, 도로에 관한 분담비용 등 제반 사정을 종합하여 결정함이 상당하다고 판시하여 위 학설의 입장을 종합적으로 고려하는 태도)

4. 검토

사무에는 비용이 따른다는 원리, 사무처리 효과의 귀속 주체 등을 고려할 때 사무귀속주체설이 타당

 

Ⅴ. 결어

지방자치의 정착에 따라 배상책임의 부담 문제는 빈번히 제기되므로 이에 대한 입법적 검토가 필요

 

출처 : http://ccibomb.tistory.com/

 

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