[7] 헌법재판소
I. 헌법재판제도
1. 헌법재판의 의의
1) 의의
(1) 협의: 위헌법률 심사제도
(2) 광의
① 탄핵심판․권한쟁의 심판․위헌심판․헌법소원 등을 포함
② 선거소송: 광의의 헌법재판에 포함되나, 현행 헌법은 사법부 관할로 함, 2공헌법에서는 헌재의 권한
2) 헌법재판의 기능(제도적 의의)
(1) 헌법보장(규범통제) 기능: 헌법의 규범력 보장 → 핵심적․본질적인 기능
(2) 기본권 보장기능 - 부차적인 기능
① 국가권력 행사의 절차적 정당성의 구현 헌법소원에 의해 구현된다
② 개별적․구체적인 구제는 사법부에 의해 보장된다 - ∵헌법재판은 비권력 재판임이 본질
(3) 소수 보호적 기능: “법의 지배”, “다수결의 원리” 등의 한계를 극복
(4) 권력분립의 보완기능
① 1차적(원칙적) 통제대상: 입법부 (협의의 헌법재판제도)
② 부차적 통제대상: 사법부, 행정부 (광의의 헌법재판제도)
(5) 정치안정 기능
① 입법부(부당한 법률 제정)와 사법부(적용 거부)의 쟁의 해결에서 기원
② 기관 쟁의, 규범통제
(6) 연방의 유지․통제 (권)
(7) 민주적 정치이념의 실천기능: 법적 영역과 정치적 영역을 이어주는 교량적 역할
3) 헌법재판의 특징
(1) 분쟁해결을 위한 법인식 작용 → 재판과의 공통점
(2) 정치형성적 재판 → 헌법재판은 정치적 분쟁의 종결 기능 (새로운 정치적 질서를 형성)
(3) 비 강권적 재판성: 판결 내용의 실효성 있는 실현 수단이 없다 → 헌법적 가치에 대한 모든 사회 구성원의 폭넓은 공감대, 관계기관의 자발적인 집행을 전제로 해서만 그 실효성을 나타낼 수 있다
(4) 최종적․보충적 재판: 실질적인 재판의 위헌심사 기능
(5) 헌법의 실질적 최고 규범성의 인정(미국은 헌법재판제도에 관한 명문 근거 없음)
4) 법적 성격
(1) 사법작용설: 정치적 사법작용이다 (다수설. Kelsen)
(2) 정치 작용설(C. Schmitt): 재판의 형식을 갖는 것에 불과하며, 실질은 정치 작용이다
(3) 입법 작용설(미연방 대법원, 뢰벤 시타인)
① 추상적․관념적인 헌법규범을 보충, 내용을 형성 → 실질적 의미의 입법 작용
② 비판: 헌법재판의 효과와 헌법재판의 본질을 혼동 - 본질은 규범통제에 불과하며, 입법(규범 보충)은 결과 또는 효과
(4) 제4의 국가 기능설(통합주의, 허): 제4의 국가기능(국가기관)이라는 의미가 아니고, 국가권력(입법, 사법, 행정)의 효율화를 보장하는 기능. 권력분립주의의 현대적 실현 형태로서 중요한 가치를 가짐
5) 유형(담당기관에 따라)
(1) 헌법재판소(대륙형): 독일, 오스트리아, 스페인, 현행 헌법 - (집중형) 추상적 규범통제, 일반적 효력
(2) 일반법원(미국형): 미국, 일본(법률‧명령‧규칙의 위헌 여부 심판에 한정), 스위스, 한국 3 공헌 법
(3) 정치기관형: 프랑스(법률심사는 사전예방적 합헌성 심사, 추상적 규범통제)‧포르투갈의 헌법평의회, 한국 4공‧5 공의 헌법위원회
2. 연혁
1) 건국헌법(헌법위원회)
(1) 구성: 부통령을 위원장으로 하고 5인의 대법관, 5인의 국회의원으로 구성
(2) 권한: 위헌법률심사만 관장. 탄핵심판은 탄핵 심판소, 권한쟁의는 대법원 관장
2) 2 공헌 법(헌법재판소)
(1) 구성: 9인의 심판관 (대통령, 참의원, 대법원이 각각 3인씩 선출)
(2) 권한
① 위헌법률심사, 탄핵심판, 권한쟁의(국가와 자치단체 간, 지방자치단체 상호 간 권한쟁의는 불포함)
② 정당해산 심판권 추가 대통령‧대법원장‧대법관의 선거소송 관할 ☞ 국회의원 X
③ 헌법소원 제도 불비 추상적‧일반적 규범통제, 헌법 조문에 대한 이의제기 가능
3) 3 공헌 법
(1) 탄핵심판위원회(대법원장이 위원장, 대법관 3인과 국회의원 5인으로 구성): 탄핵심판
(2) 대법원: 위헌법률 심판권, 위헌정당해산심판
4) 유신헌법․5공헌법: 헌법위원회
| 1공화국 | 2공화국 | 3공화국 | 4․5공화국 | 6공화국 | |
| 담당 기관 |
ㅇ헌법위원회 ㅇ정치적 심판기관 ㅇ비상설 |
ㅇ헌법재판소 ㅇ사법적 헌법보장기관 |
ㅇ대법원 ㅇ사법기관형 |
ㅇ헌법위원회 ㅇ정치적 심판기관 |
ㅇ헌법재판손 ㅇ사법적 헌법보장기관 |
| 구성원 | ㅇ부통령(위원장),대법관5인,국회의원5인 ㅇ법관자격不要 |
ㅇ대통령,참의원,대법원에서 각 3인씩 선출 ㅇ법관자격要 |
ㅇ대법관 | ㅇ대통령,국회,대법원에서 각 3인씩 선출 ㅇ법관자격不要 |
ㅇ대통령,국회, 대법장이 각3인씩 선출 ㅇ법관자격요 |
| 권한 | 위헌법률심판권 | ㅇ | ㅇ | ㅇ | ㅇ |
| 위헌정당해산권 | ㅇ | ㅇ | ㅇ | ||
| *탄핵심판소 | 탄핵심판권 | *탄핵심판위원회 | ㅇ | ㅇ | |
| *대법원 | 권한쟁의심판권 | X | X | ㅇ | |
| ? | 국가기관간 선거소송 | ? | ? | *대법원 | |
| X | X | X | X | 헌법소원 | |
| 통제 방식 |
구체적 규범통제 | 추상적 규범통제 | 구체적 규범통제 | 구체적 규범통제 | 구체적 규범통제 |
| 효력 | 개별적 효력 | 일반적 효력 | 개별적 효력 | 일반적 효력 | 일반적 효력 |
| 비고 | ㅇ부통령이 참의원장, 탄핵재판소장, 헌법위원회 위원장을 겸직 ㅇ총7건 제기 - 2건 위헌결정 |
ㅇ순수한 대륙형 ㅇ미실시 |
ㅇ순수한 미국형-사형제도 합헌결정, 강간의 주체․객체제한의 합헌결정 ㅇ공무원 등의 이중배상금지 위헌결정 |
ㅇ헌법변천 - 실질적인 기능수행이 없었음 |
ㅇ대륙형＋구체적 규범통제 ㅇ간통죄의 합헌결정 ㅇ선거소송은 대법원의 관할 |
3. 대법원과 헌재의 상호 통제 관계
1) 대법원에 대한 헌재의 통제
(1) 헌재의 법률에 대한 위헌 결정과 위헌소원에 대한 인용 결정은 대법원을 비롯한 모든 법원 기타 국가기관 및 지방자치단체를 기속하므로, 대법원은 헌재의 결정에 따라야 하고 그에 반하는 해석을 할 수 없게 된다. 대법원이 헌재의 해석과는 다른 해석을 하여 헌재가 위헌이라고 결정한 법률을 합헌으로 인정하고 그에 기해 판결을 한 경우에 헌재는 그러한 대법원의 판결에 대한 헌법소원을 인정하여 그 판결을 직접 취소하였다.
* 1997년 12월 12일 헌재(헌결 96 헌마 172)는 구 소득세법 제23조 등에 대한 헌재의 위헌 결정에 따르지 않은 대법원 판결(대판 95누 11405)을 취소하면서 헌법소원 청구인에 대한 동작세무서장의 양도소득세 등 부과처분도 취소하였다. 헌재법 제68조 1항 본문에 대해 헌재는 ‘ 헌재에 의해 위헌으로 결정된 법령을 적용하여 국민의 기본권을 침해한 법원의 재판’도 동규 정의 ‘법원의 재판’에 포함되는 것으로 해석하는 한 위헌이라고 결정하였다(한정위헌 결정). 즉 법원의 재판도 예외적으로 헌법소원의 대상이 되고, 헌재가 법원의 판결을 직접 취소할 수도 있다는 것이다. 그러나 소수의견은 ‘헌재와 법원의 권한 및 상호 간의 독립을 규정한 헌법의 취지에 비추어 헌재가 대법원의 재판을 취소하는 것은 적당하지 않을 뿐만 아니라, 대법원의 재판을 취소하는 경우의 후속절차에 관해 아무런 규정이 없어 그 효력을 둘러싸고 법적 혼란이 일어날 우려가 있으므로, 이 사건 판결 자체를 직접 취소할 것이 아니라 위헌이라고 확인만 하고 그 후속조치는 법원에 맡기는 것이 바람직하다’고 하였다.
(2) 대법원 규칙이 직접 국민의 기본권을 침해한 경우에는 헌재가 그 대법원 규칙의 위헌 여부 심사 可
2) 헌재에 대한 대법원의 통제
(1) 헌법재판소 규칙도 대법원의 심사대상에 해당된다.
(2) 헌재소장이 행한 처분은 행정소송의 대상이 될 수 있고, 행정소송은 법원의 관할 사항. 그 행정소송의 피고는 헌재 사무처장으로 한다.
II. 헌법재판소의 조직, 운영
제111조 [管掌과 構成 등]
① 헌법재판소는 다음 사항을 관장한다.
1. 法院의 제청에 의한 法律의 違憲여부 심판
2. 彈劾의 심판
3. 政黨의 解散 심판
4. 國家機關 상호 간, 國家機關과 地方自治團體간 및 地方自治團體 상호 간에 權限爭議에 관한 심판
5. 法律이 정하는 憲法訴願의 관한 심판
② 헌법재판소는 法官의 資格을 가진 9인의 裁判官으로 구성하며, 재판관은 大統領이 임명한다.
③ 제2항의 재판관중 3인은 國會에서 선출하는 자를, 3인은 大法院長이 지명하는 자를 임명한다.
④ 헌법재판소의 長은 國會의 同意를 얻어 재판관 중에서 大統領이 임명한다.
제112조 [裁判官의 任期와 政治關與禁止, 身分保障]
① 헌법재판소 裁判官의 任期는 6년으로 하며, 법률이 정하는 바에 의하여 連任할 수 있다.
② 헌법재판소 裁判官은 政黨에 가입하거나 政治에 관여할 수 없다.
③ 헌법재판소 裁判官은 彈劾 또는 禁錮 이상의 刑의 宣告에 의하지 아니하고는 罷免되지 아니한다.
1. 조직
1) 구성(§111)
2) 재판관의 법적 지위(§112)
(1) 임기는 6년이며, 연임할 수 있다. 정년은 65세이다(재판소장은 70) → 독일의 경우는 12년 단임제
(2) 신분보장(§112③), 정치관여 금지(§112②), 직무상 독립(법§4)
(3) 자격: 법관의 자격을 가진 40세 이상인 자로 15년 이상 법률이 정한 일정한 직에 있어야
3) 조직
(1) 재판소장: 헌법재판소를 대표하며, 소속 직원을 지휘‧감독한다
(2) 재판관: 전원이 상임 재판관
(3) 재판관회의
① 권한:
㉠ 헌법재판소 규칙 제정 및 개정 예산요구, 예비금 지급과 결산에 관한 사항
㉡ 사무처장, 재판연구관, 3급 이상 공무원 임면 기타 재판장이 부의한 사항
② 의결정족수: 7인 이상 출석, 출석 과반수 찬성, 재판장의 casting vote인정
2. 운영
제113조 [決定定足數, 組織運營]
① 헌법재판소에서 法律의 違憲決定, 彈劾의 決定, 政黨解散의 決定 또는 憲法訴願에 관한 認容決定을 할 때에는 재판관 6인 이상의 찬성이 있어야 한다.
③ 헌법재판소의 조직과 운영 기타 필요한 사항은 法律로 정한다.
(1) 정족수
① 7인 이상의 출석으로 심리, 출석 과반수 찬성으로 결정: 재판관회의, 권한쟁의 인용 결정
② 6인 이상의 찬성: 법률의 위헌 결정, 헌법소원 인용 결정, 정당해산 결정, 탄핵 결정, 판례 변경
(2) 재판부
① 지정재판부: 3인으로 구성, 헌법소원의 사전심사(요건 심리, 각하 권한만 有)
② 전원재판부 관할이 원칙이다
(3) 변호사 강제주의, 국선대리인 제도
① 개인은 변호사를 대리인으로 선임하지 아니하면 심판청구나 심판수행을 할 수 없다.
② 국선변호인 신청:
㉠ 헌법소원을 청구하고자 하는 자가 변호사를 대리인으로 선임할 자력이 없는 경우
㉡ 헌법재판소법§70: 신청하는 자가 무자력임을 입증하고, 헌재는 선임 여부를 결정(임의적)
③ 변호사 강제주의는 합헌이며, 변호사 강제주의가 적용되는 것은 사인이 당사자가 되는 탄핵심판과 헌법소원 심판뿐이다. 변호사 강제주의 채택은 재판업무에 분업의 원리를 도입하여 사법의 원활한 운영과 헌법재판의 질적 개선, 재판 심리의 부담 경감 및 효율화 실현 목적(89 헌마 120).
(4) 심리의 방식
① 직권 심리주의 원칙
② 구두변론주의에 의하는 경우: 탄핵심판, 정당해산의 심판, 권한쟁의 심판
③ 서면심리: 헌법소원, 위헌법률심사 → 재판부가 필요하다고 인정하면 변론 가능
④ 심리의 원칙
㉠ 심판의 변론과 결정 선고는 공개한다. 다만 서면심리와 평의는 공개하지 아니한다.
㉡ 일사부재리
㉢ 심판비용은 국가가 부담함이 원칙이나, 신청에 의한 증거조사비용은 헌재 규칙이 정하는 바에 따라 신청인에게 부담시킬 수 있다
㉣ 공탁금제도: 심판청구를 각하한 경우, 심판청구를 기각하는 경우에 권리남용이 인정되는 경우 국고에 귀속
(5) 심판기간: 위헌법률 심판 제청서, 탄핵소추 의결서, 정당해산‧권한쟁의‧헌법소원에 관한 청구서를 접수한 날로부터 180일 이내에 종국결정을 선고하여야 한다. 다만 재판관의 궐위로 7인의 출석이 불가능한 때에는 그 궐위 된 기간은 심판기간에 산입 하지 아니한다.
(6) 준용규정: 특별한 경우 외에는 민사소송에 관한 법령 규정을 준용한다. 탄핵심판에는 형소에 관한 법률을, 권한쟁의 및 헌법소원 심판에는 행정소송법을 우선 준용한다.
* 심판에 관여한 재판관이 결정서에 의견을 표시하는 경우: 위헌법률 심판, 권한쟁의 심판, 헌법소원 심판
III. 권한 1
(1) 헌 가형: 위헌법률 심판 헌 나형: 탄핵심판 헌다형: 위헌정당해산심판
(2) 헌라형: 권한쟁의 심판 헌마형: 헌법소원 심판 헌바형: 위헌심판형 헌법소원
1. 규칙 제정권
제113조 ② 헌법재판소는 법률에 저촉되지 아니하는 범위 안에서 심판에 관한 절차, 내부 규율과 사무처리에 관한 규칙을 제정할 수 있다.
1) 의의: 헌법재판소의 독립성을 확보하기 위한 수단
2) 절차: 대법원 규칙에 준한다. 재판관회의의 의결사항
2. 탄핵 심판권 → 국회 참조
1) 절차: 국회 소추로 개시, 구두변론, 증거조사, 증인 심문 등 가능, 6인 이상 찬성으로 결정
2) 효력
(1) 공직에서 파면됨에 그친다 (징계벌의 성격) 5년간 재임명 불가, 복권도 불가
(2) 징계벌이므로 민‧형사상 책임은 면책 X → 민‧형사 절차 진행해도 일사부재리 원칙에 반하지 않음
3. 위헌정당해산 심판권 → 정당 참조
1) 절차
(1) 대통령의 제청으로 개시 구두변론주의, 증거조사, 증인 심문 등 가능
(2) 가처분 가능 (직권으로): 종국판결 시까지 활동정지 결정
2) 효력: 정당해산, 재산의 국고 귀속, 대체정당 설립의 금지, 선거관리위원회가 집행
4. 권한쟁의 심판권
1) 특성
(1) 객관적 소송 기본권 구제와 무관 사전적 헌법보장임이 원칙
2) 종류
(1) 국가기관 상호 간의 권한쟁의
① 국회, 정부, 법원, 선거관리위원회 상호 간에(헌재는 예시규정으로 본다)
② 국회 내부: 교섭단체, 상임위원회 등은 국회를 상대로 권한쟁의 가능 → 독자적인 권능과 의무를 가지고 헌법기관의 기능에 참여하는 헌법기관의 구성 부분(국회 상위임 등)도 소송 당사자 능력을 갖는다. 국회의 원내교섭단체에게도 독일처럼 당사자 능력을 인정함이 바람직하다(허)
→ 독일 연방헌재는 각 연방장관, 국회 상임위, 연방하원의장, 각 국회의원, 원내교섭단체 등의 당사자 능력을 인정한다.
③ 2 공헌 법의 권한쟁의는 국가기관만을 당사자로 함
(2) 국가기관과 지방자치단체
(3) 지방자치단체 상호 간
* 교육자치단체도 교육, 학예에 관련된 사항에 대해서는 가능
3) 요건
(1) 피청구인의 처분 또는 부작위가 청구인의 권한을 침해 또는 침해의 현저한 우려
(2) 청구기간: 안 날로부터 60일, 사유발생일로부터 180일(불변기간)
4) 결정
(1) 가처분 가능 (∵ 결정의 불소급 효)
(2) 7인 이상 출석, 출석 과반수로 결정
(3) 구두변론주의, 공개주의
IV. 권한 2: 위헌법률 심판권
1. 違憲法律審判의 意義
1) 類型的 性質
우리나라의 위헌법률 심판은 ① 헌법재판 소형, ② 사후 교정형 ③ 구체적 규범통제 ④ 일반적 효력(대세효 - 당사자·제삼자와 모든 국가기관에 효력을 미침) ⑤ 집중형(독립기관형―별도의 헌법기관에서 집중적으로 심사)을 취하고 있다.
2) 違憲法律審判의 內容
(1) 合憲性·違憲性 判斷
① 성립 절차 등 形式的 合憲性의 판단과 내용 등 實質的 合憲性의 판단이 포함된다.
② 법률의 합헌성 판단에 있어 명백한 위헌이 아니면 국회의 입법형성권을 존중한다는 취지에서 위헌 결정을 하지 않아야 하고, 법률이 국민의 기본권 제한과 관련이 없으면 합헌성 추정의 원칙이 존중되어야 한다.
(2) 限定違憲·限定合憲 判斷의 경우
① 우리 헌법재판소는 한정위헌 결정과 한정합헌 결정을 내리고 있지만, 이것이 법원 등 다른 국가기관을 기속하는가에 관해서는 논란이 있다. 한정위헌 결정·한정합헌 결정을 헌법 해석의 문제라기보다는 법률해석의 문제로 파악하는 입장에서는 헌법재판소의 법률 해석권을 인정하지 않고 그 기속력을 부인할 것이다.
② 대법원은 ‘헌재의 한정위헌 결정은 법률 또는 법률조항의 의미·내용과 그 적용범위를 정하는 法律解釋으로 이해해야 한다. 법령의 해석·적용권한은 법원에 전속하는 것이므로 헌재의 한정위헌 결정은 헌법재판소의 법률해석에 관한 견해를 일응 표명한 데 불과하며, 법원에 전속된 법령의 해석‧적용권한에 어떠한 영향을 미칠 수도 없고 기속력도 가질 수 없다’라고 판시[大判 95누 11405, 1996.4.9.].
③ 그러나 헌재는 한정합헌 결정이 적어도 제청 법원은 구속한다고 하였다.
(3) 判斷의 範圍: 헌법재판소는 제청된 법률 또는 법률조항의 위헌 여부만을 결정하지만, 법률조항의 위헌 결정으로 인해 당해 법률 전부를 시행할 수 없다고 인정될 때에는 그 전부에 대하여 위헌의 결정을 할 수 있다(헌재법§45).
① 原則: 어떤 법률의 규정을 위헌 선언하는 경우, 동일한 입법취지를 가진 다른 법률의 규정(竝行規範)에 대해서는 그것의 위헌심판이 제청되지 않은 한 위헌 선언할 수 없다 [憲決 89 헌가 95].
② 例外: 위헌인 법률조항이 나머지 법률조항과 극히 밀접한 관계에 있어서 전체적·종합적으로 양자가 분리될 수 없는 일체를 형성하고 있을 때, 합헌으로 남아있는 나머지 법률조항만으로는 법적으로 독립된 의미를 갖지 못할 때, 위헌인 법률조항만을 위헌 선언하게 되면 전체 규정의 의미와 정당성이 상실되는 때, 일정한 법률조항이 제도의 핵심 부분이어서 그에 대해 위헌 선언하는 경우에 제도 전체의 내적인 평형을 무너뜨리는 결과를 가져와 입법자의 의도가 왜곡되기에 이른 때에는 심판대상 법률조항 외의 법률조항이나 법률 전체를 위헌 선언하는 것이 마땅하다 [憲決 94 헌 바 1].
어떤 법률조항을 위헌 선언하면서 다른 법률조항도 함께 위헌 선언한 경우: 형사소송법 제221조의 2 <공판기일 전 증인신문제도> 제5항은 제2항의 증인신문 절차의 핵심적 구성 부분이라고 보아야 한다(憲決 94 헌 바 1).
법률 전체에 대해 위헌 결정을 한 경우
① 반국가 행위자의 처벌에 관한 특별조치법의 핵심 규정들이 위헌이어서 이 법 전체가 존재 의미를 상실하였므로, 헌재법 제45조 단서에 따라 특조법 전체에 대해 위헌 결정한다(憲決 95 헌가 5).
② 택지소유 상한에 관한 법률 제7조 1항, 부칙 제2조, 제24조 1항이 위헌으로 결정된다면 법 전부를 시행할 수 없다고 인정되므로, 헌재법 제45조 단서의 취지에 따라 법 전부에 대하여 위헌 결정을 하는 것이 보다 더 합리적이다(94 헌 바 37)
법률 전체에 대해 헌법불합치 결정을 한 경우: 토지초과이득세법 중 지가에 관한 제11조 제2항과 세율에 관한 제12조는 토초세 제도의 기본 요소로서, 그중 한 조항이라도 위헌 결정으로 효력이 상실되면 토초세법 전부를 시행할 수 없게 될 것이므로, 헌재법 제45조 단서에 따라 토초세법 전부에 대해 위헌 결정을 할 수밖에 없다. 그러나 그 형식적 존속만을 잠정적으로 유지케 하기 위해서 헌법불합치 결정을 한다(92 헌 바 49)
공직선거 및 선거부정방지법 [별표 1] 국회의원 지역선거구 구역표: 일반적으로 합리성이 있다고는 도저히 볼 수 없을 정도로 투표가치의 불평등이 생긴 경우에는 위헌이다. 구역표의 불가분성으로 인해 일부가 위헌이라면 구역표 전체가 위헌이다(憲決 95 헌마 224).
(4) 審査의 觀點(基準): 헌법재판에는 직권주의가 적용되므로, 위헌법률 심판에 있어서 헌법재판소의 심사 관점은 제청인이 제청이유로 제시한 헌법 규정·헌법원칙이나 침해된 기본권에 한정되지 않는다. 헌법재판소는 모든 헌법적 관점을 동원하여 심사할 수 있다. 법원의 심판 제청에 의해 제한되는 것은 심판 대상인 법률조항이지 위헌심사의 기준이 아니다 [憲決 96 헌가 18, 주세법 제38조의 7 등에 대한 위헌심판사건].
2. 違憲法律審判의 要件
* 헌법재판소가 법률의 위헌 여부를 심판하려면 실질적 요건으로서 裁判의 前提性이 있어야 하고, 형식적(절차적) 요건으로서 法院의 提請(또는 제청 신청자의 違憲訴願의 提起)이 있어야 한다. 요건을 갖추지 못하여 부적법한 위헌법률 심판 제청이나 위헌소원 심판 청구에 대해서는 각하 결정을 한다.
1) 재판의 전제성(실질적 요건)
(1) 裁判
① 재판은 판결·결정·명령 등 형식 여하를 불문하며, 본안 재판‧ 소송절차에 관한 재판 여부를 불문.
② 재판은 심급을 종국적으로 종결시키는 종국 재판뿐만 아니라 중간 재판도 포함한다.
③ 재판에는 형소법 제201조에 의한 지방법원 판사의 영장 발부 여부에 관한 재판, 형소법 제295조에 의한 법원의 증거채 부결 정, 재판장의 인지 첨부를 명하는 보정명령도 포함된다.
재판이라 함은 판결·결정·명령 등 그 형식 여하와 본안에 관한 재판이거나 소송절차에 관한 재판이거나를 불문하며, 심급을 종국적으로 종결시키는 종국 재판뿐만 아니라 중간 재판도 포함한다. 그러므로 형사소송법 제295조에 의하여 법원이 행하는 증거채 부결 정도 당해 소송사건을 종국적으로 종결시키는 재판은 아니라고 하더라도, 그 자체가 법원의 의사결정으로서 헌법 제107조 제1항과 헌법재판소법 제41조 제1항 및 제68조 제2항에 규정된 재판에 해당된다. [憲決 94 헌 바 1]
원심법원이 항고의 전부 또는 일부가 이유 없다고 인정하는 것도 법관의 판단 작용을 거친다는 뜻에서 실질에 있어 원심법원의 재판(93 헌가 2)
(2) 前提性
① 재판의 전제성이란 구체적 소송사건이 법원에 계속 중이고, 문제의 법률·법률조항이 당해 사건의 재판에 적용되는 것이며, 그 법률의 위헌 여부에 따라 재판 내용이 달라질 경우(재판의 결론·주문 이유에 영향을 주거나 재판의 내용·효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우)를 말한다 [憲決]. 그러나 대법원은 재판의 전제성을 헌법재판소보다 좁게 해석하고 있다.
재판의 전제가 된다고 하기 위해서는 우선 그 법률이 헌법에 위반되는지의 여부에 따라 당해 사건을 담당하는 법원이 다른 판단을 할 수밖에 없는 경우, 즉 판결주문이 달라질 경우여야만 한다 [大判 96부 7].
다른 내용의 재판을 하게 되는 경우라 함은 원칙적으로 법원이 심리 중인 당해 사건의 재판의 결론이나 주문에 어떤 영향을 주는 경우뿐만 아니라 문제 된 법률의 위헌 여부가 비록 재판의 주문 자체에는 아무런 영향을 주지 않는다고 하더라도 재판의 결론을 이끌어 내는 이유를 달리하는 데 관련되어 있거나 또는 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우도 포함된다고 할 것이다(93 헌가 2)
② 헌재는 제청된 법률 중 관련 사건의 재판에서 적용되지 않는 내용이 들어 있는 경우에도 그 조항 전체가 위헌심사의 대상이 될 수 있는지 여부에 관하여 제청 법원이 단일 조문 전체를 위헌 제청하고 조문 전체가 같은 심사 척도가 적용될 위헌심사 대상인 경우 조문 전체가 심판대상이 될 수 있다고 하여 재판의 전제성을 긍정한 바 있고, 제청된 법률의 위헌 여부가 법원이 앞으로 진행될 소송절차와 관련한 중요한 문제점을 선행 결정하여야 하는 여부의 판단에 영향을 주는 경우도 전제성이 있다고 하였다. 다만 형벌조항에 대한 위헌 결정은 소급하여 효력을 상실하지만, 위헌으로 결정된 법률조항에 근거한 유죄의 확정판결에 대하여는 재심을 청구할 수 있을 뿐으로, 확정판결에 적용된 법률조항에 대한 위헌 결정이 있다고 하더라도 유죄의 확정판결이 당연무효로 되는 것은 하니므로, 형사 확정판결에 적용된 법률조항들의 위헌 여부는 민사법원이 그 결과에 따라서 다른 재판을 하게 되는 경우에 해당하지 아니하다고 하여 전제성 요건을 갖추지 못한 부적법한 것이라 하였다.
③ 법원의 제청에 의한 심판인 경우, 전제성 유무의 판단은 원칙적으로 법원의 독자적 권한이다. 그러나 그에 대한 법원의 견해가 명백히 잘못된 경우에는 헌법재판소가 직권으로 조사할 수 있다 [憲決 92 헌가 10].
④ 재판의 전제성은 법원의 제청 요건이요, 심판청구의 존속 요건이며, 헌법재판소의 결정요건이다. 다만 법률의 위헌 여부가 중요한 헌법문제로서 해명이 필요하고 그 법률로 인한 기본권 침해의 반복이 예상되는 경우에는 위헌법률 심판 제청 당시에 재판의 전제성이 있었다면, 헌재는 객관적인 헌법질서의 수호‧유지를 위해 위헌 여부의 심판을 할 수 있다(헌결).
2) 法院의 提請 또는 違憲訴願의 提起 (형식적 요건)
(1) 法院의 提請
① 提請의 方式: 사건 담당 법원(합의부 또는 단독)이 직권 또는 당사자 신청에 의한 결정으로 한다(헌재법§41①). 대법원 외의 법원이 제청할 때에는 대법원을 거쳐야 한다(법 41⑤).
→ 담당 법원(제청권자는 법원뿐)이 제청하는 것이고, 담당 판사·법관에게는 제청권이 없다.
② 提請의 效果 : 헌법재판소의 위헌 여부 결정이 있을 때까지 당해 사건의 재판이 정지된다. 다만 법원이 긴급하다고 인정하면 종국 재판 외의 소송절차 진행은 가능하다.(법 42①)
(2) 違憲訴願(위헌심사형 헌법소원)의 提起
① 소송 당사자의 위헌법률 심판 제청 신청이 법원에 의해 기각된 때에 그 신청을 한 당사자가 직접 헌법재판소에 헌법소원 심판을 청구한다(법 68②).
② 위헌소원 심판이 제기된 경우에는 당해 사건의 재판이 정지되지 않는다.
3. 違憲法律審判의 對象과 基準
1) 違憲法律審判의 對象
(1) 法律
① 위헌심판의 대상이 되는 것은 기본적으로 국회에서 제정된 형식적 의미의 법률이다.
② 법률은 공포된 것이어야 하고, 원칙적으로 위헌심판 시를 기준으로 유효하게 존속해야 한다.
제청 당시에 공포되었으나 시행되지 않았고 헌법재판소 결정 당시에 이미 폐지되어 효력이 상실된 법률(노동조합 및 노동관계 조정법 등)은 위헌심판의 대상 법률에서 제외된다. 이 사건 개정법률은 당해 사건 재판에 적용되는 법률이 아닐 뿐만 아니라 피신청인들이 쟁의행위를 하게 된 계기가 된 것에 불과하므로, 재판의 전제성이 없다. [憲決 97 헌가 4]
③ 폐지·개정되어 현재 효력이 없는 법률은 원칙적으로 위헌심사의 대상이 되지 않지만, 효력이 상실된 법률일지라도 그 법률의 위헌 여부가 당해 사건에 영향을 미쳐서 재판의 전제가 되는 경우에는 위헌심판의 대상이 되고, 폐지된 법률(폐지·개정되기 전의 구법)에 의한 권리침해가 있고 법익침해와 그로 인한 법률 상태가 재판 시까지 계속되고 있는 경우에는 헌법소원의 권리보호 이익이 존속한다.
(2) 緊急命令·緊急財政經濟命令: 법률과 동일한 효력을 가지므로, 그것이 국민의 기본권 침해와 직접 관련되는 경우에는 위헌심판의 대상이 된다 [憲決 93 헌마 186].
(3) 條約(肯定說 [通]): 법률과 같은 효력을 갖는 조약은 법률과 마찬가지로 위헌심판의 대상이 된다
(4) 立法의 不作爲
① 단순 입법부작위는 위헌 심판할 법률이 아예 존재하기 않기 때문에 위헌법률 심판의 대상이 되지 않는다. 다만, 일정한 경우의 진정 입법부작위, 즉 헌법에서 기본권 보장을 위해 법령에 명시적인 입법 위임을 하였음에도 불구하고 입법자가 상당한 기간 내에 이를 이행하지 않거나 헌법 해석상 특정인에게 구체적인 기본권이 생겨 이를 보장하기 위한 국가의 행위의무 내지 보호의무가 발생하였음이 명백함에도 불구하고 입법자가 아무런 입법조치를 취하지 않고 있는 경우에는 立法不作爲를 대상으로 憲法訴願(헌재법 제68조 1항 공권력 불행사의 위헌확인)을 제기할 수 있다.
② 국회가 입법을 했으나 입법에 불완전·불충분·불공정 등의 결함이 있는 경우엔 그 부진정 입법부작위로 인해 기본권을 침해당한 자가 결함이 있는 당해 立法規定 자체를 대상으로 하여 그것의 평등원칙 위배 등 헌법 위반을 내세워 적극적인 憲法訴願(헌재법 제68조 ①항의 공권력 행사에 기한 법령 소원·법률 소원)을 제기해야 하며, 이 경우에 소정의 청구기간을 준수해야 한다 [憲決 94 헌마 108].
(5) 憲法規定은 除外: 위헌법률 심판은 헌법을 판단기준으로 하여 법률의 위헌 여부를 심판하는 것이므로 헌법 규정을 위헌 판단의 대상으로 삼을 수 없다.
2) 違憲法律審判의 基準
(1) 憲法
① 형식적 의미의 헌법은 위헌법률 심판의 제1차적 기준이 된다. 헌법전 문도 헌법에 포함된다.
② 실질적 의미의 헌법에 해당되는 헌법적 관습이 위헌법률 심판의 기준이 되는가에 관해서는 견해가 나뉜다. 원칙적으로는 될 수 없으나, 헌법의 핵이나 기본원리로 된 경우에는 기준이 된다고 본다.
③ 법률의 제정 절차에 대해서는 그 법률 제정 당시의 헌법이 심사기준이 되고, 법률의 내용에 대해서는 현행 헌법이 심사기준이 된다.
(2) 自然法, 正義의 原理: 자연법과 정의의 원리도 위헌법률 심판의 기준이 될 수 있다는 견해[학]와 이에 회의적인 견해[권]가 있다. 독일 연방헌법재판소는 헌법에 선행하고 헌법제 정권 자를 구속하는 초실정법적 규범의 존재를 시인하고, 실정 법률을 그에 비추어 심사할 수 있다고 판시하였다.
4. 違憲法律審判의 決定
1) 定足數: 법률의 위헌 결정을 하려면 재판관 6인 이상의 찬성이 있어야 한다(§113①).
① 단순 위헌 결정뿐만 아니라 일부 위헌·한정합헌·한정위헌·헌법불합치의 결정도 넓은 의미의 위헌 결정이므로 재판관 6인 이상의 찬성이 있어야 한다.
② 위헌 의견이 5인이고 합헌의견이 4인일 때 헌법재판소는 단순 합헌 결정을 하지 않고 위헌 불 선언 결정을 하였으나([憲決 88 헌가 13] 국토이용관리법 21③, [憲決 90 헌 바 22] 1980년 해직공무원의 보상 등에 관한 특별조치법 2․5), 1996년 이후에는 합헌 결정을 하고 있다.
③ 헌재는 위헌 의견 4인, 헌법불합치 의견 2인인 경우 헌법불합치 결정을 하였고, 단순 합헌의견이 3인, 한정합헌의견이 5인, 단순 위헌 의견이 1인인 경우엔 한정합헌 결정을 한다([89 헌마 104] 군사기밀보호법 6). 단순 위헌도 한정합헌의 범위 내에서는 한정합헌과 의견을 같이 하기 때문이다.
2) 決定書와 公示
(1) 決定書: 종국결정을 할 때에는 사건번호와 사건명, 당사자와 심판 수행자 또는 대리인의 표시, 주문, 이유, 결정일자를 기재한 결정서를 작성하고 심판에 관여한 재판관 전원이 이에 서명·날인하여야 한다. 심판에 관여한 재판관은 결정서에 의견을 표시하여야 한다.(헌재법 36②③)
(2) 決定書 送達: 헌법재판소는 결정일로부터 14일 이내에 결정서 정본을 제청한 법원에 송달한다. 이 경우 제청한 법원이 대법원이 아닌 경우에는 대법원을 거쳐야 한다.(법 46)
(3) 決定의 公示: 종국결정은 관보에 게재함으로써 공시한다(법 36⑤).
5. 本案決定의 類型(主文의 形式)
1) 合憲決定
(1) 單純合憲결정(본래의 합헌 결정)
(2) 違憲不宣言결정(결과적인 합헌 결정): 재판관 5인이 위헌 의견이고 4인이 합헌의견일 때, ‘헌법에 위반된다고 선언할 수 없다’라는 형태의 주문을 선고하는 것이다. 헌재는 1996년 이후에는 위헌 불선 언 대신 합헌 선언·기각 선언의 형식을 취하고 있다.
교통사고처리 특례법 제4조 제1항 <보험 등에 가입된 경우의 불처벌 특례> : 이 사건 법률조항에 대한 각 심판청구 부분에 관하여는 재판관 4명이 헌법에 위반되지 아니한다는 의견이고 재판관 5명이 헌법에 위반된다는 의견이나, 위와 같은 위헌론에 찬성한 재판관은 5인이어서 다수의견이기는 하지만 헌법재판소법 제23조 제2항 단서 제1호에 정한 헌법소원의 인용 결정의 정족수에 이르지 못하여 이 부분에 대한 청구인들의 각 심판청구를 모두 기각할 수밖에 없으므로 이에 주문(청구인들의 나머지 심판청구를 모두 기각한다.)과 같이 결정한다 [憲決 90 헌마 110, 97.1.16. 선고]
재판관 4인의 합헌의견: ① (평등원칙 및 과잉금지 원칙 위반 여부) 중과실로 인하여 발생하는 교통사고로 말미암아 신체의 피해를 입게 된 일부를 특례법 제3조 제2항 단서에 포함시키지 못한 것은 범죄의 유형화에 따른 어쩔 수 없는 결과이므로 그 이유만으로 평등원칙에 반한다고 할 수 없다. 같은 이유로 범죄 유형화로 말미암아 그 당연한 결과로 발생하는 일부 소수 형사피해자의 재판절차 진술권에 대한 제한은 특례법이 달성하려고 하는 입법목적에 비추어 정당화된다고 할 것이므로, 이 사건 법률조항은 과잉제한 금지의 원칙에 위반되지 않는다. ② (기본권 보호의무 위반 여부) 국가의 기본권 보호의무의 이행은 입법자의 입법을 통하여 비로소 구체화되는 것이고, 국가가 그 보호의무를 어떻게 어느 정도로 이행할 것인지는 원칙적으로 한 나라의 정치·경제·사회·문화적인 제반 여건과 재정사정 등을 감안하여 입법정책적으로 판단해야 하는 입법재량의 범위에 속하는 것이다. 헌법재판소는 권력분립의 관점에서 소위 과소 보호 금지 원칙(국가가 국민의 법익 보호를 위하여 적어도 적절하고 효율적인 최소한의 보호조치를 취했는가)을 기준으로 심사하게 되어, 결국 헌법재판소로서는 국가가 특정 조치를 취해야만 당해 법익을 효율적으로 보호할 수 있는 유일한 수단인 특정 조치를 취하지 않은 때에 보호의무의 위반을 확인하게 된다. 형벌은 이 경우 국가가 취할 수 있는 유효 적절한 수많은 수단 중의 하나일 뿐이지, 결코 형벌까지 동원해야만 보호법익을 유효 적절하게 보호할 수 있다는 의미의 최종적인 유일한 수단이 될 수 없다. 따라서 국가가 취한 제반의 보호조치와 교통 과실범에 대한 형사처벌조항을 고려한다면, 단지 일정 과실범에 대하여 형벌권을 행사할 수 없는 법망의 틈새가 존재한다고 하여, 그것이 곧 국가 보호의무의 위반을 의미하지는 않는다.
2) 違憲決定
(1) 單純違憲결정(본래의 위헌 결정)
(2) 一部違憲결정:
① 量的 一部違憲(부분 위헌): 가분적 법률조항 중 문언의 일부분만을 위헌으로 결정하는 것이다. 이는 위헌으로 결정된 부분의 삭제 효과를 가져오며, 조문의 축소 변경을 초래한다.
국세 기본법 제35조 제1항 제3호 중 “으로부터 1년” 부분은 위헌이다 [憲決 89 헌가 95].
형소법 제97조 제3항 중 “보석을 허가하는 결정” 부분은 위헌이다 [憲決 93 헌가 2].
반국가 행위자의 처벌에 관한 특별조치법 제13조 제1항 중 “제345조 내지 제348조” 부분은 위헌이다 [憲決 90 헌 바 35].
노동조합법 제46조 중 “제42조의 규정에 의한 구제명령에 위반하거나” 부분은 위헌이다 [憲決 92 헌가 14].
소송촉진 등에 관한 특례법 제6조 제1항 단서 “다만 국가를 상대로 하는 재산권의 행사에 관하여는 가집행의 선고를 할 수 없다” 부분은 위헌이다 [憲決 88 헌가 7].
지방의회 의원선거법 제35조 제1항 제7호 및 지방자치법 제33조 제1항 제6호 중 농업협동조합·수산업 협동조합·축산업 협동조합·산림조합·엽연초 생산 협동조합·인삼 협동조합의 조합장에 관한 부분은 위헌이다 [憲決 90 헌마 28].
복표발행·현상 기타 사행행위 단속법 제9조 중 “제5조의 규정에 의한 각령의 규정에 위반한 행위로써 각령에서 본조의 벌칙을 적용할 것을 정한 조항에 해당한 자”라는 부분은 위헌이다 [憲決 91 헌가 4].
지방세법 제58조 제3항 전단 중 제2항에서 정하는 기간 내에 그 결정통지가 없을 때에는 그 결정기간이 경과한 날로부터 심사청구기간을 기산 하도록 규정한 부분과, 그 후단 중 제5항에서 정하는 기간 내에 결정의 통지를 하지 아니한 때에는 그 결정기간이 경과한 날로부터 심사청구기간을 기산 하도록 규정한 부분은 위헌이다 [憲決 92 헌 바 11]. ― 위헌 부분이 문장의 여기저기에 산재해 있음
군인연금법 제21조 제5항 2호의 규정 중 지급 정지되는 퇴역 연금액이 퇴역 연금액의 ½을 초과하는 부분은 위헌이다 [憲決 92 헌가 9].
② 質的 一部違憲(일부 위헌): 법조항의 내용이 부당하게 확대 적용되는 경우에 그 적용을 제한하거나 내용의 일부만을 위헌으로 결정하는 것이다. 법률의 문언 자체에 대한 제한은 없는 가운데 적용상의 한정조항만을 둔다. 이는 조문의 의미 축소를 가져오는데, 문언 자체에 대한 제한 해석을 하지 않는 점에서 한정합헌·한정위헌과 구별된다.
∘통상적인 일부 위헌 결정＝양적 일부 위헌 결정, 한정위헌 결정＝질적 일부 위헌 결정이라는 견해도 있다 [권]. 헌법재판소는 한정합헌의견을 질적 일부 위헌 의견으로 본다 [憲決 89 헌가 104]. 법률의 문언 상상 합헌적인 부분과 위헌적인 부분이 섞여 있음이 분명(일의적)할 때 위헌적인 부분을 밝히는 것은 질적 일부 위헌 결정인 반명에, 법률 문언상 의미가 다의적이어서 합헌적 해석과 위헌적 해석이 동시에 가능할 때 합헌적인 부분만 한정하여 밝히는 것은 한정합헌 결정이고, 위헌적인 부분만 한정하여 밝히는 것은 한정위헌 결정이다.
∘양적 일부 위헌을 부분 위헌으로, 질적 일부 위헌을 일부 위헌으로 표현하는 견해도 있다 [허].
3) 變形決定
① 헌법재판소법은 위헌·합헌의 두 가지 결정 형식만을 예정하고 있으나, 헌법재판소는 재판 주문의 방식과 형태를 어떻게 할 것인가는 재판관의 재량[憲決 88 헌가 6]이라고 하면서 여러 가지 변형결정을 내리고 있다.
② 변형결정은 국회 입법권의 존중과 법률효력의 최대한 유지, 법적 공백의 방지와 법적 안정성의 유지 등을 의도한 것이다.
③ 변형결정은 위헌 결정의 일종이므로, 재판관 6인 이상의 찬성이 있어야 하고, 다른 국가기관을 구속
④ 독일에서는 위헌법률이 소급하여 무효로 되므로 소급 무효를 제한하기 위한 형식의 변형결정이 선고되고 있다. 법률이 위헌으로 판단되면 일반법규는 즉시 무효이고 형법 법규는 소급 무효인 것이 헌법재판소법의 형식적 규정이지만(헌재법 47②), 헌법재판소는 위헌법률을 즉시 무효화시키지 않고 그 효력을 법률 개정 시까지 연장시키거나(헌법불합치 및 입법 촉구) 그 내용을 일정한 범위 내로 제한시켜 효력을 지속시키는(한정합헌·한정위헌) 변형결정을 하고 있다.
(1) 憲法不合致결정
① 법률의 실질적 위헌성을 인정하지만(헌법불합치) 그 법률을 일정기간 잠정적으로 존속시키면서 입법자에게 그 위헌성을 제거해 줄 것을 요구(법률 개정 촉구·입법개선 촉구)하는 결정이다.
② 대체로 법적 공백으로 인한 혼란을 방지할 필요가 있는 경우 상대적 불평등으로 인한 위헌으로서 개선의 여지가 있는 경우 위헌 결정으로 인하여 새로운 불평등의 위헌상태를 야기시킬 경우, 부분적으로 위헌이지만 합헌적인 부분의 결정을 입법자의 재량에 맡기는 것이 타당한 경우 등에 선고한다. 독일에서는 평등권의 경우에만 헌법불합치 결정을 한다(헌결 반대의견)
③ 헌재는 종래 헌법불합치 결정을 하면서 주문의 형식을 다양하게 표시하였는데, 1998,12,24, 선고된 한결 89 헌마 214에서는 ‘판단’ 부분에서 “헌법재판소가 불합치 결정을 내리는 경우 위헌 결정을 선고한 경우와 마찬가지로 원칙적으로 위헌적 법률의 적용이 금지”된다고 하면서 주문을 “도시계획법 제21조는 헌법에 합치되지 아니한다”로만 표시하였다.
④ 헌법불합치 결정과 입법 촉구 결정의 관계
㉠ 헌법불합치 결정과 입법 촉구 결정을 불가분의 결정으로 보는 견해: 헌법불합치 결정은 입법 촉구의 취지를 수반하고 입법 촉구 결정은 헌법불합치를 전제로 하므로, 양자는 각기 독자적으로 선고될 수 없는 하나의 결정 형식이라는 견해이다 [권].
㉡ 헌법불합치 결정과 입법 촉구 결정을 별개의 결정으로 보는 견해: 법률이 현재로서는 합헌(아직은 합헌)이지만 장차 위헌이 될 소지가 있으므로 입법자에게 그 법률의 개정·보완 등을 촉구하는 결정 형식을 立法促求결정으로 보는 견해이다. 헌법불합치 결정은 입법자에게 구체적인 법률 개정 의무를 지우는 것임에 비해, 입법 촉구 결정은 입법자에게 추상적인 입법개선 의무를 지우는 것에 불과하다고 한다. 헌법재판소는 이런 의미의 입법 촉구를 주문에 명시한 바가 없고(교육법 제8조의 2와 정간법 제16조 제3항 및 제19조 제3항에 대한 사건에서 입법 촉구의 소수의견이 있다), 독일에 그 예가 있다.
구 근로기준법 제30조의 2 제2항 및 근로기준법(1997.3.13.) 제37조 제2항 중 각 ‘퇴직금’ 부분: 근로자에게 그 퇴직금 전액에 대해 아무런 범위나 한도의 제한 없이 질권자·저당권자에 우선하는 변제 수령권을 인정함으로써, 결과적으로 질권자·저당권자가 그 권리의 목적물로부터 거의 또는 전혀 변제를 받지 못하게 되는 경우에는 그 질권·저당권의 본질적 내용을 이루는 우선변제 수령권이 형해화하게 되므로, ‘퇴직금’ 부분은 질권·저당권의 본질적 내용을 침해할 소지가 생긴다. 이는 근로자의 생활보장이라는 입법목적의 정당성만을 앞세워 담보물권 제도의 근간을 흔들고 기업금융의 길을 폐쇄하면서까지 퇴직금의 우선변제를 확보하자는 것으로서, 그 방법의 적정성을 그르친 것이며 침해의 최소성 및 법익의 균형성 요청에도 저촉되는 것이므로 과잉금지의 원칙에 위배된다. 근로자의 최저생활을 보장하고 사회정의를 실현할 수 있는 적정한 범위 내의 퇴직금 채권을 다른 채권들보다 우선 변제함은 퇴직금의 후불임금적 성격 및 사회보장적 급여로서의 성격에 비추어 상당하다고 할 것인데, 적정 범위의 결정은 입법자의 판단에 맡기는 것이 옳으므로, 헌법불합치의 선언을 한 다음 입법자가 개정할 때까지는 ‘퇴직금’ 부분의 적용을 중지하도록 함이 상당하다. [憲決 94 헌 바 19] (반대의견 : 최종 근로기간 3년에 해당하는 퇴직금 부분은 합헌임이 천명되어야 한다.) ― 1997.12.24. ‘최종 3년간의 퇴직금’으로 개정됨
토지초과이득세법 전체 : 토초세법 전부에 대해 위헌 결정을 할 수밖에 없지만, 토초세법을 당장 무효로 한다면 토지법제 및 국가재정에 적잖은 혼란·공백을 초래할 우려가 있고, 위헌 규정의 합헌적 개선은 입법자의 형성 재량에 속하는 사항이므로, 입법권자가 이 결정 취지에 따라 토초세법을 개정·폐지할 때까지는 법원 기타 국가기관이 현행 토초세법을 더 이상 적용·시행하지 않도록 하되, 그 형식적 존속만을 잠정적으로 유지케 한다 [憲決 92 헌 바 49]. ― 미실현 이득에 대한 과세는 불로소득 창출을 규제하기 위한 것으로서 과세 그 자체가 위헌은 아니다. 그러나 ① 양도소득세와 중복되는 부분은 이중과세에 해당되고, ② 과세표준인 지가산정을 대통령령에 위임한 것은 조세법률주의·위임입법 원칙에 위반되고(그러나 대부분의 세법 규정이 종래 그와 같은 관례를 따랐다는 점을 감안해서 위헌 선언 대신 조속한 입법개선을 촉구한다), ③ 단일 비례세율(50/100) 적용은 재산권 보장·평등원칙 위배되고, ④ 임대토지 과세대상 해당 여부를 대통령령에 위임함은 그 추상성·포괄성으로 인해 위임입법 원칙·조세법률주의에 위배되고, ⑤ 다른 토지소유자에 비해 토지 임대인을 불리하게 처분함은 헌법상 근거 없는 차별이고, ⑥ 고율 과세에 의한 원본 잠식으로 재산권 침해의 우려가 있다.
(2) 限定合憲결정: 다의적이고 적용범위가 넓어 합헌적·위헌적 해석이 가능한 법문을 헌법에 합치하도록 한정적으로 해석함으로써 법률의 효력을 유지시키는 결정이다. 이는 법률의 합헌성 추정 원칙을 근거로 하며, 헌법 합치적 법률해석이라고도 한다.
한국보훈복지 공단법 부칙 제4조 제2항 중 구원 호기 금법 부칙 제5조에 관한 부분 : ‘원호대상자 정착 직업재활 조합 서울 목공분 조합’으로부터 ‘원호 기금’에로의 자산 및 부채 귀속이 정당한 한 헌법에 위반되지 않는다 [憲決 92 헌가 3].
증권거래법 제197조 제2항은 같은 법 제15조의 규정 중 “····· 금액으로 한다”라는 부분을 추정 규정으로 해석하는 한 헌법에 위반되지 아니한다 [憲決 94 헌가 8].
(3) 限定違憲결정: 다의적인 법조문의 해석 중 헌법과 조화할 수 없는 부분을 한정해서 밝힘으로써 법적용을 부분적으로 배제하는 결정이다.
법률조항에 대한 위헌확인심판을 청구한 경우에는 그 법률조항에 대한 한정위헌확인심판청구를 따로 예비적 청구로 할 필요가 없다 [憲決 96 헌마 200].
￭ 한정합헌과 한정위헌의 異同
한정합헌 결정과 한정위헌 결정은 결정방법상 서로 표리 관계에 있는 것으로서, 실제적으로는 차이가 있는 것이 아니다. 합헌적인 한정 축소해석은 위헌적인 해석 가능성과 그에 따른 법적용을 소극적으로 배제한 것이고, 적용범위의 축소에 의한 한정적 위헌 선언은 위헌적인 법적용 영역과 그에 상응하는 해석 가능성을 적극적으로 배제한다는 뜻에서 차이가 있을 뿐, 본질적으로는 다 같은 부분 위헌 결정이다 [憲決 96 헌마 172].
한정위헌·한정합헌 결정은 본질적으로 부분적 위헌 선언의 효과를 가지는 점에서 동일하며, 헌재법 제47조가 정한 기속력을 명백히 하기 위해서 그 내용을 결정 주문에 포함시켜야 한다 [憲決 92 헌가 3].
조세감면 규제법 부칙 제13조·제21조 : 법인의 사업연도 중 이 법 시행일 이전의 당해 자본 증가액의 잔존 증자소득 공제기간에 대해 이 규정을 적용하는 한 헌법에 위반된다 [憲決 94 헌 바 12].
보훈기금법 부칙 제5조 : 이를 분 조합의 자산 및 부채 귀속의 근거조항으로 해석하는 한 위헌이다 [憲決 92 헌가 3].
￭ 독일 연방헌법재판소가 판례를 통해 발전시킨 구체적 규범통제의 심판 방법 : ㉮ 가능한 한 법률을 헌법에 합치되는 방향으로 해석한다(합헌성 추정, 입법권 존중). ㉯ 명백한 위헌은 아니지만 동일 상태가 지속될 경우 위헌의 소지가 있으면 입법 촉구 결정을 한다. ㉰ 최후 단계로 법률의 무효 선언을 한다. (위헌확인결정도 법적 안정성과 법적 평화에 기여하려는 노력이다.)
6. 違憲決定의 效力
1) 羈束力: 법률의 위헌 결정은 법원 기타 국가기관 및 지방자치단체를 기속 한다(법 47①). 또 자기 기속력도 있어 헌법재판소도 이에 기속 된다.
2) 一般的 規範統制(일반적 효력)
(1) 위헌으로 결정된 법률 또는 법률의 조항은 효력을 상실한다(법 47②). 즉 위헌법률의 효력은 일반적으로 부인된다.
(2) 객관적 규범통제: 위헌법률 심판은 구체적 규범통제이면서 위헌법률의 효력을 일반적·절대적으로 상실시킨다.
3) 違憲決定의 效力發生時期
(1) 違憲法律의 態樣과 遡及效 問題
① 법률이 제정 당시에는 합헌이었으나 후발적 사정변경으로 인해 위헌으로 된 경우: 소급효가 인정되지 않음이 원칙이다.
② 법률조항 자체에는 위헌성이 없으나 평등원칙 위반이나 체계 부조화 등으로 인해 재조정하지 않으면 위헌을 면할 수 없는 경우: 소급효를 인정하지 않으며, 입법자에게 평등원칙 위반이나 체계 부조화 등을 제거하는 입법을 할 것을 촉구하고 새로 법을 제정하기까지 경과적 조치로서 그 법률의 효력을 지속시킨다.
③ 법률이 제정 당시부터 원시적으로 위헌인 경우: 이 경우에는 소급효가 문제 된다. 위헌법률은 처음부터 법률일 수 없다는 소급 무효론이 논리적이고 실질적 정의에 적합하지만, 소급 무효론을 관철할 경우엔 신뢰보호 내지 법적 안정성을 해칠 우려가 있으므로, 위헌 결정의 효력 발생 시기는 실질적 정의와 법적 안정성 중 어느 것을 존중할 것인가에 대한 입법정책의 문제이다.
(2) 立法例: 소급효를 인정하면서 이를 부분적으로 제한하는 경우(遡及無效說―독일), 장래 효를 인정하면서 소급효를 부분적으로 인정하는 경우(廢止無效說―오스트리아), 사건별로 소급효나 장래 효를 인정하는 경우(選擇的 無效說―미국)가 있다.
(3) 現行法의 規定: 위헌으로 결정된 법률 또는 법률조항은 그 결정이 있는 날로부터 효력을 상실한다(즉시 무효). 다만, 형벌에 관한 법률 또는 법률조항은 소급하여 효력을 상실한다.(헌재법 47②) 이는 장래 효를 인정하면서 소급효를 부분적으로 인정하는 경우에 해당된다. 위헌으로 결정된 법률 또는 법률조항에 근거한 유죄의 확정판결에 대하여는 재심을 청구할 수 있다(법 47③). 그러나, 형벌에 관한 법률 규정이 형사피고인에게 유리한 것이어서, 그것의 위헌 선언으로 인해 형사피고인에게 도리어 불리하게 되면 위헌 선언의 효력은 소급하지 않는다.
교통사고처리 특례법 제4조 제1항은 비록 형벌에 관한 것이기는 하지만 불처벌의 특례를 규정한 것이어서, 위 법률조항에 대한 위헌 결정의 소급효를 인정할 경우 오히려 형사처벌을 받지 않았던 자들에게 형사상의 불이익이 미치게 되므로, 이와 같은 경우까지 헌법재판소법 제47조 제2항 단서의 적용범위에 포함시키는 것은 그 규정 취지에 반하고, 따라서 위 법률조항이 헌법에 위반된다고 선고되더라도 형사처벌을 받지 않았던 자들을 소급하여 처벌할 수 없다. [憲決 90 헌마 110] ― 결론은 기각(합헌)
(4) 憲法裁判所의 態度: 헌법재판소는 헌법재판소법 제47조 제2항 <위헌 결정의 소급효 부정>에 대해, 특별한 예외를 허용하는 원칙 규정으로 해석하는 한 헌법에 위배되지 않는다고 하여 합헌 결정을 내렸다 [憲決 92 헌가 10]. 즉, 형벌 법률이 아닌 일반 법률이 위헌 결정된 때에도 일정한 경우에 한해 소급 무효를 인정한다.
① 遡及效가 인정되는 事件의 범위: ㉠ 위헌심사의 계기를 부여한 당해 사건, ㉡ 위헌제청 신청 여부를 불문하고 위헌 선고된 법률이 재판의 전제가 되어 법원에 계류 중인 모든 사건(위헌 결정이 있기 전에 이와 동종의 위헌 여부에 관하여 헌재에 위헌제청을 하였거나 법원에 위헌제청 신청을 한 경우의 당해 사건, 그리고 위헌제청 신청을 아니하였지만 당해 법률‧법률조항이 재판의 전제가 되어 법원에 계속 중인 사건)에 대해서는 위헌 결정의 소급효를 인정한다. 또 대법원은 ㉢ 법률의 위헌결정위헌 결정 이후에 그 법률이 재판의 전제가 되어 제소된 사건에 대해 위헌결정의 소급효를 인정한다.
② 遡及效가 인정되는 사유(장래 효 원칙의 예외): 당사자의 권리구제를 위한 구체적 타당성의 요청이 현저하고, 소급효를 인정해도 법적 안정성의 침해 우려가 없고, 구법에 의해 형성된 기득권자의 이익이 해쳐질 사안이 아닌 경우로서, 소급효 부인이 오히려 정의와 형평 등 헌법적 이념에 심히 배치되는 때에는 소급효를 인정해야 한다 [憲決 92 헌가 10].
③ 遡及效 認定의 決定: 예외적 소급효의 인정범위는 헌법재판소가 그 결정 주문에서 밝혀야 하지만, 헌법재판소의 밝힘이 없으면 일반법원이 당해 법률의 연혁·성질·보호법익 등을 검토하고 제반 이익을 형량 해서 합리적·합목적적으로 대처해야 한다 [憲決 92 헌가 10].
(5) 憲法不合致決定의 效力
① 適用中止의 경우(일정 시점까지 당해 법률의 적용을 중지시키는 경우): 당해 법률(조항)을 문언의 변화 없이 정해진 시한까지 존속시키면서 입법자에 의해 개정될 때까지 그 적용을 중지시키는 것이다. 특정 시한을 정하여 그 시한까지 당해 법률의 적용을 중지시키되 그 시한까지 개정되지 않으면 그 효력을 상실시키는 경우와 시한을 정하지 않고서 합헌적으로 개정될 때까지 그 적용만 중지시키는 경우의 두 종류가 있다. 적용이 중지되면, 행정청과 법원은 당해 법률에 근거한 행정처분·재판을 할 수 없고, 그 법률이 개정된 후에 개정된 법률에 근거하여 청구인에게 유리한 범위 내에서 그 법률의 소급효를 인정하여 행정처분·재판을 해야 한다. 토지초과이득세법에 대한 헌법재판소의 결정은 이러한 경우의 대표적인 예이다. 1998,12,24, 선고된 헌결 89 헌마 214에서는 ‘판단’ 부분에서 “헌법재판소가 불합치 결정을 내리는 경우 위헌 결정을 선고한 경우와 마찬가지로 원칙적으로 위헌적 법률의 적용이 금지”된다고 하면서 주문을 “도시계획법 제21조는 헌법에 합치되지 아니한다”로만 표시하였으므로, 앞으로는 주문이 “～는 헌법에 합치되지 아니한다”로만 표시되어 있으면 그 법률(조항)의 적용이 중지되는 것으로 해석될 것이다.
㉮ 법률이 마련한 제도의 기본 요소가 되는 일부 조항의 위헌성을 이유로 내려진 법률(토초세법) 전체에 대한 헌법불합치 결정은 그 결정에 따라 구법 조항들 중 무효로 될 부분의 구체적인 범위의 확정을 입법자의 형성의 자유에 맡겨 두는 결과, 입법자가 그 결정 취지에 맞추어 해당 조항을 개정할 때 비로소 그 결정에 의하여 무효로 될 부분을 구체적으로 확정할 수 있게 되므로, 개정법률 중 당해 사건 및 병행 사건에 관하여 적용되어야 할 부분은 구법 조항 중 위헌 부분이 제거된 것으로 보아야 할 개정법률조항에 한한다(☜ 위헌 부분이 제거되지 않은 조항을 당해 사건·병행 사건에 적용할 수 없다는 취지임). ㉯ 92 헌 바 49에서 구 토초세법 전부에 대한 헌법불합치 결정을 했다 하더라도 위 결정 이유에서 위헌성이 있음을 지적한 조항만이 그 후의 법률 개정으로 폐지되는 것이지 구 토초세법 전부가 폐지되는 것은 아니다. 구법 조항들 중에서 무효로 될 부분의 구체적인 범위의 획정은 입법자의 형성 자유에 맡겨지기 때문이다. 따라서, 헌법불합치 결정 이후 구 토초세법 중 어떤 부분이든 일단 입법자의 개정작업이 있으면 구 토초세법 전부가 폐지되는 것으로 보는 것은 주문에 이른 결정 이유를 무시한 채 주문의 형식논리적인 구조에만 집착한 잘못된 인식이다. 헌재가 헌법불합치 결정 때 심판을 하지 않은 구 토초세법의 나머지 규정은 구 토초세법의 개정 후에도 여전히 헌법소원의 심판대상이 될 수 있다. 구 토지초과이득세법(1993.6.11. 개정되기 전) 제8조 제1항 제4호 나목 및 다목, 같은 조 제3항 중 “취득 후” 부분, 같은 조 제5항, 제22조는 헌법에 각 위반되지 아니한다. [憲決 93 헌 바 1]
② 잠정 적용(效力持續)의 경우(당해 법률의 효력을 한시적으로 지속시키는 경우): 일정한 시한까지 당해 법률(조항)을 합헌적으로 개정할 것을 촉구하면서 그 시한까지만 효력을 유지시키는 것이다. 당해 법률이 시한 전에 개정된 경우에는 헌법불합치 결정이 없었던 것과 마찬가지로 개정 전·후를 묻지 않고 행위 시법의 적용을 받는다. 구 소득세법 제60조에 대한 헌법재판소의 결정은 개정법이 헌재 결정 시점 이전부터 이미 시행되고 있다는 점에서 구법의 원칙적 효력 지속 및 예외적 적용중지를 의미하는 결정이어서 법률 적용에 혼란을 초래하고 있다. 이에 대해 대법원은 개정법 발효시점까지 구법의 효력 지속만 인정하고 예외적 적용중지를 인정하지 않는다.
￭위헌 결정과 헌법불합치 결정의 효력상의 차이 : 헌법불합치 결정은 위헌 결정의 일종이지만, 당해 법률의 적용기간과 관련하여 차이를 보인다.
위헌 결정 : 당해 법률(조항)은 위헌 결정 시부터 무효가 되므로 위헌 결정 시부터 법률 개정 시까지 법적 공백상태가 되고, 행정청은 더 이상 당해 법률을 적용한 처분을 할 수 없으며, 법원에 계속 중이거나 그 후에 법원에 계속된 사건에는 당해 법률이 적용되지 않는다(당해 법률이 행정청에 의해 이미 적용된 경우, 행정청이 스스로 처분을 취소하지 않는 한 처분받은 자가 법원에 소송을 제기하지 않으면 위헌 결정의 혜택을 받지 못한다). 형벌법규의 경우엔 소급효가 인정되므로, 유죄의 판결이 확정된 사건에 대해서도 당해 법률의 적용을 배제하도록 재심을 청구할 수 있다. 당해 법률이 개정·발효되면 그 발효시점부터 개정법률이 적용된다(개정법률의 발효 당시에 법원에 계속 중인 사건에는 위헌 결정의 효력이 미치므로, 개정법률이 적용되지 않는다).
헌법불합치 결정-효력 지속의 경우 : ㉮ 정해진 기한 내에 당해 법률이 개정·발효된다면, 그 개정·발효 시까지 기존의 법률이 계속 적용된다. 이 경우엔 헌법불합치 결정이 없는 것과 마찬가지이다. ㉯ 정해진 기한 내에 당해 법률이 개정되지 않는다면, 당해 법률은 그 기한이 지나면서 무효가 된다. 즉 헌법불합치 결정 시부터 그 기한까지는 당해 법률이 유효하게 적용되지만, 그 기한 이후에는 당해 법률이 없는 것과 같은 상태가 된다.
헌법불합치 결정-적용중지의 경우 : ㉮ 정해진 기한 내에 당해 법률이 개정·발효된다면, 헌법불합치 결정 시부터 그 개정·발효 시까지는 기존 법률의 적용을 받지 않고(기존 법률은 형식적으로 존속하지만 적용이 중지되는 관계로 실질적 효력은 없으며, 당해 법률이 적용될 법원 재판도 중지된다) 나중에 국민에게 유리한 방향으로 개정된 법률의 소급적용을 받는다(당해 법률이 행정청에 의해 이미 적용된 경우, 행정청이 스스로 처분을 변경하지 않는 한 처분받은 자가 법원에 소송을 제기하지 않으면 개정법률의 소급적용의 혜택을 받지 못한다). ㉯ 정해진 기한 내에 당해 법률이 개정되지 않는다면, 당해 법률은 그 기한이 지나면서 무효가 되고, 무효의 효과는 헌법불합치 결정 시까지 소급한다. 법원에 계속 중인 사건에 대해서도 무효의 효과가 미치므로, 당해 법률이 적용되지 않는다.
(6) 違憲法律에 근거한 行政處分의 效力
① 有效의 原則: 취소사유에 해당할 뿐 당연무효는 아니다. 행정처분의 집행이 이미 종료되었고 그것이 번복될 경우 법적 안정성을 크게 해치게 되는 경우에는 후에 행정처분의 근거가 된 법규가 헌법재판소에서 위헌 선고된다 하더라도 그 행정처분이 당연무효가 되지는 않음이 원칙이다 [92 헌 바 23].
② 例外的 無效: 행정처분 자체(물적 납세의무자 지정처분 및 압류처분)의 효력이 쟁송기간 경과 후에도 존속 중이며 그 처분이 위헌법률에 근거하여 내려진 것이고 그 행정처분의 목적을 달성하기 위해서는 후속 행정처분이 필요한데 후속 행정처분이 아직 이루어지지 않은 경우, 그 행정처분을 무효로 하더라도 법적 안정성을 크게 해치지 않는 반면에 (명백하지 않더라도) 그 하자가 중대하여 구제가 필요한 경우에는 예외를 인정하여, 그 행정처분을 당연무효로 보아서 쟁송기간 경과 후에도 무효확인을 구할 수 있다고 보아야 할 것이다 [憲決 92 헌 바 23].
V. 憲法訴願審判
1. 意義
1) 憲法訴願의 意義
(1) 槪念: 헌법소원은 공권력의 행사·불행사로 인해 헌법상 보장된 기본권을 침해당한 자가 당해 공권력의 위헌심사를 청구하여 침해된 기본권을 구제받을 수 있는 제도이다.
(2) 制度的 意義와 性格 : 헌법소원 심판은 위헌적인 공권력 행사로부터 개인의 주관적 기본권을 보장함으로써 공권력을 통제하고 객관적 헌법질서를 확립하려는 데 제도적 의의가 있다.
2) 憲法訴願制度의 沿革과 立法例
(1) 독일·스위스·스페인: 국민의 기본권을 침해하는 위헌적 공권력 행사 일체(법령·처분·판결 등)를 헌법소원의 대상으로 한다.
(2) 오스트리아 : 법령·처분 및 행정사건에 대한 판결만을 헌법소원의 대상으로 한다. 법원의 일반재판은 헌법소원의 대상에서 제외된다.
3) 憲法訴願의 種類
(1) 權利救濟型(일반형) 憲法訴願: 공권력의 행사·불행사로 인해 헌법상 보장된 기본권이 침해된 경우에 청구하는 헌법소원을 말한다(법 68①). 본래의 헌법소원
(2) 違憲審査型(위헌형) 憲法訴願: 법률의 위헌심판의 제청 신청이 법원에 의해 기각된 경우에 청구하는 헌법소원을 말한다(법 68②). 違憲訴願
→ 독일에서는 위헌심사형 헌법소원이 인정되지 않는다. 법원이 위헌법률 심판 제청 신청을 기각한 경우에는 항소·상고를 통해 시정받거나 상고심 판결에 대한 헌법소원을 통해 다툴 수 있다.
① 憲法訴願說: 위헌소원은 법원의 재판(법률의 위헌심판 제청 신청에 대한 기각 결정)에 대해 예외적으로 인정된 헌법소원이라는 견해이다.
② 違憲法律審判說 [憲決]: 법원의 위헌심판 제청 기각 결정으로 헌법소원의 전제요건인 기본권 침해가 있는 것은 아니며, 헌법재판소법 제71조 ②항에서 동법 제43조(위헌법률 심판 제청서의 기재사항)를 준용하고 있고, 동법 제68조 ②항에서 위헌소원을 청구한 자는 당해 사건의 소송절차에서 동일한 사유로 위헌심판 제청을 신청할 수 없다고 규정하므로, 위헌소원 심판은 위헌법률 심판이라는 견해이다.
4) 憲法訴願審判의 請求權者
(1) 權利救濟型 憲法訴願審判: 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 국민 → 사법인과 대표자가 정해져 있고 독립된 사회적 조직체로서 활동하는 권리능력 없는 사단·재단도 ‘성질상 법인이 누릴 수 있는 기본권’ 침해에 대해 헌법소원 심판청구를 할 수 있다.
(2) 違憲審査型 憲法訴願審判: 법률의 위헌심판의 제청을 신청했다가 법원에 의해 기각된 자이다.
2. 權利救濟型 憲法訴願審判의 實質的 要件
권리구제형 헌법소원 심판을 청구하려면, ① 公權力의 行使 또는 不行使로 인해 ② 헌법상 보장된 기본권을 직접적이고 현실적으로 침해받아야 하고(請求人適格 : 侵害의 自己關聯性·直接性·現在性), ③ 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후여야 하며(補充性), ④ 권리보호의 필요성이 있어야 한다(權利保護利益).
1) 公權力의 行使 또는 不行使
(1) 意義: 공권력이란 입법권·집행권·사법권을 행사하는 모든 국가권력을 말하고, 행사·불행사란 적극적인 작위 행위와 소극적인 부작위 행위를 말한다. 법원의 재판을 제외한 공권력의 행사·불행사는 헌법소원 심판의 대상이 될 수 있다. 공권력 행사가 헌법소원 심판의 대상이 되려면, 공권력 주체에 의한 공권력 발동으로서 국민의 권리의무에 대해 직접적인 법률 효과를 발생시키는 행위여야 한다.
㉠ 입법권의 행사로는 法律의 제정이 있고, 입법권의 불행사로는 국회의 立法不作爲가 있다. 그러나, 개개의 헌법 규정이나 헌법 개정 작용은 헌법소원 심판의 대상이 되지 않는다. 그러나 국회의 제명처분은 국민의 공무원 선임권‧공무담임권을 근본적으로 박탈하는 것이므로 헌법소원의 대상이 될 수 있다(권). 국회가 심의‧확정한 예산에 대하여도 헌법소원이 가능하다는 견해가 있다(이시윤).
㉡ 집행권의 행사·불행사로는 行政處分과 行政不作爲 등 행정행위가 있다.
㉢ 사법권의 행사·불행사로는 법원의 재판과 재판 부작위가 있으나, 우리나라에서는 재판은 헌법소원의 대상에서 제외됨이 원칙이다.
(2) 法令訴願
① 法律·命令·規則에 대한 憲法訴願: 국회의 입법행위와 정부의 명령·규칙 제정 행위도 공권력의 행사에 해당되므로, 법률·명령·규칙이 구체적인 집행 행위 없이 직접적·현실적으로 국민의 기본권을 침해하는 경우에는 헌법소원의 대상이 된다.
풍속영업의 규제에 관한 법률 제2조 제6호(“기타 선량한 풍속을 해하거나 청소년의 건전한 육성을 저해할 우려가 있는 영업으로서 대통령령이 정하는 것”은 풍속영업에 해당)처럼 법률 규정이 그 규정의 구체화를 위하여 하위 규범의 시행을 예정하고 있는 경우에는 당해 법률 규정이 직접 기본권을 침해한다고 볼 수 없다 [憲決 94 헌마 213]. ― 각하
골재채취법 제2조 제2호 단서가 골재채취업을 정의함에 있어 국가 또는 지방자치단체가 골재를 채취하는 경우를 제외하고 있지만, 그 조항이 직접 일반 골재채취업자의 직업 수행권 등을 침해하는 것으로 볼 수 없으므로 청구인들의 심판 청구는 부적법하다 [憲決 96 헌마 149]. ― 각하
부정수표 단속법의 처벌조항은 그 자체로서 국민의 기본권에 직접 관련되는 법규범이 아니고 법원의 재판이라는 구체적 집행 행위의 매개를 거쳐 비로소 특정인의 기본권에 영향을 미치게 되는 법규범이다 [憲決 96 헌마 148]. ― 각하
② 국회규칙·대법원 규칙·헌법재판소 규칙·중앙선거관리위원회 규칙도 내용상 법규명령에 준하는 것은 구체적인 집행 행위 없이 직접적·현실적으로 국민의 기본권을 침해하는 경우에 헌법소원의 대상이 된다. 지방자치단체의 규칙과 조례도 마찬가지이다.
③ 법령에 기한 집행 행위(처분)가 기본권을 침해한 경우에는 법령이 아닌 집행 행위를 대상으로 헌법소원 심판을 청구해야 한다. 다만, 집행 행위가 있는 경우에도 그 집행 행위를 대상으로 하는 구제절차가 없거나 구제절차가 있더라도 권리구제 가능성이 없는 경우에는 법령을 대상으로 헌법소원 심판을 청구할 수 있다.
보안처분은 사회안전법 자체가 아니라 법무부 장관의 구체적 보안처분 결정에 의해서 이루어지고 그 보안처분 결정은 기속행위가 아니므로, 피보안처분 자라 할지라도 사회안전법에 대한 헌법소원은 권리침해의 직접성을 갖추지 못하여 부적법하고, 법무부 장관의 보안처분에 대한 헌법소원은 제소 자격이 없는 사람이 하였거나 헌법재판소법 제68조 제1항 단서에 규정한 절차를 거치지 아니하여 부적법하다 [憲決 89 헌마 105].
④ 내부 사항을 규율하는 내규로서 行政規則(행정명령)에 해당하는 것은 내부 구성원에 대해서만 구속력을 갖고 대국민적 구속력을 갖지 않으므로 헌법소원의 대상이 되지 않는다. 다만, 행정규칙의 형식인 고시·훈령·예규라 해도 상위법령과 결합하여 대외적 구속력을 갖는 법규명령으로 기능하는 경우와 법적으로 보호될 이익·신뢰·기대가 존재하는 경우에는 헌법소원의 대상이 된다.
⑤ 헌법 규정은 헌법소원의 대상이 되지 않는다. 위헌 판단의 기준인 헌법으로써 헌법 규정을 심사한다는 것은 논리적으로 불가능하고, 국민투표에 의해 확정된 헌법은 그 전체가 주권자인 국민의 결단 내지 국민적 합의의 결과이므로 헌법 규정을 공권력 행사의 결과라고 볼 수 없기 때문이다.
(3) 立法不作爲에 대한 憲法訴願: 입법부작위에 대한 헌법소원은 예외적인 경우에 한해 인정되는데, 일정한 경우의 진정 입법부작위가 이에 해당된다.
① 眞正立法不作爲의 경우: 입법자가 헌법상 입법의무가 있는 어떤 사항에 관하여 전혀 입법을 하지 아니함으로써 ‘입법행위의 흠결이 있는 경우’(입법권의 불행사)를 말한다. 진정 입법부작위를 대상으로 헌법소원을 제기하려면, 헌법에서 기본권 보장을 위해 법령에 명시적인 입법 위임을 하였음에도 불구하고 입법자가 상당한 기간 내에 이를 이행하지 않거나, 헌법 해석상 특정인에게 구체적인 기본권이 생겨 이를 보장하기 위한 국가의 행위의무 내지 보호의무가 발생하였음이 명백함에도 불구하고 입법자가 아무런 입법조치를 취하지 않고 있어야 한다.
입법부작위는 입법재량의 한계를 넘는 경우에만 위헌으로 인정된다. 조선철도(주)주식의 보상청구권은 군정법령에 의해 수용되고 그에 따라 소정기간 내에 군정당국에 손실보상청구를 했을 뿐 아니라 대한민국 교통부 장관의 주주 등록 공고에 따라 주주 등록까지 마치는 등 국가가 위 청구권의 실행을 위해 요구하는 모든 절차를 마친 청구권이므로 그 자체로서 구체적 청구권이 발생한 경우인데도 불구하고, 30년이 지나도록 입법자가 아무런 입법조치를 하지 않고 있는 것은 입법재량의 한계를 넘는 입법의무 불이행으로서 위 보상청구권이 확정된 사람의 헌법상 보장된 재산권을 침해하는 것이므로 위헌이다. [憲決 89 헌마 2]
② 不眞正立法不作爲의 경우: 그 입법의 내용·범위·절차 등이 당해 사항을 불완전·불충분 또는 불공정하게 규율함으로써 ‘입법행위에 결함이 있는 경우’(결함이 있는 입법권의 행사)를 말한다. 부진정 입법부작위를 대상으로 헌법소원을 제기하려면 결함이 있는 당해 입법 규정 자체를 대상으로 그것의 평등원칙 위배 등 헌법 위반을 내세워 적극적인 憲法訴願(헌재법 제68조 ①항의 공권력 행사에 기한 법령 소원·법률 소원)을 제기해야 하며, 이 경우에 소정의 청구기간을 준수해야 한다 [憲決 94 헌마 108]. 이 경우엔 공권력 행사를 취소한다는 의미에서 法律違憲을 宣言할 수 있다 [89 헌마 178].
→ 부진정 입법부작위는 헌법소원의 대상이 되는 ‘입법부작위’가 아니고 ‘작위(공권력 행사)’이다.
형의 실효 등에 관한 법률 제8조 제1항은 수사자료표에 관하여는 아무런 규정도 하지 않음으로써 이른바 부진정 입법부작위에 해당하고 이에 대한 심판청구는 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 이른바 법령 소원으로 해석할 것이지 입법부작위에 대한 헌법소원이라고 할 수 없다 [憲決 95 헌마 115].
(4) 行政行爲에 대한 憲法訴願
① 行政處分: 보충성의 원칙상 행정처분에 대한 헌법소원은 행정소송 등의 권리구제절차를 거쳐야 하고, 행정소송을 거친 경우엔 법원의 재판에 대한 헌법소원이 원칙적으로 불가능하므로, 행정처분에 대한 헌법소원은 사실상 불가능하다. 다만, 행정소송을 거친 원행 정처분에 대한 헌법소원이 가능한가의 문제는 남는다. 소의 이익을 부인하는 등으로 대법원이 행정소송의 대상이 될 수 없다고 판결한 행정처분은 다른 구제절차가 없으므로 헌법소원 심판 청구의 대상이 될 수 있고(그러나 권리보호 이익이 없으면 각하된다) 법원의 재판을 거쳐 확정된 행정처분인 경우에는 당해 행정처분을 심판의 대상으로 삼았던 법원의 재판이 예외적으로 헌법소원 심판의 대상이 되어 그 재판 자체가 취소되는 경우에 한하여 원행 정처분을 헌법소원 심판의 대상으로 할 수 있다.
② 檢事의 不起訴·起訴中止·再起不要·起訴猶豫처분 등
ⓐ 피고소인에 대한 검사의 불기소 처분·기소중지 처분·재기 불요처분 등이 자의적으로 행사된 경우에 被害者는 平等權과 裁判節次陳述權이 침해되었음을 이유로 헌법소원 심판을 청구할 수 있다는 것이 헌법재판소의 확립된 판례이다. 검사가 사건과 전혀 관련이 없는 참고인의 소재불명을 이유로 참고인 중지의 불기소 처분을 한 경우 또는 피고소인에 대해 형벌이나 사회봉사‧수강명령 또는 보호관찰을 받도록 함이 합당함에도 검사가 그 죄질을 고려하지 않고 기소유예처분을 한 경우, 피고소인을 특정하여 소환‧조사한 후 종국결정을 할 수 있음에도 기소중지라는 중간 결정을 한 경우, 고소인이나 피의자가 기소중지의 사유가 해소되었음을 이유로 수사재기신청을 하였는데도 검사가 재기 불요(불능) 처분을 한 경우(이는 새로운 기소중지 처분으로 볼 수 있으므로)에 고소인의 평등권과 재판절차 진술권을 침해할 수 있다.
ⓑ 검사가 자의적으로 수사를 미진하게 하거나 증거를 그릇되게 취사선택하거나 법령을 잘못 해석함으로써 피의자의 혐의를 인정하여 기소유예처분을 한 경우에 그 被疑者는 平等權·幸福追求權과 裁判請求權이 침해되었음을 이유로 헌법소원 심판을 청구할 수 있다. 기소유예처분을 받은 피의자는 검찰 항고 없이 헌법소원을 제기할 수 있다.
ⓒ 검사의 불기소 처분을 취소하는 헌법재판소의 결정이 있은 후에 검사가 다시 불기소 처분을 한 경우에도 헌법소원 심판을 청구할 수 있다.
ⓓ 그러나, 검사의 公訴提起(기소) 처분과 略式命令청구, 불기소 처분에 대한 再起決定은 헌법소원의 대상이 되지 않는다.
ⓔ ‘죄가 안됨’ 결정이나 ‘혐의 없음’ 결정의 경우에 피의자는 침해된 권리가 없으므로 헌법소원 심판을 청구할 수 없다(그러나 피해자는 청구할 수 있다).
ⓕ 검사의 불기소 처분에 대한 불복제도로서 병존적·선택적으로 규정되어 있는 재정신청과 검찰 항고를 모두 거친 후에야 헌법소원을 제기할 수 있는가에 대해서는 견해가 나뉜다. 헌법재판소는 검찰 항고를 거친 후에는 재정신청을 거치지 않더라도 헌법소원을 제기할 수 있다고 판시하였고, 재정신청이 가능한 경우엔 항고·재항고를 거치지 않고 바로 재정신청을 할 수 있다고 판시하였다.
재정신청은 청구인이 검사로부터 공소를 제기하지 아니한다는 통지를 받은 날로부터 그에 대한 항고·재항고의 불복절차를 거치지 않고 바로 할 수 있다. 재정신청을 제한하는 법률 규정에 대한 헌법소원의 경우, 검사가 불기소 처분을 한 때에 당해 법률 규정에 의한 권리침해가 발생하였다고 하겠다 [憲決 93 헌마 216].
ⓖ 고소사건에 대한 수사를 잘못하여 검사가 불기소(혐의 없음) 처분을 한 경우에는 헌법소원이 인정되지만, 자기 관련성이 없는 고발사건에 대하여는 헌법소원이 인정되지 않는다.
ⓘ 진정사건 내사종결처리는 구속력이 없는 진정사건에 대한 수사기관의 내부적 사건 처리방식에 지나지 않기 때문에, 헌법소원 심판의 대상이 되지 않는다.
③ 行政不作爲: 공권력의 주체에게 헌법에서 유래하는 작위의무가 특별히 구체적으로 규정되어 있고, 이에 의거하여 기본권 주체가 행정행위를 청구할 수 있음에도 공권력 주체가 그 의무를 해태하는 경우에 허용된다. 이 경우 보충성의 원칙상 행소법상의 부작위 위법확인 소송을 거쳐야 한다. 다만 법률상 처분의무가 없는 사실상의 부작위는 대법원 판례가 일관하여 행정소송 대상에서 제외시켜 왔으므로 보충성의 예외가 인정되고(임야조사서‧토지조사부 열람‧복사 신청에 불응한 부작위의 위헌확인), 행정 입법부작위는 부작위 위법확인 소송의 대상이 될 수 없으므로 보충성의 예외가 인정된다(96 헌마 246, 법률‧시행령에 따라 시행규칙을 정비하지 않은 보건복지부 장관의 행정 입법부작위 위헌확인).
④ 행정 계획안(사실상의 준비행위, 사전 안내, 계획적 행정작용)이 기본권에 직접 영향을 주는 내용으로서 법령의 뒷받침에 의해 그대로 실시되리라고 예상되는 경우에는 사실상의 규범 작용으로 인한 위험이 발생한 것으로 보아 헌법소원의 대상이 된다.
⑤ 행정기관의 내부적 의사결정에 대해, 대법원은 행정소송의 대상이 되는 행정처분이라고 볼 수 없다고 하였으나, 헌법재판소는 헌법소원의 대상이 된다고 한 경우가 있다.
재임용추천을 하지 않은 세무대학장의 행위와 ‘세무대학의 조직과 운영에 관한 규정’(대통령령) 제16조 제1항의 위헌·위법 무효를 다투는 문제는 다른 권리구제절차가 없는 경우에 해당하므로, 이 사건은 보충성의 원칙에 반하지 않는 적법한 심판청구이다 [憲決 91 헌마 190]. ― 결론은 기각
교육공무원법에 의한 교육부 교원징계재심위원회의 고충처리 결정은 피청구인이 청구인의 고충을 해소하는 등 공정한 처리를 위해 노력한 결과(청구인의 고충을 해소해 주려고 해도 현행 법령의 테두리 안에서 허용되지 않는다는 사정을 알리는 결정)에 지나지 않으며, 그로 인해 청구인에 대한 법률관계의 변동이나 이익의 침해가 생기지 않으므로, 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사·불행사에 해당되지 않는다 [憲決 96 헌마 51].
경제기획원 장관이 정부투자기관에 통보한 1993년도 정부투자기관 예산편성 공통지침은 정부가 출자자로서의 의견을 개진하는 것에 불과하고, 그 통보행위는 성질상 정부의 그 투자기관에 대한 내부 감독 작용에 해당할 뿐이고..., 임금에 관한 예산편성 공통지침은 내부적 지시로서 임금협상에 관한 유도적 기준을 제시한 것이지 단체교섭에 직접 개입하거나 이를 강제하는 것이 아니며, 예산편성지침이 정부투자기관의 노동조합인 청구인 측에 대해 간접적으로 영향을 미치게 된다고 가정하더라도 그것은 단체교섭의 일방 당사자인 사용자(정부)측의 내부적 행위에 지나지 않는 것이므로 공권력의 행사라고 일컬을 수 없다.. [憲決 92 헌마 293]
⑥ 단순한 행정지도가 아닌 權力的 事實行爲: 변호인 접견의 금지‧방해, 변호인 접견실에 변호인석과 재소 자석을 차단하는 칸막이의 설치, 교도소장의 서신검열과 서신의 지연 발송‧지연교부행위 등 교도소 내에서의 과잉제한 조치, 국제그룹 해체 지시(이상 헌결), 정신병자의 강제입원, 수사 등 공무집행 중의 폭행‧가혹행위‧고문, 불법적 도청‧우편물 검열, 법적 근거 없는 명단 공개, 시위 금지 조치, 운전면허증의 몰수‧압수 처분, 행정관청의 위임에 따라 견인회사 직원이 불법으로 자동차를 견인하는 경우 등은 공권력 행사에 해당된다.
⑦ 사법적 계약행위 등 국가·공공단체의 私法上의 行爲는 공권력 행사에 해당되지 않는다.
하천부지 교환에 대한 헌법소원: 사업자가 토지 등을 공용수용절차에 의하지 않고 협의에 의해 취득하는 협의취득은 사법상 매매계약에 불과하며, 협의취득에 따르는 보상금의 지급행위 역시 사법상의 행위에 불과하므로 공권력 행사로 볼 수 없다 [憲決 90 헌마 160].
⑧ 법령해석의 질의나 법령질의에 대한 회신은 헌법소원의 대상이 되지 않는다.
외국 정부에 의해 구금된 일수가 형법 제57조 ①항 소정의 판결 선고 전 구금일 수에 해당하여 본형에 산입 되는지 여부를 알아보려는 심판청구는 법률의 해석 문제에 관한 求問으로서 헌법소원의 대상이 되지 않는다 [憲決 96 헌마 159].
(5) 法院의 裁判
① 原則的 除外: 법원의 재판(판결·결정·명령)은 헌법소원의 대상에서 제외된다(헌재법 68①). 법원의 재판에는 종국판결뿐만 아니라 본안 전 소송 판결 및 중간판결이 포함되고, 소송절차의 파생적·부수적 사항에 대한 공권적 판단과 재판장의 소송지휘권의 행사(재판 진행에 관한 명령이나 사실행위)도 포함된다.
소송지휘 또는 재판 진행에 관한 재판장의 명령이나 사실행위는 종국판결을 위한 중간적·부수적 재판 또는 준비행위로써 성질상 종국판결에 흡수·포함되어 일체를 이루는 것이고, 그에 대한 불복은 종국 판정에 대한 상소의 방법으로만 가능하므로, 소송지휘 또는 재판 진행에 관한 헌법소원 심판의 청구는 결국 법원의 재판을 대상으로 하는 심판청구에 해당한다고 볼 수밖에 없어 부적법하다 [憲決 93 헌마 104].
② 例外的 許容: 헌재에 의해 위헌 결정(변형결정 포함)된 법령을 적용하여 국민의 기본권을 침해한 법원의 재판은 헌법소원의 대상이 되고, 헌재가 그 법원의 판결을 직접 취소할 수도 있다 [96 헌마 172].
헌법재판소법 제68조 ①항 본문(법원의 재판을 헌법소원의 대상에서 제외시킴)은 ‘헌법재판소에 의해 위헌으로 결정된 법령을 적용하여 국민의 기본권을 침해한 법원의 재판’도 ‘법원의 재판’에 포함되는 것으로 해석하는 한 위헌이다(한정위헌 결정)[憲決 96 헌마 172].
→ 위헌법률 심판 제청 신청을 기각한 법원 결정은 헌법소원의 대상이 된다 [多].
③ 법원의 재판을 거친 원래의 공권력 행사도 원칙적으로 헌법소원의 대상이 되지 않는다. 다만 행정소송을 통해 행정처분의 취소를 구한 청구인의 청구를 받아들이지 아니한 법원의 판결에 대한 헌법소원 심판의 청구가 예외적으로 허용되어 그 재판이 헌재법 제75조 3항에 따라 취소되는 경우에는 원래의 행정처분에 대한 헌법소원 심판의 청구도 인용된다(96 헌마 172).
④ 일반법규의 해석‧적용은 법원이 할 일이므로, 헌법소원의 대상이 되지 않는다. 그러나 어떤 행위를 어떤 죄로 형사 처벌하는 것이 헌법에 위반되는지 여부는 그 처벌조항의 위헌 여부에 관한 문제로서 (위헌심사형 헌법소원에 의해) 헌재의 판단 대상이 된다. 또 헌재가 법률의 위헌 여부를 판단함에 있어 법률조항에 대한 해석을 하여 한정위헌‧한정합헌 결정을 하는 것도 가능하다.
⑤ 손해배상이나 등기절차 이행을 구하는 등의 이행청구는 법원의 관할 사항이므로 헌법소원의 대상이 되지 않는다(97 헌마 90).
(6) 憲法裁判所의 決定 : 헌법재판소의 결정은 헌법소원(불복 소원)·즉시항고·재심 대상이 되지 않는다.
☞ 헌법소원 대상이 아닌 것: 헌법 규정, 법령의 개정·폐지, 재판(재판장의 변론 지휘권·소송지휘권 포함), 헌법재판소 결정(헌법소원·재심·불복 불가), 검사의 공소제기 처분·약식명령 청구(재판 기회 부여되므로 기본권 침해 없음), 검사의 수사 재개·재기 결정(기왕에 불기소 처분이 있었다 해도 기관 내부적 의사결정에 불과), 고발사건에 대한 검사의 불기소 처분(자기 관련성이 없으므로), 진정사건에 대한 수사기관의 내사종결처리(불만 시 고소·고발 가능), 어린이헌장의 제정·선포 행위, 대국민적 구속력이 없는 행정규칙(검찰 사건사무규칙 등), 국가의 사법적 계약행위, 법원행정처장의 민원인에 대한 법령질의회신, 1993년도 정부투자기관 예산편성 공통지침, 법원행정처장이 각급 법원장에 내린 예산집행에 관한 지시, 전라남도교육위원회의 1990학년도 인사관리 원칙, 교육부 교원징계재심위원회의 고충처리 결정
2) 請求人適格(기본권의 침해): 侵害의 自己關聯性·直接性·現在性
(1) 序說 : 헌법소원은 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 국민이 청구할 수 있다(헌재법 68①). 공권력의 행사자인 국가기관·지방자치단체와 그 기관 및 공법인 등은 기본권 주체가 아니므로 헌법소원을 청구할 수 없다. 다만, 대학교·방송국 등 영조물은 일정한 경우에 기본권의 주체가 될 수 있다. 기본권의 침해는 청구인 자신의 기본권이 직접·현재 침해된 경우여야 한다.
(2) 自己關聯性: 헌법소원 심판청구는 청구인 자신의 기본권이 침해될 것을 요한다.
① 공권력 작용의 직접적인 상대방이 아닌 제삼자라 하더라도 공권력 작용이 그 제삼자의 기본권을 직접적이고 법적으로 침해하고 있는 경우에는 그 제삼자에게 자기 관련성이 인정되지만, 타인에 대한 공권력의 작용에 단지 간접적·사실적 또는 경제적인 이해관계로만 관련되어 있는 제삼자에게는 자기 관련성이 인정되지 않는다 [憲決 91 헌마 233].
후보자가, 자신의 선거운동원으로 활용하고자 하는 자의 선거운동을 금하는 법률 규정의 위헌 여부를 다툴 수 있는가 : 어떠한 경우에 제삼자의 자기 관련성을 인정할 수 있는가의 문제는 무엇보다도 법의 목적 및 실질적인 규율대상, 법규정에서의 제한이나 금지가 제삼자에게 미치는 효과나 진지성의 정도, 규범의 직접적인 수규자에 의한 헌법소원 제기의 기대 가능성 등을 종합적으로 고려하여 판단해야 한다. 이 사건 법률조항(공직선거 및 선거부정방지법 제60조 제1항 <선거운동을 할 수 없는 자>)은 법의 목적 및 규율대상에 있어서 제삼자인 청구인을 함께 규율하려고 의도하지도 않을 뿐 아니라 제삼자에 미치는 효과의 정도도 미약하므로, 청구인이 입는 이러한 불이익은 청구인의 법적 지위에 대한 직접적 침해가 아니라 청구인이 단순히 일정 생활관계에 필연적으로 관련됨으로써 파생하는 간접적·사실적 연관성에 불과하다. 따라서 청구인에게는 이 사건 규정의 위헌 여부를 다툴 기본권 침해의 자기 관련성이 결여되어 있다. [憲決 96 헌마 133] (3인의 반대의견 : 후보자인 청구인의 선거운동의 자유를 직접적으로 제한하는 것으로 보아야 한다.)
② 검사의 불기소 처분의 경우 형사피해자인 고소인은 평등권·재판절차 진술권이 침해되어 자기 관련성이 있으나, 직접적인 피해자가 아닌 고발인은 자기 관련성이 없다.
㉠ 형사피해자는 형사실체법상의 보호법익의 주체임이 보통이나, ‘문제 되는 범죄행위로 말미암아 법률상 불이익을 받게 되는 자’도 재판절차 진술권의 주체가 되고 형사피해자에 해당된다(위증죄의 피해자). 형사피해자의 부모는 원칙적으로 자기 관련성이 없지만, 교통사고 사망자의 부모는 극심한 정신적 고통으로 법률상 불이익을 받은 자이므로 형사피해자로 인정된다.
㉡ 범죄피해자의 개념 또는 범위를 정함에 있어서는 보호법익의 주체만이 아니라 ‘범죄의 수단이나 행위의 상대방’도 포함된다. 공무원의 직권남용죄의 피해자가 이에 해당된다.
㉢ 고소를 하지 않은 형사피해자도 가해자에 대한 검사의 불기소 처분에 대해 헌법소원을 제기할 수 있다.
㉣ 검사의 기소유예처분을 받은 피의자는 평등권·재판청구권·행복추구권 침해를 이유로, 검사가 가해자에 대해 불기소(혐의 없음)·기소유예·기소중지 처분을 한 경우의 형사피해자는 평등권·재판절차 진술권 침해를 이유로 청구인적격이 인정된다.
공정거래위원회의 고발권 불행사 위헌확인 : 형사피해자의 재판절차 진술권은 형사실체법상의 직접적인 보호법익의 주체가 아니라도 문제의 범죄 때문에 법률상의 불이익을 받게 되는 자까지도 그 주체가 될 수 있다. 청구인은 공정거래법상 보호법익의 주체는 아니더라도 재판절차 진술권의 주체인 피해자에 해당하므로 자기 관련성이 있다 [憲決 94 헌마 136].
→ 고소사건 범죄와 간접적인 사실상의 이해관계만 있는 자, 형사피해자가 아닌 고발인, 고소권이 없는 고소인 등은 형사피해자로 인정되지 않는다.
③ 구성원의 기본권 침해 시 그 법인·단체는 자기 관련성이 없다. 한편, 법인과 법인격 없는 단체는 그 법인·단체의 기본권이 직접 침해된 경우에 헌법소원 심판을 청구할 수 있다. 주식회사가 범죄피해자일 경우에 주주는 직접적 피해자이지만, 주주가 아닌 대표이사는 직접적 피해자가 아니다. 정당도 헌법소원 심판의 청구인이 될 수 있고, 선거에서 정당 추천의 후보자가 차등대우를 받는 것은 정당이 차등대우를 받는 것으로 인정된다.
(3) 直接性: 공권력의 행사·불행사로 인해 기본권을 직접적으로 침해당한 자만 헌법소원 청구 가능
① 직접성이란 법령 소원에 있어서 집행 행위에 의하지 않고 법령 그 자체에 의해 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생긴 경우를 뜻한다. 법령에 근거한 처분이 있고 그 처분에 의해 기본권이 침해된 경우에는 법령에 대한 헌법소원의 직접성이 원칙적으로 부인된다. 다만, 처분(집행 행위)이 있는 경우에도 그 처분을 대상으로 하는 구제절차가 없거나 구제절차가 있더라도 권리구제 가능성이 없는 경우에는 법령을 대상으로 헌법소원 심판을 청구할 수 있다 [憲決 90 헌마 82]. 또, 법령 조항의 적용에 재량의 여지가 없는 경우에는 집행 행위가 있더라도 법령에 의한 침해의 직접성이 인정된다.
② 직접성의 요청은 공권력의 작용에 단순히 간접적·사실적·경제적인 이해관계가 있을 뿐인 제삼자는 헌법소원 심판의 청구자가 될 수 없음을 의미하는 것으로 이해되기도 한다(사실, 이는 자기 관련성의 문제에 흡수된다). 침해의 직접성이 인정되지 않으면 자기 관련성이 부인된다.
(4) 現在性: 헌법재판소는 이미 공포되어 장래에 실시가 확실한 지방의회 선거와 서울대학교 입시요강(확정적 행정계획의 사실상의 규범 작용으로 인한 기본권 침해의 위험성이 이미 발생한 것으로 보아, 예외적으로 침해의 현재성을 확장 인정함)에 대해서는 현재성을 인정하나, 단순히 장래에 잠재적으로 나타날 수도 있는 것에 불과한 경우에는 현재성을 부정한다. 공권력의 불행사에 의한 기본권 침해의 경우에는 그 불행사가 계속되는 한 현재성이 있다.
* 혼인을 앞둔 예비신랑은 현재 기본권을 침해받고 있지는 않으나, 결혼식 때에는 하객들에게 주류 및 음식물을 접대할 수 없는 불이익을 받게 되는 것이 현재 시점에서 충분히 예측할 수 있는 경우이므로 현재성의 예외인 경우로 인정된다(98 헌마 168).
3) 補充性
(1) 補充性의 原則: 다른 법률에 구제절차가 있는 경우 그 절차를 모두 거친 후에야 헌법소원을 제기할 수 있다는 원칙이다(헌재법 68①단서). 다른 법률에 의한 구제절차란 공권력의 행사·불행사를 직접 대상으로 하여 그 효력을 다툴 수 있는 적법한 권리구제절차를 의미하는 것이지, 공권력의 행사·불행사로 생긴 효과를 간접적·우회적·보충적으로 구제하는 손해배상 청구·손실보상청구를 의미하는 것은 아니다. 보충성 요건에 하자가 있어도 헌법재판 진행 중에 그 하자가 치유된 경우에는 적법하게 된다.
(2) 補充性의 例外: 헌법재판소는 ㉮ 청구인이 그의 불이익으로 돌릴 수 없는 정당한 이유 있는 착오로 전심절차를 밟지 않았거나, ㉯ 전심절차로 권리의 구제 가능성이 거의 없거나, ㉰ 권리구제절차가 허용되는지의 여부가 객관적으로 불확실하여 전심절차 이행의 기대 가능성이 없을 때[憲決 88 헌마 22]와 ㉱ 권력적 사실행위에 의한 기본권 침해의 경우[憲決 89 헌마 31]에 보충성의 예외를 인정한다.
① 법률·명령·규칙·조례 등 법령 자체에 의해 기본권이 침해된 경우는 일반법원에 법령 자체의 효력을 직접 다투는 것을 소송물로 하여 제소하는 길이 없기 때문에 헌법소원의 보충성의 예외에 속한다.
② 기소유예처분을 받은 피의자는 다른 법률이 정한 직접적인 구제절차가 없으므로 직접 헌법소원 심판을 청구할 수 있다 [憲決 91 헌마 169].
③ 행정소송의 대상이 되지 않는 행정행위도 보충성의 예외가 인정된다. 소의 이익 부인 등으로 인해 위헌적 행정처분에 대해 통상적 방법으로는 더 이상 다툴 수 없는 경우에도 헌법소원의 대상이 된다.
④ 형사사건의 수사와 처분이 일응 종결된 상태에서 고소권자(고소하지 않은 범죄피해자)는 별도의 고소 절차와 항고‧재항고를 거칠 필요 없이 곧바로 불기소 처분에 대한 헌법소원 심판을 청구할 수 있다.
보충성의 원칙에 대한 예외를 인정하려면 법정 구제절차가 당해 사건에 관하여 객관적으로 실효성이 없을 것임이 확실히 예견되는 경우라야 한다. 소청심사위원이나 행정소송의 재판을 담당할 법관에 대한 인사권자와 청구인에 대한 이 사건 인사 처분권자가 동일인(대법원장)이라는 이유만으로 소청이나 행정소송절차에 의해서는 권리구제의 실효성을 기대하기 어렵다고 할 수 없다. 이런 경우까지를 보충성의 원칙에 대한 예외로 인정한다면 사실상 사법행정과 관련된 모든 쟁송은 법원의 관할에서 완전히 배제되고 오로지 헌재만이 맡아야 된다는 결과가 되어 사법제도의 본질과 법치주의에 어긋난다. [憲決 92 헌마 247]. (재판관 3인의 반대의견 : 소청절차에 의한 구제대상에 법관은 포함되지 않는다고 보아야 하고, 행정소송에 의한 구제 전망도 매우 희박하므로 전심절차 이행의 기대 가능성이 없는 경우로서 보충성 원칙의 예외를 인정해서 본안심리를 해야 한다.)
4) 權利保護利益
(1) 序說: 청구인의 권리보호 이익이 있어야 헌법소원 심판을 제기할 수 있는 게 원칙이다. 그러나 기본권 침해행위가 반복될 위험이 있거나 분쟁해결이 헌법질서 수호를 위해 긴요한 사항이어서 그 해결이 헌법적으로 중대한 의미를 지니고 있는 경우에는 예외적으로 헌법소원 심판을 청구할 이익이 있다고 인정된다.
(2) 原則: 처음부터 청구인의 권리보호 이익이 없거나, 청구인의 심판청구의 목적이 달성되어 권리보호 이익이 존재하지 않게 되면, 그 청구는 부적법한 것으로서 각하 결정의 대상이 된다. 또, 심판청구 당시에는 권리보호 이익이 있었으나 심판 계속 중에 생긴 사정변경(사실관계·법령의 변동)으로 권리보호 이익이 소멸·제거된 경우에도 심판청구는 부적법하여 각하되게 된다. 심판 계속 중에 청구인이 사망했지만 그 유족이 청구인의 유죄판결에 대해 재심을 청구할 수 있는 경우, 기소유예처분을 받아 자신의 무고함으로 주장하여 헌법소원을 제기한 후에 피의사실에 대한 공소시효가 완성된 경우에는 권리보호 이익이 있다.
∘嫌疑없음 불기소 처분에 대해 제기된 헌법소원에 있어 공소시효가 완성된 경우에는 각하 결정을 하나(권리보호 이익이 없으므로), 時效完成 불기소 처분에 대해 제기된 헌법소원의 경우에 시효완성의 인정이 적법하면 기각 결정을 한다(이유가 없으므로). 본건 헌법소원은 불기소 처분의 대상이 된 피의사실이 공소시효가 완성되어 헌법소원의 권리보호 이익이 존재하지 않으므로, 각하한다 [94 헌마 246].
③ 例外: 객관적 헌법질서 수호를 위해서는 침해 반복의 위험성 제거, 불분명한 헌법문제의 해명 등이 권리보호 이익 유무의 판단기준이 될 수 있다. 침해 반복의 가능성은 추상적·이론적 가능성이 아니라 구체적·실제적 가능성이어야 하며, 이 점은 청구인이 입증해야 한다 [憲決 97 헌 바 4].. 헌법문제 해명의 중요성 여부는 계속 헌법적으로 중대한 의미를 갖는지 여부를 말하고 피청구인의 행위의 위헌 여부를 말하는 게 아니다.
☞ 헌재가 예외적인 권리보호 이익을 인정한 경우: 변호인 접견 방해행위가 종료된 경우, 미결수용자에게 재소자용 의류를 입게 한 행위가 종료된 경우, 수용자가 구독하는 신문의 일부 기사 삭제 행위가 종료된 경우, 구속기간이 종료된 경우, 제1회 공판기일 전의 수사기록에 대한 열람‧등사 거부행위에 대해 헌법소원이 제기되고 법원의 제1심 판결이 선고된 경우, 공직 복귀를 위한 소송 중에 정년에 달했으나 동일한 이해를 가진 해직공무원이 더 있는 경우, 권력적 사실행위가 종료된 경우, 위헌심사대상 법률조항이 폐지되었으나 다른 법률에 동종의 조항이 신설된 경우, 항소법원에의 기록 송부 시 검사를 거치도록 한 것(개정 전의 형소법 361①②), 교통사고처리 특례법 제4조 제1항, 대통령선거방송토론위원회의 결정에 따른 방송토론회 및 제15회 대통령 선거가 이미 종료된 경우
(3) 헌법상의 기본원리가 공권력에 의해 침해된 경우에 그것만으로는 헌법소원의 대상이 되지 않고 국민의 기본권이 아울러 침해된 경우에만 헌법소원의 대상이 된다.
3. 違憲審査型 憲法訴願審判의 實質的 要件
(1) 법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제가 되어야 한다. 그래야 위헌법률 심판 제청 신청을 할 수 있기 때문이다.
(2) 소송 당사자의 위헌법률 심판 제청 신청이 법원에 의해 기각되어야 한다(법 68②). 기각에는 각하도 포함되는 것으로 해석된다.
헌재법 제68조 제2항에 의한 헌법소원 심판의 청구는 헌재법 제41조 제1항의 규정에 의한 적법한 위헌 여부 심판의 제청 신청을 법원이 각하 또는 기각하였을 경우에만 당사자가 직접 헌법재판소에 헌법소원의 형태로 심판을 청구할 수 있는 것인데 [憲決 95 헌 바 41].
① 기각 사유는 재판의 전제성에 관한 것이건 법률의 위헌 여부에 관한 것이건 불문한다.
② 당사자는 당해 사건의 소송절차에서 동일한 사유를 이유로 다시 위헌 여부 심판의 제청을 신청할 수 없으므로, 다시 신청한 위헌법률 심판의 제청 신청이 법원에 의해 기각된 때에는 헌법소원을 청구할 수 없다.
(3) 헌재는 위헌심사형 헌법소원에는 침해의 자기 관련성·직접성·현재성‧補充性이 요구되지 않는다고 하였고, 간혹 권리보호 이익을 언급하기도 한다. 생각건대, 권리보호 이익은 재판의 전제성 판단에 포함되고, 나머지 요건은 필요 없다고 본다. 폐지된 법률에 의한 권리침해가 있었고 그로 인한 법률 상태가 재판 시까지 계속되고 있는 경우에는 재판의 전제성이 인정된다.
4. 憲法訴願審判의 形式的 要件
1) 請求期間의 遵守
(1) 權利救濟型 憲法訴願審判의 경우: 공권력의 행사·불행사로 인한 기본권 침해의 사유가 있음을 안 날로부터 60일 이내에, 그 사유가 있은 날로부터 180일 이내에 청구해야 한다. 다만, 다른 법률에 의한 구제절차를 거친 헌법소원의 심판은 그 최종 결정을 통지받은 날로부터 30일 이내에 청구해야 한다.(헌재법 69①) 다른 법률에 의한 구제절차로는 행정심판법 등에 의한 행정심판과 행정소송법에 의한 행정소송, 검찰청법에 의한 검찰 항고(항고·재항고), 형사소송법에 의한 재정신청 등이 있다.
① 안 날: 공권력의 행사·불행사로 인한 기본권 침해의 사실관계를 특정할 수 있을 정도로 현실적으로 인식하여 심판청구가 가능해진 날을 말한다.
② 法令訴願에서 ‘사유가 있은 날’: ㉮ 법령의 시행과 동시에 기본권 침해를 받은 경우에는 그 법령이 시행된 날, ㉯ 법령이 시행된 후에 비로소 기본권 침해를 받게 된 경우에는 그 법령에 해당하는 사유가 실제로 발생한 날이다. ㉰ 법령 시행일로부터 일정기간 기본권 제한을 유예했다면, 그 유예기간과 관계없이 개정법의 시행일에 기본권의 침해를 받은 것으로 본다.
① 법령의 시행과 동시에 기본권 침해를 받은 자는 그 법령이 시행된 사실을 안 날로부터 60일 이내에, 그 법령이 시행된 날로부터 180일 이내에 헌법소원을 청구해야 한다. ② 법령이 시행된 후에 비로소 그 법령에 해당하는 사유가 발생하여 기본권 침해를 받게 된 경우에는 그 사유가 발생했음을 안 날로부터 60일 이내에, 그 사유가 발생한 날로부터 180일 이내에 청구해야 한다. 따라서, 기본권의 침해가 ‘확실히 예상되는 때’로부터도 청구기간을 기산 한다는 취지의 과거 판시(89 헌마 220)를 변경한다. ③ 법 개정 시 부칙규정으로 개정법 시행일로부터 1년간의 유예기간을 두고 그 때로부터 그동안 영위해 오던 영업을 제한하기로 했다면, 그 유예기간과 관계없이 개정법의 시행일에 기본권의 침해를 받은 것으로 보아야 한다. [憲決 93 헌마 198, 96.3.28. 결정] (재판관 4인의 반대의견 : 유예기간 경과 후에 비로소 기본권 침해가 발생한다.)
③ 前審節次의 提訴期間 經過時: 전심절차(행정소송 등 다른 법률에 의한 구제절차)의 제소기간 경과로 인해 공권력 행사·불행사의 위헌·위법 여부를 전심절차를 통해 다툴 수 없는 경우에는 헌법소원의 보충성 요건(법 68①단서)을 충족시키지 못하므로 헌법소원 심판을 청구할 수 없다.
④ 公權力 不行使의 경우 : 진정 입법부작위·행정부작위 등 공권력의 불행사가 계속되는 한 기본권 침해가 계속되므로, 이에 대한 헌법소원 심판은 그 불행사가 계속되는 한 기간의 제약 없이 적법하게 청구할 수 있다
법령에 의한 기본권 침해의 경우에는 침해행위가 계속되는 것이 아니라 기본권 침해의 결과가 계속 남아 있는 것뿐이라고 보아야 할 것인바, 기본권 침해행위는 한 번에 끝났음에도 불구하고 그 결과가 계속 남아 있다고 하여 청구기간의 제한을 배제한다는 것은 법적 안정성의 확보를 위한 청구기간의 설정 취지에 반하는 것으로서 부당하다 [憲決 95 헌마 115].
⑤ 공권력의 행사·불행사에 의한 기본권 침해가 헌법재판소 설립 이전에 존재했다면, 그에 대한 헌법소원의 제소기간은 헌법재판소가 구성된 1988년 9월 19일(재판관 임명 일자)부터 기산 한다.
(2) 違憲審査型 憲法訴願審判의 경우 : 위헌법률 심판의 제청 신청이 기각된 날로부터 14일 이내에 청구해야 한다(법 69②). 제청 신청이 기각된 날이란 특별한 사정이 없는 한 기각 결정을 송달받은 날이라고 해석된다.
(3) 請求期間 經過時의 例外的 認定 : 행정소송법 제20조 ②항 단서를 준용하여(헌재법 40①2문), 정당한 사유가 있는 때에는 제소기간 경과 후의 헌법소원 심판 청구도 예외적으로 인정된다.
2) 헌법소원 심판 청구의 재판 정지·공시시효정지 효과의 부정
(1) 위헌법률 심판이 제청된 경우엔 헌법재판소의 결정이 있을 때까지 당해 소송사건의 재판이 정지되지만(헌재법 42①), 위헌심사형 헌법소원이 제기된 경우엔 그렇지 않다.
(2) 헌법소원 절차에는 가처분제도가 인정되지 않는다
5. 憲法訴願審判의 節次
1) 指定裁判部의 事前審査
(1) 意義: 이는 헌법소원 심판 청구인에 대한 공탁금 납부 명령제와 함께 濫訴로 인한 헌법재판소의 업무량 과다를 막기 위한 것으로, 헌법재판소장은 헌법재판소에 재판관 3인으로 구성되는 지정재판부를 두어 헌법소원 심판의 사전심사를 담당하게 할 수 있다(법 72①).
(2) 指定裁判部의 決定類型
① 審判請求의 却下決定 : ㉮ 다른 법률에 의한 구제절차가 있는데도 그 절차를 모두 거치지 않은 경우, ㉯ 법원의 재판에 대해 헌법소원 심판이 청구된 경우, ㉰ 청구기간이 경과된 후 헌법소원 심판이 청구된 경우, ㉱ 대리인(변호사)의 선임 없이 청구된 경우, ㉲ 기타 헌법소원 심판의 청구가 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없는 경우(법 72③).
② 審判回附決定 : 지정재판부는 전원의 일치된 의견으로 각하 결정을 하지 않는 경우에는 결정으로 헌법소원을 재판부(전원재판부)의 심판에 회부해야 한다. 헌법소원 심판의 청구 후 30일이 경과할 때까지 각하 결정이 없는 때에는 심판회부 결정이 있는 것으로 본다.(법 72④) 보정기간은 사전심사기간에서 제외된다(93 헌마 22).
(3) 事前審査의 方法
① 지정재판부(또는 재판관 중 1인을 지정하여)는 사건의 심리를 위하여 필요하다고 인정하는 경우에는 당사자의 신청 또는 직권에 의하여 일정한 증거조사를 할 수 있다(법 72⑤․31).
② 지정재판부는 헌법소원을 각하하거나 심판회부 결정을 한 때에는 그 결정일로부터 14일 이내에 청구인 또는 그 대리인 및 피청구인에게 그 사실을 통지해야 한다. 헌법소원 심판의 청구 후 30일이 경과할 때까지 각하 결정이 없는 때에도 같다.(법 73①)
2) 全員裁判部의 審判
(1) 審判의 節次·方式
① 書面審理主義
② 職權審理主義
③ 請求의 取下의 節次의 終了: 청구인이 헌법소원 심판 청구를 취하하고, 이에 대해 피청구인이 취하 서면 송달일로부터 2주일 내에 이의를 제기하지 않으면 취하에 동의한 것으로 보아, 사건절차는 종료된다(민소법 239․240). 청구인이 헌법재판 진행 중에 사망하고 종국결정을 할 특별한 사유가 없는 경우에도 사건절차는 종료된다.
전두환·노태우 등의 내란 및 군사반란혐의 사건에 대한 검찰의 불기소 결정에 대한 헌법소원 심판청구를 청구인들이 선고일 직전에 취하하자, 헌법재판소는 심판절차의 종료를 선언하였다.
헌재법·행소법에 헌법소원 심판청구의 취하와 이에 대한 피청구인의 동의의 효력에 관해 특별한 규정이 없으므로, 소의 취하에 관한 민소법 제239조는 이 사건과 같이 검사가 한 불기소 처분의 취소를 구하는 헌법소원 심판절차에 준용된다고 보아야 한다. 청구인들은 1995.11.29. 서면으로 이 사건 심판청구를 모두 취하했고, 피청구인도 취하 서면이 송달된 날로부터 2주일 내에 이의를 제기하지 않았으므로 심판청구의 취하에 동의한 것으로 본다. 따라서 이 사건 절차는 1995.12.14. 종료되었고, 이 사건 심판청구의 적법성·타당성 여부에 대한 판단을 할 수 없게 되었다. 취하에도 불구하고 헌법소원의 본질과 기능상(주관적인 권리구제와 객관적인 헌법질서의 수호·유지) 이 사건 절차가 종료되었다고 볼 수 없다는 재판관 4인의 반대의견이 있는 점을 감안해서, 이 사건 심판절차가 종료했음을 명확히 선언한다. [憲決 95 헌마 221] ― (재판관 3인은 성공한 내란의 가벌성을 인정하고 불기소 처분을 취소해야 한다는 소견을 제시함)
④ 審判期限 : 헌법재판소는 심판사건을 접수한 날로부터 180일 이내에 종국결정의 선고를 하여야 한다. 다만, 재판관의 궐위로 7인의 출석이 불가능한 때에는 그 궐위 된 기간은 심판기간에 산입 하지 아니한다.(법 38)
3) 憲法訴願審判 決定의 形式
(1) 却下결정: 심판청구가 부적법한 경우
① 權利救濟型 憲法訴願審判의 경우 : 공권력의 행사·불행사가 아닌 행위나 법원의 재판 또는 헌법재판소의 결정 등에 대해 헌법소원 심판을 청구한 경우, 기본권 침해의 자기 관련성·직접성·현재성이 없는 경우, 보충성의 요건을 충족시키지 못한 경우, 권리보호 이익이 없는 경우, 청구기간(60·180일․30일)이 도과한 경우, 변호사를 선임하지 않은 경우 등에 각하 결정을 하게 된다.
② 違憲審査型 憲法訴願審判의 경우 : 재판의 전제성이 없는 경우, 청구인의 위헌법률 심판 제청 신청이 법원에 의해 기각된 사실이 없는 경우, 청구기간(14일)이 도과한 경우, 변호사를 선임하지 않은 경우 등에 각하 결정을 하게 된다.
(2) 棄却결정: 헌법소원 심판청구가 이유 없는 경우에 내리는 결정 형식이다.
① 權利救濟型 憲法訴願審判의 경우: 공권력의 행사·불행사에 의한 기본권 제한이 위헌이 아닌 경우(공권력의 행사·불행사가 재량 범위 내의 것이거나 기본권 제한이 합리적이어서 기본권에 대한 본질적 침해가 없는 경우)
② 違憲審査型 憲法訴願審判의 경우: 재판의 전제가 된 법률이 위헌이 아닌 경우
(3) 認容결정
① 權利救濟型 憲法訴願審判의 경우:
㉠ 헌법소원을 인용할 때에는 인용 결정서의 주문에서 침해된 기본권과 침해의 원인이 된 공권력의 행사 또는 불행사를 특정하여야 한다(법 75②).
㉡ 헌재는 기본권 침해의 원인이 된 공권력의 행사를 취소하거나 그 불행사가 위헌임을 확인할 수 있다(법 75③). 법령 소원에서는 공권력 행사(입법행위)를 취소한다는 의미에서 위헌 선언을 한다.
㉢ 헌법재판소가 공권력의 불행사에 대한 헌법소원을 인용하는 결정을 한 때에는 피청구인은 결정 취지에 따라 새로운 처분을 하여야 한다(법 75④). 검사의 불기소 처분에 대한 헌법소원을 헌법재판소가 인용한 경우의 불기소 처분 취소 결정의 법적 성격에 대해서는 起訴强制說, 再搜査命令說, 個別的 判斷說 등으로 견해가 나뉜다. 헌법재판소는 재수사명령설의 입장을 취한다. 즉, 헌법재판소의 불기소 처분 취소 결정이 있으면 검사는 그 결정의 주문과 이유에서 설시한 취지에 맞도록 성실히 수사하여 결정해야 된다는 것이다.
㉣ 헌법재판소는 공권력의 행사 또는 불행사가 위헌인 법률 또는 법률조항에 기인한 것이라고 인정될 때에는 인용 결정에서 당해 법률 또는 법률의 조항이 위헌임을 선고할 수 있다(법 75⑤).
㉤ 헌법소원의 인용 결정은 모든 국가기관과 지자체를 기속 한다(법 75①).
② 違憲審査型 憲法訴願審判의 경우:
㉠ 위헌소원을 인용하는 경우에는 헌법재판소법 제45조 및 제47조의 규정을 준용한다(법 75⑥). 헌법재판소법 제45조와 제47조는 위헌법률 심판에 있어서 위헌 결정의 범위와 효력을 규정한 것이다.
㉡ 인용된 경우에 당해 헌법소원과 관련된 소송사건이 이미 확정된 때에는 당사자는 그 소송사건에 대한 재심을 청구할 수 있다.
4) 憲法訴願審判 決定에 대한 不服
(1) 헌법재판소 결정에 대한 불복 방법은 명문으로 규정되어 있지 않은 바, 헌법재판소 결정에 대한 불복은 원칙적으로 허용되지 않는다.
(2) 권리구제형 헌법소원 심판절차에 있어서 재판부의 구성이 위법한 경우 등 절차상 중대하고도 명백한 위법이 있어서 재심을 허용하지 않으면 현저히 정의에 반하는 경우에 한해 제한적으로 헌법재판소 결정에 대한 재심이 허용될 수 있다.
헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원 중 행정작용에 속하는 공권력 작용을 대상으로 하는 권리구제형 헌법소원 절차에 있어서는, 사안의 성질상 헌법재판소의 결정에 대한 재심은 재판부의 구성이 위법한 경우 등 절차상 중대하고도 명백한 위법이 있어서 재심을 허용하지 않으면 현저히 정의에 반하는 경우에 한해 제한적으로 허용될 수 있다 [憲決 93헌아1].
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