최신 판례 모음 #03

최신 판례

1. 죄형법정주의

 

(1) 위임입법의 한계

의료법에는, 병원에 두어야 하는 당직의료인의 수와 자격에 제한이 없음, but 의료법 시행령에는, 당직의료인의 수와 자격에 관한 기준을 규정하고, 위반시 처벌함, 위임입법의 한계 일탈

의료법 제41조는 “각종 병원에는 응급환자와 입원환자의 진료 등에 필요한 당직의료인을 두어야 한다.”라고 규정하는 한편, 제90조에서 제41조를 위반한 사람에 대한 처벌규정을 두었다. 이와 같이 의료법 제41조는 각종 병원에 응급환자와 입원환자의 진료 등에 필요한 당직의료인을 두어야 한다고만 규정하고 있을 뿐, 각종 병원에 두어야 하는 당직의료인의 수와 자격에 아무런 제한을 두고 있지 않고 이를 하위 법령에 위임하고 있지도 않다.

그런데도 의료법 시행령 제18조 제1항(이하 ‘시행령 조항’이라 한다)은 “법 제41조에 따라 각종 병원에 두어야 하는 당직의료인의 수는 입원환자 200명까지는 의사·치과의사 또는 한의사의 경우에는 1명, 간호사의 경우에는 2명을 두되, 입원환자 200명을 초과하는 200명마다 의사·치과의사 또는 한의사의 경우에는 1명, 간호사의 경우에는 2명을 추가한 인원 수로 한다.”라고 규정하고 있다. 의료법 제41조가 “환자의 진료 등에 필요한 당직의료인을 두어야 한다.”라고 규정하고 있을 뿐인데도 시행령 조항은 당직의료인의 수와 자격 등 배치기준을 규정하고 이를 위반하면 의료법 제90조에 의한 처벌의 대상이 되도록 함으로써 형사처벌의 대상을 신설 또는 확장하였다. 그러므로 시행령 조항은 위임입법의 한계를 벗어난 것으로서 무효이다(대판 2017.2.16. 2015도16014).

 

 

(2) 소급효금지의 원칙

[1] 노역장유치조항은, 과잉금지원칙에 반하지 않음

노역장유치조항은 벌금 액수에 따라 유치기간의 하한이 증가하도록 하여 범죄의 경중이나 죄질에 따른 형평성을 도모하고 있고, 노역장유치기간의 상한이 3년인 점과 선고되는 벌금 액수를 고려하면 그 하한이 지나치게 장기라고 보기 어렵다. 또한 노역장유치조항은 유치기간의 하한을 정하고 있을 뿐이므로 법관은 그 범위 내에서 다양한 양형요소들을 고려하여 1일 환형유치금액과 노역장유치기간을 정할 수 있다.

이러한 점들을 종합하면 노역장유치조항은 과잉금지원칙에 반하여 청구인들의 신체의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.

[2] 노역장유치는, 징역형과 유사한 형벌적 성격, 소급효금지의 원칙이 적용됨

형벌불소급원칙에서 의미하는 ‘처벌’은 형법에 규정되어 있는 형식적 의미의 형벌 유형에 국한되지 않으며, 범죄행위에 따른 제재의 내용이나 실제적 효과가 형벌적 성격이 강하여 신체의 자유를 박탈하거나 이에 준하는 정도로 신체의 자유를 제한하는 경우에는 형벌불소급원칙이 적용되어야 한다. 노역장유치는 그 실질이 신체의 자유를 박탈하는 것으로서 징역형과 유사한 형벌적 성격을 가지고 있으므로 형벌불소급원칙의 적용대상이 된다.

노역장유치조항(형법 제70조 제2항)은 1억 원 이상의 벌금형을 선고받는 자에 대하여 유치기간의 하한을 중하게 변경시킨 것(선고하는 벌금이 1억 원 이상 5억 원 미만인 경우에는 300일 이상, 5억 원 이상 50억 원 미만의 경우에는 500일 이상, 50억 원 이상인 경우에는 1,000일 이상의 유치기간을 정함)이므로, 이 조항 시행 전에 행한 범죄행위에 대해서는 범죄행위 당시에 존재하였던 법률을 적용하여야 한다. 그런데 형법부칙(2014. 5. 14. 법률 제12575호) 제2조 제1항은 노역장유치조항의 시행 전에 행해진 범죄행위에 대해서도 공소제기의 시기가 노역장유치조항의 시행 이후이면 이를 적용하도록 하고 있으므로, 이는 범죄행위 당시 보다 불이익한 법률을 소급 적용하도록 하는 것으로서 헌법상 형벌불소급원칙에 위반된다(헌재결 2017.10.26. 2015헌바239). - 형법부칙(2014. 5. 14. 법률 제12575호) 제2조 제1항은 「제70조 제2항의 개정규정은 이 법 시행 후 최초로 공소가 제기되는 경우부터 적용한다.」라고 되어 있었다.

 

 

(3) 유추해석금지의 원칙

1) 유추해석이라고 한 판례

① 좌회전·유턴이 허용되는 백색점선의 중앙선을 넘어 운행 중, 반대편 차로의 차량과 충돌, 중앙선 침범사고라는 해석, 유추해석임

황색 실선이나 황색 점선으로 된 중앙선이 설치된 도로의 어느 구역에서 좌회전이나 유턴이 허용되어 중앙선이 백색 점선으로 표시되어 있는 경우, 그 지점에서 좌회전이나 유턴이 허용되는 신호 상황 등 안전표지에 따라 좌회전이나 유턴을 하기 위하여 중앙선을 넘어 운행하다가 반대편 차로를 운행하는 차량과 충돌하는 교통사고를 내었다고 하더라도 이를 위 교통사고처리 특례법에서 규정한 중앙선 침범 사고라고 할 것은 아니다(대판 2017.1.25. 2016도18941).

② 양곡관리법의 생산연도에 관한 표시, 쌀과 현미 이외의 양곡에 관하여 적용하는 해석, 유추해석임

구 양곡관리법에서 금지한 양곡의 생산연도·품질 등에 관한 사항을 거짓으로 표시한 행위 중 생산연도에 관한 표시는 쌀과 현미에 한하여 적용되고 그 이외의 양곡은 적용대상이 아니며, 또한 표시방법도 포장하여 판매하는 경우에는 포장재에, 포장하지 않고 판매하는 경우에는 용기 표면이나 푯말 등에 거짓표시를 한 경우만이 처벌대상이 된다. 그러므로 양곡가공업자나 양곡매매업자가 쌀과 현미 이외의 양곡에 관하여 생산연도를 사실과 달리 표시하거나, 포장판매하는 양곡의 포장재나 포장하지 않고 판매하는 양곡의 용기 표면, 푯말 등이 아니라 거래상대방에게 교부한 서면 등에 거짓 내용을 기재하는 것은 위 법에 의한 금지 및 처벌대상에 포함된다고 할 수 없다(대판 2017.3.15. 2016도17691). - 사례의 양곡은 ‘콩’이었다.

③ 사물에서 발생하는 음향, 사람의 비명소리나 탄식도, 타인 간의 ‘대화’가 아님, 타인 간의 대화라는 해석, 유추해석임

통신비밀보호법의 문언, 내용, 체계와 입법 취지 등에 비추어 보면, 통신비밀보호법에서 보호하는 타인 간의 ‘대화’는 원칙적으로 현장에 있는 당사자들이 육성으로 말을 주고받는 의사소통행위를 가리킨다. 따라서 사람의 육성이 아닌 사물에서 발생하는 음향은 타인 간의 ‘대화’에 해당하지 않는다. 또한 사람의 목소리라고 하더라도 상대방에게 의사를 전달하는 말이 아닌 단순한 비명소리나 탄식 등은 타인과 의사소통을 하기 위한 것이 아니라면 특별한 사정이 없는 한 타인 간의 ‘대화’에 해당한다고 볼 수 없다(대판 2017.3.15. 2016도19843).

[비교판례] 휴대폰으로 통화 후, 전화를 끊지 않고 있던 중, 상대방이 모르고 다른 사람들과 대화하는 것을, 몰래 녹음한 행위를, 통신비밀보호법위반이라는 해석, 유추해석 아님 [1] 사실개요 - 피고인(甲)이 ○○○신문사 빌딩에서 휴대폰의 녹음기능을 작동시킨 상태로 A재단법인의 이사장인 乙에게 휴대폰으로 전화를 걸어 乙과 약 8분간 전화통화를 마친 후 상대방에 대한 예우 차원에서 바로 전화통화를 끊지 않고 乙이 먼저 끊기를 기다리던 중, 평소 친분이 있는 B방송 기획홍보본부장 丙이 乙과 인사를 나누면서 B방송 전략기획부장 丁을 소개하는 목소리가 휴대폰을 통해 들려오고, 때마침 乙이 실수로 휴대폰의 통화종료 버튼을 누르지 아니한 채 이를 탁자 위에 놓아두자, 甲은 乙의 통화연결 상태에 있는 자신의 휴대폰 수신 및 녹음기능을 이용하여 乙, 丙, 丁의 대화를 청취·녹음하였다. [2] 대법원의 판단 - 대화에 원래부터 참여하지 않는 제3자가 일반 공중이 알 수 있도록 공개되지 아니한 타인간의 발언을 녹음하거나 전자장치 또는 기계적 수단을 이용하여 청취하는 것은 특별한 사정이 없는 한 구 통신비밀보호법 제3조 제1항에 위반된다(대판 2016.5.12. 2013도15616).

 

④ [1] 채취·포획한 어류나 조개류는, 가공하거나 조리하기 전에도 ‘식품’으로 보아야 함

바다나 강 등에서 채취·포획한 어류나 조개류로서 식용으로 사용할 수 있는 수산물은 가공하거나 조리하기 전에도 원칙적으로 식품으로 보아야 한다.

[2] ‘해당 영업자의 영업소에서 판매할 목적으로 식품을 운반하는 경우’에, 영업자가 부패·변질되기 쉬운 식품을 판매하는 과정에서 ‘매수인에게 운반해 주는 경우’까지 포함한다는 해석, 유추해석임

식품위생법 시행령 제21조 제4호 단서(신고 예외사유)의 문언, 내용과 규정 체계에 따르면, 위 단서 규정 중 ‘해당 영업자의 영업소에서 판매할 목적으로 식품을 운반하는 경우’는 영업자가 자신의 영업소에서 판매할 목적으로 식품을 운반하여 가져오는 경우를 의미하고, 여기에서 나아가 영업자가 부패·변질되기 쉬운 식품을 판매하는 과정에서 ‘매수인에게 운반해 주는 경우’까지 포함한다고 볼 수는 없다(대판 2017.3.15. 2015도2477). - 피고인은 식품운반업 신고를 하지 않고 울산에 있는 수족관을 임차하여 백합, 멍게, 고둥, 가리비 등 수산물을 보관하면서 피고인의 영업소가 아닌 경주시, 포항시 등에 있는 횟집 등 음식점에 판매하면서 운반하는 행위를 한 사례로서, 유죄이다.

⑤ [1] 전자장치의 ‘효용을 해하는 행위’에, 직접적으로 해하는 행위는 물론, 그 효용이 정상적으로 발휘될 수 없도록 하는 행위도 포함되며, 부작위로도 가능하다는 해석, 유추해석 아님

특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률 제38조는 위치추적 전자장치(이하 ‘전자장치’라고 한다)가 부착된 사람이 부착기간 중 전자장치를 신체에서 임의로 분리·손상, 전파 방해 또는 수신자료의 변조, 그 밖의 방법으로 그 효용을 해한 행위를 처벌하고 있는데, 전자장치 자체의 기능을 직접적으로 해하는 행위뿐 아니라 전자장치의 효용이 정상적으로 발휘될 수 없도록 하는 행위도 포함하며, 부작위라고 하더라도 고의적으로 그 효용이 정상적으로 발휘될 수 없도록 한 경우에는 처벌의 대상이 된다.

[2] 피부착자가, 휴대용 추적장치를 휴대하지 않고, 타인의 생활공간에 출입한 행위를, 전자장치의 효용을 해한 것이라는 해석, 유추해석 아님

피부착자가 재택 감독장치가 설치되어 있는 자신의 독립된 주거공간이나 가족 등과의 공동 주거공간을 떠나 타인의 생활공간 또는 타인이 공동으로 이용하는 공간을 출입하고자 하는 경우에는 휴대용 추적장치를 휴대하여야 한다. 따라서 피부착자가 이를 위반하여 휴대용 추적장치를 휴대하지 아니하고 위와 같은 장소에 출입함으로써 부착장치의 전자파를 추적하지 못하게 하는 경우에는 전자장치부착법 제38조의 기타의 방법으로 전자장치의 효용을 해한 경우에 해당한다(대판 2017.3.15. 2016도17719).

⑥ 국회의원선거일 약 1년 전에, 명함 약 300장을, 아파트 지하주차장의 차량들의 유리에 꽂아두는 방법으로 배부, 사전선거운동이라고 해석, 유추해석임

피고인이 국회의원선거일 약 1년 전에 자신의 경력사항을 포함하여 국회의원선거 당선을 호소하는 내용이 기재된 명함 약 300장을 지역구 내 아파트 지하주차장에 주차된 차량들의 앞 유리에 꽂아두는 방법으로 배부한 경우, 피고인이 선거운동을 목적으로 명함을 배부하였다고 보기 어렵고, 자신의 인지도와 긍정적 이미지를 높이려는 의도에서 명함을 배부하였더라도 그 배부행위를 공직선거법상의 사전선거운동에 해당한다고 볼 수 없다(대판 2017.4.26. 2017도1799).

⑦ 자동차 운전자가 아닌 자에 대하여, 교통사고처리 특례법의 ‘공소제기의 조건’을 적용하는 해석, 유추해석임

[1] 사실개요 - 피고인 甲은 A 주식회사의 작업팀장으로서 오리의 상하차 업무를 담당하면서 ○○오리농장 내 공터에서 피해자 丙이 사육한 오리를 피고인 乙이 운전한 트럭 적재함의 오리케이지에 상차하는 작업을 하였는데, 乙이 트럭을 경사진 곳에 정차해 두었던 관계로 오리케이지를 고정하는 줄에 힘이 몰려 풀어지면서 丙이 부상을 입었는데, 甲은 경사진 곳에 정차한 트럭을 안전한 장소로 이동하게 하거나 오리케이지를 고정하는 줄이 풀어지지 않도록 필요한 조치를 한 후 작업을 하여야 함에도 이를 게을리 하여 위 사고가 발생하였다. 한편, 위 트럭은 교통사고처리 특례법 제4조 제1항(보험가입의 경우 공소불제기)에서 정한 보험에 가입한 상태였다.

[2] 대법원의 판단 - (1) 이 사건 사고 당시 트럭이 완전히 정차되어 있었다 하더라도 이 사건 사고는 트럭의 이동과 정차 과정에서 발생한 것으로 교통사고처리 특례법 제2조 제2호에서 정한 교통사고에 해당하며, 피고인 乙은 위 트럭의 운전자로서, 피고인 甲은 乙과 공동하여, 교통사고로 인하여 형법 제268조(업무상과실치상죄)의 죄를 범한 경우이다.

(2) 피고인 乙 : 위 트럭이 보험에 가입한 사실이 인정되므로 공소를 기각하는 판결을 선고해야 한다.

(3) 피고인 甲 : 그러나 甲은 乙과 달리 교통사고처리 특례법 제4조 제1항이 적용되는 운전자라 할 수 없으므로 형법 제268조에서 정한 업무상과실치상죄의 죄책을 지게 된다(대판 2017.5.31. 2016도21034). - 즉 자동차를 운전하지 않은 자로서 트럭 적재함에 물건을 적재하는 작업을 하던 중 위 트럭이 경사진 곳에 정차해 두었던 관계로 물건이 쏟아지면서 사람에게 부상을 입힌 경우, 위 자동차를 운전하지 않은 자에 대하여 교통사고처리 특례법 제4조 제1항(보험가입의 경우 공소불제기)의 ‘공소제기의 조건’을 적용하는 것은 허용할 수 없다는 것이다.

⑧ [1] 외국환거래법 제30조의 ‘취득’이란, 해당 범죄행위로 인하여 ‘결과적으로 취득한 때’로 제한하여 해석해야 함

외국환거래법 제30조가 규정하는 몰수·추징의 대상은 범인이 해당 행위로 인하여 취득한 외국환 기타 지급수단 등을 뜻하고, 이는 범인이 외국환거래법에서 규제하는 행위로 인하여 취득한 외국환 등이 있을 때 이를 몰수하거나 추징한다는 취지로서, 여기서 취득이란 해당 범죄행위로 인하여 결과적으로 이를 취득한 때를 말한다고 제한적으로 해석함이 타당하다.

[2] 차입한 외화자금을 관리하였더라도, 실질적으로 자신에게 귀속시킨 자료가 없는데도, 차입금을 몰수·추징하는 해석, 유추해석임

甲 재단법인의 이사 겸 사무총장으로서 자금관리 업무를 총괄하는 피고인이, 거주자인 甲 재단법인이 비거주자인 乙 회사로부터 원화자금 및 외화자금을 차입하는 자본거래를 할 때 신고의무를 위반하였는지가 문제된 사안에서, 금전대차계약의 차용 당사자는 甲 재단법인으로서, 비록 피고인이 금전대차 거래행위를 실제로 집행하였지만 甲 재단법인을 대표하는 지위에 있지 아니하여 甲 재단법인의 기관으로서 한 것이라고 볼 수 없는 점, 위 계약에 따른 차입금은 모두 대여자인 乙 회사로부터 甲 재단법인 계좌로 입금되었다가 그 후 甲 재단법인으로부터 그 금액이 乙 회사에 반환되었고, 피고인은 甲 재단법인 계좌로 직접 입금된 차입금을 교부받았다고 볼 수 없으며, 달리 차입금을 피고인이 개인적으로 분배받는 등으로 실질적으로 자신에게 귀속시켰다고 인정할 만한 자료가 없는 점 등의 사정에 비추어 보면, 피고인이 금전대차계약에 의하여 결과적으로 외국환거래법에서 규제하는 차입금을 취득하였다고 인정하기 어려워 피고인의 취득을 이유로 외국환거래법 제30조에 따라 피고인으로부터 차입금을 몰수하거나 그 가액을 추징할 수 없다(대판 2017.5.31. 2013도8389).

⑨ 증권의 ‘취득행위’가 아닌, 취득한 증권의 ‘처분행위’를, 해외직접투자 또는 자본거래의 개념에 포함된다는 해석, 유추해석임

증권 또는 이에 관한 권리의 ‘취득’만을 자본거래로 정의하고 있을 뿐 취득한 증권 또는 이에 관한 권리의 ‘처분’을 자본거래의 개념에 포함하지 않고 있는 자본거래의 개념에 관한 구 외국환거래법의 규정 또는 그 위임에 따른 구 외국환거래법 시행령의 규정을 종합해 보면, 증권의 ‘취득행위’가 아닌 취득한 증권의 ‘처분행위’가 구 외국환거래법상 신고의무 대상인 해외직접투자 또는 자본거래의 개념에 포함된다고 할 수 없다. 이는 이미 취득한 증권을 처분하는 행위도 그 실질이 자본에 관한 거래에 해당하고 그것이 국민경제에 미치는 영향이 증권의 취득행위와 다를 바 없어 이에 대하여도 신고의무를 부과할 현실적인 필요가 있다고 하더라도 달리 볼 수 없다(대판 2017.6.15. 2016도9991).

[유사판례] ‘해외직접투자’에, 외국법인이 외국에서 다른 외국법인 발행의 증권을 취득하여 자회사를 설립하는 것을 포함시키는 해석, 유추해석임 구 외국환거래법 제3조 제1항 제18호 등의 내용과 문언적 해석, 죄형법정주의 원칙 등에 비추어 보면, 외국환거래법 제18조 제1항에 의하여 신고의 대상이 되는 ‘해외직접투자’는 거주자가 직접 외국 법령에 따라 설립된 법인(설립 중인 법인을 포함한다. 이하 ‘외국법인’이라 한다)이 발행한 증권을 취득하거나 외국법인에 대한 금전의 대여 등을 통하여 외국법인과 지속적인 경제관계를 맺기 위하여 하는 거래 또는 행위를 의미하며, 외국법인이 외국에서 다른 외국법인이 발행한 증권을 취득하여 자회사 또는 손자회사를 설립하는 것은 여기에 포함되지 아니한다고 해석함이 타당하다(대판 2017.6.15. 2015도5312).

 

⑩ 주식회사의 종업원이 불법체류 외국인을 고용, 그 사실을 알 수 있는 지위에 있는 대표이사가, ‘고용한 사람’에 해당한다는 해석, 유추해석임

주식회사의 종업원(부사장 또는 현장소장)이 취업활동을 할 수 있는 체류자격을 가지지 아니한 외국인을 고용한 행위와 관련하여, 대표이사가 종업원의 그와 같은 행위를 알 수 있는 지위에 있었다는 사정만으로 출입국관리법 제94조 제9호에서 정한 ‘고용한 사람’에 해당한다고 볼 수 없다(대판 2017.6.29. 2017도3005).

⑪ 방위산업체회사가, 사내하도급 방식으로 방산물자를 생산하는 경우, 하수급업체에 소속된 근로자를, 쟁의행위를 금지하는 ‘주요방위산업체에 종사하는 근로자’라는 해석, 유추해석임

[1] 주요방위산업체로 지정된 회사가 사업의 일부를 사내하도급 방식으로 다른 업체에 맡겨 방산물자를 생산하는 경우에 하수급업체에 소속된 근로자는 노동조합법 제41조 제2항이 쟁의행위를 금지하는 ‘주요방위산업체에 종사하는 근로자’에 해당한다고 볼 수 없다. 주요방위산업체로 지정된 하도급업체의 사업장과 동일한 장소에 근무하면서 주요 방산물자를 생산하는 업무에 노무를 제공한다는 사정만으로 주요방위산업체로 지정되지 않은 독립된 사업자인 하수급업체에 소속된 근로자가 하도급업체인 주요방위산업체에 ‘종사’한다고 보는 것은 형벌규정을 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하는 것으로서 허용되지 않는다.

[2] 피고인이 주요방위산업체인 甲 주식회사의 특수선 사업부에 소속된 사내협력업체인 乙 주식회사에서 방산물자인 특수선의 도장업무에 종사한 근로자로서 쟁의행위를 할 수 없는데도 총 32회에 걸쳐 파업을 하였다고 하여 노동조합 및 노동관계조정법 위반으로 기소된 사안에서, 주요방위산업체인 甲 회사의 하수급업체 근로자인 피고인의 쟁의행위에 대하여는 같은 법 제41조 제2항이 적용되지 않는다고 보아 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결이 정당하다(대판 2017.7.18. 2016도3185).

⑫ [1] 프로그램의 사용행위 자체는, 프로그램저작권에 대한 침해행위에 불포함

구 컴퓨터프로그램 보호법(컴퓨터프로그램은 ‘프로그램’이라고만 한다) 제29조 제4항 제2호는, 프로그램의 사용행위 자체는 본래 프로그램저작권에 대한 침해행위 태양에 포함되지 않지만, 침해행위에 의하여 만들어져 유통되는 프로그램의 복제물을 그러한 사정을 알면서 취득하여 업무상 사용하는 것을 침해행위로 간주함으로써 프로그램저작권 보호의 실효성을 확보하기 위하여 마련된 규정이다.

[2] 복제·개작 등에 의하여 프로그램저작권을 침해하는 프로그램을 만든 사람은, 침해행위에 의해 만들어진 프로그램의 복제물을 취득한 사람에 해당한다는 해석, 유추해석임

이러한 구 프로그램보호법 제29조 제4항 제2호의 입법 취지와 규정의 문언에 비추어 보면, 복제·개작 등에 의하여 프로그램저작권을 침해하는 프로그램을 만든 사람은 위 조항이 규정하고 있는 침해행위에 의하여 만들어진 프로그램의 복제물을 취득한 사람에 해당한다고 볼 수 없다. 따라서 그에 대하여는 구 프로그램보호법 제29조 제1항 위반으로 처벌하면 족하고 제29조 제4항 제2호 위반으로 처벌할 것은 아니다(대판 2017.8.18. 2015도1877).

⑬ 선거권이 없는 선거인 아닌 사람을 상대로, 투표행위를 방해한 행위를, 당내경선의 자유를 방해하는 행위라고 해석, 유추해석임

공직선거법 제237조 제5항 제2호는 당내경선과 관련하여 ‘경선운동 또는 교통을 방해하거나 위계·사술 그 밖의 부정한 방법으로 당내경선의 자유를 방해한 자’에 대하여 5년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고 있는데, 특히 ‘당내경선의 자유’는 공직선거 후보자 선출을 위한 당내경선에서의 ‘투표의 자유’와 경선 입후보의 자유를 포함한 ‘경선운동의 자유’를 말한다. 한편 당내경선의 자유 중 ‘투표의 자유’는 선거인이 그의 의사에 따라 후보자에게 투표를 하거나 하지 아니할 자유를 말한다. 따라서 당내경선과 관련하여 선거권이 없어 선거인이라고 할 수 없는 사람을 상대로 그의 투표에 관한 행위를 방해하였더라도 특별한 사정이 없는 한 선거인에 대하여 투표의 자유가 침해되는 결과가 발생할 수는 없으므로, 위 규정에서 정한 당내경선의 자유를 방해하는 행위에 해당한다고 할 수 없다(대판 2017.8.23. 2015도15713).

⑭ 외국에서 미결구금 후 무죄판결을 받은 사람을, ‘외국에서 형이 집행된 사람’에 해당한다는 해석, 유추해석임, 즉 그 미결구금일수는 형법 제7조의 산입대상 아님

[1] 형법 제7조에서의 ‘외국에서 형의 전부 또는 일부가 집행된 사람’이란 문언과 취지에 비추어 ‘외국 법원의 유죄판결에 의하여 자유형이나 벌금형 등 형의 전부 또는 일부가 실제로 집행된 사람’을 말한다고 해석하여야 한다.

따라서 형사사건으로 외국 법원에 기소되었다가 무죄판결을 받은 사람은, 설령 그가 무죄판결을 받기까지 상당 기간 미결구금 되었더라도 이를 유죄판결에 의하여 형이 실제로 집행된 것으로 볼 수는 없으므로, ‘외국에서 형의 전부 또는 일부가 집행된 사람’에 해당한다고 볼 수 없고, 그 미결구금 기간은 형법 제7조에 의한 산입의 대상이 될 수 없다.

[2] 또한 외국에서 이루어진 미결구금을 형법 제57조 제1항에서 규정한 ‘본형에 당연히 산입되는 미결구금’과 같다고 볼 수도 없으므로, 미결구금이 자유 박탈이라는 효과 면에서 형의 집행과 일부 유사하다는 점만을 근거로, 외국에서 형이 집행된 것이 아니라 단지 미결구금 되었다가 무죄판결을 받은 사람의 미결구금일수를 형법 제7조의 유추적용에 의하여 그가 국내에서 같은 행위로 인하여 선고받는 형에 산입하여야 한다는 것은 허용되기 어렵다.

[3] 피고인이 외국에서 기소되어 미결구금되었다가 무죄판결을 받은 이후 다시 그 행위로 국내에서 처벌받는 경우, 공판 과정에서 외국에서의 미결구금 사실이 밝혀진다면, 형법 제51조의 양형에 관한 여러 사정들과 함께 고려하고 형법 제53조의 작량감경 등을 적용하여 최종의 선고형을 정함으로써 적정한 양형을 통해 피고인의 미결구금에 따른 불이익을 충분히 해소할 수 있다.

이와 반대로 형법 제7조를 유추적용하여 외국에서의 미결구금을 확정된 형의 집행 단계에서 전부 또는 일부 산입한다면 이는 위 미결구금을 고려하지 아니하고 형을 정함을 전제로 하므로, 오히려 위와 같이 미결구금을 양형 단계에서 반영하여 그에 상응한 적절한 형으로 선고하는 것에 비하여 피고인에게 더 유리하다고 단정할 수 없다(대판 2017.8.24. 2017도5977 전원합의체판결의 다수의견). - 피고인이 필리핀에서 살인죄를 범하였다가 무죄 취지의 재판을 받고 석방된 후 국내에서 다시 기소되어 제1심에서 징역 10년을 선고받게 되자 자신이 필리핀에서 미결 상태로 구금된 5년여 기간에 대하여도 ‘외국에서 집행된 형의 산입’규정인 형법 제7조가 적용되어야 한다고 주장하며 항소하였다가 배척당한 판례이다.

⑮ 자동차관리법상 ‘허위 제공’의 의미에, ‘단순 누락’의 경우도 포함하는 해석, 유추해석임

자동차관리법상 자동차매매업자가 인터넷을 통하여 자동차의 광고를 하는 때에는 자동차 이력 및 판매자정보를 허위로 제공하면 처벌하고 있는바, 자동차관리법 제80조 제7호의2의 ‘허위 제공’의 의미에 ‘단순 누락’의 경우도 포함하는 것으로 해석하는 것은 형벌법규의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장하거나 유추하여 해석하는 것으로 죄형법정주의의 원칙에 어긋나서 허용되지 않는다(대판 2017.11.14. 2017도13421). - 중고자동차 매매사원인 피고인이 인터넷을 통하여 자동차 광고를 하면서 자신의 사원증번호의 기재를 누락하였을 뿐인 사건이다.

[1] 공항에서 이륙하기 위하여 이동 중인 항공기는, ‘운항 중’인 항공기임, but 그때 다니는 지상의 길까지 ‘항로’로 해석하는 것, 유추해석임

항공보안법의 각 조문에 의하면, ‘운항 중’은 ‘승객이 탑승한 후 항공기의 모든 문이 닫힌 때로부터 내리기 위하여 문을 열 때까지’로 정의하였으나, ‘항로’에 대한 정의규정은 없다. 한편, 국립국어원의 표준국어대사전은 항로를 ‘항공기가 통행하는 공로(空路)’로 정의하고 있다. 따라서 위 사례의 경우 지상의 항공기가 이동 중이었으므로 ‘운항 중’의 항공기는 될 수 있지만, 그러한 이유만으로 그때 다니는 지상의 길까지 ‘항로’로 해석하는 것은 문언의 가능한 의미를 벗어난 것이다.

[2] 항공사 부사장이 승무원을 내리도록 하기 위해, 기장에게 지시하여, 푸시백 중인 비행기를 다시 탑승구로 돌아가게 한 경우, 항공기의 항로를 변경한 것으로 해석, 유추해석임

甲 항공사 부사장인 피고인이 외국 공항에서 국내로 출발 예정인 자사 여객기에 탑승하였다가, 담당 승무원의 객실서비스 방식에 화가 나 폭언하면서 승무원을 비행기에서 내리도록 하기 위해, 기장으로 하여금 계류장의 탑승교에서 분리되어 푸시백 중이던 비행기를 다시 탑승구 쪽으로 돌아가게 함으로써 위력으로 운항 중인 항공기의 항로를 변경하게 한 경우, 피고인이 푸시백 중이던 비행기를 탑승구로 돌아가게 한 행위가 항공기의 항로를 변경하게 한 것에 해당하지 않는다(대판 2017.12.21. 2015도8335 전원합의체판결). - 한편, 그러한 행위는 기장(機長)에 대한 업무방해죄로 처벌할 수 있을 뿐만 아니라, 많은 경우 폭행·협박 또는 위계를 수반할 것이므로 10년 이하의 징역으로 처벌 가능한 직무집행방해죄(항공보안법 제43조) 등에 해당할 수 있어 처벌의 공백이 생기는 것도 아니다(위 판례의 내용).

도로가 아닌 곳에서, 운전면허 없이 운전한 것을, 무면허운전이라는 해석, 유추해석임

도로교통법이 적용되는 도로가 아닌 곳에서 운전면허 없이 운전한 경우에는 무면허운전에 해당하지 않는다. 도로에서 운전하지 않았는데도 무면허운전으로 처벌하는 것은 유추해석이나 확장해석에 해당하여 죄형법정주의에 비추어 허용되지 않는다. 따라서 운전면허 없이 자동차 등을 운전한 곳이 위와 같이 일반교통경찰권이 미치는 공공성이 있는 장소가 아니라 특정인이나 그와 관련된 용건이 있는 사람만 사용할 수 있고 자체적으로 관리되는 곳이라면 도로교통법에서 정한 ‘도로에서 운전’한 것이 아니므로 무면허운전으로 처벌할 수 없다(대판 2017.12.28. 2017도17762). - 아파트 단지 내 지하주차장은 아파트 주민이나 그와 관련된 용건이 있는 사람만 이용할 수 있고 경비원 등이 자체적으로 관리하는 곳이라서 도로교통법에서 정한 도로에 해당하지 않는다는 것이다.

저작권법상의 ‘복제·배포’를, ‘복제하거나 배포하는 행위’로 해석하는 것, 유추해석임

저작권법 제2조 제24호에서 “발행은 저작물 또는 음반을 공중의 수요를 충족시키기 위하여 복제·배포하는 것을 말한다.”는 규정에서 ‘복제·배포’의 의미는 ‘복제하여 배포하는 행위’를 뜻하는 것으로 해석하여야 하며, 이를 ‘복제하거나 배포하는 행위’를 뜻하는 것으로 해석하는 것은 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것으로서 허용될 수 없다(대판 2018.1.24. 2017도18230).

폭력행위처벌법 제7조의 ‘이 법에 규정된 범죄’에, 형법상의 폭력범죄까지 포함한다는 해석, 유추해석임

헌법재판소의 위헌결정에 따라 2016. 1. 6. 폭력행위처벌법이 개정되어 형법상 폭력범죄는 폭력행위 등 처벌에 관한 법률(이하 ‘폭력행위처벌법’이라 한다)이 정한 별도의 구성요건을 충족하지 않으면 폭력행위처벌법에 따라 처벌할 수 없게 되었으므로, 폭력행위처벌법 제7조의 ‘이 법에 규정된 범죄’에 형법상의 폭력범죄까지 포함한다고 해석하는 것은 지나친 확장해석으로 허용될 수 없다(대판 2018.1.24. 2017도15914). - 이러한 헌법재판소의 위헌결정에 따라 위헌결정 대상조항과 이와 유사한 가중처벌 규정을 둔 조항을 정비하기 위하여 2016. 1. 6. 법률 제13718호로 폭력행위 등 처벌에 관한 법률(이하 ‘폭력행위처벌법’이라 한다)이 일부 개정되어 같은 날 시행되었다. 이로써 형법상 폭력범죄는 폭력행위처벌법이 정한 별도의 구성요건을 충족하지 않으면 폭력행위처벌법에 따라 처벌할 수 없게 되었다.

특가법상의 무고죄가, 무고 대상 범죄에 포함된다는 해석, 유추해석임

[1] 사실개요 - 피고인은 2016년 5월 17일 새벽 2시 자신의 차로 40대 여성을 들이받아 전치 3주의 상처를 입히고 달아난 혐의(특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률상 도주치상)로 기소되었던바, 그럼에도 자신은 교통사고를 낸 적이 없는데도 허위 고소를 당했다며 피해여성을 오히려 특가법상 무고혐의로 경찰에 고소하였다. 이 경우 상대방이 특가법상 무고죄를 저질렀다고 허위 고소한 자를 다시 특가법상의 무고죄로 처벌할 수 있는가?

[2] 대법원의 판단 - 피고인이 교통사고를 야기하고 도주한 것이 사실인데도, 甲 등이 ‘피고인이 교통사고를 일으키고 도망하였다’는 내용으로 피고인을 뺑소니범으로 경찰에 허위로 고소하였으니 甲 등을 무고죄로 처벌해 달라는 내용의 고소장을 작성하여 경찰서에 제출함으로써 甲 등으로 하여금 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특가법’이라고 한다) 위반(무고)으로 형사처분을 받게 할 목적으로 무고하였다고 하여 특가법 위반(무고)으로 기소된 사안에서, 특가법 제14조의 ‘이 법에 규정된 죄’에 특가법 제14조 자체를 위반한 죄는 포함되지 않는다고 해석해야 한다(대판 2018.4.12. 2017도20241).

국민건강보험법상, ‘보험급여’와 ‘보험급여비용’을 명확히 구분함, 따라서 ‘보험급여’에 ‘보험급여비용’까지 포괄하는 의미로 해석, 유추해석임

국민건강보험법은 ‘보험급여’와 ‘보험급여비용’을 명확히 구분하여 사용하고 있고, 처벌규정이 건강보험증 등을 부정 사용하여 보험급여를 수급하는 행위에 대한 처벌을 강화하기 위해 신설된 규정인 점 등을 종합하여 보면, 처벌규정에서 정한 ‘보험급여’는 건강보험 가입자 등 환자의 질병, 부상, 출산 등에 대하여 제공되는 치료행위 등 각종 의료서비스를 의미하는 것일 뿐, 의료기관 등이 보험급여를 실시한 대가에 대하여 국민건강보험공단이 지급하는 비용, 즉 ‘보험급여비용’까지 포괄하는 의미로 해석할 수는 없다(대판 2018.6.15. 2018도2615). - 이 부분 각 공소사실과 같이 의료법을 위반하여 이 사건 병원을 개설·운영하면서 마치 이 사건 병원이 적법하게 개설된 병원인 것처럼 국민건강보험공단으로부터 보험급여비용을 받은 행위는 이 사건 처벌규정에서 처벌대상으로 삼고 있는 ‘보험급여’를 받은 행위에 해당하지 않으므로 이 부분 각 공소사실에 이 사건 처벌규정을 적용할 수 없다.

피해자 본인에게 (카메라로 촬영한)촬영물을 교부하는 행위를, 성폭력처벌법 제14조 제1항의 ‘제공’에 해당한다는 해석, 유추해석임

성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(이하 ‘성폭력처벌법’)위반 제14조 제1항에서 ‘반포’와 별도로 열거된 ‘제공’은, ‘반포’에 이르지 아니하는 무상 교부행위로서 ‘반포’할 의사 없이 ‘특정한 1인 또는 소수의 사람’에게 무상으로 교부하는 것을 의미하는데, 성폭력처벌법 제14조 제1항에서 촬영행위뿐만 아니라 촬영물을 반포·판매·임대·제공 또는 공공연하게 전시·상영하는 행위까지 처벌하는 것이 촬영물의 유포행위를 방지함으로써 피해자를 보호하기 위한 것임에 비추어 볼 때, 촬영의 대상이 된 피해자 본인은 성폭력처벌법 제14조 제1항에서 말하는 ‘제공’의 상대방인 ‘특정한 1인 또는 소수의 사람’에 포함되지 않는다고 봄이 타당하다.

따라서 피해자 본인에게 촬영물을 교부하는 행위는 다른 특별한 사정이 없는 한 성폭력처벌법 제14조 제1항의 ‘제공’에 해당한다고 할 수 없다(대판 2018.8.1. 2018도1481). - 피고인이, 카메라를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 피해자의 신체를 피해자의 의사에 반하여 촬영한 후, 피해자의 휴대전화로 전송한 경우로서, 피해자의 신체를 피해자의 의사에 반하여 촬영한 행위는 유죄이지만, 그 사진을 피해자의 휴대전화로 전송한 행위로 인한 성폭력처벌법 위반의 점은 무죄라는 것이다.

성관계 동영상 파일을 컴퓨터로 재생한 후, 모니터의 영상을 카메라로 촬영, 신체 그 자체를 직접 촬영한 것이라는 해석, 유추해석임

피고인이 甲과 성관계하면서 합의하에 촬영한 동영상 파일 중 피고인이 甲의 성기를 입으로 빨거나 손으로 잡고 있는 장면 등을 찍은 사진 3장을 지인 명의의 휴대전화 문자메시지 기능을 이용하여 甲의 처 乙의 휴대전화로 발송함으로써, 촬영 당시 甲의 의사에 반하지 아니하였으나 사후에 그 의사에 반하여 ‘甲의 신체를 촬영한 촬영물’을 乙에게 제공하였다고 하여 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(카메라등이용촬영)으로 기소된 사안에서, 피고인이 성관계 동영상 파일을 컴퓨터로 재생한 후 모니터에 나타난 영상을 휴대전화 카메라로 촬영하였더라도, 이는 甲의 신체 그 자체를 직접 촬영한 행위에 해당하지 아니하여, 그 촬영물은 같은 법 제14조 제2항에서 규정한 촬영물에 해당하지 아니한다(대판 2018.8.30. 2017도3443).

[1] 사립학교 교원이, ‘페이스북’에 정치견해나 신념을 외부에 표출, 섣불이 선거운동에 해당한다고 속단하면, 유추해석임

공직선거법상 선거운동을 할 수 없는 사립학교 교원이 ‘페이스북’과 같은 누리소통망(이른바 ‘소셜 네트워크 서비스’)을 통해 자신의 정치적인 견해나 신념을 외부에 표출하였고, 그 내용이 선거와 관련성이 인정된다고 하더라도, 그 이유만으로 섣불리 선거운동에 해당한다고 속단해서는 아니 된다.

[2] 인터넷 기사를, 1회 ‘공유하기’ 한 행위만으로, 특정후보자의 당선 또는 낙선의 목적이 드러났다고 보면 안 됨

한편 타인의 페이스북 게시물에 대하여 자신의 의견을 표현하는 수단으로는 ① ‘좋아요’ 버튼 누르기, ② 댓글 달기, ③ 공유하기의 세 가지가 있는데, ㆍㆍㆍ 아무런 글을 부기하지 않고 언론의 인터넷 기사를 단순히 1회 ‘공유하기’ 한 행위만으로는 특정 선거에서 특정 후보자의 당선 또는 낙선을 도모하려는 목적의사가 명백히 드러났다고 보기 어려운 경우가 일반적일 것이다(대판 2018.11.29. 2017도2972).

 

 

2) 유추해석이 아니라고 한 판례

① 임대주택의 ‘전대’에, 유상의 임대차뿐만 아니라, 무상의 사용대차도 포함된다는 해석, 유추해석 아님

구 임대주택법 제19조에서 금지하는 임대주택의 전대는 대가 지급 여부와 관계없이 임차인이 임대주택을 다시 제3자에게 사용, 수익하게 하는 행위를 의미한다고 할 것이므로 유상의 임대차뿐만 아니라 무상의 사용대차도 포함된다고 보아야 한다(대판 2017.1.12. 2016도17967).

② 이동식 화장실 트레일러가, 자동차에 해당한다는 해석, 유추해석 아님

이동식 화장실 트레일러는 피견인자동차로서 자동차관리법에서 정한 자동차에 해당하며, 자동차등록원부에 등록하지 않은 이동식 화장실 트레일러를 운행한 것은 자동차관리법 제5조를 위반하여 등록하지 않고 자동차를 운행한 경우에 해당한다(대판 2017.3.15. 2014도15490).

③ 냉동 갈치를 해동시킨 후, 이를 ‘생물 은갈치’라고 표시한 것을, 사실과 다른 표시·광고를 한 것으로 해석, 유추해석 아님

식품위생법 제13조 제1항 제2호에 의하면, 누구든지 식품 등의 명칭·제조방법, 품질·영양 표시, 유전자변형식품 등 및 식품이력추적관리 표시에 관하여는 사실과 다르거나 과장된 표시·광고를 하여서는 안 되는바, 냉동 수산물 또는 냉동 후 해동한 수산물에 ‘생물’이라고 표시·광고하는 것은 수산물의 품질에 관하여 사실과 다른 표시·광고를 한 것으로 보아야 한다(대판 2017.4.7. 2016도19084). - 피고인이 제주산 냉동 갈치를 해동시킨 후 이를 ‘제주의 맛 생물 은갈치’라고 표시하여 판매한 사례이다.

④ ‘거짓 또는 부정한 방법으로 등기를 한 때’에, 설립인가를 거짓 기타 부정한 방법으로 받은 다음 정당하게 설립인가를 받은 것처럼 가장하여 설립등기를 신청하여 설립등기를 한 경우도 포함하는 해석, 유추해석 아님

구 소비자생활협동조합법 제85조 제2항 제3호는 소비자생활협동조합(이하 ‘조합’이라고 한다) 등의 임직원 또는 청산인이 ‘거짓 또는 부정한 방법으로 등기를 한 때’ 처벌하도록 규정하고 있다. 여기서 ‘거짓 또는 부정한 방법으로 등기를 한 때’란 정상적인 절차에 의해서는 조합의 등기를 마칠 수 없는 경우임에도 불구하고 위계 기타 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위로 등기를 마친 경우를 말하고, 설립인가를 거짓 기타 부정한 방법으로 받은 다음 정당하게 설립인가를 받은 것처럼 가장하여 설립등기를 신청하여 설립등기를 한 경우도 이에 포함된다(대판 2017.4.7. 2016도19980).

⑤ 스포츠 도박 사업자가, 고객들에게 도박기회를 제공하고, 대가로서 금전을 지급받은 경우, 부가가치세 과세대상으로 해석, 유추해석 아님

도박은 참여한 사람들이 서로 재물을 걸고 우연한 사정이나 사태에 따라 재물의 득실을 결정하는 것이다. 따라서 도박행위는 일반적으로 부가가치를 창출하는 것이 아니므로 부가가치세 과세대상이 아니다.

그러나 도박사업을 하는 경우 고객이 지급한 돈이 단순히 도박에 건 판돈이 아니라 사업자가 제공하는 재화 또는 용역에 대한 대가에 해당한다면 부가가치세 과세대상이다. 따라서 스포츠 도박 사업자가 정보통신망에 구축된 시스템 등을 통하여 고객들에게 도박에 참여할 수 있는 기회를 제공하고 이에 대한 대가로서 금전을 지급받는 경우에는 비록 그 행위가 사행성을 조장하더라도 재산적 가치가 있는 재화 또는 용역의 공급에 해당하므로 부가가치세 과세대상으로 보아야 한다(대판 2017.4.7. 2016도19704).

⑥ 약국 개설자가, 동물병원 개설자에게, 인터넷이나 쇼핑몰을 이용하여 의약품을 판매한 것을, 약국 이외의 장소에서 판매한 것으로 해석, 유추해석 아님

약국 개설자가 동물병원 개설자에게 인체용 의약품을 판매하는 경우에도 약사법 제50조 제1항이 정하는 판매 장소의 제한(“그 약국 또는 점포 이외의 장소에서 의약품을 판매하여서는 아니 된다”)은 그대로 적용된다. 약국 개설자가 인터넷 또는 인터넷 쇼핑몰을 이용하여 동물병원 개설자에게 의약품을 판매하였다면 특별한 사정이 없는 한 약국 이외의 장소에서 의약품을 판매한 것으로 볼 수 있어 약사법의 위 규정을 위반하였다고 보아야 한다(대판 2017.4.26. 2017도3406).

⑦ 아동복지법상 금지되는 ‘성적 학대행위’에, ‘성폭행의 정도에 이르지 아니한 성적 행위’도, 포함 가능하다는 해석, 유추해석 아님

아동복지법상 금지되는 ‘성적 학대행위’는 아동에게 성적 수치심을 주는 성희롱 등의 행위로서 아동의 건강·복지를 해치거나 정상적 발달을 저해할 수 있는 성적 폭력 또는 가혹행위를 의미하고, 이는 ‘음란한 행위를 시키는 행위’와는 별개의 행위로서, 성폭행의 정도에 이르지 아니한 성적 행위도 그것이 성적 도의관념에 어긋나고 아동의 건전한 성적 가치관의 형성 등 완전하고 조화로운 인격발달을 현저하게 저해할 우려가 있는 행위이면 이에 포함된다(대판 2017.6.15. 2017도3448).

⑧ 주·정차 금지구역인 버스정류지에는, 유상으로 운행되든 무상으로 운행되든 버스여객자동차의 정류지 모두 포함하는 해석, 유추해석 아님

[1] 버스여객자동차의 정류지임을 표시하는 기둥이나 표지판 또는 선이 당해 도로를 관리하는 관리주체의 의사에 반하여 설치되었다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 유상으로 운행되는 버스여객자동차뿐만 아니라 무상으로 운행되는 버스여객자동차의 정류지임을 표시하는 기둥이나 표지판 또는 선이 설치된 곳으로부터 10m 이내인 곳에 차를 정차하거나 주차하는 경우에도 금지조항을 위반한 것이라고 봄이 타당하다.

[2] 유상으로 운행되는 버스여객자동차뿐만 아니라 무상으로 운행되는 버스여객자동차의 정류지임을 표시하는 기둥이나 표지판 또는 선이 설치된 곳으로부터 10m 이내인 곳에 차를 정차하거나 주차하는 경우에도 도로교통법 제32조 제4호를 위반한 것이다(대판 2017.6.29. 2015도12137).

⑨ 건설업 등록을 하지 아니한 자가, 하도급의 방식으로 시공하여 완성한 경우에도, 무등록 건설업을 한 것이라는 해석, 유추해석 아님

[1] 사실개요 - 피고인(甲)이 건설업 등록을 하지 아니한 채 乙 주식회사로부터 하도급 받은 ‘○○치안센터 신축공사 전부를 丙에게 다시 하도급하고, 丙으로 하여금 이 사건 공사를 시행하게 하였는데, 피고인이 건설산업기본법상의 무등록 건설업을 한 경우인가?

[2] 대법원의 판단 - ‘건설업을 한다’는 것은 ‘직접 또는 도급에 의하여 설계에 따라 건설공사를 완성하기 위하여 시행되는 일체의 행위를 수행하는 것을 업으로 한다’는 의미로 해석하여야 할 것인바, 도급받은 건설공사 중 일부 또는 전부를 직접 시공하여 완성한 경우뿐만 아니라 하도급의 방식으로 시공하여 완성한 경우에도 건설업을 하였다고 보아야 한다(대판 2017.7.11. 2017도1539).

⑩ 규정에는 없더라도, 형법 제329조부터 제331조까지의 죄를 상습으로 범한 형법 제332조의 상습절도죄가, ‘중대범죄’에 해당한다는 해석, 유추해석 아님

범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률(이하 ‘범죄수익은닉규제법’이라 한다)상 ‘범죄수익’이란 ‘중대범죄에 해당하는 범죄행위에 의하여 생긴 재산[위 법 제2조 제2호 (가)목]’ 등을 말하고, ‘중대범죄’란 ‘재산상의 부정한 이익을 취득할 목적으로 범한 죄로서 [별표]에 규정된 죄(위 법 제2조 제1호)’를 말하며, [별표]에는 형법 제329조부터 제331조까지의 죄가 중대범죄로 규정되어 있다. 형법 제332조는 절도의 습벽이 있는 자가 상습으로 형법 제329조 내지 제331조의2의 죄를 범한 때에 가중처벌 한다는 규정에 불과하고, 상습성이 없는 단순 절도 범행으로 취득한 범죄수익에 대해서는 범죄수익은닉규제법이 적용됨에도 절도의 습벽이 있는 자가 상습으로 범한 절도 범행으로 취득한 범죄수익에 대해서는 범죄수익은닉규제법이 적용되지 않는다고 해석하는 것은 현저히 부당한 점에 비추어 보면, 설령 위 [별표]에 형법 제332조가 중대범죄로 규정되어 있지 아니하더라도 형법 제329조부터 제331조까지의 죄를 상습으로 범한 형법 제332조의 상습절도죄는 [별표]에서 정한 중대범죄에 해당한다(대판 2017.7.18. 2017도5759).

⑪ [1] 연초의 잎에서 추출한 니코틴이 포함된 용액 – 담배에 해당함,

흡입을 가능하게 하는 전자장치 – 흡입을 위한 도구에 불과함

전자장치를 이용하여 호흡기를 통하여 체내에 흡입함으로써 흡연과 같은 효과를 낼 수 있도록 만든 니코틴이 포함된 용액은 연초의 잎에서 추출한 니코틴을 그 원료로 하는 한 증기로 흡입하기에 적합하게 제조한 것이어서 그 자체로 담배사업법 제2조의 담배에 해당한다고 해석되고, 이러한 흡입을 가능하게 하는 전자장치는 위 규정이 정하는 담배의 구성요소가 아닌 흡입을 위한 도구에 불과하다고 보아야 한다.

[2] 연초의 잎에서 추출한 니코틴 등의 원료를, 다른 물질 또는 액체와 일정한 비율로 조합하거나 희석, 담배의 제조에 해당함

연초의 잎 또는 연초의 잎에서 추출한 니코틴 등의 원료를 단순히 분리·포장하는 것은 제조에 해당한다고 볼 수 없지만, 이러한 원료를 가공하거나 변형하는 것뿐만 아니라 원료를 다른 물질 또는 액체와 일정한 비율로 조합하거나 희석하는 등으로, 화학적 변화를 가져오지는 않더라도 담배사업법 제2조의 ‘담배’에 해당하는 것을 만들어 낸 것이라면 제조에 해당한다고 보아야 한다.

[3] 고농도 니코틴 용액에, 각종의 희석액 등을 첨가하여, 허가 없이 담배를 제조하는 것 처벌, 유추해석 아님

피고인들이 공모하여, 고농도 니코틴 용액에 프로필렌글리콜(Propylene Glycol)과 식물성 글리세린(Vegetable Glycerin)과 같은 희석액, 소비자의 기호에 맞는 향료를 일정한 비율로 첨가하여 전자장치를 이용해 흡입할 수 있는 ‘니코틴이 포함된 용액’을 만드는 방법으로 담배제조업 허가 없이 담배를 제조한 경우, 담배사업법의 위임을 받은 기획재정부가 전자담배제조업에 관한 허가기준을 마련하지 않고 있으나, 정부는 전자담배제조업의 허가와 관련하여 자본금, 시설, 기술인력, 담배 제조 기술의 연구·개발 및 국민 건강보호를 위한 품질관리 등에 관한 적정한 기준을 마련함에 있어 법률이 위임한 정책적 판단 재량이 존재하고, 궐련담배제조업에 관한 허가기준은 이미 마련되어 있는 상황에서 담배제조업 관련 법령의 허가기준을 준수하거나 허가기준이 새롭게 마련될 때까지 법 준수를 요구하는 것이, 피고인들이 아닌 사회적 평균인의 입장에서도 불가능하거나 현저히 곤란한 것을 요구하여 죄형법정주의 원칙에 위반된다거나 기대가능성이 없는 행위를 처벌하는 것이어서 위법하다고 보기 어렵다(대판 2018.9.28. 2018도9828).

⑫ 정보통신망법의 ‘정보통신망에 침입하는 등 부정한 수단 또는 방법’에, 정당한 접근권한 없는 사람이, 사용자 몰래 정보통신망의 장치나 기능을 이용하는 등의 방법으로 타인의 비밀을 취득·누설하는 행위도 포함하는 해석, 유추해석 아님

정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법(이하 ‘정보통신망법’) 제49조의 ‘타인의 비밀 침해 또는 누설’에서 요구되는 ‘정보통신망에 침입하는 등 부정한 수단 또는 방법’에는 부정하게 취득한 타인의 식별부호(아이디와 비밀번호)를 직접 입력하거나 보호조치에 따른 제한을 면할 수 있게 하는 부정한 명령을 입력하는 등의 행위에 한정되지 않는다. 이러한 행위가 없더라도 사용자가 식별부호를 입력하여 정보통신망에 접속된 상태에 있는 것을 기화로 정당한 접근권한 없는 사람이 사용자 몰래 정보통신망의 장치나 기능을 이용하는 등의 방법으로 타인의 비밀을 취득·누설하는 행위도 포함된다. 그와 같은 해석이 죄형법정주의에 위배된다고 볼 수는 없다(대판 2018.12.27. 2017도15226).

⑬ 피고인이, 31회에 걸쳐 약 52억 원을 신고없이 외화예금거래를 했으나, 미신고 외화예금거래 중 10억 원을 초과한 거래는 없음, 외국환거래법 위반 아니라는 해석, 유추해석 아님

피고인 甲 주식회사의 대표이사 피고인 乙이 거주자로서 지정거래외국환은행의 장에게 신고하지 아니하고 해외에서 비거주자인 해외 금융기관과 예금거래계약을 체결한 후 총 31회에 걸쳐 미화 합계 4,555,785달러(한화 5,217,684,306원 상당)의 외화예금거래를 함으로써 미신고 자본거래를 하였다고 하여 외국환거래법 위반으로 기소되었는데, 미신고 외화예금거래 중 10억 원을 초과하는 거래는 한 건도 없고 일정 거래금액을 합하면 합계액이 10억 원을 초과하는 사안에서, 피고인들의 행위가 같은 법 제29조 제1항 제3호, 제18조 제1항 본문(‘제18조에 따른 신고의무를 위반한 금액이 5억 원 이상의 범위에서 대통령령으로 정하는 금액(10억 원)을 초과하는 경우에만 형사처벌 대상으로 규정함) 위반죄의 구성요건을 충족하지 못한다(대판 2019.1.31. 2018도16474).

⑭ ‘추진위원회 위원의 선출’에, 위원장을 포함한 임원인 위원의 선출도 당연히 포함된다는 해석, 유추해석 아님

도시 및 주거환경정비법 제21조 제4항에서 말하는 ‘추진위원회 위원의 선출’에는 추진위원회의 일반 위원인 추진위원의 선출뿐만 아니라 위원장을 포함한 임원인 위원의 선출도 당연히 포함된다고 보는 것이 타당하고, 그와 같이 볼 수 있는 이상 피고인이 추진위원회 위원장 선출 당시에 추진위원회의 추진위원 등의 지위에 있다고 하더라도 위 조항에 해당하는지 여부의 판단에 관하여 달리 볼 것이 아니다(대판 2019.2.14. 2016도6497).

[유사판례] 법원에 의하여 선임된 조합임원 직무대행자도, 도정법상의 ‘조합의 임원’에 해당한다는 해석, 유추해석 아님 법원에 의하여 선임된 조합임원 직무대행자도 조합의 통상사무를 처리하는 범위 내에서는 원칙적으로 조합 총회의 의결을 거쳐 선임된 조합임원과 동일한 권한을 가지므로, 법원에 의하여 선임된 조합임원 직무대행자도 구 도시정비법 제86조 제6호, 제81조 제1항 위반죄의 범행주체인 조합임원에 해당한다(대판 2017.6.15. 2017도2532).

 

⑮ 상대방에게 나체사진이 담겨 있는 웹페이지 등에 대한 인터넷 링크를 보내는 행위가, 상대방이 인식될 상태 또는 직접 전달한 것으로 평가되면, ‘통신매체이용음란죄’가 성립한다는 해석, 유추해석 아님

[1] 사실개요 - 피고인 甲은 피해자 乙과 식당을 동업하면서 알게 되었고 내연관계로 발전하다가 채무문제 등으로 사이가 좋지 않게 되자, 남편과 함께 있는 乙에게 휴대폰 카카오톡 메신저를 이용하여 예전에 성관계를 하면서 찍은 乙의 나체사진이 저장되어 있는 드롭박스 애플리케이션에 접속할 수 있는 인터넷 주소 링크를 보냈다.

[2] 대법원의 판단 - (1) 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제13조는 “자기 또는 다른 사람의 성적 욕망을 유발하거나 만족시킬 목적으로 전화, 우편, 컴퓨터, 그 밖의 통신매체를 통하여 ‘성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 말, 음향, 글, 그림, 영상 또는 물건’(이하 ‘성적 수치심을 일으키는 그림 등’이라 한다)을 상대방에게 도달하게 한 사람”을 처벌하고 있는바(이하 ‘통신매체이용음란죄’), 이것은 ‘상대방이 성적 수치심을 일으키는 그림 등을 직접 접하는 경우뿐만 아니라 상대방이 실제로 이를 인식할 수 있는 상태에 두는 것’을 의미한다.

(2) 행위자의 의사와 그 내용, 웹페이지의 성격과 사용된 링크기술의 구체적인 방식 등 모든 사정을 종합하여 볼 때 상대방에게 성적 수치심을 일으키는 그림 등이 담겨 있는 웹페이지 등에 대한 인터넷 링크(internet link)를 보내는 행위를 통해 그와 같은 그림 등이 상대방에 의하여 인식될 수 있는 상태에 놓이고 실질에 있어서 이를 직접 전달하는 것과 다를 바 없다고 평가되고, 이에 따라 상대방이 이러한 링크를 이용하여 별다른 제한 없이 성적 수치심을 일으키는 그림 등에 바로 접할 수 있는 상태가 실제로 조성되었다면, 그러한 행위는 전체로 보아 성적 수치심을 일으키는 그림 등을 상대방에게 도달하게 한다는 구성요건을 충족한다(대판 2017.6.8. 2016도21389).

 

 

 

(4) 적정성의 원칙

[1] 병역법 제88조 제1항의 ‘정당한 사유’의 의미 – 구성요건해당성조각사유임, 위법성조각사유 Ⅹ, 책임조각사유 Ⅹ

병역법 제88조 제1항은 국방의 의무를 실현하기 위하여 현역입영 또는 소집통지서를 받고도 정당한 사유 없이 이에 응하지 않은 사람을 처벌함으로써 입영기피를 억제하고 병력구성을 확보하기 위한 규정이다. 위 조항에 따르면 정당한 사유가 있는 경우에는 피고인을 벌할 수 없는데, 여기에서 정당한 사유는 구성요건해당성을 조각하는 사유이다. 이는 형법상 위법성조각사유인 정당행위나 책임조각사유인 기대불가능성과는 구별된다.

[2] 여호와의 증인 신도가, 종교적 양심을 이유로 병역을 거부, ‘정당한 사유’에 해당함

여호와의 증인 신도인 피고인이 지방병무청장 명의의 현역병입영통지서를 받고도 입영일부터 3일이 지나도록 종교적 양심을 이유로 입영하지 않고 병역을 거부하여 병역법 위반으로 기소된 사안에서, 피고인은 여호와의 증인 신도인 아버지의 영향으로 만 13세 때 침례를 받고 그 신앙에 따라 생활하면서 약 10년 전에 최초 입영통지를 받은 이래 현재까지 신앙을 이유로 입영을 거부하고 있고, 과거 피고인의 아버지는 물론 최근 피고인의 동생도 같은 이유로 병역을 거부하여 병역법 위반으로 수감되었으며, 피고인이 부양해야 할 배우자, 어린 딸과 갓 태어난 아들이 있는 상태에서 형사처벌의 위험을 감수하면서도 종교적 신념을 이유로 병역거부 의사를 유지하고 있는 사정에 비추어 보면, 피고인의 입영거부 행위는 진정한 양심에 따른 것으로서 구 병역법 제88조 제1항에서 정한 ‘정당한 사유’에 해당할 여지가 있다.

[3] 대체복무제가 없더라도, ‘정당한 사유’가 인정된다면, 양심적 병역거부자를 처벌할 수 없음

양심적 병역거부를 병역법 제88조 제1항의 정당한 사유로 인정할 것인지는 대체복무제의 존부와 논리필연적인 관계에 있지 않다. 대체복무제는 양심적 병역거부를 인정하였을 때 제기될 수 있는 병역의무의 형평성 문제를 해소하는 방안이 될 수 있다. 즉 대체복무제는 양심적 병역거부를 인정하는 것을 전제로 한다. 따라서 현재 대체복무제가 마련되어 있지 않다거나 향후 대체복무제가 도입될 가능성이 있더라도, 병역법 제88조 제1항을 위반하였다는 이유로 기소되어 재판을 받고 있는 피고인에게 병역법 제88조 제1항이 정하는 정당한 사유가 인정된다면 처벌할 수 없다고 보아야 한다(대판 2018.11.1. 2016도10912 전원합의체판결).

 

 

 

2. 형법의 적용범위

 

(1) 시간적 적용범위

범죄 후 법률의 변경으로, 그 행위가 범죄를 구성하지 않으면, 신법을 적용해야 함

신상정보 등록대상자인 피고인이 최초 등록일인 2015. 5. 29.부터 1년마다 관할 경찰관서에 출석하여 사진을 촬영·저장시켜야 할 의무를 이행하여야 함에도 2016. 5. 29.까지 이러한 의무를 이행하지 아니하였다고 하여 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반으로 기소된 사안에서, 범죄 후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하게 된 때에는 신법을 적용하여야 하는데(형법 제1조 제2항), 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제43조 제4항이 “등록대상자는 제1항에 따라 기본신상정보를 제출한 경우에는 그 다음 해부터 매년 12월 31일까지 주소지를 관할하는 경찰관서에 출석하여 경찰관서의 장으로 하여금 자신의 정면·좌측·우측 상반신 및 전신 컬러사진을 촬영하여 전자기록으로 저장·보관하도록 하여야 한다.”라고 개정되었는바, 개정 성폭력처벌법이 시행되기 전인 2015. 5. 4. 관할 경찰관서에 기본신상정보를 제출하였고, 이에 따라 2015. 5. 29. 최초로 신상정보 등록대상자로 등록된 피고인은 구 성폭력처벌법이 아니라 개정 성폭력처벌법 제43조 제4항에 따라 기본신상정보를 제출한 다음 해인 2016. 1. 1.부터 2016. 12. 31.까지 관할 경찰관서에 출석하거나 사진촬영에 응할 의무를 부담할 뿐 2016. 5. 29.까지 위와 같은 의무를 이행하여야 할 의무를 부담한다고 볼 수 없으므로, 개정 성폭력처벌법 제50조 제3항 제3호, 제43조 제4항을 위반한 행위에 해당하지 않는다(대판 2017.5.31. 2017도2566).

 

 

(2) 장소적 적용범위

① 내국인이 안마사 자격 없이, 대한민국 영역 외에서 안마업을 하는 경우, 속인주의로 처벌 불가

의료법 제82조 제1항에 따른 안마사의 자격은 우리나라 시·도지사의 자격인정에 의하여 부여되는 것으로서 안마사를 시·도지사의 자격인정을 받은 시각장애인으로 제한하는 위 규정의 목적이 시각장애인에게 안마업을 독점시킴으로써 그들의 생계를 지원하고 직업활동에 참여할 수 있는 기회를 제공하려는 데 있음을 고려하면, 대한민국 영역 외에서 안마업을 하려는 사람에게까지 시·도지사의 자격인정을 받아야 할 의무가 있다고 보기는 어렵다. 따라서 내국인이 대한민국 영역 외에서 안마업을 하는 경우에는 위와 같은 의무위반을 처벌하는 의료법 제88조 제3호의 구성요건 해당성이 없다(대판 2018.2.8. 2014도10051).

② 외국인의 외국에서의 내국 법인의 금전을 횡령한 경우, 우리 법원에 재판권이 있음

내국 법인의 대표자인 외국인이 내국 법인이 외국에 설립한 특수목적법인에 위탁해 둔 자금을 정해진 목적과 용도 외에 임의로 사용한 데 따른 횡령죄의 피해자는 당해 금전을 위탁한 내국 법인이다. 따라서 그 행위가 외국에서 이루어진 경우에도 행위지의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하거나 소추 또는 형의 집행을 면제할 경우가 아니라면 그 외국인에 대해서도 우리 형법이 적용되어(형법 제6조), 우리 법원에 재판권이 있다(대판 2017.3.22. 2016도17465).

[비교판례] 중국인의, 중국에서의 한국법인명의 사인위조, 재판권 없음 형법 제239조 제1항의 사인위조죄는 형법 제6조의 대한민국 또는 대한민국국민에 대하여 범한 죄에 해당하지 아니하므로 중국 국적자가 중국에서 대한민국 국적 주식회사의 인장을 위조한 경우에는 외국인의 국외범으로서 그에 대하여 재판권이 없다(대판 2002.11.26. 2002도4929).

 

 

 

3. 법인의 범죄능력

 

① 법인격 없는 사단의 구성원 개개인은, 건축법 제112조 제4항에서 정한 ‘개인’이 아님

[1] 구 건축법 제108조 제1항은 같은 법 제11조 제1항에 의한 허가를 받지 아니하고 건축물을 건축한 건축주를 처벌한다고 규정하고, 같은 법 제112조 제4항은 양벌규정으로서 “개인의 대리인, 사용인, 그 밖의 종업원이 그 개인의 업무에 관하여 제107조부터 제111조까지의 규정에 따른 위반행위를 하면 행위자를 벌할 뿐만 아니라 그 개인에게도 해당 조문의 벌금형을 과한다.”라고 규정하고 있다. 그러나 법인격 없는 사단에 고용된 사람이 위반행위를 하였더라도 법인격 없는 사단의 구성원 개개인이 건축법 제112조에서 정한 ‘개인’의 지위에 있다 하여 그를 처벌할 수는 없다.

[2] 교회의 대표자는 건축법 제112조 제4항의 ‘개인’이 아니므로, 교회에 고용된 사람을 건축법 제112조 제4항의 ‘위반행위자’로 처벌 못함

甲 교회의 총회 건설부장인 피고인이 관할시청의 허가 없이 건물 옥상층에 창고시설을 건축하는 방법으로 건물을 불법 증축하여 건축법 위반으로 기소된 사안에서, 甲 교회는 乙을 대표자로 한 법인격 없는 사단이고, 피고인은 甲 교회에 고용된 사람이므로, 乙을 구 건축법 제112조 제4항 양벌규정의 ‘개인’의 지위에 있다고 보아 피고인을 같은 조항에 의하여 처벌할 수는 없는데도, 이와 달리 피고인은 무허가 증축행위를 실제로 행한 사람으로서 구 건축법 제112조 제4항에서 정한 ‘같은 법 제108조 제1항에 따른 위반행위자’에 해당한다고 보아 유죄를 인정한 원심판단에 구 건축법 제112조의 양벌규정에 관한 법리오해의 위법이 있다(대판 2017.12.28. 2017도13982).

② 대표이사의 범죄행위에 대하여, 1인 회사의 경우에도 법인이 양벌규정에 의한 처벌 됨, 이중처벌이 아님

(자본시장과 금융투자업에 관한 법률에서)주식회사의 주식이 사실상 1인의 주주에 귀속하는 1인회사의 경우에도 회사와 주주는 별개의 인격체로서, 1인회사의 재산이 곧바로 1인주주의 소유라고 할 수 없기 때문에, 양벌규정에 따른 책임에 관하여 달리 볼 수 없다(대판 2018.4.12. 2013도6962). - ㉠피고인인 대표이사에 대한 형사처벌 외에 피고인의 사실상 1인 회사에 대해 양벌규정에 의한 벌금형을 부과하는 것은 이중처벌에 해당하지 않는다는 것이다. 또한, ㉡법인은 기관을 통하여 행위하므로, 법인이 대표자를 선임한 이상 그의 행위로 인한 법률효과와 이익은 법인에게 귀속되어야 하고, 법인 대표자의 범죄행위에 대하여는 법인 자신이 책임을 져야 하는데, 법인 대표자의 법규위반행위에 대한 법인의 책임은 법인 자신의 법규위반행위로 평가될 수 있는 행위에 대한 법인의 직접책임이기 때문이다. 

③ 법인이 설립되기 이전에 자연인이 한 행위, 양벌규정을 적용하여 법인을 처벌할 수 없음

법인이 설립되기 이전에 어떤 자연인이 한 행위의 효과가 설립 후의 법인에게 당연히 귀속된다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 법인이 설립되기 이전의 행위에 대하여는 법인에게 어떠한 선임감독상의 과실이 있다고 할 수 없으므로, 특별한 근거규정이 없는 한 법인이 설립되기 이전에 자연인이 한 행위에 대하여 양벌규정을 적용하여 법인을 처벌할 수는 없다고 봄이 타당하다(대판 2018.8.1. 2015도10388).

 

 

 

4. 부작위범

 

공사대금을 주지 않는다는 이유로, 쌓아 두었던 건축자재를 치우지 않은 행위, 부작위에 의한 업무방해죄 아님

피고인이 甲과 토지 지상에 창고를 신축하는 데 필요한 형틀공사 계약을 체결한 후 그 공사를 완료하였는데, 甲이 공사대금을 주지 않는다는 이유로 위 토지에 쌓아 둔 건축자재를 치우지 않고 공사현장을 막는 방법으로 위력으로써 甲의 창고 신축 공사 업무를 방해하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 피고인이 일부러 건축자재를 甲의 토지 위에 쌓아 두어 공사현장을 막은 것이 아니라 당초 자신의 공사를 위해 쌓아 두었던 건축자재를 공사 완료 후 치우지 않은 것에 불과하므로, 비록 공사대금을 받을 목적으로 건축자재를 치우지 않았더라도, 피고인이 자신의 공사를 위하여 쌓아 두었던 건축자재를 공사 완료 후에 단순히 치우지 않은 행위가 위력으로써 甲의 추가 공사 업무를 방해하는 업무방해죄의 실행행위로서 甲의 업무에 대하여 하는 적극적인 방해행위와 동등한 형법적 가치를 가진다고 볼 수 없다(대판 2017.12.22. 2017도13211).

 

 

 

5. (구성요건적)고의

 

사후적으로, 최저임금액보다 적은 임금을 지급했더라도, 곧바로, 최저임금법 위반의 고의를 단정하면 안 됨

최저임금액에 미달하는 임금 차액의 지급의무의 존재에 관하여 다툴 만한 근거가 있다면, 사용자가 그 임금을 지급하지 아니한 데에 상당한 이유가 있다고 보아야 하므로 사용자에게 구 최저임금법 제6조 제1항, 제28조 위반죄의 고의가 있었다고 인정하기 어렵다. ㆍㆍㆍ 소정근로시간을 단축한 단체협약 또는 취업규칙상 소정근로시간 조항이 탈법행위로 무효이어서 기존 소정근로시간을 기준으로 계산한 결과 사후적으로 사용자가 최저임금액보다 적은 임금을 지급한 것이 인정된다고 하여 곧바로 사용자에게 구 최저임금법 제6조 제1항, 제28조 위반죄의 고의가 있었다고 단정해서는 안 된다(대판 2019.5.10. 2015도676).

 

 

 

6. 과실범

 

① 모든 차의 운전자는, 신호기에 따라 횡단보도를 횡단하는 보행자가 있을 때, 횡단보도에의 진입 선후를 불문하고, 보행자의 통행을 방해하면 안 됨

교통사고처리 특례법에 의하면, 모든 차의 운전자는 신호기의 지시에 따라 횡단보도를 횡단하는 보행자가 있을 때에는 횡단보도에의 진입 선후를 불문하고 일시정지하는 등의 조치를 취함으로써 보행자의 통행이 방해되지 아니하도록 하여야 한다. 다만 자동차가 횡단보도에 먼저 진입한 경우로서 그대로 진행하더라도 보행자의 횡단을 방해하거나 통행에 아무런 위험을 초래하지 아니할 상황이라면 그대로 진행할 수 있다(대판 2017.3.15. 2016도17442). - 피고인 차량이 횡단보도에 진입할 당시 횡단보도 보행자 신호가 적색이었으나 통과 도중에 보행자 진행신호가 녹색 신호로 바뀌었고, 피해자(5세)가 횡단보도 앞에서 어머니와 함께 신호를 기다리다가 신호가 바뀐 즉시 횡단을 시작하는 순간 인도 옆 도로를 주행하면서 횡단보도를 통과하는 피고인 차량에 부딪혀 상해(12주)를 입힌 사례로서, 피고인이 도로교통법 제27조 제1항이 정한 ‘횡단보도 앞 일시정지 의무’를 위반한 것이라고 판시하였다.

② 계단참의 관리의무를 소홀히 하여 추락사고 발생, 건물을 임대한 소유자는 업무상 과실은 부정, but 과실치상죄는 가능

3층 건물의 소유자로서 건물 각 층을 임대한 피고인이, 건물 2층으로 올라가는 계단참(階段站)의 전면 벽이 아크릴 소재의 창문 형태로 되어 있고 별도의 고정장치가 없는데도 안전바를 설치하는 등 낙하사고 방지를 위한 관리의무를 소홀히 함으로써, 건물 2층에서 나오던 甲이 신발을 신으려고 아크릴 벽면에 기대는 과정에서 벽면이 떨어지고 개방된 결과 약 4m 아래 1층으로 추락하여 상해를 입은 경우, 피고인이 건물에 대한 수선 등의 관리를 비정기적으로 하였으나 그 이상의 안전배려나 안전관리 사무에 계속적으로 종사하였다고 인정하기 어렵다고 보아 업무상과실치상의 공소사실을 이유에서 무죄로 판단하고 축소사실인 과실치상 부분을 유죄로 인정한 원심판결이 정당하다(대판 2017.12.5. 2016도16738).

 

 

 

7. 위법성조각사유

 

(1) 정당방위

① 경찰관이, 미란다 원칙을 체포 후에 고지할 생각으로 먼저 체포행위를 하자, 상해 입힘, 정당방위

경찰관들이 체포영장을 소지하고 메트암페타민(일명 필로폰) 투약 등 혐의로 피고인을 체포하려고 하자, 피고인이 이에 거세게 저항하는 과정에서 경찰관들에게 상해를 가하였다고 하여 공무집행방해 및 상해의 공소사실로 기소된 사안에서, 피고인이 경찰관들과 마주하자마자 도망가려는 태도를 보이거나 먼저 폭력을 행사하며 대항한 바 없는 등 경찰관들이 체포를 위한 실력행사에 나아가기 전에 체포영장을 제시하고 미란다 원칙을 고지할 여유가 있었음에도 애초부터 미란다 원칙을 체포 후에 고지할 생각으로 먼저 체포행위에 나선 행위는 적법한 공무집행이라고 보기 어려우므로 정당방위에 해당한다(대판 2017.9.21. 2017도10866).

② 전경들이, 노조원을 불법체포, 항의하는 과정에서, 전경에게 상해 입힘, 정당방위임

[1] 사실개요 - ○○자동차의 공장을 점거하여 농성 중이던 위 회사 노동조합원인 피고인 등이 기자회견장 촬영을 위해 공장 밖으로 나오자, 전투경찰대원들이 ‘고착관리’라는 명목으로 피고인들을 방패로 에워싸 이동하지 못하게 가두었다. 이에 피고인들이 항의하자 30～40분이 지난 후 비로소 체포의 이유 등을 고지하였고 피고인들이 전투경찰대원들의 방패를 손으로 잡아당기거나 전투경찰대원들을 발로 차고 몸을 밀어 전투경찰대원 2명에게 상해를 입혔다.

[2] 대법원의 판단 - (1) 조합원들인 피고인들이 어떠한 범죄행위를 목전에서 저지르려고 하지 않았음에도 방패를 든 전투경찰대원들이 위 조합원들을 둘러싸고 이동하지 못하게 가둔 행위는 체포에 해당하며, 그 과정에서 체포의 이유 등을 제대로 고지하지 않다가 30～40분이 지난 후 항의를 받고 나서야 비로소 체포의 이유 등을 고지한 것은 적법한 공무집행이라고 볼 수 없다.

(2) 피고인들이 위와 같은 위법한 공무집행에 항의하면서 공소사실과 같이 전투경찰대원들의 방패를 손으로 잡아당기거나 전투경찰대원들을 발로 차고 몸으로 밀었다고 하더라도 공무집행방해죄가 성립할 수 없다.

(3) 피고인들이 전투경찰대원들에게 상해를 입힌 정도가 가볍지는 않지만, 전투경찰대원들의 불법 체포행위로 위 조합원들의 신체의 자유가 침해되는 것을 방위하기 위한 수단으로 행하여진 것으로서 정당방위에 해당한다(대판 2017.3.15. 2013도2168).

 

 

(2) 자구행위(민법상의 자력구제 포함)

집행관이 부동산집행을 실시한 후, 유치권을 주장하는 피고인이 출입문과 잠금장치를 훼손하고 침입, 자력구제 부정

집행관이 집행채권자 甲 조합 소유 아파트에서 유치권을 주장하는 피고인을 상대로 부동산인도집행을 실시하자, 피고인이 이에 불만을 갖고 아파트 출입문과 잠금 장치를 훼손하며 강제로 개방하고 아파트에 들어간 경우, 피고인이 아파트에 들어갈 당시에는 이미 甲 조합이 집행관으로부터 아파트를 인도받은 후 출입문의 잠금 장치를 교체하는 등으로 그 점유가 확립된 상태여서 점유권 침해의 현장성 내지 추적가능성이 있다고 보기 어려워 점유를 실력에 의하여 탈환한 피고인의 행위가 민법상 자력구제에 해당하지 않는다(대판 2017.9.7. 2017도9999). - 재물손괴죄 및 건조물침입죄

 

 

(3) 정당행위

① 국정원장 및 직원들이, 사이버팀과 공모하여, 댓글 작성 등 정치활동 관여 및 선거운동에 개입, 정당행위 부정

국가정보원의 원장, 3차장, 심리전단장인 피고인들이 심리전단 산하 사이버팀 직원들과 공모하여 인터넷 게시글과 댓글 작성, 찬반클릭, 트윗과 리트윗 행위 등의 사이버 활동을 함으로써 국가정보원 직원의 직위를 이용하여 정치활동에 관여한 경우, 위 사이버팀 직원들이 한 사이버 활동 중 일부는 구 국가정보원법상 국가정보원 직원의 직위를 이용한 정치활동 관여 행위 및 구 공직선거법상 공무원의 지위를 이용한 선거운동에 해당하며, 이러한 활동을 구 국가정보원법에 따른 직무범위 내의 정당한 행위로 볼 수 없다(대판 2018.4.19. 2017도14322 전원합의체판결).

② [1] 사용자의 직장폐쇄는, 근로자의 쟁의행위에 대한 방어수단으로서 상당성이 있어야, 정당성을 인정받음

노동조합 및 노동관계조정법 제46조가 규정한 사용자의 직장폐쇄는 사용자와 근로자의 교섭태도 및 교섭과정, 근로자의 쟁의행위의 목적과 방법 및 그로 인하여 사용자가 받는 타격의 정도 등 구체적인 사정에 비추어 근로자의 쟁의행위에 대한 방어수단으로서 상당성이 있어야만 사용자의 정당한 쟁의행위로 인정할 수 있다.

[2] 직장폐쇄의 개시는 정당하더라도, 도중에 근로자가 진정으로 업무에 복귀할 의사를 표시했음에도, 사용자가 노동조합의 약화를 노려 공격적 직장폐쇄를 계속하는 경우, 정당성을 상실함

한편 근로자의 쟁의행위 등 구체적인 사정에 비추어 직장폐쇄의 개시 자체는 정당하다고 할 수 있지만, 어느 시점 이후에 근로자가 쟁의행위를 중단하고 진정으로 업무에 복귀할 의사를 표시하였음에도 사용자가 직장폐쇄를 계속 유지하면서 근로자의 쟁의행위에 대한 방어적인 목적에서 벗어나 적극적으로 노동조합의 조직력을 약화시키기 위한 목적 등을 갖는 공격적 직장폐쇄의 성격으로 변질되었다고 볼 수 있는 경우에는, 그 이후의 직장폐쇄는 정당성을 상실한 것으로 보아야 한다.

[3] 일부 소수의 근로자가, 폭력행위를 하였더라도, 전체로서의 쟁의행위가 당연히 위법하게 되는 것은 아님

노동조합이 주도한 쟁의행위 자체의 정당성과 이를 구성하거나 여기에 부수되는 개개 행위의 정당성은 구별하여야 하므로, 일부 소수의 근로자가 폭력행위 등의 위법행위를 하였더라도, 전체로서의 쟁의행위마저 당연히 위법하게 되는 것은 아니다(대판 2017.7.11. 2013도7896).

③ 민주노총 노조원들이, 협박하여, 노조원이 아닌 사람의 건설장비를 철수하게 한 경우, 정당행위 부정

민주노총 전국건설노조 건설기계지부 소속 노조원인 피고인들이, 현장소장인 피해자 甲이 노조원이 아닌 피해자 乙의 건설장비를 투입하여 수해상습지 개선사업 공사를 진행하자 ‘민주노총이 어떤 곳인지 아느냐, 현장에서 장비를 빼라’는 취지로 말하거나 공사 발주처에 부실공사가 진행되고 있다는 취지의 진정을 제기하는 방법으로 공사현장에서 사용하던 장비를 철수하게 하고 ‘현장에서 사용하는 모든 건설장비는 노조와 합의하여 결정한다’는 협약서를 작성하게 한 경우, 피고인들의 행위는 사회통념상 허용되는 정도나 범위를 넘는 것으로서 강요죄의 수단인 협박에 해당한다(대판 2017.10.26. 2015도16696).

④ 주주총회에서 특정 의결권 행사방법을 독려키 위하여, 회사발행의 상품교환권을 제공한 경우, 정당행위 부정

甲 주식회사 대표이사인 피고인이 주주총회 등에서 특정 의결권 행사방법을 독려하기 위한 방법으로 甲 회사의 주주총회 등에 참석하여 사전투표 또는 직접투표 방식으로 의결권을 행사한 주주들에게 甲 회사에서 발행한 20만 원 상당의 상품교환권 등을 제공한 경우, 주주총회 의결권 행사와 관련된 이익의 공여로서 사회통념상 허용되는 범위를 넘어서는 것이어서 상법상 주주의 권리행사에 관한 이익공여의 죄(상법 제467조의2)에 해당한다(대판 2018.2.8. 2015도7397).

 

 

 

8. 책임론

 

사립학교 경영자가, 甲 학교의 교비회계 수입을, 乙 외국인학교에 대여함, 법률의 착오이나 정당한 이유 없음

사립학교인 甲 외국인학교 경영자인 피고인이 甲 학교의 교비회계에 속하는 수입을 수회에 걸쳐 乙 외국인학교에 대여하였다고 하여 사립학교법 위반으로 기소된 사안에서, 甲 학교의 교비회계에 속하는 수입을 乙 학교에 대여하는 것은 구 사립학교법 제29조 제6항에 따라 금지되며, 피고인이 위와 같은 대여행위가 법률상 허용되는 것으로서 죄가 되지 않는다고 그릇 인식하고 있었더라도 그와 같이 그릇된 인식에 정당한 이유가 없다(대판 2017.3.15. 2014도12773).

 

 

 

9. 미수론

 

(1) 일반론

① 공포심이나 불안감을 유발하는 문자메시지를 전송, 상대방이 바로 접할 수 있는 상태에 이르렀다면, 상대방이 메시지를 확인하지 않았어도 범죄 성립

정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제74조 제1항 제3호, 제44조의7 제1항 제3호는 정보통신망을 통하여 공포심이나 불안감을 유발하는 부호·문언·음향·화상 또는 영상을 반복적으로 상대방에게 도달하게 하는 행위를 처벌하고 있는데, ‘도달하게 한다’는 것은 ‘상대방이 공포심이나 불안감을 유발하는 문언 등을 직접 접하는 경우뿐만 아니라 상대방이 객관적으로 이를 인식할 수 있는 상태에 두는 것’을 의미한다. 따라서 피고인이 상대방의 휴대전화로 공포심이나 불안감을 유발하는 문자메시지를 전송함으로써 상대방이 별다른 제한 없이 문자메시지를 바로 접할 수 있는 상태에 이르렀다면, 그러한 행위는 공포심이나 불안감을 유발하는 문언을 상대방에게 도달하게 한다는 구성요건을 충족한다고 보아야 하고, 상대방이 실제로 문자메시지를 확인하였는지 여부와는 상관없다(대판 2018.11.15. 2018도14610).

② 미신고 자본거래로 인한 외국환거래법 위반죄, 신고의무를 이행하지 아니한 것만으로는 부족, 나아가 자본거래까지 해야 충족함

구 외국환거래법 제29조 제1항 제6호는 ‘자본거래를 하려는 자’는 대통령령으로 정하는 바에 따라 기획재정부장관에게 신고하도록 하고(제18조 제1항 본문), ‘제18조에 따른 신고의무를 위반한 금액이 5억 원 이상의 범위에서 대통령령으로 정하는 금액을 초과하는 자’를 처벌하고 있는데, 미신고 자본거래로 인한 외국환거래법 위반죄는 신고의무를 이행하지 아니하였다는 것만으로 구성요건이 실현되는 것은 아니고, 나아가 자본거래까지 하였다는 요건을 충족하여야 비로소 구성요건이 실현되는 것이다(대판 2019.4.11. 2015도1230).

 

 

(2) 실행의 착수 여부

[1] 강간죄의 폭행·협박의 판단, 사후적으로 보아, 피해자가 벗어날 수 있었다거나, 사력을 다하여 반항하지 않았다고 해서, 가해자의 폭행·협박이 피해자의 항거를 곤란하게 할 정도가 아니라고 섣불리 단정하면 안 됨

피고인은 당시 피해자를 침대에 던지듯이 눕히고 피해자의 양손을 피해자의 머리 위로 올린 후 피고인의 팔로 누르고 피고인의 양쪽 다리로 피해자의 양쪽 다리를 누르는 방법으로 피해자를 제압한 점, 피고인은 73kg의 건장한 체격이고 피해자는 50kg의 마른 체격으로서 상당한 신체적 차이가 있는 점, 당시 피고인과 피해자가 있던 곳은 피고인의 집이었으므로 피해자가 피고인을 피하여 도망쳐 나오거나 다른 사람에게 구조를 요청하기가 쉽지 않았을 것으로 보이는 점 등 증거에 의하여 인정되는 여러 사정을 종합하여, 피고인이 피해자의 반항을 억압하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 유형력을 행사하였다고 보아야 한다.

[2] 체포의 실행착수, 타인의 신체적 활동의 자유를 현실적으로 침해하는 행위를 개시한 때임

형법 제276조 제1항의 체포죄에서 말하는 ‘체포’는 사람의 신체에 대하여 직접적이고 현실적인 구속을 가하여 신체활동의 자유를 박탈하는 행위를 의미하는 것으로서 그 수단과 방법을 불문한다. 체포죄는 계속범으로서 체포의 행위에 확실히 사람의 신체의 자유를 구속한다고 인정할 수 있을 정도의 시간적 계속이 있어야 하나, 체포의 고의로써 타인의 신체적 활동의 자유를 현실적으로 침해하는 행위를 개시한 때 체포죄의 실행에 착수하였다고 볼 것이다(대판 2018.2.28. 2017도21249). - 강간죄의 미수 및 체포죄의 미수이다.

 

 

(3) 불능미수

피고인이 준강간의 의사로 간음, but 피해자가 실제로는 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있지 않은 경우, 준강간죄의 불능미수

피고인이 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있다고 인식하고 그러한 상태를 이용하여 간음할 의사로 피해자를 간음하였으나 피해자가 실제로는 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있지 않은 경우에는, 실행의 수단 또는 대상의 착오로 인하여 준강간죄에서 규정하고 있는 구성요건적 결과의 발생이 처음부터 불가능하였고 실제로 그러한 결과가 발생하였다고 할 수 없다. 피고인이 준강간의 실행에 착수하였으나 범죄가 기수에 이르지 못하였으므로 준강간죄의 미수범이 성립한다. 피고인이 행위 당시에 인식한 사정을 놓고 일반인이 객관적으로 판단하여 보았을 때 준강간의 결과가 발생할 위험성이 있었으므로 준강간죄의 불능미수가 성립한다(대판 2019.3.28. 2018도16002 전원합의체판결).

 

 

 

10. 공범론

 

(1) 공범 일반론

제3자뇌물수수죄의 제3자란, 행위자와 공동정범 이외의 사람을 뜻함, 교사자나 방조자도 포함됨, 제3자가 방조하면, 제3자뇌물수수방조죄 성립

형법 제130조 제3자뇌물수수죄에서 제3자란 행위자와 공동정범 이외의 사람을 말하고, 교사자나 방조자도 포함될 수 있다. 그러므로 공무원 또는 중재인이 부정한 청탁을 받고 제3자에게 뇌물을 제공하게 하고 제3자가 그러한 공무원 또는 중재인의 범죄행위를 알면서 방조한 경우에는 그에 대한 별도의 처벌규정이 없더라도 방조범에 관한 형법총칙의 규정이 적용되어 제3자뇌물수수방조죄가 인정될 수 있다(대판 2017.3.15. 2016도19659).

 

 

(2) 간접정범

① 공무원이, 작성권자의 결재 없이, 직인보관담당자를 기망하여 작성권자의 직인을 날인하여 완성, 공문서위조죄

[1] 사실개요 - 공무원인 피고인 甲은 이전에 존재하였던 전투비행단장 명의의 합의서를 임의로 변경한 이 사건 수정합의서를 출력한 후, 행정실에서 위 전투비행단장의 결재를 받지 않았는데도 결재를 받은 것처럼 단장의 직인 담당자 乙을 기망하여 그로 하여금 이 사건 수정합의서에 날인하도록 한 다음 이를 행사하였다.

[2] 대법원의 판단 - 작성권자의 직인 등을 보관하는 담당자는 일반적으로 작성권자의 결재가 있는 때에 한하여 보관 중인 직인 등을 날인할 수 있을 뿐이다. 이러한 경우 다른 공무원 등이 작성권자의 결재를 받지 않고 직인 등을 보관하는 담당자를 기망하여 작성권자의 직인을 날인하도록 하여 공문서를 완성한 때에도 공문서위조죄 및 동행사죄가 성립한다(대판 2017.5.17. 2016도13912).

② 강제추행죄는 자수범 아님, 피해자를 도구로 이용하여 강제추행죄의 간접정범 인정

강제추행죄는 사람의 성적 자유 내지 성적 자기결정의 자유를 보호하기 위한 죄로서 정범 자신이 직접 범죄를 실행하여야 성립하는 자수범이라고 볼 수 없으므로, 처벌되지 아니하는 타인을 도구로 삼아 피해자를 강제로 추행하는 간접정범의 형태로도 범할 수 있다. 여기서 강제추행에 관한 간접정범의 의사를 실현하는 도구로서의 타인에는 피해자도 포함될 수 있으므로, 피해자를 도구로 삼아 피해자의 신체를 이용하여 추행행위를 한 경우에도 강제추행죄의 간접정범에 해당할 수 있다(대판 2018.2.8. 2016도17733). - 피고인이 피해자들을 협박하여 겁을 먹은 피해자들로 하여금 어쩔 수 없이 스스로 가슴 사진, 성기 사진, 가슴을 만지는 동영상을 촬영하도록 하였고, 나체사진, 속옷을 입고 다리를 벌린 모습의 사진, 가슴을 만지거나 성기에 볼펜을 삽입하여 자위하는 동영상 등을 촬영하도록 하여 이를 전송받은 사례이다.

 

 

(3) 공동정범

1) 공동정범을 인정한 판례

① 일반교통방해죄의 계속 중, 참가자들에게 가담하여 교통방해의 위법상태를 지속시킴, 공동정범 인정

일반교통방해죄에서 교통방해 행위는 계속범의 성질을 가지는 것이어서 교통방해의 상태가 계속되는 한 가벌적인 위법상태는 계속 존재한다. 따라서 신고 범위를 현저히 벗어나거나 집회 및 시위에 관한 법률 제12조에 따른 조건을 중대하게 위반함으로써 교통방해를 유발한 집회에 참가한 경우, 참가 당시 이미 다른 참가자들에 의해 교통의 흐름이 차단된 상태였더라도 교통방해를 유발한 다른 참가자들과 암묵적·순차적으로 공모하여 교통방해의 위법상태를 지속시켰다고 평가할 수 있다면 일반교통방해죄가 성립한다(대판 2018.1.24. 2017도11408).

② [1] 교통방해죄에서, 참가자 중 실제로 교통방해를 유발하는 직접적인 행위를 해야, 공모공동정범이 됨

집회 및 시위에 관한 법률에 따른 신고 없이 이루어진 집회에 참석한 참가자들이 차로 위를 행진하는 등으로 도로 교통을 방해함으로써 통행을 불가능하게 하거나 현저하게 곤란하게 하는 경우에 일반교통방해죄가 성립한다. 그러나 이 경우에도 참가자 모두에게 당연히 일반교통방해죄가 성립하는 것은 아니고, 실제로 참가자가 집회·시위에 가담하여 교통방해를 유발하는 직접적인 행위를 하였거나, 참가자의 참가 경위나 관여 정도 등에 비추어 참가자에게 공모공동정범의 죄책을 물을 수 있는 경우라야 일반교통방해죄가 성립한다.

[2] 일반교통방해죄는 추상적 위험범이면서 계속범, 집회에 참가한 자가, 교통방해를 유발한 다른 참가자들과, 암묵적·순차적으로 공모, 교통방해의 위법상태를 지속시킨 경우, 공모공동정범이 성립

일반교통방해죄는 이른바 추상적 위험범으로서 교통이 불가능하거나 또는 현저히 곤란한 상태가 발생하면 바로 기수가 되고 교통방해의 결과가 현실적으로 발생하여야 하는 것은 아니다. 또한 일반교통방해죄에서 교통방해 행위는 계속범의 성질을 가지는 것이어서 교통방해의 상태가 계속되는 한 위법상태는 계속 존재한다. 따라서 교통방해를 유발한 집회에 참가한 경우 참가 당시 이미 다른 참가자들에 의해 교통의 흐름이 차단된 상태였더라도 교통방해를 유발한 다른 참가자들과 암묵적·순차적으로 공모하여 교통방해의 위법상태를 지속시켰다고 평가할 수 있다면 일반교통방해죄가 성립한다(대판 2018.5.11. 2017도9146).

③ 치과의사의 지도나 감독 아래, 치과위생사가 치과시술을 하였더라도, 무면허 의료행위의 공동정범 성립

치과의사 피고인 甲과 치과위생사 피고인 乙이 공모하여, 환자의 충치에 대한 복합레진 충전 치료 과정에서 의료인 아닌 피고인 乙이 의료행위인 에칭과 본딩 시술을 한 경우, 제반 사정을 종합하면, 충치치료 과정에서 이루어지는 에칭과 본딩 시술은 의료기사 등에 관한 법률 및 같은 법 시행령이 허용하는 치과위생사의 업무 범위와 한계를 벗어나는 의료행위로서 의료인인 치과의사만 할 수 있고, 비록 피고인 乙이 피고인 甲의 지도나 감독 아래 이러한 시술을 하였더라도 무면허 의료행위에 해당한다. 따라서 甲과 乙은 의료법위반의 공동정범이 성립한다(대판 2018.6.19. 2017도19422).

④ 여러 명이 공모하여 식품위생법 위반죄를 범한 경우, 그 식품 전체의 판매액을 ‘식품을 판매한 때의 소매가격’에 해당하고, 공범 사이에 판매대금을 배분했다고 하여, 그 배분율에 상응하는 부분만 해당한다고 할 수 없음

여러 명이 공모하여 구 식품위생법 제13조 제1항 제1호 위반으로 인한 제94조 제1항의 죄를 범하고, 그중 일부에게만 동종의 죄를 범한 전력이 있어 그에게만 제94조 제2항이 적용되는 경우 그 동종의 죄를 범한 전력이 있는 자에게 제94조 제3항을 적용하여 벌금형을 필요적으로 병과하여야 하는지 여부는 그 동종의 죄를 범한 자가 판매하였는지 여부를 기준으로 판단하여야 한다. 그러나 그 동종의 죄를 범한 자가 판매하였는지 여부는 단순히 직접 판매행위를 담당하였는지 여부를 기준으로 판단할 것이 아니라 판매행위에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하여 범죄실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족하였는지 여부를 기준으로 판단하여야 한다.

그리고 여러 명이 공모하여 식품위생법 위반죄를 범한 경우에는 그 식품 전체의 판매액을 구 식품위생법 제94조 제3항에서 정한 ‘식품을 판매한 때의 소매가격’에 해당한다고 보아야 하고, 공범들 사이에 판매대금 내지는 이익 배분이 있었다는 사정만으로 그 배분율에 상응하는 부분만 이에 해당한다고 볼 수 없다(대판 2018.11.29. 2016도6329).

 

 

2) 공동정범을 부정한 판례

① [1] 공동으로 범죄에 가담한 사람이라도, 그 행위가 자신에게는 범죄를 구성하지 않는다면, 공동정범 부정

범죄의 실행에 가담한 사람이라고 할지라도 그가 공동의 의사에 따라 다른 공범자를 이용하여 실현하려는 행위가 자신에게는 범죄를 구성하지 않는다면, 특별한 사정이 없는 한 공동정범의 죄책을 진다고 할 수 없다.

[2] 자기 자신을 무고하기로 제3자와 공모하여 무고행위에 가담, but 자기무고는 범죄가 될 수 없으므로, 무고죄의 공동정범 부정

형법 제156조에서 정한 무고죄는 타인으로 하여금 형사처분 또는 징계처분을 받게 할 목적으로 허위의 사실을 신고하는 것을 구성요건으로 하는 범죄이다. 자기 자신으로 하여금 형사처분 또는 징계처분을 받게 할 목적으로 허위의 사실을 신고하는 행위, 즉 자기 자신을 무고하는 행위는 무고죄의 구성요건에 해당하지 않아 무고죄가 성립하지 않는다. 따라서 자기 자신을 무고하기로 제3자와 공모하고 이에 따라 무고행위에 가담하였더라도 이는 자기 자신에게는 무고죄의 구성요건에 해당하지 않아 범죄가 성립할 수 없는 행위를 실현하고자 한 것에 지나지 않아 무고죄의 공동정범으로 처벌할 수 없다(대판 2017.4.26. 2013도12592).

② 물건의 소유자가 아닌 사람은, 공범으로 기소된 소유자에게 고의가 없는 경우, 권리행사방해죄의 공동정범 성립되지 않음

[1] 사실개요 - 피고인 甲은 사실혼 관계에 있던 乙 명의로 등록되어 있는 에쿠스 승용차를 A 회사로부터 대출을 받고 위 승용차에 저당권을 설정하였음에도 A 회사의 동의 없이 제3자에게 담보로 제공하여 위 승용차의 소재를 찾을 수 없도록 하였는데, 乙은 위 사실을 모르고 있었다.

[2] 대법원의 판단 - 형법 제323조의 권리행사방해죄는 타인의 점유 또는 권리의 목적이 된 자기의 물건을 취거, 은닉 또는 손괴하여 타인의 권리행사를 방해함으로써 성립하므로 그 취거, 은닉 또는 손괴한 물건이 자기의 물건이 아니라면 권리행사방해죄가 성립할 수 없다.

물건의 소유자가 아닌 사람은 형법 제33조 본문에 따라 소유자의 권리행사방해 범행에 가담한 경우에 한하여 그의 공범이 될 수 있을 뿐이다. 그러나 권리행사방해죄의 공범으로 기소된 물건의 소유자에게 고의가 없는 등으로 범죄가 성립하지 않는다면 공동정범이 성립할 여지가 없다(대판 2017.5.30. 2017도4578).

③ [1] 회사의 중요한 영업비밀을, 이용할 목적으로, 무단반출시 업무상배임죄의 기수

회사직원이 재직 중에 영업비밀 또는 영업상 주요한 자산을 경쟁업체에 유출하거나 스스로의 이익을 위하여 이용할 목적으로 무단으로 반출하였다면 유출 또는 반출 시에 업무상배임죄의 기수가 된다.

[2] 회사의 영업비밀을, 적법하게 반출(아직은 무죄), 후에 퇴사하면서, 이용할 목적으로 반환 또는 폐기하지 않으면, 퇴사 시에 업무상배임죄의 기수

또한 회사직원이 영업비밀 등을 적법하게 반출하여 반출행위가 업무상배임죄에 해당하지 않는 경우라도, 퇴사 시에 영업비밀 등을 회사에 반환하거나 폐기할 의무가 있음에도 경쟁업체에 유출하거나 스스로의 이익을 위하여 이용할 목적으로 이를 반환하거나 폐기하지 아니하였다면, 이러한 행위 역시 퇴사 시에 업무상배임죄의 기수가 된다.

[3] 퇴사한 회사직원은, 타인의 사무처리자 아님, 반환하지 않거나 폐기하지 아니한 영업비밀을 유출하거나 이용하더라도, 따로 배임죄가 안 됨, 따라서 이에 가담한 제3자는, 업무상배임죄의 공범이 안 됨

그러나 회사직원이 퇴사한 후에는 특별한 사정이 없는 한 퇴사한 회사직원은 더 이상 업무상배임죄에서 타인의 사무를 처리하는 자의 지위에 있다고 볼 수 없고, 위와 같이 반환하거나 폐기하지 아니한 영업비밀 등을 경쟁업체에 유출하거나 스스로의 이익을 위하여 이용하더라도 이는 이미 성립한 업무상배임 행위의 실행행위에 지나지 아니하므로, 그 유출 내지 이용행위가 부정경쟁방지 및 영입비밀보호에 관한 법률 위반(영업비밀누설등)죄에 해당하는지는 별론으로 하더라도, 따로 업무상배임죄를 구성할 여지는 없다. 그리고 위와 같이 퇴사한 회사직원에 대하여 타인의 사무를 처리하는 자의 지위를 인정할 수 없는 이상 제3자가 위와 같은 유출 내지 이용행위에 공모·가담하였더라도 타인의 사무를 처리하는 자의 지위에 있다는 등의 사정이 없는 한 업무상배임죄의 공범 역시 성립할 수 없다(대판 2017.6.29. 2017도3808).

 

 

 

11. 죄수론

 

(1) 포괄일죄

① 특수상해죄(1년 이상 10년 이하의 징역)를 상습(2분의 1까지 가중)으로 범한 경우의 처단형은, 단기와 장기를 모두 가중함 - 1년 6개월 이상 15년 이하의 징역

형법은 제264조(상습범)에서 상습으로 제258조의2의 죄(특수상해죄)를 범한 때에는 그 죄에 정한 형의 2분의 1까지 가중한다고 규정하고, 제258조의2 제1항에서 위험한 물건을 휴대하여 상해죄를 범한 때에는 1년 이상 10년 이하의 징역에 처한다고 규정하고 있다. 위와 같은 형법 각 규정의 문언, 형의 장기만을 가중하는 형법 규정에서 그 죄에 정한 형의 장기를 가중한다고 명시하고 있는 점, 형법 제264조에서 상습범을 가중처벌하는 입법 취지 등을 종합하면, 형법 제264조는 상습특수상해죄를 범한 때에 형법 제258조의2 제1항에서 정한 법정형의 단기와 장기를 모두 가중하여 1년 6개월 이상 15년 이하의 징역에 처한다는 의미로 새겨야 한다(대판 2017.6.29. 2016도18194).

② 특가법 제5조의4 제6항의 상습절도범이, 그 수단으로 주거침입, 주거침입죄는 흡수됨

특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제6항에 규정된 상습절도 등 죄를 범한 범인이 그 범행의 수단으로 주거침입을 한 경우에 주거침입행위는 상습절도 등 죄에 흡수되어 위 조문에 규정된 상습절도 등 죄의 1죄만이 성립하고 별개로 주거침입죄를 구성하지 않으며, 또 위 상습절도 등 죄를 범한 범인이 그 범행 외에 상습적인 절도의 목적으로 주거침입을 하였다가 절도에 이르지 아니하고 주거침입에 그친 경우에도 그것이 절도상습성의 발현이라고 보이는 이상 주거침입행위는 다른 상습절도 등 죄에 흡수되어 위 조문에 규정된 상습절도 등 죄의 1죄만을 구성하고 상습절도 등 죄와 별개로 주거침입죄를 구성하지 않는다(대판 2017.7.11. 2017도4044). - 상습적으로 「형법」 제329조부터 제331조까지의 죄나 그 미수죄 또는 제2항의 죄로 두 번 이상 실형을 선고받고 그 집행이 끝나거나 면제된 후 3년 이내에 다시 상습적으로 「형법」 제329조부터 제331조까지의 죄나 그 미수죄 또는 제2항의 죄를 범한 경우에는 3년 이상 25년 이하의 징역에 처한다. <개정 2016.1.6>

[유사판례] 특가법 제5조의4 제1항(상습절도), 수단으로 주거침입, 주거침입죄는 흡수됨 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제1항에 규정된 상습절도 등 죄를 범한 범인이 그 범행의 수단으로 주거침입을 한 경우에 주거침입행위는 상습절도 등 죄에 흡수되어 위 법조에 규정된 상습절도 등 죄의 1죄만이 성립하고 별개로 주거침입죄를 구성하지 않으며, 또 위 상습절도 등 죄를 범한 범인이 그 범행 외에 상습적인 절도의 목적으로 주거침입을 하였다가 절도에 이르지 아니하고 주거침입에 그친 경우에도 그것이 절도 상습성의 발현이라고 보이는 이상 주거침입행위는 다른 상습절도 등 죄에 흡수되어 위 법조에 규정된 상습절도 등의 1죄만을 구성하고 이 상습절도 등 죄와 별개로 주거침입죄를 구성하지 않는다(대판 1984.12.26. 84도1573 전원합의체판결 ; 대판 2012.9.27. 2012도9386). - 참고로, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제1항이 2016년 삭제되었으며, 대신 개정 법률에서 가중처벌의 요건을 강화하여 위 법조의 제2항, 제5항, 제6항에 새롭게 규정하였다.  [비교판례] 특가법 제5조의4 제5항(누범절도), 수단으로 주간에 주거침입, 별도로 주거침입죄 성립 주간에 주거에 침입하여 절도함으로써 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항 위반죄(절도 누범가중)가 성립하는 경우, 별도로 형법 제319조의 주거침입죄를 구성한다(대판 2008.11.27. 2008도7820). ② (형법상의)상습 단순절도범, 수단으로 주간에 주거침입, 주거침입죄가 별도로 성립 상습으로 단순절도를 범한 범인이 상습적인 절도범행의 수단으로 주간(낮)에 주거침입을 한 경우에 주간 주거침입행위의 위법성에 대한 평가가 형법 제332조, 제329조의 구성요건적 평가에 포함되어 있다고 볼 수 없다. 그러므로 형법 제332조에 규정된 상습절도죄를 범한 범인이 범행의 수단으로 주간에 주거침입을 한 경우 주간 주거침입행위는 상습절도죄와 별개로 주거침입죄를 구성한다. 또 형법 제332조에 규정된 상습절도죄를 범한 범인이 그 범행 외에 상습적인 절도의 목적으로 주간에 주거침입을 하였다가 절도에 이르지 아니하고 주거침입에 그친 경우에도 주간 주거침입행위는 상습절도죄와 별개로 주거침입죄를 구성한다(대판 2015.10.15. 2015도8169). - 이 판례는 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제6항에 규정된 상습절도죄를 범한 범인이 그 범행의 수단으로 주거침입을 한 경우인 판례(대판 2017.7.11. 2017도4044)와 비교해야 한다.   ※ 정리 (1) 특가법 제5조의4 제1항(현재는 제6항)의 상습절도범이 그 범행의 수단으로 주거침입을 한 경우 - 주거침입죄는 흡수됨 (2) 특가법 제5조의4 제5항의 누범절도범 또는 형법 제332조의 상습절도범이 그 범행의 수단으로 주간에 주거침입을 한 경우 - 주거침입죄가 별도로 성립함

 

③ [1] 피고인들이, 보이스피싱 사기조직을 구성하고 이에 가담한 경우, 범죄단체조직죄가 성립

피고인들이 불특정 다수의 피해자들에게 전화하여 금융기관 등을 사칭하면서 신용등급을 올려 낮은 이자로 대출을 해주겠다고 속여 신용관리비용 명목의 돈을 송금받아 편취할 목적으로 보이스피싱 사기 조직을 구성하고 이에 가담하여 조직원으로 활동함으로써 범죄단체를 조직하거나 이에 가입·활동한 경우, 위 보이스피싱 조직은 형법상의 범죄단체에 해당하고, 조직의 업무를 수행한 피고인들에게 범죄단체 가입 및 활동에 대한 고의가 인정되며, 피고인들의 사기범죄 행위가 범죄단체 활동에 해당한다.

[2] 보이스피싱 사기 범죄단체의 구성원들이, 피해자들로부터 제3자 명의의 계좌로 송금받는 행위, 범죄수익 취득을 가장하는 행위에 해당

피고인들이 보이스피싱 사기 범죄단체의 구성원으로 활동하면서 사기범죄의 피해자들로부터 제3자 명의의 계좌로 돈을 송금받는 방법으로 범죄수익 등의 취득에 관한 사실을 가장한 경우, 피고인들이 피해자들로부터 자신 또는 공범들의 계좌와 전혀 무관한 제3자 명의의 계좌로 송금받는 행위는 범죄수익 취득을 가장하는 행위에 해당하고, 이와 같은 범죄수익 은닉행위에 대한 고의도 있다.

[3] 보이스피싱 범죄단체활동죄에 의한 범죄수익은, 피해자로부터 취득한 것이더라도 추징의 대상이 됨

피고인들이 보이스피싱 사기 범죄단체의 구성원으로 활동하면서 사기범죄의 피해자들로부터 취득한 범죄수익(범죄단체활동죄에 의한 범죄수익)은 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률에 따라 추징의 대상이 되고, 그 범죄수익이 사기죄의 피해자로부터 취득한 재산에 해당하여도 마찬가지이다.

[4] 보이스피싱 범죄단체 가입행위, 범죄단체 구성원으로서 활동하는 행위, 사기행위는, 실체적 경합

피고인이 보이스피싱 사기 범죄단체에 가입한 후 사기범죄의 피해자들로부터 돈을 편취하는 등 그 구성원으로서 활동한 경우, 범죄단체 가입행위 또는 범죄단체 구성원으로서 활동하는 행위와 사기행위는 각각 별개의 범죄구성요건을 충족하는 독립된 행위이고 서로 보호법익도 달라 법조경합 관계로 목적된 범죄인 사기죄만 성립하는 것은 아니다(대판 2017.10.26. 2017도8600).

③ 단순폭행ㆍ존속폭행이 동일한 습벽인 경우, 상습존속폭행죄 하나만 성립

폭행죄의 상습성은 폭행 범행을 반복하여 저지르는 습벽을 말하는 것으로서, 동종 전과의 유무와 그 사건 범행의 횟수, 기간, 동기 및 수단과 방법 등을 종합적으로 고려하여 상습성 유무를 결정하여야 하고, 단순폭행, 존속폭행의 범행이 동일한 폭행 습벽의 발현에 의한 것으로 인정되는 경우, 그중 법정형이 더 중한 상습존속폭행죄에 나머지 행위를 포괄하여 하나의 죄만이 성립한다고 봄이 타당하다(대판 2018.4.24. 2017도10956). - 피고인이 계부(繼父)를 여러 차례 때리고 친모를 1회 때린 행위에 대하여 검사가 포괄하여 상습존속폭행죄로 기소한 사례이다.

④ 같은 유형의 범죄 간에만 상습범을 인정해야 하고, 다른 유형의 범죄 간에는 상습범을 인정하지 않음

상해죄 및 폭행죄의 상습범에 관한 형법 제264조는 “상습으로 제257조, 제258조, 제258조의2, 제260조 또는 제261조의 죄를 범한 때에는 그 죄에 정한 형의 2분의 1까지 가중한다.”라고 규정하고 있다. 형법 제264조에서 말하는 ‘상습’이란 위 규정에 열거된 상해 내지 폭행행위의 습벽을 말하는 것이므로, 위 규정에 열거되지 아니한 다른 유형의 범죄까지 고려하여 상습성의 유무를 결정하여서는 아니 된다(대판 2018.4.24. 2017도21663).

 

 

(2) 수죄

1) 상상적 경합을 인정한 판례

① 공무원이, 직무관련자에게, 제3자와 계약을 체결하도록 한 경우, 제3자뇌물수수죄와 직권남용권리행사방해죄의 상상적 경합

공무원이 직무관련자에게 제3자와 계약을 체결하도록 요구하여 계약 체결을 하게 한 행위가 제3자뇌물수수죄의 구성요건과 직권남용권리행사방해죄의 구성요건에 모두 해당하는 경우에는, 제3자뇌물수수죄와 직권남용권리행사방해죄가 각각 성립하되, 이는 사회 관념상 하나의 행위가 수 개의 죄에 해당하는 경우이므로 두 죄는 형법 제40조의 상상적 경합관계에 있다(대판 2017.3.15. 2016도19659).

② 동일 장소에서, 다수의 피해자를 상대로, 위력에 의한 업무방해를 한 경우, 상상적 경합

피고인의 ㉠‘2015. 4. 16. 13:10경부터 14:30경까지 甲 업체 사무실에서 직원 6명가량이 있는 가운데 직원들에게 행패를 하면서 피해자 乙의 업무를 방해한 사실’과, ㉡‘2015. 4. 16. 13:30경부터 15:00경 사이에 甲 업체 사무실에 찾아와 피해자 丙, 丁과 일반직원들이 근무를 하고 있음에도 피해자들에게 욕설을 하는 등 큰소리를 지르고 돌아다니며 위력으로 업무를 방해한 사실’은 동일한 기회에, 동일한 장소에서 다수의 피해자를 상대로 한 위력에 의한 업무방해죄로서 사회관념상 1개의 행위로 평가할 여지가 충분하므로 상상적 경합관계에 있다(대판 2017.9.21. 2017도11687).

 

 

2) 실체적 경합을 인정한 판례

① [1] 하나의 회계보고서에, 여러 선거비용 항목에 허위사실을 기재, 하나의 지방교육자치에 관한 법률 위반죄 성립

하나의 회계보고서에 여러 가지 선거비용 항목에 관하여 허위 사실을 기재하였더라도 선거비용의 항목에 따라 별개의 죄가 성립하는 것이 아니라 전체로서 하나의 지방교육자치에 관한 법률 위반죄가 성립한다.

[2] 수개의 선거비용 항목을 허위기재한, 하나의 선거비용 보전청구서를 제출, 대한민국으로부터 선거비용 과다 보전하여 편취, 하나의 사기죄 성립

피고인이 수개의 선거비용 항목을 허위기재한 하나의 선거비용 보전청구서를 제출하여 대한민국으로부터 선거비용을 과다 보전받아 이를 편취하였다면 이는 일죄로 평가되어야 하고, 각 선거비용 항목에 따라 별개의 사기죄가 성립하는 것은 아니다.

[3] 회계보고 허위기재로 인한 지방교육자치에 관한 법률 위반죄와, 증빙서류 허위기재로 인한 지방교육자치에 관한 법률 위반죄, 실체적 경합

회계보고 허위기재로 인한 지방교육자치에 관한 법률 위반죄와 증빙서류 허위기재로 인한 지방교육자치에 관한 법률 위반죄는 각 행위 주체, 행위 객체 등 구체적인 구성요건에 있어 차이가 있고, 증빙서류 허위기재 행위가 회계보고 허위기재로 인한 지방교육자치에 관한 법률 위반죄에 비하여 별도로 고려되지 않을 만큼 경미한 것이라고 할 수도 없으므로, 증빙서류 허위기재 행위가 이른바 ‘불가벌적 수반행위’에 해당하여 회계보고 허위기재로 인한 지방교육자치에 관한 법률 위반죄에 대하여 흡수관계에 있다고 볼 수는 없다(대판 2017.5.30. 2016도21713).

② 비의료인이 의료기관을 개설하여 운영하는 도중, 개설자 명의를 다른 의료인 등으로 변경한 경우, 개설자 명의별로 별개의 범죄 성립, 실체적 경합

의료기관의 개설자 명의는 의료기관을 특정하고 동일성을 식별하는 데에 중요한 표지가 되는 것이므로, 비의료인이 의료기관을 개설하여 운영하는 도중 개설자 명의를 다른 의료인 등으로 변경한 경우에는 그 범의가 단일하다거나 범행방법이 종전과 동일하다고 보기 어렵다. 따라서 개설자 명의별로 별개의 범죄가 성립하고 각 죄는 실체적 경합범의 관계에 있다고 보아야 한다(대판 2018.11.29. 2018도10779).

③ 사후적 경합범에서, 유기징역형 감경시, 형기의 2분의 1 미만으로 감경할 수 없음

[다수의견]형법 제37조 후단 경합범(이하 ‘후단 경합범’이라 한다)에 대하여 형법 제39조 제1항에 의하여 형을 감경할 때에도 법률상 감경에 관한 형법 제55조 제1항이 적용되어 유기징역을 감경할 때에는 그 형기의 2분의 1 미만으로는 감경할 수 없다(대판 2019.4.18. 2017도14609). - 즉, 형법 제39조 제1항 후단 경합범에 따른 감경은 새로운 유형의 감경이 아니라 당연한 법률상 감경(형법 제55조 제1항)의 하나로 보고, 후단 경합범에 대한 감경에 있어 형법 제55조 제1항에 따라야 한다고 보는 것은 문언적·체계적 해석에 합치될 뿐 아니라 입법자의 의사와 입법연혁 등을 고려한 목적론적 해석에도 부합한다는 것이다.

 

 

 

 

 

12. 형벌론

 

(1) 몰수

① 형법 제357조 제3항의 필요적 몰수대상은, 배임수재죄의 범인이 취득한 목적물은 물론, 주었다가 반환받은 배임증재죄의 범인이 공여한 목적물을 포함

형법은 제357조 제1항에서 배임수재죄를, 제2항에서 배임증재죄를 규정하고, 이어 제3항에서 “범인이 취득한 제1항의 재물은 몰수한다. 그 재물을 몰수하기 불능하거나 재산상의 이익을 취득한 때에는 그 가액을 추징한다.”라고 규정하고 있다. 배임수재죄와 배임증재죄는 이른바 대향범으로서 위 제3항에서 필요적 몰수 또는 추징을 규정한 것은 범행에 제공된 재물과 재산상 이익을 박탈하여 부정한 이익을 보유하지 못하게 하기 위한 것이므로, 제3항에서 몰수의 대상으로 규정한 ‘범인이 취득한 제1항의 재물’은 배임수재죄의 범인이 취득한 목적물이자 배임증재죄의 범인이 공여한 목적물을 가리키는 것이지 배임수재죄의 목적물만을 한정하여 가리키는 것이 아니다. 그러므로 수재자가 증재자로부터 받은 재물을 그대로 가지고 있다가 증재자에게 반환하였다면 증재자로부터 이를 몰수하거나 그 가액을 추징하여야 한다(대판 2017.4.7. 2016도18104).

② 후보자가 선거인에게 금전을 제공한 후, 금전을 그대로 돌려받은 경우 - 제공자로부터 몰수·추징, but 그대로 반환된 것이 아닌 경우 - 받은 선거인으로부터 몰수·추징

축산업협동조합장 선거에 출마한 피고인이 선거운동을 목적으로 선거인 甲 또는 선거인의 가족 乙에게 금전을 제공하였다는 내용으로 공공단체등 위탁선거에 관한 법률 위반죄가 인정된 경우, 피고인이 선거운동 목적으로 제공한 금전을 그대로 돌려받았다면 제공자인 피고인으로부터 이를 몰수하거나 그 가액을 추징하여야 한다. 다만 제공된 금전이 그대로 반환된 것이 아니라면 그 후에 같은 액수의 금전이 반환되었더라도 반환받은 제공자로부터 이를 몰수하거나 그 가액을 추징할 것은 아니다(대판 2017.5.17. 2016도11941).

③ 몰수를 선고한 판결의 효력은, 재판을 받지 아니한 제3자의 소유권에 영향 없음

피고인 이외의 제3자의 소유에 속하는 물건의 경우, 몰수를 선고한 판결의 효력은 원칙적으로 몰수의 원인이 된 사실에 관하여 유죄의 판결을 받은 피고인에 대한 관계에서 그 물건을 소지하지 못하게 하는 데 그치고, 그 사건에서 재판을 받지 아니한 제3자의 소유권에 어떤 영향을 미치는 것은 아니다(대판 2017.9.29. 2017모236).

[비교판례] 범인이 직접 또는 간접으로 점유하던 밀수출 대상물품을 압수한 경우, 제3자의 소유라도 필요적 몰수의 대상이 됨 관세법 제269조 제3항 제2호는 ‘수출의 신고를 하였으나 해당 수출물품과 다른 물품으로 신고하여 수출한 자 등은 3년 이하의 징역 등에 처한다’고 규정하고 있고, 제282조 제2항은 ‘제269조 제3항 등의 경우에는 범인이 소유하거나 점유하는 그 물품을 몰수한다’고 규정하고 있다. 따라서 범인이 직접 또는 간접으로 점유하던 밀수출 대상 물품을 압수한 경우에는 그 물품이 제3자의 소유에 속하더라도 필요적 몰수의 대상이 된다(대판 2017.9.29. 2017모236).

 

④ 일본에서 불법적인 안마시술업소를 운영하면서, 유사성교행위의 요금을 따로 정하지 않고, 마사지가 포함된 전체 요금을 받은 경우, 서비스대금 전액을 추징함

피고인이 일본에서 안마시술업소를 운영하면서 안마사 자격이 없는 종업원들을 고용한 다음 그곳을 찾아오는 손님들로부터 서비스대금을 받음에 있어 마사지를 제외한 유사성교행위의 요금을 따로 정하지 아니하고 마사지가 포함된 전체 요금만을 정해 받은 경우, 피고인 운영의 안마시술업소에서 행한 마사지와 유사성교행위가 의료법 위반죄와 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 위반죄의 실체적 경합관계에 있더라도 손님으로부터 지급받는 서비스대금은 그 전부가 마사지 대가이면서 동시에 유사성교행위의 대가라고 보아 유사성교행위가 포함된 서비스대금 전액의 추징을 명하여야 한다(대판 2018.2.8. 2014도10051).

⑤ 범죄로 인하여 취득한 가상화폐인 비트코인(Bitcoin), 재산적 가치가 있는 재산, 몰수 가능

피고인이 음란물유포 인터넷사이트를 운영하면서 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 위반(음란물유포)죄와 도박개장방조죄에 의하여 비트코인(Bitcoin)을 취득한 경우, 피고인의 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 위반(음란물유포)죄와 도박개장방조죄는 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률에 정한 중대범죄에 해당하며, 비트코인은 경제적인 가치를 디지털로 표상하여 전자적으로 이전, 저장 및 거래가 가능하도록 한, 이른바 ‘가상화폐’의 일종으로서 재산적 가치가 있는 무형의 재산이라고 보아야 하고, 몰수의 대상인 비트코인이 특정되어 있다는 이유로, 피고인이 취득한 비트코인을 몰수할 수 있다(대판 2018.5.30. 2018도3619).

 

 

(2) 누범

유죄의 확정판결에 대하여, 재심으로 효력이 상실한 경우, 누범전과가 되지 않음

유죄의 확정판결에 대하여 재심개시결정이 확정되어 법원이 그 사건에 대하여 다시 심판을 한 후 재심의 판결을 선고하고 그 재심판결이 확정된 때에는 종전의 확정판결(A)은 당연히 효력을 상실한다. 따라서 A판결에 대한 집행을 종료한 후 3년 내에 범한 죄(B)는 누범이 되지 않는다(대판 2017.9.21. 2017도4019).

 

 

 

 

 

[형법각론]

 

1. 상해죄, 폭행죄

 

‘상해’의 의미, 객관적·일률적으로 판단하지 않고, 종합적으로 고려하여 판단함

피해자에게 이러한 상해가 발생하였는지는 객관적, 일률적으로 판단할 것이 아니라 피해자의 연령, 성별, 체격 등 신체·정신상의 구체적인 상태, 약물의 종류와 용량, 투약방법, 음주 여부 등 약물의 작용에 미칠 수 있는 여러 요소를 기초로 하여 약물 투약으로 인하여 피해자에게 발생한 의식장애나 기억장애 등 신체, 정신상의 변화와 내용 및 정도를 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대판 2017.6.29. 2017도3196).

 

 

 

2. 유기죄

 

유기죄의 법률상 보호의무에, 부부간의 부양의무도 포함됨

유기죄를 범하여 사람을 사망에 이르게 하는 유기치사죄가 성립하기 위해서는 먼저 유기죄가 성립하여야 하므로, 행위자가 유기죄에 관한 형법 제271조 제1항이 정하고 있는 것처럼 “노유, 질병 기타 사정으로 인하여 부조를 요하는 자를 보호할 법률상 또는 계약상 의무 있는 자”에 해당하여야 하는데, 여기에서 말하는 법률상 보호의무에는 민법 제826조 제1항에 근거한 부부간의 부양의무도 포함된다(대판 2018.5.11. 2018도4018).

 

 

 

3. 강요죄

 

민주노총 노조원들이, 협박하여, 노조원이 아닌 사람의 건설장비를 철수하게 한 경우, 정당행위 부정

민주노총 전국건설노조 건설기계지부 소속 노조원인 피고인들이, 현장소장인 피해자 甲이 노조원이 아닌 피해자 乙의 건설장비를 투입하여 수해상습지 개선사업 공사를 진행하자 ‘민주노총이 어떤 곳인지 아느냐, 현장에서 장비를 빼라’는 취지로 말하거나 공사 발주처에 부실공사가 진행되고 있다는 취지의 진정을 제기하는 방법으로 공사현장에서 사용하던 장비를 철수하게 하고 ‘현장에서 사용하는 모든 건설장비는 노조와 합의하여 결정한다’는 협약서를 작성하게 한 경우, 피고인들의 행위는 사회통념상 허용되는 정도나 범위를 넘는 것으로서 강요죄의 수단인 협박에 해당한다(대판 2017.10.26. 2015도16696).

 

 

 

4. 체포, 감금죄

 

정신의료기관의 장이, 자의로 입원한 환자로부터 퇴원 요구를 받고도 계속 방치, 감금죄

구 정신보건법 제23조 제2항은 ‘정신의료기관의 장은 자의(自意)로 입원 등을 한 환자로부터 퇴원 신청이 있는 경우에는 지체 없이 퇴원을 시켜야 한다’고 정하고 있다(2016. 5. 29. 법률 제14224호로 전부 개정된 정신건강증진 및 정신질환자 복지서비스 지원에 관한 법률 제41조 제2항은 ‘정신의료기관 등의 장은 자의입원 등을 한 사람이 퇴원 등을 신청한 경우에는 지체 없이 퇴원 등을 시켜야 한다’고 정하고 있다). 환자로부터 퇴원 요구가 있는데도 구 정신보건법에 정해진 절차를 밟지 않은 채 방치한 경우에는 위법한 감금행위가 있다(대판 2017.8.18. 2017도7134). - 피고인은 ○○○병원의 원장인데, 위 병원에 입원해 있는 피해자가 퇴원신청을 하였는데도 퇴원시키지 않고 계속 폐쇄병동에 약 3개월 동안 입실시키자 피해자가 경찰에 전화를 하여 자신이 벌금 수배자임을 밝히고 잡아가라는 신고를 하여 출동한 경찰과 함께 위 병원에서 나오게 된 사건이다.

 

 

 

5. 강간죄, 강제추행죄

 

(1) 유죄를 인정한 판례

① 강간죄에서, 폭행·협박이 반드시 간음행위보다 선행될 필요 없음

강간죄에서의 폭행·협박과 간음 사이에는 인과관계가 있어야 하나, 폭행·협박이 반드시 간음행위보다 선행되어야 하는 것은 아니다. 따라서 비록 간음행위를 시작할 때 폭행·협박이 없었다고 하더라도 간음행위와 거의 동시 또는 그 직후에 피해자를 폭행하여 간음한 것으로 볼 수 있고, 이는 강간죄를 구성한다(대판 2017.10.12. 2016도16948).

② 아동·청소년이용음란물을 만드는 것을 기획하고, 타인으로 하여금 촬영행위를 하게 하거나 만드는 과정에서 구체적인 지시한 경우, 아동·청소년이용음란물 ‘제작’에 해당함

피고인이 직접 아동·청소년의 면전에서 촬영행위를 하지 않았더라도 아동·청소년이용음란물을 만드는 것을 기획하고 타인으로 하여금 촬영행위를 하게 하거나 만드는 과정에서 구체적인 지시를 하였다면, 특별한 사정이 없는 한 아동·청소년이용음란물 ‘제작’에 해당한다. 이러한 촬영을 마쳐 재생이 가능한 형태로 저장이 된 때에 제작은 기수에 이르고 반드시 피고인이 그와 같이 제작된 아동·청소년이용음란물을 재생하거나 피고인의 기기로 재생할 수 있는 상태에 이르러야만 하는 것은 아니다. 이러한 법리는 피고인이 아동·청소년으로 하여금 스스로 자신을 대상으로 하는 음란물을 촬영하게 한 경우에도 마찬가지이다(대판 2018.9.13. 2018도9340).

③ [1] 통신매체 이용 음란죄, 성적 자기결정권과 일반적 인격권의 보호, 사회의 건전한 성풍속 확립을 보호법익으로 함

성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제13조(통신매체 이용 음란죄)는 ‘성적 자기결정권에 반하여 성적 수치심을 일으키는 그림 등을 개인의 의사에 반하여 접하지 않을 권리’를 보장하기 위한 것으로 성적 자기결정권과 일반적 인격권의 보호, 사회의 건전한 성풍속 확립을 보호법익으로 한다.

[2] 통신매체 이용 음란죄에서, ‘성적 욕망’에는, 상대방에게 성적 수치심을 주고 자신의 심리적 만족을 얻는 욕망도 포함, 상대방에 대한 분노감과 결합되어도 마찬가지임

성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제13조(통신매체 이용 음란죄)에서의 ‘성적 욕망’에는 성행위나 성관계를 직접적인 목적이나 전제로 하는 욕망뿐만 아니라, 상대방을 성적으로 비하하거나 조롱하는 등 상대방에게 성적 수치심을 줌으로써 자신의 심리적 만족을 얻고자 하는 욕망도 포함된다. 또한 이러한 ‘성적 욕망’이 상대방에 대한 분노감과 결합되어 있더라도 달리 볼 것은 아니다(대판 2018.9.13. 2018도9775).

 

 

(2) 무죄를 인정한 판례

인터넷 화상채팅하며, 휴대전화로 신체 촬영, 신체 이미지 영상일 뿐, 성특법 부정

피고인이 피해자 甲과 인터넷 화상채팅 등을 하면서 휴대전화를 이용하여 甲의 신체 부위를 甲의 의사에 반하여 촬영한 경우, 피고인이 촬영한 대상은 甲의 신체 이미지가 담긴 영상일 뿐 甲의 신체 그 자체는 아니라는 이유로 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(카메라등이용촬영)죄가 성립하지 않는다(대판 2013.6.27. 2013도4279). - 한편, 성폭력처벌법 제14조 제2항 및 제3항의 촬영물은 ‘다른 사람’을 촬영대상자로 하여 그 신체를 촬영한 촬영물을 뜻하는 것임이 문언상 명백하므로, 자의에 의해 스스로 자신의 신체를 촬영한 촬영물까지 위 조항 소정의 촬영물에 포함시키는 것은 문언의 통상적인 의미를 벗어난 해석이라고 할 것이다(대판 2018.3.15. 2017도21656).

[유사판례] 성관계 동영상 파일을 컴퓨터로 재상한 후, 모니터의 영상을 카메라로 촬영, 신체 그 자체를 직접 촬영한 것이라는 해석, 유추해석임 피고인이 甲과 성관계하면서 합의하에 촬영한 동영상 파일 중 피고인이 甲의 성기를 입으로 빨거나 손으로 잡고 있는 장면 등을 찍은 사진 3장을 지인 명의의 휴대전화 문자메시지 기능을 이용하여 甲의 처 乙의 휴대전화로 발송함으로써, 촬영 당시 甲의 의사에 반하지 아니하였으나 사후에 그 의사에 반하여 ‘甲의 신체를 촬영한 촬영물’을 乙에게 제공하였다고 하여 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(카메라등이용촬영)으로 기소된 사안에서, 피고인이 성관계 동영상 파일을 컴퓨터로 재생한 후 모니터에 나타난 영상을 휴대전화 카메라로 촬영하였더라도, 이는 甲의 신체 그 자체를 직접 촬영한 행위에 해당하지 아니하여, 그 촬영물은 같은 법 제14조 제2항에서 규정한 촬영물에 해당하지 아니한다(대판 2018.8.30. 2017도3443).

 

 

 

6. 명예훼손죄, 모욕죄

 

① 제307조 제1항 - ‘진실한 사실’과 ‘허위의 사실 but 허위성에 대한 인식이 없는 경우’에 적용함, 제307조 제2항 - ‘허위의 사실 그리고 허위성에 대한 인식이 있는 경우’에만 적용

형법 제307조 제1항, 제2항, 제310조의 체계와 문언 및 내용에 의하면, 제307조 제1항의 ‘사실’은 제2항의 ‘허위의 사실’과 반대되는 ‘진실한 사실’을 말하는 것이 아니라 가치판단이나 평가를 내용으로 하는 ‘의견’에 대치되는 개념이다. 따라서 제307조 제1항의 명예훼손죄는 적시된 사실이 진실한 사실인 경우이든 허위의 사실인 경우이든 모두 성립될 수 있고, 특히 적시된 사실이 허위의 사실이라고 하더라도 행위자에게 허위성에 대한 인식이 없는 경우에는 제307조 제2항의 명예훼손죄가 아니라 제307조 제1항의 명예훼손죄가 성립될 수 있다. 제307조 제1항의 법정형이 2년 이하의 징역 등으로 되어 있는 반면 제307조 제2항의 법정형은 5년 이하의 징역 등으로 되어 있는 것은 적시된 사실이 객관적으로 허위일 뿐 아니라 행위자가 그 사실의 허위성에 대한 주관적 인식을 하면서 명예훼손행위를 하였다는 점에서 가벌성이 높다고 본 것이다(대판 2017.4.26. 2016도18024).

② [1] 명예훼손죄에서의 ‘사실의 적시’, 가치판단 또는 평가에 대한 의견표현에 대치되는 개념임

명예훼손죄에서의 사실의 적시란 가치판단이나 평가를 내용으로 하는 의견표현에 대치되는 개념으로서 시간과 공간적으로 구체적인 과거 또는 현재의 사실관계에 관한 보고 내지 진술을 의미하며, 그 표현내용이 증거에 의한 입증이 가능한 것을 말하고, 판단할 진술이 사실인가 또는 의견인가를 구별할 때에는 언어의 통상적 의미와 용법, 입증가능성, 문제된 말이 사용된 문맥, 그 표현이 행하여진 사회적 상황 등 전체적 정황을 고려하여 판단하여야 한다.

[2] 다른 사람의 말과 글을 비평할 때, 구체적인 사실관계를 서술하는 형태를 취했더라도, 그것이 비평자의 주관적 의견에 해당하고, 그의 의견을 강조하기 위한 수단이라면, 사실적시 없음, 무죄

다른 사람의 말이나 글을 비평하면서 사용한 표현이 겉으로 보기에 증거에 의해 입증 가능한 구체적인 사실관계를 서술하는 형태를 취하고 있더라도, 글의 집필의도, 논리적 흐름, 서술체계 및 전개방식, 해당 글과 비평의 대상이 된 말 또는 글의 전체적인 내용 등을 종합하여 볼 때, 평균적인 독자의 관점에서 문제 된 부분이 실제로는 비평자의 주관적 의견에 해당하고, 다만 비평자가 자신의 의견을 강조하기 위한 수단으로 그와 같은 표현을 사용한 것이라고 이해된다면 명예훼손죄에서 말하는 사실의 적시에 해당한다고 볼 수 없다(대판 2017.5.11. 2016도19255).

③ 이전의 민사판결에서 어떠한 사실인정이 있었더라도, 이후 그와 반대되는 사실의 주장이나 견해의 개진을, 명예훼손죄의 ‘허위의 사실 적시’라는 구성요건에 해당한다고 쉽게 단정하면 안 됨

민사재판에서 법원은 당사자 사이에 다툼이 있는 사실관계에 대하여 처분권주의와 변론주의, 그리고 자유심증주의의 원칙에 따라 신빙성이 있다고 보이는 당사자의 주장과 증거를 받아들여 사실을 인정하는 것이어서, 민사판결의 사실인정이 항상 진실한 사실에 해당한다고 단정할 수는 없다. 따라서 다른 특별한 사정이 없는 한, 그 진실이 무엇인지 확인할 수 없는 과거의 역사적 사실관계 등에 대하여 민사판결을 통하여 어떠한 사실인정이 있었다는 이유만으로, 이후 그와 반대되는 사실의 주장이나 견해의 개진 등을 형법상 명예훼손죄 등에 있어서 ‘허위의 사실 적시’라는 구성요건에 해당한다고 쉽게 단정하여서는 아니 된다. 판결에 대한 자유로운 견해 개진과 비판, 토론 등 헌법이 보장한 표현의 자유를 침해하는 위헌적인 법률해석이 되어 허용될 수 없기 때문이다(대판 2017.12.5. 2017도15628).

④ 마트의 운영자가, 자신이 고용한 점장의 비리를 확인하기 위해, 마트에 물품을 납품하는 직원에게, 입점비를 주었는지를 문의한 것, 고의와 전파가능성 부정함

[1] 사실개요 – 마트의 운영자인 甲(피고인)은, 마트 영업을 시작하면서 丙을 점장(店長)으로 고용하여 관리를 맡겼는데, 재고조사 후 일부 품목과 금액의 손실이 발견되자 그때부터 丙을 의심하며 마트 관계자들을 상대로 丙의 비리 여부를 확인하던 중 丙이 납품업체들로부터 현금으로 입점비를 받았다는 이야기를 듣고 마트에 아이스크림을 납품하는 업체직원인 乙을 따로 불러 ‘다른 업체에서는 마트에 입점하기 위하여 입점비를 준다고 하던데, 입점비를 얼마나 줬냐? 점장 丙이 여러 군데 업체에서 입점비를 돈으로 받아 해먹었고, 지금 뒷조사 중이다. 이 사실은 너만 알고 있고 다른 사람에게는 말하지 말라’고 말하였고, 乙은 이를 丙에게만 이야기를 하였다.

[2] 대법원의 판단 – 위의 사정을 종합할 때, 丙의 사회적 평가를 저하시킬 의도를 가지거나 그러한 결과가 발생할 것을 인식한 것이 아니어서 피고인에게 명예훼손의 고의를 인정하기 어려우며, 피고인이 乙을 불러 단둘이 이야기를 하였고, 또한 乙에게 혼자만 알고 있으라고 당부하였고 乙도 이를 丙에게만 이야기한 정황 등을 고려하면, 피고인에게 명예훼손의 고의 및 전파가능성에 대한 인식이 없었다고 보아야 한다(대판 2018.6.15. 2018도4200).

⑤ 반말로 연장자의 이름을, 공개적으로 부름, 무례하지만, 모욕죄 아님

甲 주식회사 해고자 신분으로 노동조합 사무장직을 맡아 노조활동을 하는 피고인이 노사 관계자 140여 명이 있는 가운데 큰 소리로 피고인보다 15세 연장자로서 甲 회사 부사장인 乙을 향해 “야 ○○아, ○○이 여기 있네, 너 이름이 ○○이 아냐, 반말? 니 이름이 ○○이잖아, ○○아 좋지 ○○아 나오니까 좋지?” 등으로 여러 차례 乙의 이름을 불으는 등의 말을 한 경우, 피고인의 위 발언은 상대방을 불쾌하게 할 수 있는 무례하고 예의에 벗어난 표현이기는 하지만 객관적으로 乙의 인격적 가치에 대한 사회적 평가를 저하시킬 만한 모욕적 언사에 해당하지 않는다(대판 2018.11.29. 2017도2661).

 

 

 

7. 사기죄

 

(1) 사기죄를 인정한 판례

① 이미 발생한 교통사고에 의한 기왕증을 숨기고, 보험계약을 체결한 후, 장기입원치료를 받고 보험금을 수령함, 사기죄

피고인은 이 사건 보험계약 체결 당시 이미 발생한 교통사고 등으로 생긴 ‘요추, 경추, 사지’ 부분의 질환과 관련하여 입·통원치료를 받고 있었을 뿐 아니라 그러한 기왕증으로 인해 향후 추가 입원치료를 받거나 유사한 상해나 질병으로 보통의 경우보다 입원치료를 더 받게 될 개연성이 농후하다는 사정을 인식하고 있었음에도 자신의 과거 병력과 치료이력을 모두 묵비한 채 이 사건 보험계약을 체결한 후 위 기왕증을 치료하기 위하여 병원에서 장기적인 입원치료를 받고 피해회사로부터 보험금을 수령한 경우, 사기죄가 성립한다(대판 2017.4.26. 2017도1405).

② 불행을 고지하거나, 길흉화복에 관한 약속을 하고, 기도비 명목으로 대가를 받은 경우, 한계를 벗어나면 사기죄

[1] 사실개요 - 피고인(이혼 등 개인적인 어려움을 겪어 ○○사[寺]를 다니며 기도하는 생활을 하였고, 간호조무사로 일을 하다가 마사지 업소에서 근무한 경력이 있을 뿐, 신내림을 받은 무속인이 아니며 피해자를 만나기 전에 기 치료를 해 본 경험도 없었음)은 피해자에게 적극적으로 피해자의 가족에게 귀신이 씌어 있고 자신이 기도를 하여 그 귀신을 쫓아내어 불행을 막고 피해자의 처의 병(정신분열증)도 치료할 수 있는 것처럼 말하고 그 대가를 요구하여 약 8,700만 원의 돈을 받았다.

[2] 대법원의 판단 - 피고인이 피해자에게 불행을 고지하거나 길흉화복에 관한 어떠한 결과를 약속하고 기도비 등의 명목으로 대가를 교부받은 경우에 전통적인 관습 또는 종교행위로서 허용될 수 있는 한계를 벗어났다면 사기죄에 해당한다(대판 2017.11.9. 2016도12460).

③ 저축은행에 대출심사를 받을 당시, 동시에 다른 저축은행에 대출을 신청한 사실을 질문을 받고 ‘없다’고 답변하여 대출 받은 후, 6개월 후 신용회복위원회에 프리워크아웃을 신청, 사기죄

피고인이 甲 저축은행에 대출을 신청하여 심사를 받을 당시 동시에 다른 저축은행에 대출을 신청한 상태였는데도 甲 저축은행으로부터 다른 금융회사에 동시에 진행 중인 대출이 있는지에 대하여 질문을 받자 ‘없다’고 답변하였고, 甲 저축은행으로부터 대출을 받은 지 약 6개월 후에 신용회복위원회에 대출 이후 증가한 채무를 포함하여 프리워크아웃을 신청한 경우, 피고인은 甲 저축은행에 대하여 다른 금융회사에 동시에 진행 중인 대출이 있는지를 허위로 고지하였고, 甲 저축은행이 제대로 된 고지를 받았더라면 대출을 해주지 않았을 것으로 판단되며, 그 밖에 피고인의 재력, 채무액, 대출금의 사용처, 대출일부터 약 6개월 후 프리워크아웃을 신청한 점과 그 경위 등의 사정을 종합하면, 기망행위, 기망행위와 처분행위 사이의 인과관계와 편취의 고의가 인정된다고 볼 여지가 있다(대판 2018.8.1. 2017도20682).

④ 병을 숨기고 보험계약을 체결, 면책기간 2년 도과 이후, 보험금을 수령한 경우, 보험금을 지급받았을 때 사기죄의 기수

피고인이, 甲에게 이미 당뇨병과 고혈압이 발병한 상태임을 숨기고 乙 생명보험 주식회사와 피고인을 보험계약자로, 甲을 피보험자로 하는 2건의 보험계약을 체결한 다음, 고지의무 위반을 이유로 乙 회사로부터 일방적 해약이나 보험금 지급거절을 당할 수 없는 이른바 면책기간 2년을 도과한 이후 甲의 보험사고 발생을 이유로 乙 회사에 보험금을 청구하여 당뇨병과 고혈압 치료비 등의 명목으로 14회에 걸쳐 보험금을 수령한 경우, 피고인의 보험계약 체결행위와 보험금 청구행위는 乙 회사를 착오에 빠뜨려 처분행위를 하게 만드는 일련의 기망행위에 해당하고 乙 회사가 그에 따라 보험금을 지급하였을 때 사기죄는 기수에 이르며, 그 전에 乙 회사의 해지권 또는 취소권이 소멸되었더라도 마찬가지이다(대판 2019.4.3. 2014도2754).

 

 

(2) 사기죄를 부정한 판례

① 피해자가 법인인 경우, 기망의 상대방이, 최종결재권자인 기망행위자와 동일인이거나 기망행위자와 공모한 경우, 기망에 의한 착오가 아니며, 인과관계도 없다, 사기죄 아님

사기죄의 피해자가 법인이나 단체인 경우에 기망행위가 있었는지는 법인이나 단체의 대표 등 최종 의사결정권자 또는 내부적인 권한 위임 등에 따라 실질적으로 법인의 의사를 결정하고 처분을 할 권한을 가지고 있는 사람을 기준으로 판단하여야 한다. 피해자 법인이나 단체의 대표자 또는 실질적으로 의사결정을 하는 최종결재권자 등 기망의 상대방이 기망행위자와 동일인이거나 기망행위자와 공모하는 등 기망행위를 알고 있었던 경우에는 기망의 상대방에게 기망행위로 인한 착오가 있다고 볼 수 없고, 기망의 상대방이 재물을 교부하는 등의 처분을 했더라도 기망행위와 인과관계가 있다고 보기 어렵다. 이러한 경우에는 사안에 따라 업무상횡령죄 또는 업무상배임죄 등이 성립하는 것은 별론으로 하고 사기죄가 성립한다고 보기 어렵다(대판 2017.8.29. 2016도18986).

[비교판례] 피해자가 법인인 경우, 실무자가 기망행위임을 알고 있었더라도, 기망의 상대방인 최종결재권자가 기망행위임을 알지 못한 채 처분행위를 한 경우, 사기죄 반면에 피해자 법인이나 단체의 업무를 처리하는 실무자인 일반 직원이나 구성원 등이 기망행위임을 알고 있었더라도, 피해자 법인이나 단체의 대표자 또는 실질적으로 의사결정을 하는 최종결재권자 등이 기망행위임을 알지 못한 채 착오에 빠져 처분행위에 이른 경우라면, 피해자 법인에 대한 사기죄의 성립에 영향이 없다(대판 2017.9.26. 2017도8449).

 

② 비의료인이, 면허를 갖춘 의료인을 통해 진료가 있은 후, 보험회사에 보험진료수가를 청구함, 사기죄 아님

설령 개설자격이 없는 비의료인이 의료법 제33조 제2항(비의료인이 의료기관을 개설)을 위반하여 개설한 의료기관이라고 하더라도, 면허를 갖춘 의료인을 통해 피해자에 대한 진료가 이루어지고 보험회사 등에 자동차손해배상 보장법에 따라 자동차보험진료수가를 청구한 것이라면 보험회사 등으로서는 특별한 사정이 없는 한 그 지급을 거부할 수 없다고 보아야 한다. 따라서 피해자를 진료한 의료기관이 위 의료법 규정에 위반되어 개설된 것이라는 사정은 피해자나 해당 의료기관에 대한 보험회사 등의 자동차보험진료수가 지급의무에 영향을 미칠 수 있는 사유가 아니어서, 해당 의료기관이 보험회사 등에 이를 고지하지 아니한 채 그 지급을 청구하였다고 하여 사기죄에서 말하는 기망이 있다고 볼 수는 없으며, 해당 의료기관이 보험회사 등에 이를 고지하지 아니한 채 보험수익자에게 진료사실증명 등을 발급해 주었다 하더라도, 그러한 사실만으로는 사기죄에서 말하는 기망이 있다고 볼 수는 없다(대판 2018.4.10. 2017도17699).

[유사판례] 의료기관이, 다른 의료인의 명의로 개설·운영, 극민건강보험공단에 요양급여비용 청구, 사기죄 아님 의료인으로서 자격과 면허를 보유한 사람이 의료법에 따라 의료기관을 개설하여 건강보험의 가입자 또는 피부양자에게 국민건강보험법에서 정한 요양급여를 실시하고 국민건강보험공단으로부터 요양급여비용을 지급받았다면, 설령 그 의료기관이 다른 의료인의 명의로 개설·운영되어 의료법 제4조 제2항(의료인이 다른 의료인의 명의로 의료기관을 개설하거나 운영)을 위반하였더라도 그 자체만으로는 국민건강보험법상 요양급여비용을 청구할 수 있는 요양기관에서 제외되지 아니하므로, 달리 요양급여비용을 적법하게 지급받을 수 있는 자격 내지 요건이 흠결되지 않는 한 국민건강보험공단을 피해자로 하는 사기죄를 구성한다고 할 수 없다(대판 2019.5.30. 2019도1839).   [비교판례] 비의료인이 의료기관을 개설 후, 공단에 요양급여비용을 지급받음, 사기죄 비의료인이 개설한 의료기관이 마치 의료법에 의하여 적법하게 개설된 요양기관인 것처럼 국민건강보험공단에 요양급여비용의 지급을 청구하는 것은 국민건강보험공단으로 하여금 요양급여비용 지급에 관한 의사결정에 착오를 일으키게 하는 것으로서 사기죄의 기망행위에 해당하고, 이러한 기망행위에 의하여 국민건강보험공단에서 요양급여비용을 지급받을 경우에는 사기죄가 성립한다. 이 경우 의료기관의 개설인인 비의료인이 개설 명의를 빌려준 의료인으로 하여금 환자들에게 요양급여를 제공하게 하였다 하여도 마찬가지이다(대판 2015.7.9. 2014도11843).

 

 

(3) ‘서명사취’ 사안

[1] 사실개요 - 甲(피고인)은 토지거래허가 등에 필요한 서류라고 속여서 乙(피해자)로 하여금 근저당권설정계약서에 서명·날인하게 하고, 乙의 인감증명서를 교부받은 다음, 이를 이용하여 乙 소유의 토지에 관하여 甲을 채무자로 하여 채권최고액 10억 원인 근저당권을 채권자 丙에게 설정하여 주고 7억 원을 차용하였다.

[2] 대법원의 판단 - (1) 피기망자의 ‘처분의사’는, 어떤 행위를 한다는 인식이 있으면 충분함, 결과에 대한 인식은 불필요함

피기망자가 처분행위의 의미나 내용을 인식하지 못하였더라도, 피기망자의 작위 또는 부작위가 직접 재산상 손해를 초래하는 재산적 처분행위로 평가되고, 이러한 작위 또는 부작위를 피기망자가 인식하고 한 것이라면 처분행위에 상응하는 처분의사는 인정된다. 다시 말하면 피기망자가 자신의 작위 또는 부작위에 따른 결과까지 인식하여야 처분의사를 인정할 수 있는 것은 아니다. - 즉, 처분의사는 착오에 빠진 피기망자가 어떤 행위를 한다는 인식이 있으면 충분하고, 그 행위가 가져오는 결과에 대한 인식까지 필요하다고 볼 것은 아니라는 것이다.

(2) ‘서명사취’ 사기는, 피기망자가, 착오로 인하여, 자신의 서명 또는 날인행위가 초래하는 결과를 인식하지 못하는 특수성이 있음

이른바 ‘서명사취’ 사기는 기망행위에 의해 유발된 착오로 인하여 피기망자가 내심의 의사와 다른 처분문서에 서명 또는 날인함으로써 재산상 손해를 초래한 경우이다. 여기서는 행위자의 기망행위 태양 자체가 피기망자가 자신의 처분행위의 의미나 내용을 제대로 인식할 수 없는 상황을 이용하거나 피기망자로 하여금 자신의 행위로 인한 결과를 인식하지 못하게 하는 것을 핵심적인 내용으로 하고, 이로 말미암아 피기망자는 착오에 빠져 처분문서에 대한 자신의 서명 또는 날인행위가 초래하는 결과를 인식하지 못하는 특수성이 있다. 피기망자의 하자 있는 처분행위를 이용하는 것이 사기죄의 본질인데, 서명사취 사안에서는 그 하자가 의사표시 자체의 성립과정에 존재한다.

(3) 토지소유자에 대해, 토지거래허가에 필요한 서류라 속이고, 근저당권설정계약서에 서명·날인과 인감증명서를 받고, 이를 이용하여, 피고인을 채무자로 하는 근저당권을 설정함, 사기죄

피고인 등이 토지의 소유자이자 매도인인 피해자 乙에게 토지거래허가 등에 필요한 서류라고 속여 근저당권설정계약서 등에 서명·날인하게 하고 인감증명서를 교부받은 다음, 이를 이용하여 乙의 소유 토지에 피고인을 채무자로 한 근저당권을 丙에게 설정하여 주고 돈을 차용하는 방법으로 재산상 이익을 취득하였다고 하여 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기) 및 사기로 기소된 사안에서, 乙은 피고인 등의 기망행위로 착오에 빠진 결과 토지거래허가 등에 필요한 서류로 잘못 알고 처분문서인 근저당권설정계약서 등에 서명 또는 날인함으로써 재산상 손해를 초래하는 행위를 하였으므로 乙의 행위는 사기죄에서 말하는 처분행위에 해당하고, 乙이 비록 자신들이 서명 또는 날인하는 문서의 정확한 내용과 문서의 작성행위가 어떤 결과를 초래하는지를 미처 인식하지 못하였더라도 토지거래허가 등에 관한 서류로 알고 그와 다른 근저당권설정계약에 관한 내용이 기재되어 있는 문서에 스스로 서명 또는 날인함으로써 그 문서에 서명 또는 날인하는 행위에 관한 인식이 있었던 이상 처분의사도 인정되므로 사기죄가 성립한다(대판 2017.2.16. 2016도13362 전원합의체판결). - 사례의 경우 사문서위조죄 및 동행사죄, 그리고 공정증서원본부실기재죄 및 동행사죄는 물론 성립한다.

 

 

(4) 편취액의 계산

재물편취를 내용으로 하는 사기죄에서는 기망으로 인한 재물교부가 있으면 그 자체로써 곧 사기죄가 성립하는 것이고, 상당한 대가가 지급되었다거나 피해자의 전체 재산상에 손해가 없다 하여도 사기죄의 성립에는 그 영향이 없으므로 사기죄에 있어서 그 대가가 일부 지급된 경우에도 그 편취액은 피해자로부터 교부된 재물의 가치로부터 그 대가를 공제한 차액이 아니라 교부받은 재물 전부이다.

[2] 편취 후, 현실적 자금 수수 없이, 장부상 재투자, 재투자금액은 편취액에서 제외

재물을 편취한 후 현실적인 자금의 수수 없이 형식적으로 기왕에 편취한 금원을 새로이 장부상으로만 재투자하는 것으로 처리한 경우, 그 재투자금액은 이를 편취액의 합산에서 제외하여야 한다(대판 2007.1.25. 2006도7470).

[유사판례] 금원편취 사기죄, 대가 일부지급 했더라도, 교부받은 금원 전부가, 편취액 금원 편취를 내용으로 하는 사기죄에서는 기망으로 인한 금원 교부가 있으면 그 자체로써 피해자의 재산침해가 되어 바로 사기죄가 성립하고, 상당한 대가가 지급되었다거나 피해자의 전체 재산상에 손해가 없다 하여도 사기죄의 성립에는 영향이 없다. 그러므로 사기죄에서 그 대가가 일부 지급되거나 담보가 제공된 경우에도 편취액은 피해자로부터 교부된 금원으로부터 그 대가 또는 담보 상당액을 공제한 차액이 아니라 교부받은 금원 전부라고 보아야 한다(대판 2017.12.22. 2017도12649). - 한편, 이는 금원 교부에 갈음하여 신용카드결제의 방법으로 거래가 이루어진 경우에도 마찬가지이다(대판 2007.10.11. 2007도6012). 담보로 제공할 목적물의 가액을 부풀려, 대출받은 경우, 사기죄 성립 이득액은, 실제의 대출가능금액을 공제하지 않음 담보로 제공할 목적물의 가액을 허위로 부풀려 금융기관으로부터 대출을 받은 경우 그 대출이 기망행위에 의하여 이루어진 이상 그로써 사기죄는 성립하고, 이 경우 사기죄의 이득액에서 담보물의 실제 가액을 전제로 한 대출가능금액을 공제하여야 하는 것은 아니다(대판 2019.4.3. 2018도19772). - 즉, 지급받은 대출금 전부가 사기죄의 이득액에 해당한다.   [비교판례] 편취 후, 투자금을 반환, 다시 재투자 받는다고 기망하고 수수, 재투자금액을 포함한 금액이 사기금액임 피고인이 투자금을 편취한 후 교부받은 투자금을 피해자들에게 반환하였다가 다시 그 돈을 재투자 받는 방식으로 계속적으로 투자금을 수수하였다면 그 각 편취범행으로 교부받은 투자금의 합계액이 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 소정의 이득액이 되는 것이다(대판 2006.5.26. 2006도1614).

 

 

(4) 소송사기

1) 소송사기죄를 인정한 판례

[1] 사실개요 - 피고인은 甲에 대한 2억 원의 대여금 채권이 없음에도 불구하고, 甲 명의의 차용증을 허위로 작성하고, 甲 소유의 빌라(부동산)에 관하여 피고인 앞으로 근저당권설정등기를 마친 다음, 그에 기하여 위 빌라에 관한 부동산임의경매를 신청하여 경락받은 매수인 乙로부터 받은 경락대금에서 배당금(약 1억 원)을 교부받았다.

[2] 대법원의 판단 - (1) (허위의)근저당권자가, 집행법원을 기망하여, 임의경매를 신청하여 부동산을 매각시, 집행법원의 배당금 교부행위는, 매수인의 처분행위에 갈음하는 효력 있음

(허위의)근저당권자가 집행법원을 기망하여 원인무효이거나 피담보채권이 존재하지 않는 근저당권에 기해 채무자 또는 물상보증인 소유의 부동산에 대하여 임의경매신청을 함으로써 경매절차가 진행된 결과 부동산이 매각되었더라도 그 경매절차는 무효로서 채무자나 물상보증인은 부동산의 소유권을 잃지 않고, 매수인은 부동산의 소유권을 취득할 수 없다.

이러한 경우에 허위의 근저당권자가 매각대금에 대한 배당절차에서 배당금을 지급받기에 이르렀다면 집행법원의 배당표 작성과 이에 따른 배당금 교부행위는 매수인에 대한 관계에서 그의 재산을 처분하여 직접 재산상 손해를 야기하는 행위로서 매수인의 처분행위에 갈음하는 내용과 효력을 가진다.

[2] (허위의)근저당권자가, 집행법원을 기망하여, 임의경매를 신청하여 부동산을 매각, 경락받은 매수인에 대한 사기죄

피고인이 피해자 甲에 대한 대여금 채권이 없음에도 甲 명의의 차용증을 허위로 작성하고 甲 소유의 부동산에 관하여 피고인 앞으로 근저당권설정등기를 마친 다음, 그에 기하여 부동산임의경매를 신청하여 배당금을 교부받아 편취한 경우, 매수인에 대한 관계에서 사기죄가 성립한다(대판 2017.6.19. 2013도564). - 공소사실과 동일성이 인정되고 피고인의 방어권 행사에 불이익을 주지 않는 이상 피해자가 공소장에 기재된 甲이 아니라고 하여 곧바로 피고인에게 무죄를 선고할 것이 아니라 진정한 피해자(乙)를 가려내어 그 피해자에 대한 사기죄로 처벌하여야 한다.

[비교판례] 피기망자 처분권능 없고, 피해자에 대한 기망 아님, 인과관계 부정 [1] 사실개요 - 甲은 토지의 실제 소유자인 乙이 甲에게 매도하도록 승낙한 사실이 없음에도 불구하고 乙로부터 위 토지에 관하여 명의신탁을 받은 丙(피기망자로 적시됨)에게 乙로부터 처분에 관한 승낙이 있었던 것처럼 속여 丁(피해자로 적시됨)과의 사이에서 위 토지에 관한 매매계약을 체결하게 한 후 丁으로부터 매매대금 전액을 교부받았는데, 후에 甲의 의도를 알게 된 丙이 丁에게 이전등기를 해 주지 않아 丁에게 손해가 발생하였다. [2] 대법원의 판단 - (1) 피기망자인 丙이 피해자인 丁을 위하여 그 재산을 처분할 수 있는 권능이나 지위에 있었다고 볼 수 없고, (2) 丙은 甲의 기망행위로 인하여 동기에 착오를 일으켜 이 사건 매매계약을 체결하게 된 것일 뿐, 丙에게 이사건 매매계약을 취소할 수 있는 권리가 있다고 인정되지 아니하므로 이는 적법, 유효한 것으로서 이를 가르켜 丁에 대한 기망의 수단이 된다고 볼 수는 없으며, (3) 丁이 토지 매매대금 전액을 지급하였으나 그 소유권을 이전 받을 수 없게 되어 입은 손해는 매도인인 丙의 채무불이행으로 인한 것이라고 인정되므로 甲의 기망행위와 丁의 손해발생 사이에 인과관계가 인정되지도 아니한다(대판 1992.1.11. 90도2180).

 

 

2) 소송사기죄를 부정한 판례

대표이사가, 이미 지급된 퇴직적립금이 효력이 없다는 자문을 받고, 퇴직자에 대해 부당이득반환의 소를 제기, 소송사기 아님

甲 주식회사 대표이사인 피고인이, 2011. 11.경 甲 회사에 입사하였다가 2016. 3. 11. 퇴직한 근로자 乙을 상대로 2011. 12.부터 2015. 4.까지 포괄일급에 포함하여 이미 지급한 퇴직적립금에 대하여 부당이득반환청구 소송을 제기하면서 2015. 5. 1.자 근로계약서의 일급란 기재 금액을 변조하여 증거자료로 제출하였는데, 甲 회사는 乙에게 포괄일급에 일급의 8.3%에 해당하는 퇴직적립금을 포함하여 임금을 지급하였는데, 乙의 퇴사 후 위와 같이 乙에게 지급된 퇴직적립금이 퇴직금 지급으로서의 효력이 없다는 자문을 받고 별도로 퇴직금 전액을 지급하였으므로 피고인이 부당이득반환의 소를 제기한 것은 정당한 권리행사의 일환이므로 소송사기죄가 성립하지 않는다(대판 2018.12.28. 2018도13305). - 한편, 사문서변조죄 및 변조사문서행사죄는 인정하였다.

 

 

 

8. 횡령죄

 

(1) 횡령죄를 인정한 판례

비록 조성과정에 반사회적 요소가 있는 자금이지만, 그것을 위탁하거나 보관시키는 행위가 불법이 아니라면, 불법원인급여물이 아님, 횡령죄

[1] 사실개요 - 피고인(변호사)이 피해자 甲과, 甲이 해외투자처인 乙 회사에 투자하고자 하는 자들로부터 사기 및 유사수신행위의 규제에 관한 법률 위반 범행으로 모집한 투자금을 피고인에게 송금하면 피고인이 이를 甲이 지정하는 외국환거래 회사를 통하여 乙 회사에 전달하고, 변호사로서 그 전달과정에 부수되는 자문업무를 수행하는 것을 내용으로 하는 ‘에스크로(Escrow) 및 자문 계약’을 체결한 후 계약에 따라 甲으로부터 돈을 송금받아 보관하던 중 그 일부를 임의로 소비하였는데, 피고인은 위 계약 체결 당시와 피해자가 피고인에게 금원을 송금할 당시 위 금원이 피해자의 범죄행위에 의해 조성된 자금이라는 점이나 외국환거래법을 위반하여 해외로 송금될 것이라는 점을 알지 못하였다.

[2] 대법원의 판단 - (1) 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률은 형법 등을 보충하여 중대범죄를 억제하기 위한 형사법 질서의 중요한 일부를 이루고 있으므로, 이 법에 따라 직접 처벌되는 행위를 내용으로 하는 계약은 그 자체로 반사회성이 현저하여 민법 제746조에서 말하는 불법의 원인에 해당하는 것으로 볼 수 있다(대판 2017.4.26. 2016도18035 참고). 그러나 자금의 조성과정에 반사회적 요소가 있다고 하더라도 그 자금을 위탁하거나 보관시키는 등의 행위가 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률을 위반하지 않고 그 내용, 성격, 목적이나 연유 등에 비추어 선량한 풍속 그 밖의 사회질서에 반한다고 보기 어려운 경우라면 불법원인이 있다고 볼 수 없다.

(2) 피해자가 피고인에게 교부한 자금이 투자자들에 대한 사기와 유사수신 행위의 규제에 관한 법률 위반행위로 모집된 것이라고 하더라도, 피해자가 피고인에게 위 자금을 교부한 원인이 된 ‘에스크로(Escrow) 및 자문계약’이 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률을 위반하는 내용으로 한다고 보기 어렵고, 위 계약 당시 피고인이 위 자금이 범죄수익금이라는 사실이나 불법적인 해외송금 사실을 알았다거나 이를 알면서도 협조하기로 하였다고 보기 어려우므로 불법원인급여에 해당하지 않는다고 보아 횡령죄가 성립한다고 보아야 한다(대판 2017.10.31. 2017도11931).

[비교판례] 범죄수익 등의 은닉범행 등을 위해 교부받은 수표, 불법원인급여물로서 횡령죄의 객체가 아님 피고인이 甲으로부터 수표를 현금으로 교환해 주면 대가를 주겠다는 제안을 받고 위 수표가 乙 등이 사기범행을 통해 취득한 범죄수익 등이라는 사실을 잘 알면서도 교부받아 그 일부를 현금으로 교환한 후 丙, 丁과 공모하여 아직 교환되지 못한 수표 및 교환된 현금을 임의로 사용한 경우, 피고인이 甲으로부터 범죄수익 등의 은닉범행 등을 위해 교부받은 수표는 불법의 원인으로 급여한 물건에 해당하여 소유권이 피고인에게 귀속되므로 횡령죄가 성립하지 않는다(대판 2017.4.26. 2016도18035).

 

 

(2) 횡령죄를 부정한 판례

① 아파트의 입주자대표회의 회장이, 특별수선충당금을 구조진단 견적비 및 시공사에 대한 손해배상소송의 변호사비용으로 사용, 횡령죄 아님

甲 아파트의 입주자대표회의 회장인 피고인이, 일반 관리비와 별도로 입주자대표회의 명의 계좌에 적립·관리되는 특별수선충당금을 아파트 구조진단 견적비 및 시공사인 乙 주식회사에 대한 손해배상청구소송의 변호사 선임료로 사용함으로써 아파트 관리규약에 의하여 정하여진 용도 외에 사용하였다고 하여 업무상횡령으로 기소된 사안에서, 입주민들로부터 포괄적인 동의를 얻어 특별수선충당금을 위탁의 취지에 부합하는 용도에 사용한 것으로 볼 여지가 있고, 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 자기의 소유인 것처럼 처분하였다고 단정하기 어려우므로, 피고인의 불법영득의사를 인정할 수 없다(대판 2017.2.15. 2013도14777).

[비교판례] 특별수선충당금을, 일반경비로 사용, 횡령죄 특별수선충당금은 빌딩의 노후화로 인하여 필연적으로 발생하는 주요설비 등의 교체 및 보수에 사용하도록 용도와 목적이 특정된 자금에 해당한다고 인정되고, 피고인이 위 자금을 위탁받아 집행하면서 그 제한된 용도 이외의 목적(일반경비)으로 자금을 임의 사용하였다면 횡령죄가 성립한다고 할 것이다(대판 2004.5.27. 2003도6988).

 

② 보이스피싱범죄에서, 범행에 이용된 계좌에 송금·이체된 사기피해금을, 보이스피싱 범인이 인출한 행위, 횡령죄는 안 됨(사기죄만 성립)

그리고, 사기방조범 등 공범인 계좌명의인이 인출한 행위, 횡령죄 안 됨(사기죄의 공범만 성립)

전기통신금융사기(이른바 보이스피싱 범죄)의 범인이 피해자를 기망하여 피해자의 돈을 사기이용계좌로 송금·이체받았다면 이로써 편취행위는 기수에 이른다. 따라서 범인이 피해자의 돈을 보유하게 되었더라도 이로 인하여 피해자와 사이에 어떠한 위탁 또는 신임관계가 존재한다고 할 수 없는 이상 피해자의 돈을 보관하는 지위에 있다고 볼 수 없으며, 나아가 그 후에 범인이 사기이용계좌에서 현금을 인출하였더라도 이는 이미 성립한 사기범행의 실행행위에 지나지 아니하여 새로운 법익을 침해한다고 보기도 어려우므로, 위와 같은 인출행위는 사기의 피해자에 대하여 따로 횡령죄를 구성하지 아니한다. 그리고 이러한 법리는 사기범행에 이용되리라는 사정을 알고서도 자신 명의 계좌의 접근매체를 양도함으로써 사기범행을 방조한 종범이 사기이용계좌로 송금된 피해자의 돈을 임의로 인출한 경우에도 마찬가지로 적용된다(대판 2017.5.31. 2017도3045).

③ 보이스피싱범죄에서, 범행에 이용된 계좌에 송금·이체된 사기피해금을, 사기방조범이 아닌 계좌명의인이 인출한 행위, 횡령죄 성립

[1] 사실개요 – 피고인 甲은, 자신의 명의로 개설된 예금계좌의 접근매체를 보이스피싱 조직원 乙에게 양도하였고 乙은 丙을 기망하여 전기통신금융사기 범행(보이스피싱 사기)을 범하여 丙이 위 계좌에 613만원을 입금하자, 甲은 같은 날 위 계좌에 연결된 체크카드를 이용하여 300만원을 임의로 인출하였다. 한편, 피고인 甲은 위 계좌가 보이스피싱 범행에 이용될 것임을 인식하지 못하였다.

[2] 대법원의 판단 – 피고인에게 사기방조죄가 성립하지 않는 이상 사기피해금 중 일부를 임의로 인출한 행위는 사기피해자에 대한 횡령죄가 성립한다. 즉, 계좌명의인은 보이스피싱 범행에 이용된 계좌(대포통장)에 송금·이체된 사기피해금을 보관하는 지위에 있고 사기피해자에게 이를 반환하지 않고 이를 가질 의사로 인출하면 횡령죄가 성립한다. 또한 어떤 계좌에 계좌명의인과 송금인 사이에 법률관계 없이 자금이 송금된 경우 그 돈은 송금인에게 반환돼야 하므로 계좌명의인은 이를 그대로 보관하고 있어야 한다. 따라서 피고인의 인출행위는 사기피해자에 대하여 횡령죄가 성립한다(대판 2018.7.19. 2017도17494 대법원전원합의체판결). - 한편, ㉠계좌명의인이 보이스피싱 범인에게 예금계좌에 연결된 접근매체를 양도하였더라도 그 계좌에 송금·이체된 돈이 보이스피싱 범인에게 귀속된 것이 아니다. 물론, 피해자의 돈이 사기이용계좌로 송금·이체되면 이로써 편취행위는 기수에 이르지만 이는 보이스피싱 범인이 접근매체를 이용하여 그 돈을 인출할 수 있는 상태에 이르렀다는 의미일 뿐 보이스피싱 범인이 그 돈을 취득하였다는 것이 아니며, 또한 계좌명의인과 보이스피싱 범인 사이의 관계는 횡령죄로 보호할 만한 가치가 있는 위탁관계가 아니다. 따라서 계좌명의인의 인출행위는 보이스피싱 범인에 대한 관계에서는 횡령죄가 되지 않는다. 한편, ㉡만약에 계좌명의인이 보이스피싱의 공범이라면 피해금을 인출해도 이는 사기범행의 실행행위에 지나지 않으므로 별도로 횡령죄가 성립하지 않는다(이 경우에는 사기죄의 공범만 성립한다).

④ 사기범행을 실현하는 수단으로, 타인을 기망하여, 그를 피해자로부터 편취한 재물 또는 이익을 전달하는 도구로 이용, 도구로 이용된 타인에 대한 사기죄는 안 됨

간접정범을 통한 범행에서 피이용자는 간접정범의 의사를 실현하는 수단으로서의 지위를 가질 뿐이므로, 피해자에 대한 사기범행을 실현하는 수단으로서 타인을 기망하여 그를 피해자로부터 편취한 재물이나 재산상 이익을 전달하는 도구로서만 이용한 경우에는 편취의 대상인 재물 또는 재산상 이익에 관하여 피해자에 대한 사기죄가 성립할 뿐 도구로 이용된 타인에 대한 사기죄가 별도로 성립한다고 할 수 없다(대판 2017.5.31. 2017도3894). - 甲이 보이스피싱으로 피해자 乙을 상대로 금융감독원이나 검찰직원을 사칭하면서 사기행위를 함과 동시에 丙에게도 거짓말하여 丙이 자신의 계좌번호를 제공한 후 丙은 乙이 그 계좌에 입금한 돈을 공공기관에 전달하는 것으로 인식한 상태에서 이를 甲에게 전달한 사례이다.

※ 정리 - 보이스피싱 후 현금인출행위   1. 송금의뢰인이 인출한 경우 (1) 사기죄 여부 - 은행에 대한 사기죄 안 됨 (2) 장물죄 여부 - 장물취득죄 안 됨 (3) 횡령죄 여부 1) 사기방조범 등 공범인 경우 – 횡령죄 안 됨 2) 사기방조범 등 공범이 아닌 경우 – 횡령죄 성립 3) 보이스피싱 범인에 대한 관계 – 횡령죄 안 됨   2. 보이스피싱 범인이 인출한 경우 - 따로 횡령죄 안 됨

 

 

 

9. 배임죄

 

(1) 배임죄를 인정한 판례

① [1] 대표이사의 대표권남용행위로 회사가 의무를 부담할 경우, 상대방이 대표이사의 진의를 알았거나 알 수 있었을 때는 회사에 대하여 무효이므로 - 배임죄의 미수, but 상대방이 대표이사의 남용사실을 알지 못했을 때는 회사에 대하여 유효이므로 - 배임죄의 기수

주식회사의 대표이사가 대표권을 남용하는 등 그 임무에 위배하여 회사 명의로 의무를 부담하는 행위를 하더라도 일단 회사의 행위로서 유효하고, 다만 그 상대방이 대표이사의 진의를 알았거나 알 수 있었을 때에는 회사에 대하여 무효가 된다. 따라서 회사에 현실적인 손해가 발생하였다거나 실해 발생의 위험이 초래되었다고 평가하기 어려우므로 배임죄의 기수에 이른 것은 아니다. ㆍㆍㆍ 그러나 이 경우에도 대표이사로서는 배임의 범의로 임무위배행위를 함으로써 실행에 착수한 것이므로 배임죄의 미수범이 된다. 그리고 상대방이 대표권남용 사실을 알지 못하였다는 등의 사정이 있어 그 의무부담행위가 회사에 대하여 유효한 경우에는 회사의 채무가 발생하고 회사는 그 채무를 이행할 의무를 부담하므로, 이러한 채무의 발생은 그 자체로 현실적인 손해 또는 재산상 실해 발생의 위험이라고 할 것이어서 그 채무가 현실적으로 이행되기 전이라도 배임죄의 기수에 이르렀다고 보아야 한다.

[2] 대표이사의 대표권남용에 의한 약속어음 발행행위가 무효인 경우, 어음이 실제로 제3자에게 유통되었다면 - 배임죄의 기수, 어음이 제3자에게 유통되지 않았다면 - 배임죄의 미수

주식회사의 대표이사가 대표권을 남용하는 등 그 임무에 위배하여 약속어음 발행을 한 행위가 배임죄에 해당하는지도 원칙적으로 위에서 살펴본 의무부담행위와 마찬가지로 보아야 한다. 다만 약속어음 발행의 경우 어음법상 발행인은 종전의 소지인에 대한 인적 관계로 인한 항변으로써 소지인에게 대항하지 못하므로(어음법 제17조, 제77조), 어음발행이 무효라 하더라도 그 어음이 실제로 제3자에게 유통되었다면 회사로서는 어음채무를 부담할 위험이 구체적·현실적으로 발생하였다고 보아야 하고, 따라서 그 어음채무가 실제로 이행되기 전이라도 배임죄의 기수범이 된다. 그러나 약속어음 발행이 무효일 뿐만 아니라 그 어음이 유통되지도 않았다면 회사는 어음발행의 상대방에게 어음채무를 부담하지 않기 때문에 특별한 사정이 없는 한 회사에 현실적으로 손해가 발생하였다거나 실해 발생의 위험이 발생하였다고도 볼 수 없으므로, 이때에는 배임죄의 기수범이 아니라 배임미수죄로 처벌하여야 한다.

이와 달리 대표이사의 회사 명의 약속어음 발행행위가 무효인 경우에도 그 약속어음이 제3자에게 유통되지 아니한다는 특별한 사정이 없는 한 재산상 실해 발생의 위험이 초래된 것으로 보아야 한다는 취지의 대법원 2012. 12. 27. 선고 2012도10822 판결, 대법원 2013. 2. 14. 선고 2011도10302 판결 등은 배임죄의 기수 시점에 관하여 이 판결과 배치되는 부분이 있으므로 그 범위에서 이를 변경하기로 한다(대판 2017.7.20. 2014도1104 전원합의체판결). - 한편, - 이 새로운 판례에 의하여 종전에는 “피고인의 행위는 대표권 남용으로서 상대방들도 이를 알았거나 알 수 있었으므로 무효이고, 그로 인하여 회사에 재산상 손해가 발생하였다거나 재산상 실해발생의 위험이 초래되었다고 볼 수 없다는 이유로 배임죄가 성립하지 않는다.”라고 판시했던 판례(대판 2011.7.14. 2011도3180 ; 대판 2012.5.24. 2012도2142 ; 대판 2010.5.27. 2010도1490 등)는 변경된 것이라고 보아야 한다.

※ 주식회사의 대표이사가 대표권을 남용하는 경우 - 대판 2017.7.20. 2014도1104 전원합의체판결   (1) 배임죄의 실행착수시기 및 기수시기 1) 실행착수시기 - 임무에 위배하는 행위를 개시한 때 2) 기수시기 - 자기 또는 제3자가 이익을 취득하여 본인에게 손해를 가한 때   (2) 남용행위의 효력 1) 원칙 - 회사의 행위로서 유효함 2) 예외 - 상대방이 대표권남용 사실을 알았거나 알 수 있었을 경우로서 무효임   (3) 일반적인 의무부담행위(차용증서 작성 등) 1) 상대방이 대표권남용 사실을 전혀 몰랐던 경우 - 회사에 대하여 유효 ① 회사가 의무부담행위를 현실적으로 이행한 경우 - 배임죄의 기수 ② 회사가 의무부담행위를 이행하기 전에도 - 배임죄의 기수(추상적 위험범이므로) 2) 상대방이 대표권남용 사실을 알았거나 알 수 있었던 경우 - 회사에 대하여 무효, but ① 회사가 실제로 채무의 이행을 하거나 민법상 불법행위책임을 부담한 경우 - 배임죄의 기수 ② 그러한 사정이 없는 경우 - 배임죄의 미수   (4) 약속어음발행행위 1) 상대방이 대표권남용 사실을 전혀 몰랐던 경우 - 회사에 대하여 유효 ① 회사가 의무부담행위를 현실적으로 이행한 경우 - 배임죄의 기수 ② 회사가 의무부담행위를 이행하기 전에도 - 배임죄의 기수(추상적 위험범이므로) 2) 상대방이 대표권남용 사실을 알았거나 알 수 있었던 경우 - 회사에 대하여 무효, but ① 제3자에게 유통된 경우 - 배임죄의 기수(어음채무의 이행여부를 불문) ② 제3자에게 유통되지 않은 경우 - 배임죄의 미수   (5) 변경된 판례의 예 1) 종전에 ‘무죄’라고 하였으나 배임죄의 ‘미수’로 변경되는 판례 - 대판 2010.5.27. 2010도1490 ; 대판 2011.7.14. 2011도3180 ; 대판 2012.2.23. 2011도15857 ; 대판 2012.5.24. 2012도2142 등 2) 종전에 배임죄의 ‘기수’라고 하였으나 배임죄의 ‘미수’로 변경되는 판례 - 대판 2012.12.27. 2012도10822 ; 대판 2013.2.14. 2011도10302 등

 

② 회사의 영업비밀이나 주요한 자산에 대한 프로그램과 사용자매뉴얼을, 유출하지 않겠다는 서약서를 작성한 직원이, 반환 또는 폐기하지 않고, 퇴사 후 다른 회사에 입사하여 유사한 프로그램을 개발할 목적으로 이를 반환 또는 폐기하지 않은 행위, 배임죄

피해자 乙 주식회사 등에 납품하면서 보유하게 된 이 사건 프로그램과 사용자매뉴얼은 피해자 乙 주식회사의 영업비밀 또는 영업상의 주요한 자산에 해당하고, 각종 프로젝트에 대한 기술 및 영업자료 일체를 외부로 유출하지 않겠다는 내용의 보안서약서를 작성하는 등 피해자 회사를 퇴사할 때에 이 사건 프로그램과 사용자매뉴얼을 반환하거나 폐기할 의무를 부담하는데, 피고인이 피해자 회사를 퇴사한 후 丙 회사에 입사하여 유사한 프로그램을 개발할 목적으로 이를 반환하거나 폐기하지 않은 행위는 배임행위에 해당한다(대판 2017.8.18. 2015도1877).

③ 대표이사가 임무를 위배하여, 과다한 용역비를 지급한 경우, 지급한 용역비와 적정한 용역비 사이의 차액 상당의 손해를 보게 한 경우, 배임죄

회사의 대표이사 등이 그 임무에 위배하여 회사로 하여금 다른 사업자와 용역계약을 체결하게 하면서 적정한 용역비의 수준을 벗어나 부당하게 과다한 용역비를 정하여 지급하게 하였다면 다른 특별한 사정이 없는 한 통상 그와 같이 지급한 용역비와 적정한 수준의 용역비 사이의 차액 상당의 손해를 회사에 가하였다고 볼 수 있다. 이 경우 배임죄가 성립하기 위해서는 해당 용역비가 적정한 수준에 비하여 과다하다고 볼 수 있는지가 객관적이고 합리적인 평가 방법이나 기준을 통하여 충분히 증명되어야 하고, 손해의 발생이 그와 같이 증명된 이상 손해액이 구체적으로 명백하게 산정되지 아니하였더라도 배임죄의 성립에는 영향이 없다. 그러나 적정한 수준에 비하여 과다한지 여부를 판단할 객관적이고 합리적인 평가 방법이나 기준 없이 단지 임무위배행위가 없었다면 더 낮은 수준의 용역비로 정할 수도 있었다는 가능성만을 가지고 재산상 손해 발생이 있었다고 쉽사리 단정하여서는 안 된다(대판 2018.2.13. 2017도17627).

④ 서면으로 부동산 증여의사를 표시한 자도, 타인의 사무처리자 됨, 이중매매하면 배임죄

피고인이 甲과의 증여계약에 따라 목장용지 중 1/2 지분을 甲에게 증여하고 증여의 의사를 서면(書面)으로 표시하였는데 그 후 농업협동조합에서 4,000만 원을 대출받으면서 목장용지에 농업협동조합 앞으로 채권최고액 5,200만 원의 근저당권설정등기를 마침으로써 피담보채무액 중 1/2 지분에 해당하는 2,000만 원의 재산상 이익을 취득하고, 甲에게 같은 금액의 재산상 손해를 입힌 경우, 서면으로 부동산 증여의 의사를 표시한 증여자는 계약이 취소되거나 해제되지 않는 한 수증자(受贈者)에게 목적부동산의 소유권을 이전할 의무에서 벗어날 수 없고, 증여자(贈與者)는 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당하며 그가 수증자에게 증여계약에 따라 부동산의 소유권을 이전하지 않고 제3자에게 처분하여 등기를 하는 행위는 수증자와의 신임관계를 저버리는 행위로서 배임죄가 성립한다(대판 2018.12.13. 2016도19308).

 

 

(2) 배임죄를 부정한 판례

① 아파트 소유자가, 가등기권리자를 기망하여, 가등기를 말소해 주면, 대출은행을 변경한 후, 곧바도 다시 가등기 설정 약속 후, 제3자에게 근저당권설정등기를 해 줌, 사기죄만 되고, 배임죄 안 됨

아파트 소유권자인 피고인이 가등기권리자 甲에게 아파트에 관한 소유권이전청구권가등기를 말소해 주면 대출은행을 변경한 후 곧바로 다시 가등기를 설정해 주겠다고 속여 가등기를 말소하게 하여 재산상 이익을 편취하고, 가등기를 회복해 줄 임무에 위배하여 아파트에 제3자 명의로 근저당권 및 전세권설정등기를 마친 경우, 사기죄를 인정하는 이상 비양립적 관계에 있는 배임죄는 별도로 성립하지 않는다(대판 2017.2.15. 2016도15226).

② 사료판매 영업사원이, 내부결재 없이 거래처에 임의로 대금을 할인해 줌, but 사료회사가 대금소송 중인 상태이어서, 회사에 구체적·현실적인 위험이 아직 없음, 배임죄 아님

배합사료 판매회사인 甲 회사의 영업사원인 피고인이 乙에게 배합사료를 공급하면서 甲 회사의 내부 결재를 거치지 않고 장려금 등 명목으로 임의로 단가를 조정하거나 대금을 할인해 주었는데, 甲회사의 乙 측을 상대로 한 물품대금 소송의 제1심에서 甲 회사가 승소하였지만 상대방의 항소로 항소심에 계속 중인 상태였던 경우, 그러한 사정만으로는 甲 회사에 재산상 실해가 발생할 가능성이 생겼다고 말할 수는 있어도 나아가 그 실해 발생의 위험이 구체적·현실적인 정도에 이르렀다고 보기 어려우므로 배임죄가 성립하지 않는다(대판 2017.10.12. 2017도6151).

③ 계열회사 간의 지원행위가, 합리적인 경영판단의 재량 범위 내라면, 배임죄 아님

동일한 기업집단에 속한 계열회사 사이의 지원행위가 합리적인 경영판단의 재량 범위 내에서 행하여진 것이라고 인정된다면 이러한 행위는 본인에게 손해를 가한다는 인식하의 의도적인 행위라고 인정하기 어렵다(대판 2017.11.9. 2015도12633).

 

 

(3) 배임수증재죄

① 수재자가, 돈이 입금된 계좌의 예금통장과, 인출할 수 있는 카드를 소지한 경우, 예금된 돈을 취득한 것임, 배임수재죄

타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하면 배임수재죄가 성립한다(형법 제357조 제1항). 타인의 사무를 처리하는 자가 증재자로부터 돈이 입금된 계좌의 예금통장이나 이를 인출할 수 있는 현금카드나 신용카드를 교부받아 이를 소지하면서 언제든지 위 예금통장 등을 이용하여 예금된 돈을 인출할 수 있어 예금통장의 돈을 자신이 지배하고 입금된 돈에 대한 실질적인 사용권한과 처분권한을 가지고 있는 것으로 평가될 수 있다면, 예금된 돈을 취득한 것으로 보아야 한다(대판 2017.12.5. 2017도11564).

② 배임수재죄에서, 피고인의 지시에 따라, 딸이 건네받은 수익금과 피고인이 지배하는 회사 계좌로 입금된 돈, 피고인이 직접 받은 것과 동일한 것임

백화점 및 면세점의 입점업체 선정 업무를 총괄하는 피고인이 입점업체들로부터 추가 입점이나 매장 이동 등 입점 관련 편의를 제공해 달라는 청탁을 받고 그 대가로 매장 수익금 등을 지급받는 방법으로 돈을 수수하면서, 피고인의 지시에 따라 그 딸이 건네받은 수익금과 피고인이 지배하는 회사 계좌로 입금된 돈은 사회통념상 피고인이 직접 받은 것과 동일하게 보아야 한다(대판 2017.12.7. 2017도12129).

③ 배임수재죄에서, 수재자가 받은 재물을 그대로 가지고 있다가, 증재자에게 반환한 경우, 증재자로부터 필요적으로 몰수·추징함

배임수재죄와 배임증재죄는 이른바 대향범으로서 위 제3항에서 필요적 몰수 또는 추징을 규정한 것은 범행에 제공된 재물과 재산상 이익을 박탈하여 부정한 이익을 보유하지 못하게 하기 위한 것이므로, 제3항에서 몰수의 대상으로 규정한 ‘범인이 취득한 제1항의 재물’은 배임수재죄의 범인이 취득한 목적물이자 배임증재죄의 범인이 공여한 목적물을 가리키는 것이지 배임수재죄의 목적물만을 한정하여 가리키는 것이 아니다. 그러므로 수재자가 증재자로부터 받은 재물을 그대로 가지고 있다가 증재자에게 반환하였다면 증재자로부터 이를 몰수하거나 그 가액을 추징하여야 한다(대판 2017.4.7. 2016도18104).

 

 

 

 

10. 권리행사방해죄

 

(1) 권리행사방해죄를 인정한 판례

저당권등록이 되어 있는 차량을 매수하여 등록 후, 자동차대여사업자등록 취소처분을 받아 차량등록을 직권말소하여, 저당권이 소멸되게 함, 권리행사방해죄

피고인들이 공모하여 렌트카 회사인 甲 주식회사를 설립한 다음 乙 주식회사 등의 명의로 저당권등록이 되어 있는 다수의 차량들을 사들여 甲 회사 소유의 영업용 차량으로 등록한 후 자동차대여사업자등록 취소처분을 받아 차량등록을 직권말소시켜 저당권 등이 소멸되게 한 경우, 저당권자인 乙 주식회사 등으로 하여금 자동차등록원부에 기초하여 저당권의 목적이 된 자동차의 소재를 파악하는 것을 현저하게 곤란하게 하거나 불가능하게 하는 은닉행위로서 권리행사방해죄가 성립한다(대판 2017.5.17. 2017도2230).

 

 

(2) 권리행사방해죄를 부정한 판례

물건의 소유자가 아닌 사람은, 공범으로 기소된 소유자에게 고의가 없는 경우, 권리행사방해죄의 공동정범 성립되지 않음

[1] 사실개요 - 피고인 甲은 사실혼 관계에 있던 乙 명의로 등록되어 있는 에쿠스 승용차를 A 회사로부터 대출을 받고 위 승용차에 저당권을 설정하였음에도 A 회사의 동의 없이 제3자에게 담보로 제공하여 위 승용차의 소재를 찾을 수 없도록 하였는데, 乙은 위 사실을 모르고 있었다.

[2] 대법원의 판단 - 형법 제323조의 권리행사방해죄는 타인의 점유 또는 권리의 목적이 된 자기의 물건을 취거, 은닉 또는 손괴하여 타인의 권리행사를 방해함으로써 성립하므로 그 취거, 은닉 또는 손괴한 물건이 자기의 물건이 아니라면 권리행사방해죄가 성립할 수 없다.

물건의 소유자가 아닌 사람은 형법 제33조 본문에 따라 소유자의 권리행사방해 범행에 가담한 경우에 한하여 그의 공범이 될 수 있을 뿐이다. 그러나 권리행사방해죄의 공범으로 기소된 물건의 소유자에게 고의가 없는 등으로 범죄가 성립하지 않는다면 공동정범이 성립할 여지가 없다(대판 2017.5.30. 2017도4578).

 

 

 

11. 강제집행면탈죄

 

① 적법하게 개설되지 아니한 의료기관은, 국민건강보험공단에 요양급여비용을 청구할 수 없음, 따라서 위 요양급여비용 채권은, 강제집행면탈죄의 객체가 안 됨

국민건강보험법 제42조 제1항은 요양급여는 ‘의료법에 따라 개설된 의료기관’에서 행하도록 정하고 있다. 따라서 의료법에 의하여 적법하게 개설되지 아니한 의료기관에서 요양급여가 행하여졌다면 해당 의료기관은 국민건강보험법상 요양급여비용을 청구할 수 있는 요양기관에 해당되지 아니하여 해당 요양급여비용 전부를 청구할 수 없고, 해당 의료기관의 채권자로서도 위 요양급여비용 채권을 대상으로 하여 강제집행 또는 보전처분의 방법으로 채권의 만족을 얻을 수 없는 것이므로, 결국 위와 같은 채권은 강제집행면탈죄의 객체가 되지 아니한다(대판 2017.4.26. 2016도19982).

② 압류금지채권의 목적물을 수령하는 계좌가 압류되자, 채무자가 압류되지 않은 다른 예금계좌를 통해 목적물을 수령함, 강제집행면탈죄 아님

압류금지채권의 목적물이 채무자의 예금계좌에 입금된 경우에는 그 예금채권에 대하여 더 이상 압류금지의 효력이 미치지 아니하므로 그 예금은 압류금지채권에 해당하지 않지만, 압류금지채권의 목적물이 채무자의 예금계좌에 입금되기 전까지는 여전히 강제집행 또는 보전처분의 대상이 될 수 없으므로, 압류금지채권의 목적물을 수령하는 데 사용하던 기존 예금계좌가 채권자에 의해 압류된 채무자가 압류되지 않은 다른 예금계좌를 통하여 그 목적물을 수령하더라도 강제집행이 임박한 채권자의 권리를 침해할 위험이 있는 행위라고 볼 수 없어 강제집행면탈죄가 성립하지 않는다(대판 2017.8.18. 2017도6229). - 피고인이 장차 지급될 휴업급여(압류가 금지되는 채권임) 수령계좌를 기존의 압류된 예금계좌에서 압류가 되지 않은 다른 예금계좌로 변경하여 휴업급여를 수령한 경우이다.

 

 

 

12. 교통방해죄

 

(1) 교통방해죄를 인정한 판례

[1] 집시법에 따라 적법한 신고를 한 시위라도, 신고범위를 현저히 벗어나 교통을 방해한 경우, 일반교통방해죄 성립

집회 및 시위에 관한 법률(이하 ‘집시법’이라 한다)에 따라 적법한 신고를 마친 집회 또는 시위라고 하더라도 당초에 신고한 범위를 현저히 벗어나거나 집시법 제12조에 따른 조건을 중대하게 위반하여 도로 교통을 방해함으로써 통행을 불가능하게 하거나 현저하게 곤란하게 하는 경우에는 형법 제185조의 일반교통방해죄가 성립한다.

[2] 일반교통방해죄는 계속범, 다른 참가자들과 암묵적·순차적으로 공모하여, 교통방해의 위법상태를 지속함, 일반교통방해죄의 공동정범

또한 일반교통방해죄에서 교통방해 행위는 계속범의 성질을 가지는 것이어서 교통방해의 상태가 계속되는 한 위법상태는 계속 존재한다. 따라서 교통방해를 유발한 집회에 참가한 경우 참가 당시 이미 다른 참가자들에 의해 교통의 흐름이 차단된 상태였더라도 교통방해를 유발한 다른 참가자들과 암묵적·순차적으로 공모하여 교통방해의 위법상태를 지속시켰다고 평가할 수 있다면 일반교통방해죄가 성립한다.

[3] 일반교통방해죄는, 교통이 불가능 또는 현저히 곤란한 상태가 발생하면, 바로 기수가 되는 추상적 위험범

일반교통방해죄는 이른바 추상적 위험범으로서 교통이 불가능하거나 또는 현저히 곤란한 상태가 발생하면 바로 기수가 되고 교통방해의 결과가 현실적으로 발생하여야 하는 것은 아니다(대판 2018.1.24. 2017도11408).

 

 

(2) 교통방해죄를 부정한 판례

토지소유자의 일시적인 승낙을 받아 통행, 소유자가 부수적으로 통행을 묵인하는 장소, 육로 아님

통행로를 이용하는 사람이 적은 경우에도 형법 제185조에서 말하는 육로에 해당할 수 있으나, 공로에 출입할 수 있는 다른 도로가 있는 상태에서 토지 소유자로부터 일시적인 사용승낙을 받아 통행하거나 토지 소유자가 개인적으로 사용하면서 부수적으로 타인의 통행을 묵인한 장소에 불과한 도로는 위 규정에서 말하는 육로에 해당하지 않는다(대판 2017.4.7. 2016도12563).

 

 

 

13. 문서에 관한 죄

 

① 선거인명부를 작성하는 조합장이, 자격 없는 조합원을 선거인명부에 선거권자로 기재, ‘거짓사실을 기재한 때’에 해당함

공공단체등 위탁선거에 관한 법률(이하 ‘위탁선거법’이라 한다) 제63조 제2항은 공공단체 등의 위탁선거에서 선거인명부 작성에 관계있는 자의 작위 또는 부작위로 인한 선거인명부의 불실기재행위를 처벌하기 위한 규정이다.

선거인명부의 작성 업무를 담당하는 조합장 등이 조합원명부에 자격이 없는 조합원이 형식적으로 기재되어 있다는 것을 알고 있으면 조합원의 자격 상실 등 조합 탈퇴 사유의 발생 여부를 확인하고 이사회 의결을 거쳐 조합원명부를 정리하는 절차를 이행하여야 하는데, 만일 조합장 등이 위와 같은 조치를 취하지 않은 채 그와 같은 조합원이 선거인명부에 선거권자로 기재되도록 하였다면, 이는 위탁선거법 제63조 제2항에서 말하는 ‘거짓 사실을 기재하거나 하게 한 때’에 해당한다(대판 2017.4.26. 2016도14861).

② 임대할 권한 없이, 임차인들과 임대차계약을 체결하면서, 계약서에 임대인 성명을 ‘乙 회사(피고인)’로 기재했으나, 대표자의 자격 표시는 없고 피고인 개인 도장을 찍음, 자격모용사문서작성죄

피고인이 甲 주식회사 소유의 오피스텔에 대한 분양대행 권한을 가지게 되었을 뿐 甲 회사의 동의 없이 오피스텔을 임대할 권한이 없는데도 임차인들과 임대차계약을 체결하면서 甲 회사가 분양사업을 위해 만든 乙 회사 명의로 계약서를 작성·교부하였는데, 임대차계약서에는 임대인 성명이 ‘乙 회사(피고인)’로 기재되어 대표자 또는 대리인의 자격 표시가 없고 또 피고인의 개인 도장이 찍혀있는 경우, 피고인의 행위는 자격모용사문서작성과 자격모용작성사문서행사에 해당한다(대판 2017.12.22. 2017도14560). - 사례의 경우 임대차계약서의 형식과 외관, 작성 경위, 종류, 내용, 거래에서 위 계약서가 가지는 기능 등 여러 가지 사정을 종합하면, 일반인으로서는 임대차계약서가 乙 회사의 대표자 또는 대리인의 자격을 가진 피고인에 의해 乙 회사 명의로 작성된 문서라고 믿게 할 수 있는 정도의 형식과 외관을 갖추고 있다는 것이다.

③ 이사가 이사회의록에 서명 대신 서명거부사유를 기재하고 서명한 회의록을, 작성권한자인 이사장이, 임의로 삭제함, 사문서변조죄

이사회 회의록에 관한 이사의 서명권한에는 서명거부사유를 기재하고 그에 대해 서명할 권한이 포함된다. 이사가 이사회 회의록에 서명함에 있어 이사장이나 다른 이사들의 동의를 받을 필요가 없는 이상 서명거부사유를 기재하고 그에 대한 서명을 함에 있어서도 이사장 등의 동의가 필요 없다고 보아야 한다. 따라서 이사가 이사회 회의록에 서명 대신 서명거부사유를 기재하고 그에 대한 서명을 하면, 특별한 사정이 없는 한 그 내용은 이사회 회의록의 일부가 되고, 이사회 회의록의 작성권한자인 이사장이라 하더라도 임의로 이를 삭제한 경우에는 이사회 회의록 내용에 변경을 가하여 새로운 증명력을 가져오게 되므로 사문서변조에 해당한다(대판 2018.9.13. 2016도20954).

 

 

 

14. 성풍속에 관한 죄

 

피고인들이 공모하여, 불특정 다수의 휴대전화에, 성행위 등을 대량으로 전송, ‘음란한 문언’에 해당함

피고인 甲 주식회사의 대표이사 피고인 乙과 운영·관리자 피고인 丙, 丁이 공모하여, 甲 회사 사무실에서 대량문자메시지 발송사이트를 이용하여 불특정 다수의 휴대전화에 여성의 성기, 자위행위, 불특정 다수와의 성매매를 포함한 성행위 등을 저속하고 노골적으로 표현 또는 묘사하거나 이를 암시하는 문언이 기재된 문자메시지를 대량으로 전송함으로써 정보통신망을 통하여 음란한 문언을 배포하였다고 하여 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 위반(음란물 유포)으로 기소된 사안에서, 위 문자메시지가 ‘음란한 문언’에 해당한다고 보아야 한다(대판 2019.1.10. 2016도8783).

 

 

 

15. 공무상비밀누설죄

 

① 수사지휘서의 기재내용과 수사상황은, 직무상 비밀에 해당, 누설하면, 공무상비밀누설죄

경찰관인 피고인(甲)은 국회의원의 비서관(乙)으로부터 제보를 받아 丙시장의 정치자금법위반 혐의에 관하여 수사하면서 형사사법정보시스템에서 출력한 수사지휘서를 丁에게 수사진행상황을 설명한 경우, 수사지휘서의 기재내용과 이에 관계된 수사상황은 직무상 비밀에 해당하므로 형법 제127조의 공무상비밀누설죄가 성립한다(대판 2018.2.13. 2014도11441).

② 대통령 당선인의 비서실 공무원이, 중국에 파견할 특사단 추천 의원을 정리한 문건을 다른 사람에 전달, 공무상비밀누설죄

제18대 대통령 당선인 甲의 비서실 소속 공무원인 피고인이 당시 甲을 위하여 중국에 파견할 특사단 추천 의원을 정리한 문건을 乙에게 이메일 또는 인편 등으로 전달함으로써 법령에 의한 직무상 비밀을 누설한 경우, 위 문건이 사전에 외부로 누설될 경우 대통령 당선인의 인사 기능에 장애를 초래할 위험이 있으므로, 종국적인 의사결정이 있기 전까지는 외부에 누설되어서는 아니 되는 비밀로서 보호할 가치가 있는 직무상 비밀에 해당한다(대판 2018.4.26. 2018도2624).

 

 

 

16. 직권남용죄

 

사법경찰관이, 체포 요건이 갖추지 않았음을 알 수 있었는데, 재량범위를 벗어난 사실을 인식하고, 사람을 체포, 직권남용체포죄와 직권남용권리행사방해죄 성립

피고인이 인신구속에 관한 직무를 집행하는 사법경찰관으로서 체포 당시 상황을 고려하여 경험칙에 비추어 현저하게 합리성을 잃지 않은 채 판단하면 체포 요건이 충족되지 아니함을 충분히 알 수 있었는데도, 자신의 재량 범위를 벗어난다는 사실을 인식하고 그와 같은 결과를 용인한 채 사람을 체포하여 권리행사를 방해하였다면, 직권남용체포죄와 직권남용권리행사방해죄가 성립한다(대판 2017.3.9. 2013도16162).

 

 

 

17. 뇌물죄

 

(1) 유죄를 인정한 판례

제3자뇌물수수죄의 제3자란, 행위자와 공동정범 이외의 사람을 뜻함, 교사자나 방조자도 포함됨, 제3자가 방조하면, 제3자뇌물수수방조죄 성립

형법 제130조 제3자뇌물수수죄에서 제3자란 행위자와 공동정범 이외의 사람을 말하고, 교사자나 방조자도 포함될 수 있다. 그러므로 공무원 또는 중재인이 부정한 청탁을 받고 제3자에게 뇌물을 제공하게 하고 제3자가 그러한 공무원 또는 중재인의 범죄행위를 알면서 방조한 경우에는 그에 대한 별도의 처벌규정이 없더라도 방조범에 관한 형법총칙의 규정이 적용되어 제3자뇌물수수방조죄가 인정될 수 있다(대판 2017.3.15. 2016도19659).

 

 

(2) 무죄를 인정한 판례

① 직무행위의 대가관계에 있는 것과, 그렇지 않은 금원이 혼재되, 불가분하게 결합, 전액을 추징해야 함

공무원이(금융지주회사 또는 금융기관의 임·직원이) 수수·요구 또는 약속한 금품에 직무행위에 대한 대가의 성질과 직무 외의 행위에 대한 사례의 성질이 불가분적으로 결합되어 있는 경우, 금품 전부가 직무행위에 대한 대가로서의 성질을 가지는 것으로 해석해야 한다(대판 2012.1.12. 2011도12642 ; 대판 2017.3.9. 2014도144).

[유사판례] [1] 공무원이 취급하는 사건에 관한, 청탁명목의 금품과, 이와 무관한 행위에 대한 대가로서의 금품이, 불가분적으로 결합된 경우, 그 전부가 청탁명목의 금품을 받은 경우로 봄 변호사법 제111조에서 규정하고 있는 ‘공무원이 취급하는 사건 또는 사무에 관하여 청탁 또는 알선을 한다는 명목으로 금품·향응, 그 밖의 이익을 받는다’고 함은 공무원이 취급하는 사건 또는 사무에 관하여 공무원과 의뢰인 사이를 중개한다는 명목으로 금품을 받는 경우를 말한다. 공무원이 취급하는 사건 또는 사무에 관하여 ‘청탁한다는 명목’이라는 성격과 ‘단순히 공무원이 취급하는 사건 또는 사무와 관련하여 노무나 편의를 제공한 대가’라는 성격이 불가분적으로 결합되어 금품을 받은 경우에 그 전부가 불가분적으로 공무원이 취급하는 사건 또는 사무에 관하여 청탁한다는 명목으로 금품을 받았다고 보아야 한다. 이는 공무원이 취급하는 사건 또는 사무에 관한 청탁 명목의 금품과 이와 무관한 행위에 대한 대가로서의 금품이 액수가 구분되지 않은 채 불가분적으로 결합되어 수수된 경우에도 마찬가지이다. [2] 금품의 수수가, 각각의 행위별로 달리 볼 여지가 있는 경우, 그 행위마다 청탁명목의 금품을 받은 경우로 봄 다만 금품의 수수가 여러 차례에 걸쳐 이루어졌고 각각의 행위별로 공무원이 취급하는 사건 또는 사무에 관한 청탁 명목의 대가성 유무를 달리 볼 여지가 있는 경우에는 그 행위마다 청탁 명목과 관련성이 있는지를 가릴 필요가 있을 뿐이다(대판 2017.3.22. 2016도21536).

 

② [1] 뇌물 수령시 필요경비를 지출한 경우, 그 경비는 부수적 비용에 불과하므로, 추징액에서 공제하지 않음

공무원이 뇌물을 받는 데에 필요한 경비를 지출한 경우 그 경비는 뇌물수수의 부수적 비용에 불과하여 뇌물의 가액과 추징액에서 공제할 항목에 해당하지 않는다. 뇌물을 받는 주체가 아닌 자가 수고비로 받은 부분이나 뇌물을 받기 위하여 형식적으로 체결된 용역계약에 따른 비용으로 사용된 부분은 뇌물수수의 부수적 비용에 지나지 않는다.

[2] 먼저 뇌물을 요구한 경우, 받은 돈 전부에 대해 영득의사 인정

피고인이 먼저 뇌물을 요구하여 증뢰자로부터 돈을 받았다면 피고인에게는 받은 돈 전부에 대한 영득의 의사가 인정된다.

[3] 변호사법상의 금품등 수령죄, 청탁명목의 성격과 노무나 편의를 제공한 대가의 성격이 불가분적 결합, 그 전부가 청탁한다는 명목의 금품수령으로 간주

변호사법 제111조에서 규정하고 있는 ‘공무원이 취급하는 사건 또는 사무에 관하여 청탁 또는 알선을 한다는 명목으로 금품·향응, 그 밖의 이익을 받는다’고 함은 공무원이 취급하는 사건 또는 사무에 관하여 공무원과 의뢰인 사이를 중개한다는 명목으로 금품을 받는 경우를 말한다. 공무원이 취급하는 사건 또는 사무에 관하여 청탁한다는 명목이라는 성격과 단순히 공무원이 취급하는 사건 또는 사무와 관련하여 노무나 편의를 제공한 대가라는 성격이 불가분적으로 결합되어 금품을 받은 경우에 그 전부가 불가분적으로 공무원이 취급하는 사건 또는 사무에 관하여 청탁한다는 명목으로 금품을 받았다고 보아야 한다. 이는 공무원이 취급하는 사건 또는 사무에 관한 청탁 명목의 금품과 이와 무관한 행위에 대한 대가로서의 금품이 액수가 구분되지 않은 채 불가분적으로 결합되어 수수된 경우에도 마찬가지이다(대판 2017.3.22. 2016도21536).

③ 장래에 담당할 직무에 속하는 사항이, 수수한 이익과 관련된 것임을 확인할 수 없을 정도로 막연하고 추상적임, 직무관련성 없음

형법 제129조 제1항의 뇌물수수죄에서, 공무원이 장래에 담당할 직무에 대한 대가로 이익을 수수한 경우에도 뇌물수수죄가 성립할 수 있지만, 그 이익을 수수할 당시 장래에 담당할 직무에 속하는 사항이 그 수수한 이익과 관련된 것임을 확인할 수 없을 정도로 막연하고 추상적이거나, 장차 그 수수한 이익과 관련지을 만한 직무권한을 행사할지 자체를 알 수 없다면, 그 이익이 장래에 담당할 직무에 관하여 수수되었다거나 그 대가로 수수되었다고 단정하기 어렵다(대판 2017.12.22. 2017도12346).

 

 

 

18. 공무집행방해죄

 

(1) 공무집행방해죄

1) 공무집행방해죄를 인정한 판례

① 출동한 경찰관에 대하여, 손으로 가슴을 밀치고, 순찰차에 태우려 하자 정강이를 걷어 참, 공무집행방해죄

피고인이 甲과 주차문제로 언쟁을 벌이던 중, 112 신고를 받고 출동한 경찰관 乙이 甲을 때리려는 피고인을 제지하자 자신만 제지를 당한 데 화가 나서 손으로 乙의 가슴을 1회 밀치고, 계속하여 욕설을 하면서 피고인을 현행범으로 체포하며 순찰차 뒷좌석에 태우려고 하는 乙의 정강이 부분을 양발로 2회 걷어차는 등 폭행함으로써 경찰관의 112 신고처리에 관한 직무집행을 방해한 경우, 공무집행방해죄의 폭행에 해당한다(대판 2018.3.29. 2017도21537).

② 경범죄로 인한 ‘인근소란’을 하자, 출동한 경찰관에게 욕설과 식칼로 협박함, 특수공무집행방해죄

피고인은 평소 집에서 심한 고성과 욕설, 시끄러운 음악 소리 등으로 이웃 주민들로부터 수회에 걸쳐 112신고가 있어 왔던 사람인데, 피고인의 집이 소란스럽다는 112신고를 받고 출동한 경찰관 甲, 乙이 인터폰으로 문을 열어달라고 하였으나 욕설을 하였고, 경찰관들이 피고인을 만나기 위해 전기차단기를 내리자 화가 나 식칼을 들고 나와 욕설을 하면서 경찰관들을 향해 찌를 듯이 협박을 한 경우, 특수공무집행방해죄가 성립한다(대판 2018.12.13. 2016도19417). - 주거지에서 음악 소리를 크게 내거나 큰 소리로 떠들어 이웃을 시끄럽게 하는 행위는 경범죄 처벌법 제3조 제1항 제21호에서 경범죄로 정한 ‘인근소란 등’에 해당하며, 경찰관은 경찰관 직무집행법에 따라 경범죄에 해당하는 행위를 예방·진압·수사하고, 필요한 경우 제지할 수 있다. 또한 위와 같은 상황에서 공소외 1과 공소외 2가 피고인의 집으로 통하는 전기를 일시적으로 차단한 것은 피고인을 집 밖으로 나오도록 유도한 것으로서, 피고인의 범죄행위를 진압·예방하고 수사하기 위해 필요하고도 적절한 조치로 보이고, 경찰관 직무집행법 제1조의 목적에 맞게 제2조의 직무 범위 내에서 제6조에서 정한 즉시강제의 요건을 충족한 적법한 직무집행으로 볼 여지가 있다.

③ 경찰관들이, 집시법 제19조에 의한 출입에 해당하는 경우, 적법한 공무집행임

경찰관들이 집회 및 시위에 관한 법률(이하 ‘집시법’)상 질서유지선에 해당하지 아니한다고 하여 집회 또는 시위의 장소에 출입하거나 그 장소 안에 머무르는 경찰관들의 행위를 곧바로 위법하다고 할 것은 아니고, 집시법 제19조(경찰관은 집회 또는 시위의 주최자에게 알리고 그 집회 또는 시위의 장소에 정복을 입고 출입할 수 있다. 다만, 옥내집회 장소에 출입하는 것은 직무 집행을 위하여 긴급한 경우에만 할 수 있다)에 의한 출입에 해당하는 경우라면 적법한 공무집행으로 볼 수 있을 것이다(대판 2019.1.10. 2016도21311).

 

 

2) 공무집행방해죄를 부정한 판례

① 전경들이, ‘고착관리’라는 명목으로 노조원을 불법체포, 항의하는 과정에서, 전경에게 상해 입힘, 정당방위임

[1] 사실개요 - ○○자동차의 공장을 점거하여 농성 중이던 위 회사 노동조합원인 피고인 등이 기자회견장 촬영을 위해 공장 밖으로 나오자, 전투경찰대원들이 ‘고착관리’라는 명목으로 피고인들을 방패로 에워싸 이동하지 못하게 가두었다. 이에 피고인들이 항의하자 30～40분이 지난 후 비로소 체포의 이유 등을 고지하였고 피고인들이 전투경찰대원들의 방패를 손으로 잡아당기거나 전투경찰대원들을 발로 차고 몸을 밀어 전투경찰대원 2명에게 상해를 입혔다.

[2] 대법원의 판단 - (1) 조합원들인 피고인들이 어떠한 범죄행위를 목전에서 저지르려고 하지 않았음에도 방패를 든 전투경찰대원들이 위 조합원들을 둘러싸고 이동하지 못하게 가둔 행위는 체포에 해당하며, 그 과정에서 체포의 이유 등을 제대로 고지하지 않다가 30～40분이 지난 후 항의를 받고 나서야 비로소 체포의 이유 등을 고지한 것은 적법한 공무집행이라고 볼 수 없다.

(2) 피고인들이 위와 같은 위법한 공무집행에 항의하면서 공소사실과 같이 전투경찰대원들의 방패를 손으로 잡아당기거나 전투경찰대원들을 발로 차고 몸으로 밀었다고 하더라도 공무집행방해죄가 성립할 수 없다.

(3) 피고인들이 전투경찰대원들에게 상해를 입힌 정도가 가볍지는 않지만, 전투경찰대원들의 불법 체포행위로 위 조합원들의 신체의 자유가 침해되는 것을 방위하기 위한 수단으로 행하여진 것으로서 정당방위에 해당한다(대판 2017.3.15. 2013도2168).

② [1] 사법경찰관리가, 벌금미납에 의한 노역장 유치집행의 상대방에게, 지명수배 사실을 고지하였더라도, 형집행장이 발부된 사실을 고지한 것이 아님, 불법한 집무집행이 됨

사법경찰관리가 벌금 미납으로 인한 노역장 유치의 집행의 상대방에게 형집행 사유와 더불어 벌금 미납으로 인한 지명수배 사실을 고지하였더라도 특별한 사정이 없는 한 그러한 고지를 형집행장이 발부되어 있는 사실도 고지한 것이라거나 형집행장이 발부되어 있는 사실까지도 포함하여 고지한 것이라고 볼 수 없으므로, 사법경찰관리가 형집행장을 소지하지 아니하고 노역장 유치의 집행을 위하여 구인하는 행위는 적법한 집무집행에 해당한다고 할 수 없다.

[2] 경찰관이, 벌금미납에 의한 노역장 유치집행의 상대방에게, 형집행장이 발부된 사실을 고지하지 아니한 채 연행하자, 경찰관을 폭행함, 무죄

경찰관 甲이 도로를 순찰하던 중 벌금 미납으로 지명수배된 피고인과 조우하게 되어 벌금 미납 사실을 고지하고 벌금납부를 유도하였으나 피고인이 이를 거부하자 벌금 미납으로 인한 노역장 유치의 집행을 위하여 구인하려 하였는데, 피고인이 이에 저항하여 甲의 가슴을 양손으로 수차례 밀침으로써 벌금수배자 검거를 위한 경찰관의 공무집행을 방해하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 피고인에 대하여 확정된 벌금형의 집행을 위하여 형집행장이 이미 발부되어 있었으나, 甲이 피고인을 구인하는 과정에서 형집행장이 발부되어 있는 사실은 고지하지 않았던 사정에 비추어 甲의 위와 같은 직무집행은 위법하다고 보아 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결이 정당하다(대판 2017.9.26. 2017도9458).

 

 

(2) 공무상비밀표시무효죄

[1] 압류표시를, 기타 방법으로 효용을 해하는 것의 의미, 손상 또는 은닉 이외의 방법으로 감쇄 또는 멸각시키는 것을 의미함

형법 제149조 제1항이 정한 공무상표시무효죄 중 ‘공무원이 그 직무에 관하여 실시한 압류 기타 강제처분의 표시를 기타 방법으로 그 효용을 해하는 것'이란 손상 또는 은닉 이외의 방법으로 그 표시 자체의 효력을 사실상으로 감쇄 또는 멸각시키는 것을 의미하는 것이지, 그 표시의 근거인 처분의 법률상 효력까지 상실케 한다는 의미는 아니다.

[2] 채무자가 가압류된 유체동산을 제3자에게 양도하고 점유를 이전하는 것, 감쇄 또는 멸각시키는 행위임

집행관이 유체동산을 가압류하면서 이를 채무자에게 보관하도록 한 경우 그 가압류의 효력은 압류된 물건의 처분행위를 금지하는 효력이 있으므로, 채무자가 가압류된 유체동산을 제3자에게 양도하고 그 점유를 이전한 경우, 이는 가압류집행이 금지하는 처분행위로서, 특별한 사정이 없는 한 가압류표시 자체의 효력을 사실상으로 감쇄 또는 멸각시키는 행위에 해당한다. 이는 채무자와 양수인이 가압류된 유체동산을 원래 있던 장소에 그대로 두었더라도 마찬가지이다(대판 2018.7.11. 2015도5403).

 

 

 

19. 범인은닉, 도피죄

 

공범 중 1인이, 참고인 조사받으며, 허위로 진술한 것이, 다른 공범을 도피하게 하는 결과가 되더라도, 범인도피죄 아님

[1] 사실개요 - 甲은 자신이 운영하던 콜라텍을 A에게 양도한 다음 인근에서 다른 콜라텍을 개업·운영하던 중 A의 항의를 받고 콜라텍의 사업자등록 명의를 乙 앞으로 변경하였다. 이후 A가 甲을 상대로 콜라텍 영업금지와 처분금지 등을 구하는 소를 제기하였고, 甲은 위 소송에 따른 판결의 강제집행을 피하기 위하여 丙에게 사정을 얘기하고 동의를 받아 콜라텍의 사업자등록 명의를 丙 앞으로 변경하였다. 그 후 甲과 乙은 A로부터 강제집행면탈죄로 고소당하자 丙에게 실제로 콜라텍을 매수하여 운영하고 있다고 진술해달라고 부탁하였고, 丙은 甲, 乙에 대한 고소사건에서 경찰관에게 자신이 실제로 콜라텍을 매수하여 운영하고 있다고 진술하고 허위의 계좌거래내역을 제출하였고 검찰주사에게도 같은 취지로 진술하였다. 이후 A가 丙을 강제집행면탈죄로 고소하자 甲, 乙이 丙에게 동일한 부탁을 하였고, 丙은 마찬가지로 경찰에서 허위로 진술하고 허위의 계좌거래내역을 제출하였다. 이로써 甲, 乙은 丙으로 하여금 범인을 도피하도록 교사하였고, 그에 따라 丙은 범인을 도피하게 하였다.

[2] 대법원의 판단 - 공범 중 1인이 그 범행에 관한 수사절차에서 참고인 또는 피의자로 조사받으면서 자기의 범행을 구성하는 사실관계에 관하여 허위로 진술하고 허위 자료를 제출하는 것은 자신의 범행에 대한 방어권 행사의 범위를 벗어난 것으로 볼 수 없다. 이러한 행위가 다른 공범을 도피하게 하는 결과가 된다고 하더라도 범인도피죄로 처벌할 수 없다. 이때 공범이 이러한 행위를 교사하였더라도 범죄가 될 수 없는 행위를 교사한 것에 불과하여 범인도피교사죄가 성립하지 않는다(대판 2018.8.1. 2015도20396). - 피고인 甲, 乙, 丙은 허위양수인으로서 행위의 모습이나 관여 정도에 비추어 강제집행면탈죄의 공동정범이 될 뿐이다.

 

 

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20. 무고죄

 

무고죄의 ‘자백의 절차’, 제한이 없으므로, 법원이나 수사기관에서의 신문에 의한 고백도 자백에 포함됨

형법 제157조, 제153조는 무고죄를 범한 자가 그 신고한 사건의 재판 또는 징계처분이 확정되기 전에 자백 또는 자수한 때에는 그 형을 감경 또는 면제한다고 하여 이러한 재판확정 전의 자백을 필요적 감경 또는 면제사유로 정하고 있다. 위와 같은 자백의 절차에 관해서는 아무런 법령상의 제한이 없으므로 그가 신고한 사건을 다루는 기관에 대한 고백이나 그 사건을 다루는 재판부에 증인으로 다시 출석하여 전에 그가 한 신고가 허위의 사실이었음을 고백하는 것은 물론 무고 사건의 피고인 또는 피의자로서 법원이나 수사기관에서의 신문에 의한 고백 또한 자백의 개념에 포함된다.

형법 제153조에서 정한 ‘재판이 확정되기 전’에는 피고인의 고소사건 수사 결과 피고인의 무고 혐의가 밝혀져 피고인에 대한 공소가 제기되고 피고소인에 대해서는 불기소결정이 내려져 재판절차가 개시되지 않은 경우도 포함된다(대판 2018.8.1. 2018도7293).

 

 

 

 

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