항고소송상 대상적격
Ⅰ. 항고소송상 대상적격
「항고소송상 대상적격」이란 다툼의 대상이 되는 행정작용이 항고소송의 대상으로서 권리보호자격(권리ㆍ의무에 직접적 영향)을 갖추고 있는지의 문제를 말한다.
Ⅱ. 근거규정
취소소송은 「처분등」을 대상으로 하며(행정소송법19조본문), 이는 취소소송 외 항고소송(무효등확인소송 및 부작위위법확인소송)에 준용된다(동법38조).
Ⅲ. 처분 등 - 「행정소송법 제2조①1호」
행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용(이하 처분이라 한다) 및 행정심판의 재결
Ⅳ. 처분의 개념
1. 문제점
강학상 행정행위(실체법적 개념)와 행정소송법상 처분의 개념이 동일한지 문제된다.
2. 학설 및 判例
① 실체법적 개념설(처분개념 일원론)은 행정행위와 동일한 개념으로 파악한다.
② 쟁송법적 개념설(처분개념 이원론)은 행정행위보다 넓은 개념으로 파악한다.
判例는 처분이란 국민의 권리ㆍ의무에 직접적으로 영향을 미치는 행위라고 본다(실체법적 개념설).
3. 검토(쟁송법적 개념설)
생각건대, 처분개념을 넓게 정의하고 있는 행정소송법의 입법취지 및 항고소송을 통한 권리구제의 확대라는 측면에서, 쟁송법적 개념설이 타당하다.
Ⅴ. 형식적 행정행위
1. 문제점
행정행위 외의 행정작용이 과연 「형식적 처분영역(그 밖에 이에 준하는 행정작용)」 내에 포함될 수 있는지 문제된다.
2. 학설 및 判例
① 긍정설은 항고소송의 대상을 확대하여 인정해야 한다고 본다.
② 부정설은 사실행위 및 내부행위 등은 항고소송의 대상이 아니라고 본다.
判例는 비권력적 사실행위인 행정지도는 처분이 아니라고 하면서도, 상대방이 행정처분으로 인식할 정도라면 그 불이익(불안) 제거를 위해 처분이 될 수 있다고 본다.
3. 검토(절충설)
생각건대, 형식적 행정행위의 인정은 취소소송의 확인소송화를 야기한다는 점에서 원칙적으로 부정되나, 현실적인 권리구제의 필요성이 인정되는 경우에는 예외적으로 인정될 수 있을 것이다(사실상 강제력 계속성ㆍ인격권의 침해ㆍ장래의 위험 등).
Ⅵ. 거부처분
1. 거부행위의 처분성
判例는 행정청의 거부행위가 항고소송의 대상으로서 행정처분이 되기 위해서는 ① 공권력 행사에 대한 신청으로서 ② 거부에 의해 법률관계에 영향을 미쳐야 하고 ③ 국민에게 법규상ㆍ조리상 신청권이 인정되어야 한다고 본다.
2. 신청권의 의미
⑴ 문제점
행정소송법 제2조 제1항 제1호는 「공권력 행사 또는 그 거부」라고 하여 「신청권」의 명문규정을 두고 있지 않음에도, 判例는 일관되게 거부처분의 전제요건으로 요구한다.
⑵ 학설 및 判例
① 원고적격설은 신청권은 원고적격의 문제라고 본다.
② 본안판단설은 신청권은 본안판단의 문제라고 본다.
③ 대상적격설은 신청권은 대상적격의 문제라고 본다.
判例는 신청권의 근거 없이 한 국민의 신청에 대한 거부는 행정처분이 아니라고 본다(대상적격설).
⑶ 검토(대상적격설)
생각건대, 신청권이 없는 자의 처분신청에 대한 거부는 국민의 권리ㆍ의무에 아무런 영향을 미치지 않는다고 볼 것이므로, 대상적격설이 타당하다.
3. 신청권의 존부
判例는 신청권은 「일반적ㆍ추상적 응답신청권」을 의미한다고 본다. ① 사인의 공법행위에 관한 규정이 있으면 법규명문상 신청권 ② 쌍방적 행정행위는 법규해석상 신청권 ③ 국민의 신뢰보호 필요성이 인정되는 경우에는 조리상 신청권이 인정된다.
Ⅶ. 행정심판의 재결 - 「원처분 중심주의」
1. 재심판청구금지
재심판청구금지 원칙상 행정심판의 재결에 대한 불복이 있는 경우에는 행정소송을 제기하여야 한다(행정심판법51조).
2. 원처분 중심주의와 재결주의
① 「원처분 중심주의」는 원처분의 하자는 원처분에 대해, 재결 자체의 고유한 하자의 경우에는 재결에 대해 행정소송을 제기하여야 한다고 보며(행정소송법19조 단서), ② 「재결주의」는 행정심판을 거친 경우에는 오로지 재결처분만이 소송의 대상이 된다고 본다(개별법상 특별규정).
3. 행정소송법 제19조 단서
이것은 입법정책적 문제로서, 행정소송법 제19조 단서는 재결 취소소송은 재결 자체의 고유한 위법이 있는 경우에 한하여 허용된다고 규정하면서, 무효확인소송에 이를 준용하는바, 원칙적으로 원처분 중심주의가 적용된다.
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