[6] 사법부
I. 서론
1. 사법권의 의의, 범위
1) 사법의 개념: 실질설 중 성질설(다수설) - 법의 판단․적용․선언을 통한 법질서 유지 작용
2) 사법의 특성(개념 요소)
(1) 사건성(구체성): 법적 분쟁을 전제 수동성 : 당사자의 제소가 필요
(2) 법 선언 작용 판단의 독립성
(3) 소극적‧현상유지적 기능
2. 사법권의 한계
1) 실정법상의 한계
(1) 헌법재판소 고유권한, 국회 자율권(자격심사‧징계‧제명),
(2) 비상계엄하 군사재판에서 일정 범죄에 대한 단심제
2) 국제법적 한계
(1) 치외법권자: 주한미군에 대해서는 한미 행정협정에 의거하여 민사 관할권은 없어도 형사관할권은 갖는다
(2) 조약: 법률과 동위로 보기 때문에 헌법재판소의 규범통제를 받는다
3) 권력분립적 한계(정책적 한계)
(1) 통치행위
① 사법심사 부정설 (통치행위 긍정설)
㉠ 논리적 긍정설: 권력분립설, 내재적 한계설, 자유재량 행위설
㉡ 정책적 긍정설 (사법 자제설): 원칙적으로 모든 국가작용은 사법심사가 가능하나, 사법의 정치화로 인한 사법권의 독립성 침해를 우려하여 사법권 행사를 자제 → 우리나라 대법원의 입장으로, 사법 자제설에 의할 경우 통치행위에의 해당여부, 통치행위 요건 충족 여부는 사법심사 가능
② 부정설: Kelsen(법실증주의 입장), Bachof(본 기본법§19④에 근거)
③ 외국의 경우
㉠ 독일: 조약 체결은 통치행위에 속하지 않는다(정치적 문제에 대한 사법심사의 한계는 인정)
㉡ 미국(Luther v. Borden): 정부 승인 등은 정부‧의회가 판단할 정치문제(사법부의 자제)
(2) 국회의 자율권
① 제명, 자격심사, 의결정족수, 의사일정, 의사규칙 등은 사법심사 대상에서 제외 → 국회의 자율권도 명백하고 현저한 의사절차적 잘못이 있고 그것이 국회의 의사결정에 직접적인 영향을 준 경우에는 헌법재판에 의한 심사가 가능하다(독일).
② 국회의장이 국회의원의 표결권 등을 침해한 경우는 권한쟁의 심판의 대상이 되고, 국회의원 제명처분으로 국민으로서의 공무담임권이 박탈된 경우는 국회 공권력의 행사로 말미암아 헌법상 보장된 기본권이 침해된 때에 해당하므로 헌법소원 심판의 대상이 된다.
(3) 행정소송의 이행 판결, 자유재량행위, 공법상 특수신분관계에서의 처분
① 의무이행소송, 직접처분 代位 → 불가
② 자유재량행위: 재량원의 일탈․남용이 있으면 위법 → 사법심사 가능
③ 특별행정법 관계: 외부 관계(신분의 시작, 소멸)에 대해서는 사법심사 가능
4) 사법 본질적 한계
(1) 구체적 사건성: 추상적 규범통제 불가 당사자 적격
(2) 소의 이익: 헌법소송‧환경소송에서는 다소 완화시켜 해석할 필요
(3) 사건의 성숙성 (소송요건의 충족) 부분 사회의 논리
3. 법원의 헌법상 지위
1) 사법기관 - 사법기능의 원칙적인 행사기관
2) 중립적 기관
(1) 원칙: 정치관여 금지, 독립성 보장
(2) 예외
① 행정부의 법원 예산 편성권 대통령의 대법원장, 대법관 임명권
② 국회의 법률 제정권 비상계엄 선포 시 법원의 권한에 특별한 조치 가능
3) 기본권 보장기관
4) 헌법수호기관(일부 기능만 담당): 선거소송, 명령‧규칙의 위헌‧위법 심사, 위헌법률 심판 제청, 기관소송
4. 개정 법원조직법 (1995. 3. 1 발효)
(1) 특허법원, 행정법원 신설 - 합의부 관할 원칙 순회재판소를 시군법원으로
(2) 신설: 예비판사제도, 판사회의 (법원행정 관장), 법관인사위원회(대법원장 자문기구), 사법보좌관(임의적) - 법관뿐 아니라 일반 공무원도 가능하다
(3) 법관의 직급 폐지 - 대법원장, 대법관, 판사로 단순화
II. 법원의 조직, 구성, 운영
제101조 [司法權, 法院의 組織, 法官의 資格]
① 司法權은 法官으로 구성된 法院에 속한다.
② 法院은 最高法院인 大法院과 各級法院으로 組織된다.
③ 法官의 資格은 法律로 정한다.
☞ 군사법원엔 법관이 없으므로 1항의 사법권에 포함되지 않는다.
☞ 3항은 법관자격의 법정주의 → 인적(신분상) 독립
1. 대법원
1) 법원조직법상 법원
법원은 대법원‧고등법원‧특허법원‧지방법원‧가정법원‧행정법원의 6종으로 하고, 지방법원‧가정법원의 사무 일부를 처리하게 하기 위해 그 관할구역 안에 지원‧소년부지원‧시군법원‧등기소를 둘 수 있다
2) 연혁
(1) 건국헌법: 대법원장을 대통령이 임명하고, 국회의 승인을 얻도록 함
(2) 2 공헌 법: 대법원장, 대법관을 법관의 자격이 있는 자로 구성된 선거인단이 선거
(3) 3 공헌 법: 대법원장은 법관 추천회의의 제청에 의하여 국회 동의를 거쳐 대통령이 임명, 대법관은 법관추천회의의 동의를 받아 대법원장이 제청하고 대통령이 임명
(4) 유신, 5 공헌 법: 대법원장은 국회의 동의를 얻어 대통령이 임명, 대법원 판사는 대법원장 제청에 의해 대통령이 임명
(5) 현행 헌법: 대법원장은 국회 동의를 얻어, 대법관은 대법원장 제청으로 국회 동의를 거쳐 대통령이 임명
3) 대법원의 조직과 구성
제102조 [大法院]
① 大法院에 部를 둘 수 있다.
② 大法院에 大法官을 둔다. 다만, 法律이 정하는 바에 의하여 大法官이 아닌 法官을 둘 수 있다.
③ 大法院과 各級法院의 組織은 法律로 정한다.
제104조 [大法院長․大法官의 任命]
① 大法院長은 國會의 同意를 얻어 大統領이 任命한다.
② 大法官은 大法院長의 提請으로 國會의 同意를 얻어 大統領이 任命한다.
③ 大法院長과 大法官이 아닌 法官은 大法官會議의 同意를 얻어 大法院長이 任命한다.
(1) 조직의 원칙
① 대법원장, 대법관: 법률이 정하는 법관으로 임명
② 법률이 정하는 바에 따라 대법관이 아닌 법관을 둘 수 있다(§102②).
③ 대법관 수는 대법원장을 포함하여 14인(법원조직법) → 헌법에 규정됨이 타당
(2) 대법원장
① 헌법상 지위: 법원 대표, 대법관회의 의장, 대법원 전원합의체 재판장, 유고시 선임대법관이 직무대행
② 신분상 지위
㉠ 만 40세 이상, 15년 이상의 법조경력 정년은 70세이고 6년 단임제
㉡ 국회의 동의를 얻어 대통령이 임명
③ 권한
㉠ 법원 대표: 법원행정 총괄 대법관 임명 제청권
㉡ 각급 판사 임면‧보직권 헌법기관 구성권: 헌재, 중앙선관위 위원
(3) 대법관
① 자격
㉠ 15년 이상의 법조경력, 40세 이상 정년 65세, 임기 6년, 연임 가능
㉡ 대법원장 제청, 국회 동의를 거쳐 대통령이 임명
② 권한
㉠ 재판권: 합의체의 일원이 되거나, 부의 일원 또는 부장 대법관회의 구성원 → 의결권
㉡ 각 대법관은 동등한 권한을 가지므로 합의에 관여한 모든 대법관은 자기의 의견 표시 가능
(4) 대법관회의
① 대법관 전원으로 구성, 대법원장이 의장이 된다.
② 대법관 2/3 축석과 출석 과반수 찬성으로 의결. 가부동수일 때 의장이 결정권을 갖는다.
③ 의결사항: 판사 임명 동의(보직권은 대법원장이 단독으로 행사), 대법원 규칙의 제정 및 개정, 판례의 수집‧간행, 예산의 요구, 기타: 대법원장이 부의하거나 다른 법령에 의해 부여된 사항
(5) 部: 대법원에 부를 둘 수 있다(§102①)
① 일반부: 민․형사부 특별부: 행정‧조세‧노동‧군사‧특허부
(6) 부속기관
2. 기타 법원
1) 고등법원
(1) 구성: 판사로 구성(법원장‧부장판사: 10년 이상의 법조경력)되며, 3인으로 구성된 합의부에서 재판
(2) 대법원장은 재판업무 수행상의 필요에 따라 고등법원의 부로 하여금 그 관할구역 안의 소재지에서 사무를 처리하게 할 수 있다.
2) 특허법원: 2 심제, 판사로 구성(법원장과 부장판사는 10년 이상의 법조경력)
3) 지방법원
(1) 구성: 판사로 구성(법원장만 10년 이상의 경력 요구)
(2) 조직: 본원, 소속 지원(지원, 소년부지원), 시‧군법원(대법원장이 지명하는 시‧군법원의 판사가 관할사건 심판)으로 구성
4) 가정법원
5) 행정법원: 판사로 구성(법원장은 10년 이상의 경력), 심판권은 판사 3인으로 구성된 합의부에서 행하되, 단독판사가 심판할 것으로 행정법원 합의부가 결정한 사건의 심판권은 단독판사가 행한다.
☞ 대법원‧고등법원‧특허법원의 심판권은 합의부에 있다(단독판사가 없다) → 행정법원은 제외
6) 군사법원
제110조 [軍事裁判]
① 軍事裁判을 관할하기 위하여 特別法院으로서 軍事法院을 둘 수 있다.
② 군사법원의 上告審은 大法院에서 관할한다.
③ 군사법원의 組織․權限 및 裁判官의 資格은 法律로 정한다.
④ 非常戒嚴下의 軍事裁判은 軍人․軍務員의 범죄나 軍事에 관한 간첩죄의 경우와 초병․초소․유독 음식물 공급․포로에 관한 죄 중 法律이 정한 경우에 한하여 單審으로 할 수 있다. 다만, 死刑을 宣告한 경우에는 그러하지 아니하다.
(1) 군법회의(2차 명문화) - 군사법원(9차): 최초의 군사재판의 헌법상 근거는 2차 개헌 때
(2) 헌법이 인정하는 유일한 예외법 원인 특별법원
(3) 군판사, 심판관으로 구성되며, 재판관 및 주심 군판사는 관할관이 지명한다. 구속영장은 군판사가 발부하고, 구속적부 심사권은 군사법원에 있다.
(4) 종류: 보통 군사법원: 재판관 단독 또는 합의부에서 심판 (군판사 2명, 심판관 1명)
① 고등군사법원: 재판관 3인 (군판사 2명, 심판관 1명), 재판관 5인 (군판사 3명, 심판관 2명)
(5) 管轄官 제도: 보통 군사법원은 지역사령관, 고등군사법원은 국방부 장관
* 군사법원법이 군사법원을 군부대 등에 설치하도록 하고, 군사법원에 군 지휘관을 관할관으로 두도록 하고, 관할관이 군판사 및 심판관의 임명권과 재판관의 지정권을 갖고 심판관은 일반 장교 중에서 임명할 수 있도록 규정한 것은, 헌법 제110조 1항, 3항의 위임에 따라 군사법원을 특별법원으로 설치함에 있어서, 군대조직 및 군사재판의 특수성을 고려하고 군사재판을 신속, 적정하게 하여 군기를 유지하고 군 지휘권을 확립하기 위한 것으로서 필요하고 합리적인 이유가 있다.
7) 특별법원의 인정여부
(1) 특별법원의 개념: 예외 법원설이 다수설(특별법원을 법관의 자격이 없는 자가 재판하거나 대법원에 상고가 인정되지 않는 예외 법원으로 파악) → 특별법원의 설립은 반드시 헌법상 근거를 요한다. 군사법원 외의 특별법원은 법률로써 설치 불가
(2) 특수법원
① 법관의 자격이 있는 자가 재판하고 대법원에 상고가 인정되는 특수법원은 법률로 설치할 수 있다.
② 관할만 특수한 영역에 한정되는 행정법원, 특허법원, 가정법원 등이 있으며, 헌법상 별도의 근거 없이도 설치 가능하다.
3. 법원의 절차와 운영
1) 재판의 심급제도
(1) 헌법은 대법원과 각급 법원으로만 규정(§101②)하고 있으며, 법원조직법에 의해 4급 3 심제 보장 → ∴3 심제를 폐지하거나, 고등법원을 폐지해도 합헌이나, 심급제 자체의 폐지는 위헌
(2) 지방법원 합의부 → 고등법원 → 대법원 / 지방법원 단독판사 → 지방법원 합의부 → 대법원
(3) 예외
① 단심제: 대통령‧국회의원‧시도지사의 선거소송 , 비상계엄하의 군사법원 관할의 일부 소송
② 행정소송은 3 심제
③ 2 심제: 특허소송은 특허법원이 始審, 지방의회 의원‧기초단체장 선거소송은 고등법원이 始審
2) 재판의 공개제
제109조 [裁判公開의 原則] 재판의 審理와 判決은 公開한다. 다만, 審理는 국가의 안전보장 또는 안녕질서를 방해하거나 善良한 풍속을 해할 염려가 있을 때에는 法院의 決定으로 공개하지 아니할 수 있다.
(1) 재판 공개의 내용
① 재판의 공정성과 재판에 대한 국민의 신뢰 확보를 위해
② 심리와 판결에만 해당: 공판준비절차, 심판 합의과정 등은 공개할 필요가 없다
③ 판결이 아닌 결정이나 처분, 명령 등에도 해당되지 않는다
④ 재판이 아닌 비송사건, 심판 등도 공개할 필요가 없다.
(2) 예외(심리만 비공개 가능)
① 심리는 국가의 안전보장 또는 안녕질서를 방해하거나 선량한 풍속을 해할 염려가 있을 때에는 법원의 결정으로 공개하지 않을 수 있다(§109) → 법원의 비공개 여부 결정은 기속 재량
② 소송 당사자의 이익을 위해 비공개 가능 → 비송사건의 심문, 소년보호사건‧성폭력범죄에 대한 심리는 비공개. 다만 판결은 반드시 공개하여야 한다
③ 공개 규정에 위반한 경우 헌법 위반으로 상고이유가 된다. 방청권 소지자에게만 방청을 허용하는 것은 재판 공개 원칙에 위배되지 않는다.
④ 보도의 제한
3) 법정질서유지권
(1) 재판장의 질서 교란자에 대한 입정 금지, 퇴정명령
(2) 법정 내외에서 질서유지에 관한 명령에 위배되는 행위를 하거나 폭언‧소음 등의 행위로 법원의 심리를 방해 또는 재판의 위신을 현저히 훼손한 자에 대하여 직권으로 결정에 의하여 20일 이내의 감치 또는 100만 원 이하의 과태료에 처하거나 이를 병과 할 수 있다. → 질서 벌의 일종으로서 기소를 요하지 않으며, 감치 기간 중 삭발하거나 노역장에 유치할 수 없다
① 대법원 규칙에 근거
② 불복수단: 항고, 재항고(이의신청은 제기 불가)
III. 법원의 권한
1. 대법원의 권한
제107조 [法律 등 違憲提請․審査權․行政審判]
① 法律이 憲法에 위반되는 여부가 裁判의 전제가 된 경우에는 法院은 憲法裁判所에 提請하여 그 심판에 의하여 재판한다.
② 命令․規則 또는 處分이 憲法이나 法律에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 경우에는 大法院은 이를 最終的으로 審査할 권한을 가진다.
③ 裁判의 前審節次로서 行政審判을 할 수 있다. 행정심판의 절차는 법률로 정하되, 司法節次가 준용되어야 한다.
1) 심판권
(1) 대법관 전원의 2/3 이상의 합의체에서 심판함을 원칙으로 한다.
① 반드시 합의체가 심판해야 하는 경우
㉠ 명령, 규칙이 헌법이나 법률에 위반함을 인정하거나(명령‧규칙의 규범통제)
㉡ 종전의 대법원의 의견을 변경할 필요가 있을 때(판례 변경)
㉢ 부에서 재판함이 적당하지 않음을 인정한 경우
② 그 이외의 사건은 대법관 3인 이상으로 구성된 부에서 먼저 사건을 심리하여 의견이 일치한 때에 한하여 그 부에서 재판할 수 있다.
(2) 대법원은 상고사건, 재항고 사건 및 법률에 의하여 대법원의 권한에 속하는 사항을 심판한다. 다만 예외로서 §110④가 있다.
① 대통령 선거, 국회의원선거, 시‧도지사 선거에 관한 선거 또는 당선효력에 관한 소송 관할
② 각종 판결에 대한 상고사건 관할
③ 각종 결정‧명령에 대한 재항고 사건 관할
④ 지방자치법상의 기관소송사건
㉠ ☞ 헌법상의 관할과 권한: 명령‧규칙의 위헌‧위법 심사권(§107②), 군사법원의 상고심(§110②), 법률의 범위 내에서의 규칙 제정권(§108)
(3) 상고심절차에 관한 특별법(민사, 가사, 행정소송의 상고사건에 적용)
① 심리 불속행 제도 (사유의 구체적 나열) - 중대한 법령 위반사항이 없으면 상고 기각
② 중대한 법령 위반이 있어도 상고이유가 그 자체로 보아 이유가 없거나, 원심판결과 관계가 없거나, 원심판결에 영향을 미치지 않는 경우에는 심리를 속행하지 아니할 수 있도록 함
③ 상고 기각 절차 간소화: 상고 기각 판결의 경우 이유 기재․선고 불요, 상고 기각 통지의 상고인 송달로써 효력 발생
④ 대법원의 부에서 재판하는 경우에만 적용되며, 상고기록을 송부받은 날로부터 4개월이 지난 경우에는 (일정한 조건하에) 심리불속행을 할 수 없도록 함
2) 명령‧규칙 등의 최종적 심사권(§107②)
(1) 주체: 명령‧규칙 등의 심사권은 각급 법원도 가지며, 군사법원도 심사권이 있다.
(2) 요건
① 재판의 전제가 된 때 (구체적 규범통제) 내용, 형식(제정 절차, 공포 절차 등)을 모두 심사
(3) 대상: 법규명령, 국회‧대법원‧선관위‧헌재 등의 자치규칙, 자치단체의 자치입법, but 행정규칙은 제외, 감사원 규칙도 不可(다수설)
(4) 절차: 대법원에서는 대법관 2/3 이상이 출석하고 출석 대법관 과반수 찬성으로 위헌‧위법 인정 → 지체 없이 행정자치부장관에게 통지 → 관보에 게재
(5) 효력
① 개별적 효력: 명령‧규칙의 무효 선언은 불가하며, 당해 사건에 적용을 거부함에 그치는 것이 원칙(법원의 임무는 규범통제가 아니라 분쟁의 해결에 있다)
② 그러나 대법원은 무효 선언을 하고 있다(대판 82누 148) → 학설은 이를 위헌의 판결로 본다(권)
③ 위헌‧위법한 명령에 의해 행해진 행위는 무효가 되며, 그 명령에 위반하여 이루어진 행위는 타 명령에 위배되지 않는 한 위법성을 결하게 된다.
3) 위헌법률 심판 제청권(§107①)
(1) 위헌 여부에 대한 전심권 내지 제1차적 심판권이 있었던 5 공헌 법과 달리 현행 헌법은 대법원의 前審權을 폐지하였다. 헌법심은 헌재의 관할이므로, 사실문제에 관한 판단 및 헌법 테두리 내에서의 법률해석에 관하여는 대법원이 최종적으로 결정할 수 있다.
* 헌법재판소법 제41조 4항은 대법원의 합헌 판단권 인정여부와는 무관한 조항이며, 위헌제청 신청이 기각된 때란 합헌 판단에 의한 기각 결정만을 의미하는 것은 아니고 재판의 전제성을 인정할 수 없기 때문에 내리는 기각 결정도 포함되는 것으로 해석되므로, 헌재법 제68조 2항도 법원의 합헌 판단권의 근거가 될 수 없다(90 헌 바 35).
(2) 주체: 대법원과 각급 법원 → 당사자는 제청권자가 될 수 없다(법원에 제청 신청을 통해서만 가능)
☞ 법관 X, 일본은 법관이 주체.
(3) 법적 성격: 위헌법률 심판 제청권에 법률의 합헌 판단권이 포함되어 있는가? - 긍정설(다수)
① 법률의 효력에 관한 심사권은 법관의 고유권한
② 위헌제청서에 위헌 이유를 기재 → 고의적인 소송지연을 위한 남소의 폐 방지
③ 헌재법 제68조 2항型 헌법소원은 당사자의 위헌제청 신청이 기각될 경우를 전제
④ 법률의 위헌 여지가 조금이라도 있다고 의심되는 경우에는 제청 신청을 기각할 것이 아니라 제청하여야 하며, 법률에 대한 합헌의 확신이 있는 경우에만 제청 신청을 기각할 수 있다.
* 헌법 제107조 1항, 헌재법 제41조, 제43조 등의 규정 취지는 법원은 문제 되는 법률조항이 담당 법관 스스로의 법적 견해에 의하여 단순한 의심을 넘어선 합리적인 위헌의 의심이 있으면 위헌심판을 제청하라는 것이다 (93 헌가 2).
→ 헌재는 법원의 합헌 결정권을 명시적으로 인정한 바 없다.
(4) 제청 요건
① 재판의 전제가 될 때 ( 구체적 규범통제 )
② 사법권의 발동요건 충족 (구체적 사건성, 당사자 적격, 소의 이익 등)
③ 대상: 법률, 긴급명령, 조약 등. 공포되지 않은 법률은 X, 폐지된 법률은 그 위헌 여부가 전제 문제로서 판단 이익이 있을 때 ○
(5) 절차
① 당사자의 신청에 의한 결정 또는 법원이 직권으로 한다. 제청 신청에 대한 법원의 결정에 대해서는 불복할 수 없으며, 기각된 경우에는 (위헌심사형) 헌법소원을 제기할 수 있다(헌재법§68②)
② 각급 법원은 대법원을 경유하여 제청: 대법원의 불 송부 결정권 삭제로 이는 형식적 절차에 불과
(6) 효과:
① 제청이 있을 때에는 당해 사건은 위헌 여부의 결정이 있을 때까지 정지된다. 단 긴급한 경우 종국 재판 외의 소송절차는 진행 가능. 기각한 경우 정지되지 않는다(그래서 헌재법§75① 재심규정 존재)
② 당사자 및 법무부 장관에게 의견제출
4) 규칙 제정권
제108조 [大法院의 規則制定權] 대법원은 法律에 저촉되지 아니하는 범위 안에서 訴訟에 관한 절차, 法院의 內部規律과 事務處理에 관한 規則을 제정할 수 있다.
(1) 규칙 제정은 대법관회의의 의결사항, 벌칙의 규정은 인정되지 않는다. → 전문을 붙여 대법원장의 서명날인 후 일자와 일련번호를 붙여 법원행정처장이 15일 이내에 관보에 공포 → 대법원 규칙은 공포한 날로부터 20일이 경과함으로써 효력을 발생한다.
(2) 의견제출권: 업무에 관련된 법령의 제정‧개정 시 국회에 의견을 제출할 수 있다
(3) 통제: 헌법재판소의 대법원 규칙 심사권, 국회의 국정감사‧조사
5) 최고의 사법행정권
2. 지방법원의 권한
1) 합의부의 심판권
① 합의부가 관할하기로 합의부가 결정한 사건 대법원 규칙으로 정한 민사사건(5000만 원 초과)
② 형사사건에 관하여는 사형‧무기‧단기 1년 이상의 징역 또는 금고에 해당하는 사건과 이와 함께 심판할 공범 사건 제척‧기피 사건
(1) 단독판사
① 대법원 규칙이 정하는 민사사건, 법률에 의해 단독판사의 권한에 속하는 사건
② 절도‧폭행사건 등과 단기 1년 미만의 형에 해당하는 사건
2) 항소부 심판권: 지방법원 단독판사의 판결에 대한 항소사건, 결정‧명령에 대한 항고사건의 2심
3) 시군법원의 심판권
① 화해‧독촉‧조정에 관한 사건 소액사건 심판법 적용받는 민사사건(2000만 원 미만)
② 20만 원 이하 벌금‧구류‧과료에 처할 범죄사건 호적법 제79조의 2에 의한 협의이혼 확인 사건
③ 즉결심판을 받은 피고인은 7일 이내에 정식재판을 청구할 수 있다
IV. 사법부의 독립
1. 의의
1) 개념: 판결의 자유 의미, 법원의 독립과 법관의 독립을 내용
2) 연혁: 몽테스큐 → 1776년 버지니아 권리장전, 1789년 프랑스 인권선언에서 최초 성문화
2. 법원의 독립
1) 의회로부터의 독립
(1) 조직과 구성의 독립: 겸직금지
(2) 기능적 독립: 처분적 입법의 제한, 규칙 제정권, 국정‧조사 감사의 한계
2) 정부로부터의 독립: 사법권 독립의 본질적 요소
(1) 조직과 구성 및 인사의 독립: 겸직금지
(2) 상호 견제: 위헌 위법 법령 등의 심사권, 행정소송 관할권, 법원의 예산편성권, 사면‧감형‧복권
3) 규칙 제정권(법원의 자율성)
(1) 사법 자치제의 확립 자주적 예산편성: 예산회계법상 부인
3. 법관의 독립
제103조 [法官의 獨立] 法官은 憲法과 法律에 의하여 그 良心에 따라 독립하여 심판한다.
1) 인적 독립(신분상 독립 = 신분보장)
(1) 법관의 직무상 독립을 위하여는 먼저 법관의 신분상 독립(인적 독립)이 보장되어야 한다(전제)
(2) 법원 인사의 독립: 일반 법관은 대법관회의의 동의를 얻어 대법원장이 임명(§104③), 대법원장이 단독으로 보직권 행사
(3) 법관의 자격: 법관자격의 법정주의 → §101③ 법관의 자격은 법률로 정한다.
(4) 법관의 임기‧정년의 보장
제105조 [法官의 任期․連任․停年]
① 大法院長의 임기는 6년으로 하며, 重任할 수 없다.
② 大法官의 임기는 6년으로 하며, 法律이 정하는 바에 의하여 連任할 수 있다.
③ 大法院長과 大法官이 아닌 法官의 임기는 10년으로 하며, 法律이 정하는 바에 의하여 連任할 수 있다.
④ 法官의 停年은 法律로 정한다.
① 법관의 임기는 헌법이 보장하고, 정년‧연임 등의 요건은 법률유보(규정 불비) → 임기제는 사법권 독립의 저해요인이 될 수 있고, 정년제는 사법권 독립과 실질적으로 무관하다.
② 정년: 대법원장 70세, 대법관 65세, 판사 63세(모든 판사의 정년 통일)(법원조직법§45④)
(5) 법관의 신분보장
제106조 [法官의 身分保障]
① 法官은 彈劾 또는 禁錮 이상의 刑의 선고에 의하지 아니하고는 罷免되지 아니하며, 懲戒處分에 의하지 아니하고는 정직․감봉 기타 不利한 處分을 받지 아니한다.
② 法官이 중대한 心身上의 장해로 職務를 수행할 수 없을 때에는 法律이 정하는 바에 의하여 退職하게 할 수 있다.
① 법관의 파면 제한: 탄핵 또는 형벌(8차) → 탄핵 또는 금고 이상의 형의 선고(9차)
② 법관의 징계에는 정직‧감봉‧견책이 있다.
③ 퇴직사유는 헌법이 정하고(중대한 심신장애로 직무수행이 불가할 때), 퇴직절차는 법률유보(법원조직법§47 → 대법관은 대법원장의 제청으로 대통령이, 기타 법관은 대법원장이 퇴직시킬 수 있다 ☞ 대법원장은 강제 퇴직시킬 방법이 없다)
④ 법관의 보수는 법률로 정한다(법원조직법에 의해 다른 법률에 위임).
* 신분보장은 법관의 재판상의 독립을 보장하는 데 있어서 필수적인 전제로서 정당한 법절차에 따르지 않는 법관의 파면이나 면직처분 내지 불이익 처분의 금지를 의미한다 (91 헌가 2).
(6) 법관의 겸직금지와 정치적 중립성, 영리 목적 활동 종사 금지
2) 물적 독립(직무상의 독립 = 재판상‧객관적 독립)
(1) 인적 독립이 물적 독립의 바탕, 인적 독립보다는 물적 독립이 더 중요
(2) 판결의 독립(직무상 독립) → 법원의 기능상의 독립
(3) 독립된 심판
① 타국가 기관(정부, 국회, 상급법원, 소속 법원장 등)으로부터 구체적 사건에 대한 지시, 명령 등을 받아서는 안된다
② 소송 당사자나 여론‧시위 등 정치‧사회적 권력으로부터도 독립 → 재판에 대한 비판: 법칙의 시비는 가능하나, 사실 인정이나 유‧무죄 판단과 같은 법관의 전속적 권한에 대한 논평은 불가
③ 판사회의는 사법행정에 관한 자문기관일 뿐 법관의 심판에 간섭할 수 없다. 합의부 재판에서 법관은 재판장의 사실판단‧법률 판단에 기속 되지 않으며, 다만 평결이 이루어진 후에는 그 결정에 따른다.
(4) 헌법과 법률, 양심에의 구속
① 헌법적 관습도 포함하며, 형식적 의미의 법률은 물론 실질적 의미의 법률도 포함한다.
② 양심에의 구속: 공정성과 합리성이 요구되는 법조적‧객관적‧논리적인 법관으로서의 양심(직업적 양심)이 개인의 인간적인 양심에 우선한다 → 다수설, 일본 최고재판소는 객관적 양심을 지지
* 특정범죄 가중처벌법 5조 3, 도주차량 운전자의 가중처벌: 법관에게 죄질에 따라 적당한 형벌의 종류와 형량을 선택하게 하는 헌법정신(법관의 양형 결정권, 상대적 법정형 주의)은 선고형의 합리성을 통해 구체적 정의를 구현하고 사법권 독립을 보장하는 중요한 기능을 수행하고 있는 바, 최저형이 10년 이상의 징역으로 규정되어, 양형을 참작하고자 하여도 집행유예를 선고할 수 없는 해당 조항은 사법권 행사의 기본원칙인 법관의 양형재량의 독립적 권한을 지나치게 제한하여 위헌 (90 헌 바 24).
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