03 의사표시
의사표시 의의
진의 아닌 의사표시
| 제107조(진의 아닌 의사표시) ①의사표시는 표의자가 진의 아님을 알고 한 것이라도 그 효력이 있다. 그러나 상대방이 표의자의 진의 아님을 알았거나(악의) 이를 알 수 있었을 경우(선의+과실)에는 무효로 한다. ②전항의 의사표시의 무효는 선의의 제삼자에게 대항하지 못한다. |
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의사 표시
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구분
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민법규정
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의사 ≠ 표시
(의사의 흠결)
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의식적 흠결
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진의 아닌 의사표시
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민법 제107조
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허위표시
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민법 제108조
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무의식적 흠결
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착오에 의한 의사표시
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민법 제109조
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의사 = 표시 but, 하자
(하자 있는 의사표시)
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사기, 강박에 의한 의사표시
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민법 제110조
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1. 의의
① 표의자가 진의와 다른 허위표시를 '알면서'하는 경우를 말한다. 즉, 속과 겉이 다른 의사표시로서 단독 허위표시라고 한다.
- 네가 시험에 합격하면 달을 따 줄게
② 의사와 표시의 불일치를 표의자가 '알고' 한다. 상대방과 통정이 없다는 점에서 통정 허위표시와 다르며, 표의자가 의사와 표시의 불일치를 알고 한다는 점에서 착오와 구별된다.
2. 요건
(1) 의사(진의)와 표시의 불일치
표의자의 진의(내심적 효과 의사)와 표시(표시상의 효과 의사)가 서로 불일치하여야 한다.
① 진의 아닌 의사표시에 있어서의 '진의'란 특정한 내용의 의사표시를 하고자 하는 표의자의 생각을 말하는 것이지 표의자가 진정으로 마음속에서 바라는 사항(즉, 희망사항)을 뜻하는 것은 아니다
-최선이라고 판단한 의사표시 : 비진의 표시에 해당하지 아니한다
-강압에 의한 증여 : 비진의 표시에 해당하지 아니한다
※ 강압에 의한 증여는 '비진의' 의사표시에 해당하지 않더라도 강압을 취소사유로 의사표시를 '취소'할 수 있다.
- 대출절차상 편의를 위하여 명의를 빌려준 행위 : 비진의 표시에 해당하지 아니한다
- 근로자가 자유로운 의사에 따라 중간퇴직을 하고 퇴직금을 수령한 후 재입사 : 비진의 표시에 해당하지 아니한다
② 회사의 대표이사가 부장급 이상 간부들에게 공제회 이사장에게 재신임을 묻겠다고 하면서 일괄하여 사직서를 제출하도록 지시를 하여 간부들은 모두 사직할 의사 없이 일괄하여 사직서를 제출하였는데 회사의 대표이사가 의원면직 처리하였다면 이는 실질적으로 대표이사의 일방적 의사에 의하여 근로계약관계를 종료시킨 것으로서 해고에 해당한다 ⇒ 즉, 지시에 의한 일괄 사직서 제출은 비진의 의사표시에 해당한다.
(2) 표의자가 '알고' 할 것
표의자는 의사와 표시의 불일치를 충분히 '알면서' 하여야 한다.
3. 효과
(1) 원칙 : 유효
① 의사표시는 상대방에게 표시된 대로 효력이 발생한다(제107조 제1항 본문)
② 표의자의 의사표시가 진의가 아님을 상대방이 모르고 무과실인 경우, 의사표시는 표시한 대로 유효하다. 따라서 표의자는 상대방에게 한 의사표시대로 이행 책임을 부담한다
③ 표의자가 진의 없이 증여로 이미 부동산의 등기를 상대방에게 이전하여 주었다면, 소유권은 상대방에게 귀속되고 표의자는 상대방의 등기말소를 청구할 수 없다.
(2) 예외 : 무효
① 상대방이 표의자의 진의 아님을 알았거나(악의) 알 수 있었을 경우(과실) 그 의사표시는 무효이다(제107조 제1항 단서)
② 상대방의 악의 또는 과실에 대한 입증책임은 의사표시의 무효를 주장하는 표의자에게 있다.
③ 상대방의 선의/무과실은 추정된다
제삼자의 선의도 추정된다
제삼자는 선의면 족하고 무과실일 필요는 없다
제삼자가 무효를 주장하는 것은 가능하다.
(3) 무효의 경우 손해배상책임 없다.
비진의 표시 임을 상대방이 알고 있어서 무효로 되는 경우에는 그 법률행위가 처음부터 무효이므로 표의자는 상대방에게 손해배상의무가 없다.
(4) 상대적 무효
비진의 표시의 무효는 선의의 제삼자에게 해당하지 못한다(선의의 제삼자 보호) ⇒ 표의자는 선의의 제삼자에게 그 법률행위의 무효를 주장할 수 없다. 선의의 제삼자는 표의자에게 유효를 주장할 수도 있고 무효를 주장할 수도 있다.
※ 대항하지 못한다. = 주장하지 못한다 + 상대방은 주장할 수 있다.
4. 적용범위
(1) 사법상·재산상 행위에 적용된다.
(2) 공법상·가족법상 행위에는 적용되지 않는다.
① 국립대 교수가 사표를 제출한 경우 : 무조건 표시한 대로
② 가족법상 행위는 무조건 진의대로(가족법상 행위가 비진의 표시인 경우에는 무효임)
(3) 단독행위에도 적용되는가? YES
① 상대방 있는 단독행위 : 비진의 표시가 적용된다.
② 상대방 없는 단독행위 : 언제나 유효(예:재단법인 설립행위). 표의자 말고는 상대방이 존재하지 않으므로, 제107조 제1항 단서조항이 적용되지 않는다. 따라서 언제나 표의자가 표시한 대로 효력이 생긴다.
(4) 대리권 남용 시 유추적용
진의 아닌 의사표시가 대리인에 의하여 이루어지고 그 대리인의 진의가 본인의 이익이나 의사에 반하여 자기 또는 제삼자의 이익을 위한 배임적인 것임을 그 상대방이 알았거나 알 수 있었을 경우에는, 민법 제107조 제1항 단서의 유추해석상 그 대리인의 행위 본인에게 무효다
통정한 허위의 의사표시
제108조(통정한 허위의 의사표시) ①상대방과 통정한 허위의 의사표시는 무효로 한다.
②전항의 의사표시의 무효는 선의의 제삼자에게 대항하지 못한다.
◆ 비정상적인 의사표시(불완전한 의사표시)
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의사 표시
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구분
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민법규정
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의사 ≠ 표시
(의사의 흠결)
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의식적 흠결
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진의 아닌 의사표시
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민법 제107조
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허위표시
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민법 제108조
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무의식적 흠결
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착오에 의한 의사표시
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민법 제109조
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의사 = 표시 but, 하자
(하자 있는 의사표시)
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사기, 강박에 의한 의사표시
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민법 제110조
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1. 의의 : 상대방과 합의하에 이루어지는 비진의 표시
허위표시 란 상대방과 통정하여 허위로의사 표시하는 것을 말한다. 진의 아닌 의사표시는 표의자가 단독으로 하는 행위이지만 허위표시는 상대방과 통정해서 하는 행위인 점에서 구별된다
2. 허위표시의 구조 (가장 양도)
| 채무자 B가 채권자 A로부터 돈을 빌려서 사업을 하다가 부도로 나자 채권자 A의 강제집행을 피하기 위하여 자신 소유 집을 동생 C에게 가장 양도하였다. 이후 C는 다시 선의의 제삼자 D에게, D는 다시 전득자 E에게 집을 매각하였다. |
빌려줌 가장 양도
A(채권자) ------ B(가장 양도인) ------ C(가장 양수인) ------ D(선의의 제삼자) ------ E(전득자)
채권자 취소권 무효 선의 : 취득 O 선의·악의 불문 취득 O
악의 : 취득 X
A : (소송으로) 채권자 취소권 행사 가능하다
B : C에게 부당이득 반환청구 가능하다.
C에게 (선의의 제삼자 D에게 명의이전 전) 말소등기 청구 가능하다.
C에게 (선의의 제삼자 D에게 명의이전 후) 매매대금 반환청구 가능하다. 대금이 부족한 경우 손해배상 청구 가능하다.
D : 선의이면 소유권을 취득하나 악의이면 소유권을 취득할 수 없다. D는 선의이기만 하면 족하다(무과실까지 요하지 않는다)
E : D가 선의여서 소유권을 취득하는 경우, 선의든 악의든 소유권을 취득한다(엄폐물의 법칙)
3. 허위표시의 요건
(1) 의사와 표시의 불일치
(2) 상대방과 통정(합의·통모)할 것
① 통정이라 함은 진의와 다른 의사표시를 하는 데 대하여 표의자와 상대방 사에에 합의가 있거나 상대방이 이를 양해하는 경우를 말한다.
② 표의자가 허위표시 함을 상대방이 인식하여 알고 있는데 지나지 않는 경우에는 상대방과 명백한 합의가 존재하지 아니하므로 통정 허위표시에 해당하지 않는다.
③ 판례
통정 허위표시가 성립하기 위해서는 의사표시의 진의와 표시가 일치하지 아니하고 그 불일치에 관하여 상대방과 사이에 합의가 있어야 한다
동일인 대출한도를 회피하기 위하여 금융기관의 양해 하에 형식상 제삼자 명의로 체결한 대출약정(=무효), 통정 허위표시에 대해 제삼자는 선의로 추정(악의 입증⇒무효를 주장하는 자)
4. 허위표시의 효과
(1) 당사자 간 : 무효
① 당사자 간에는 가장행위로써 언제나 무효이다(제108조 제1항). 당사자는 허위계약에 따른 의무를 이행할 필요가 없다.
② 허위표시는 반사회적 법률행위가 아니다. 따라서 허위표시를 한 자는 상대방에게 급부한 물건의 부당이득 반환을 청구할 수 있고, 당사자는 진정명의 회복을 원인으로 한 소유권 이전등기를 청구할 수 있다.
③ 허위표시는 채권자 취소(사해행위의 취소) 대상이 된다. 채무자 갑이 유일한 재산을 을에게 빼돌리기 위하여 통정 허위표시를 한 경우 무효인 허위표시도 채권자 취소 소송의 대상이 될 수 있다.
④ 허위표시에 의해 무효인 법률행위를 추인할 수 있다. 당사자가 그 법률행위가 무효임을 알고서 이를 추인한 때에는 새로운 법률행위를 한 것으로 본다(장래 효). 또한 제삼자의 권리를 해하지 않는 범위 내에서 당사자 사이에 추인의 소급효를 인정할 수 있다(채권적 소급적 추인. 예 : 무효인 가장매매를 추인하면서 재산세를 가장 매수인이 부담하기로 하는 하는 경우)
(2) 제삼자에 대한 효과 : 상대적 무효
① 허위표시의 무효는 선의의 제삼자에게 대항하지 못한다(제108조 제2항)
허위표시를 믿고 거래한 선의의 제삼자를 보호하기 위한 특별규정으로, 당사자 간에는 허위표시가 무효이나 선의의 제삼자에게는 유효이다.
⇒ 우리나라의 경우 등기의 공신력을 인정하지 않으므로 이 조항이 없다면 제삼자가 선의라 하더라도 소유권을 취득할 수 없게 된다. 이 조항은 가장행위를 한 자보다 선의의 제삼자를 보호하여 거래의 안전을 도모하기 위하여 마련된 것이다.
②제삼자의 범위
㈀ 제삼자 : 허위표시에서 제삼자란 당사자와 그의 포괄 승계인 이외의 자로서 허위표시의 외형을 믿고 새로운 이해관계를 맺은 자를 말한다
㈁ 제삼자의 선의(의사표시가 허위표시임을 모르는 것)는 추정된다.
제삼자는 특별한 사정이 없는 한 선의로 추정되고, 제삼자가 악의라는 사실에 관한 주장·입증책임은 그 허위표시의 무효를 주장하는 자에게 있다.
㈂ 제삼자가 보호받기 위해서는 선의이면 족하며 무과실까지 요구되는 않는다. 따라서 제삼자가 허위표시임을 알지 못하여 선의이나 과실이 있는 경우라 하더라도 제삼자는 유효하게 보호받는다.
㈃ '대항하지 못한다' = 허위표시의 무효를 선의의 제삼자에게 주장할 수 없다 + 선의의 제삼자는 무효를 주장할 수 있다.
상대방과 통정한 허위의 의사표시는 무효이고 누구든지 그 무효를 주장할 수 있는 것이 원칙이나, 허위표시의 당사자와 포괄 승계인 이외의 자로서 허위표시에 의하여 외형상 형성된 법률관계를 토대로 실질적으로 새로운 법률상 이해관계를 맺은 선의의 제삼자에 대하여는 허위표시의 당사자뿐만 아니라 그 누구도 허위표시의 무효를 대항하지 못하는 것인바, 허위표시를 선의의 제삼자에게 대항하지 못하게 한 취지는 이를 기초로 하여 별개의 법률 원인에 의하여 고유한 법률상의 이익을 갖는 법률관계에 들어간 자를 보호하기 위한 것이므로, 제삼자의 범위는 권리관계에 기초하여 형식적으로만 파악할 것이 아니라 허위표시 행위를 기초로 하여 새로운 법률상 이해관계를 맺었는지 여부에 따라 실질적으로 파악하여야 한다.
③ 전득자 보호 (엄폐물의 법칙)
선의의 제삼자로부터 권리를 전득 한 자는 전득 시에 악의일지라도 선의의 제삼자의 권리취득에 의하여 전득자의 하자는 치유되었으므로 선의의 제삼자의 권리를 승계하여 유효하게 소유권을 취득한다.
④ 허위표시의 제3자 여부
(3) 허위표시의 추인
무효인 법률행위를 당사자가 그 무효임을 알고 추인한 때에는 새로운 법률행위로 본다(제139조). 따라서 허위표시의 경우 당사자가 추인하면 그때부터 유효한 행위로 된다.
5. 적용범위
(1) 단독행위
① 통정 허위표시는 상대방과 통정을 하기 위해서는 상대편이 존재하여야 하므로 상대방 있는 단독행위에만 적용된다
② 상대방 없는 단독행위에는 통정할 상대방이 존재하지 않으므로 적용될 여지가 없다
(2) 합동 행위 : 적용 X. 합동 행위에도 상대방이 존재하지 않는다.
(3) 소송행위 및 공법 행위 : 적용 X
(4) 은닉 행위 : 증여자 갑이 자기 소유 아파트를 실제는 증여인데 증여세를 면탈하고자 매매로 가장하여 을에게 소유권 이전등기를 경료하였다. 이후 을은 다시 제삼자 병에게 아파트를 매각하였다. 이때 매매에 감춰진 증여는 은닉 행위로써 유효하다.
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①가장매매행위는 통정한 허위표시로서 무효다.
②은닉행위(증여)는 유효다.
③을 명의로의 소유권이전등기는 실제로는 증여를 매매로 허위기재한 것이므로 등기원인을 허위로 기재하여 처벌받는 것과는 별개로 을 명의 소유권이전등기 자체는 실체에 부합하는 등기로서 유효하다. 즉 수증자는 유효하게 소유권을 취득한다.
④수증자 을이 아파트를 제3자 병에게 양도한 경우 제3자는 정당한 소유자 을로부터 인수한 것으로 위와 같은 사정에 대한 선의, 악의에 관계없이 소유권을 취득한다.
⑤증여자 갑은 수증자 을과 그로부터 전득자 병에게 아파트를 돌려받을 수 없다
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착오로 인한 의사표시
제109조(착오로 인한 의사표시) ①의사표시는 법률행위의 내용의 중요 부분에 착오가 있는 때에는 취소할 수 있다. 그러나 그 착오가 표의자의 중대한 과실로 인한 때에는 취소하지 못한다.
②전항의 의사표시의 취소는 선의의 제삼자에게 대항하지 못한다.
◆ 비정상적인 의사표시(불완전한 의사표시)
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의사 표시
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구분
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민법규정
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의사 ≠ 표시
(의사의 흠결)
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의식적 흠결
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진의 아닌 의사표시
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민법 제107조
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허위표시
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민법 제108조
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무의식적 흠결
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착오에 의한 의사표시
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민법 제109조
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의사 = 표시 but, 하자
(하자 있는 의사표시)
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사기, 강박에 의한 의사표시
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1. 의의
① 의사와 표시가 불일치함을 표의자가 모르고 하는 경우를 말한다.
② 비진의 의사표시는 표의자가 진의와 표시가 불일치함을 알고 한다는 점에서 구별된다.
2. 착오의 종류
(1) 표시상의 착오
①표시 행위 자체를 잘못하는 것을 말한다.
예) 평당 100만 원이라고 할 것을 10만 원이라고 잘못 기재하는 경우
② 판례
신원보증서류에 서명 날인한다는 착각에 빠진 상태로 연대보증의 서면에 서명 날인한 경우, 결국 위와 같은 행위는 강학상 기명날인의 착오(또는 서명의 착오), 즉 어떤 사람이 자신의 의사와 다른 법률 효과를 발생시키는 내용의 서면에, 그것을 읽지 않거나 올바르게 이해하지 못한 채 기명날인을 하는 이른바 표시상의 착오에 해당한다.
(2) 내용의 착오
① 표시 행위가 가지는 의미를 잘못 이해는 경우를 말한다.
예) 달러와 유로화가 동일한 가치를 가지는 것으로 오해하고 100유로라고 적을 생각으로 100달러로 적은 경우
(3) 사자의 착오
① 표시 기관으로서의 사자 : 본인이 결정한 효과 의사를 표시하는 표시 기관으로서의 사자(예:전보 타전수)가 표시 행위를 잘못하는 경우
⇒ 표시상의 착오에 해당.
② 전달기관으로서의 사자 : 효과 의사의 결정과 표시 행위를 모두 본인이 하고 이를 전달하는 사자(예:집배원)가 잘못 전달한 경우
⇒ 착오가 아니다. 의사표시의 부도 달에 관한 문제가 된다.
(4) 법률의 착오
① 법률 규정의 의미에 관하여 잘못 인식한 경우를 말한다.
② 판례
-법률에 관한 착오(양도소득세가 부과될 것인데도 부과되지 아니하는 것으로 오인)라도 그것이 법률행위의 내용의 중요 부분에 관한 것인 때에는 표의자는 그 의사표시를 취소할 수 있다.
(4) 동기의 착오
① 의사와 표시는 일치하지만 의사 결정 과정의 동기에 착오가 있는 것을 말한다.
② 따라서 '동기의 착오'로는 원칙적으로 취소할 수 없다.
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정년퇴직한 갑이 노후보장을 위한 목적으로 현재는 그린벨트로 묶여있는 토지임을 알면서 장차 그린벨트에서 해제되면 땅값이 폭등할 것을 기대하여 토지를 매입하였으나 기대했던 대로 그린벨트에서 해제되지 아니한 경우
⇒ '인식'(그린벨트로 묶여서 개발할 수 없는 땅이라는 인식)과 '사실'(현재 그린벨트로 묶여서 개발할 수 없는 토지라는 사실)은 일치하지만 매수동기가 잘못 이루어진 것에 불과할 뿐이므로 의사와 표시가 일치한다. 따라서 표의자에게 착오가 존재하지 않기 때문에 동기의 착오로 취소를 할 수 없다.
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-공장을 설립할 목적으로 매수한 임야가 도시관리계획상 보전관리지역으로 지정됨에 따라 공장설립이 불가능하게 된 사안에서, 매매계약 당시 매수인이 위 임야가 장차 계획관리지역으로 지정되어 공장설립이 가능할 것으로 생각하였다고 하더라도 이는 장래에 대한 단순한 기대에 지나지 않는 것이므로, 그 기대가 이루어지지 아니하였다고 하여 이를 법률행위의 내용의 중요 부분에 착오가 있는 것으로는 볼 수 없다
-매매계약 당시 장차 도시계획이 변경되어 공동주택, 호텔 등의 신축에 대한 인·허가를 받을 수 있을 것이라고 생각하였으나 그 후 생각대로 되지 않은 경우, 이는 법률행위 당시를 기준으로 장래의 미필적(반드시 그렇지 않거나 확정되지 않은, 또는 그런 것) 사실의 발생에 대한 기대나 예상이 빗나간 것에 불과할 뿐 착오라고 할 수는 없다
③ 예외적으로 동기의 착오에 의한 취소가 가능하다. 착오에 의한 의사표시로서 취소는 '의사와 표시가 불일치'한 경우에 적용하는 것이 원칙이나 예외적으로 표시되거나 유발된 '동기의 착오'(의사 = 표시)에 적용한다
㈀ 동기를 계약의 내용으로 표시 거나 삼은 경우
-동기에 착오를 일으켜서 계약을 체결한 경우에는 당사자 사이에 특히 그 동기를 계약의 내용으로 삼은 때에 한하여 이를 이유로 당해 계약을 취소할 수 있다
- 동기의 착오가 법률행위의 내용의 중요 부분의 착오에 해당함을 이유로 표의자가 법률행위를 취소하려면 그 동기를 당해 의사표시의 내용으로 삼을 것을 상대방에게 표시하고 의사표시의 해석상 법률행위의 내용으로 되어 있다고 인정되면 충분하고 당사자들 사이에 별도로 그 동기를 의사표시의 내용으로 삼기로 하는 합의까지 이루어질 필요는 없지만, 그 법률행위의 내용의 착오는 보통 일반인이 표의자의 입장에 섰더라면 그와 같은 의사표시를 하지 아니하였으리라고 여겨질 정도로 그 착오가 중요한 부분에 관한 것이어야 할 것이다. 다만 그 착오가 표의자의 중대한 과실로 인한 때에는 취소하지 못한다고 할 것인데, 여기서 '중대한 과실'이라 함은 표의자의 직업, 행위의 종류, 목적 등에 비추어 보통 요구되는 주의를 현저히 결여하는 것을 의미한다고 할 것이다
-매매대상 토지 중 20∼30평가량만 도로에 편입될 것이라는 중개인의 말을 믿고 주택 신축을 위하여 토지를 매수하였고 그와 같은 사정이 계약 체결 과정에서 현출 되어 매도인도 이를 알고 있었는데 실제로는 전체 면적의 약 30%에 해당하는 197평이 도로에 편입된 경우, 동기의 착오를 이유로 매매계약의 취소할 수 있다
㈁ 동기를 상대방이 유도한 경우
-귀속 해제된 토지인데도 귀속재산인 줄로 잘못 알고 국가에 증여를 한 경우 이러한 착오는 일종의 동기의 착오라 할 것이나 그 동기를 제공한 것이 관계 공무원이었고 그러한 동기의 제공이 없었더라면 위 토지를 선뜻 국가에게 증여하지는 않았을 것이라면 그 동기는 증여행위의 중요 부분을 이룬다고 할 것이므로 뒤늦게 그 착오를 알아차리고 증여계약을 취소했다면 그 취소는 적법하다
-관재 당국이 착오로 인하여 귀속재산을 이중으로 매도한 경우에, 그 착오를 이중 매수인이 관계직원과 짜고 부정한 방법으로 유발한 것이라면, 관제 당국은 이를 이유로 그 이중매매를 취소할 수 있다
-시로부터 공원 휴게소 설치 시행허가를 받음에 있어 담당공무원이 법규 오해로 인하여 잘못 회시한 공문에 따라 동기의 착오를 일으켜 법률상 기부채납 의무가 없는 휴게소 부지의 16배나 되는 토지 전부와 휴게소 건물을 시에 증여한 경우 휴게소 부지와 그 지상 시설물에 관한 부분을 제외한 나머지 토지에 관해서만 법률행위의 중요 부분에 관한 착오에 해당한다.
3. 착오로 취소하기 위한 요건
(1) '중요 부분에 관한 착오'가 있을 것
①중요 부분의 판단
㈀ 표의자의 주관적 입장
동기의 착오가 법률행위의 내용의 중요 부분의 착오에 해당함을 이유로 표의자가 법률행위를 취소하려면 그 동기를 당해 의사표시의 내용으로 삼을 것을 상대방에게 표시하고 의사표시의 해석상 법률행위의 내용으로 되어 있다고 인정되면 충분하고 당사자들 사이에 별도로 그 동기를 의사표시의 내용으로 삼기로 하는 합의까지 이루어질 필요는 없지만, 그 법률행위의 내용의 착오는 보통 일반인이 표의자의 입장에 섰더라면 그와 같은 의사표시를 하지 아니하였으리라고 여겨질 정도로 그 착오가 중요한 부분에 관한 것이어야 할 것이다.
㈁ 일반인의 객관적 입장
동기의 착오가 법률행위의 내용의 중요 부분의 착오에 해당함을 이유로 표의자가 법률행위를 취소하려면 그 동기를 당해 의사표시의 내용으로 삼을 것을 상대방에게 표시하고 의사표시의 해석상 법률행위의 내용으로 되어 있다고 인정되면 충분하고 당사자들 사이에 별도로 그 동기를 의사표시의 내용으로 삼기로 하는 합의까지 이루어질 필요는 없지만, 그 법률행위의 내용의 착오는 보통 일반인이 표의자의 입장에 섰더라면 그와 같은 의사표시를 하지 아니하였으리라고 여겨질 정도로 그 착오가 중요한 부분에 관한 것이어야 한다
㈂ 인식과 사실의 불일치가 있어야 하는데 여기서의 사실은 현재의 사실과 장래의 사실도 포함한다.
매도인의 대리인이, 매도인이 납부하여야 할 양도소득세 등의 세액이 매수인이 부담하기로 한 금액뿐이므로 매도인의 부담은 없을 것이라는 착오를 일으키지 않았더라면 매수인과 매매계약을 체결하지 않았거나 아니면 적어도 동일한 내용으로 계약을 체결하지는 않았을 것임이 명백하고, 나아가 매도인이 그와 같이 착오를 일으키게 된 계기를 제공한 원인이 매수인 측에 있을 뿐만 아니라 매수인도 매도인이 납부하여야 할 세액에 관하여 매도인과 동일한 착오에 빠져 있었다면, 매도인의 위와 같은 착오는 매매계약의 내용의 중요 부분에 관한 것에 해당한다.
부동산의 양도가 있은 경우에 그에 대하여 부과될 양도소득세 등의 세액에 관한 착오가 미필적인 장래의 불확실한 사실에 관한 것이라도 민법 제109조 소정의 착오에서 제외되는 것은 아니다.
㈃ 중요한 부분에 해당한다는 사실에 관한 입증책임은 법률행위를 취소하여 부인하려는 자(표의자)에게 있다.
②중요 부분의 착오 O X
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중요부분의 착오 O
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중요부분의 착오 X
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토지의 현황에 관한 착오
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경작할 수 없는 하천 땅을 논으로 오인하여 매입한 경우
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부동산 매매에서 시가의 착오 : 이는 가격결정의 동기에 불과하다.
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경계에 관한 착오
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담장을 기준으로 토지의 교환이 이루어졌으나 측량결과 그 담장이 실제경계와 많은 차이가 있는 경우
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토지매매에서 면적, 지적의 부족 : 토지의 매수면적이 근소하게 부족한 경우 매매계약의 중요부분의 착오가 있다고 보기 어렵다.
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보증계약을 체결할 때 주채무자의 동일성 착오
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갑이 채무자란에 공란으로 된 근저당설정계약서를 제시받고 채무자를 A로 알고 보증계약서에 서명하였으나 그 후 채무자가 B로 밝혀진 경우
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매매, 임대차에서 소유권 귀속에 관한 착오 : 법률행위의 목적물이 누구에게 속하는가의 문제는 이를 특별히 중요사항으로 하는 특약이 없는 이상 중요부분의 착오가 아니다
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목적물의 동일성에 관한 착오
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A점포인줄 알고 매입하였으나 잘못하여 B점포를 매수한 경우
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사람의 신용상태나 자산상태에 관한 착오 : 채무자에게 자산이 많은 것으로 알고 보증하였으나 자산이 없는 경우 중요부분의 착오가 아니다
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성질에 관한 착오
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임대차를 사용대차로 잘못 안 경우
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공동상속인을 단독상속인으로 오인하여 한 소유권환원의 합의한 경우
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③ 경제적 불이익
착오가 법률행위 내용의 중요 부분에 있다고 하기 위하여는 표의자에 의하여 추구된 목적을 고려하여 합리적으로 판단하여 볼 때 표시와 의사의 불일치가 객관적으로 현저하여야 하고, 만일 그 착오로 인하여 표의자가 무슨 경제적인 불이익을 입은 것이 아니라고 한다면 이를 법률행위 내용의 중요 부분의 착오라고 할 수 없다.
기술신용보증기금이 신용 보증할 당시 보증대상 기업의 사업장인 부동산에 가압류 등기가 기입되어 있었음에도 금융기관이 부실 작성한 기업 실태조사서로 인하여 보증대상 기업의 담보물에 가압류가 없는 것으로 믿고 보증을 하였으나 후에 그 가압류가 피보전권리 없이 부당하게 집행된 것으로 밝혀진 경우, 위 신용보증행위에 대하여 법률행위의 내용의 중요 부분에 착오가 없다
(2) 표의자에게 '중대한 과실'이 없을 것
① 중대한 과실
㈀'중대한 과실'이라 함은 표의자의 직업, 행위의 종류, 목적 등에 비추어 보통 요구되는 주의를 현저히 결여하는 것을 의미한다
㈁ 의사표시는 법률행위의 내용의 중요 부분에 착오가 있는 때에는 취소할 수 있다. 그러나 그 착오가 표의자의 중대한 과실로 인한 때에는 취소하지 못한다(법 제109조 제1항 단서).
㈂ 법 제109조 제1항 단서는 의사표시의 착오가 표의자의 중대한 과실로 인한 때에는 그 의사표시를 취소하지 못한다고 규정하고 있는바, 위 단서 규정은 표의자의 상대방의 이익을 보호하기 위한 것이므로, 상대방이 표의자의 착오를 알고 이를 이용한 경우에는 그 착오가 표의자의 중대한 과실로 인한 것이라고 하더라도 표의자는 그 의사표시를 취소할 수 있다고 할 것이다
② 중과실의 입증책임
-중대한 과실이 있었는지에 관한 입증책임은 착오자가 아니라 상대방에게 있다. 즉 표의자(법률행위의 효력을 부인하려는 자)가 착오로 취소하려고 할 때 이를 저지하려는(법률행위의 효력을 그대로 유지하려는) 상대방 쪽에서 표의자(착오자)의 중대한 잘못으로 계약이 체결되었으니 취소할 수 없다고 주장하여야 한다.
③ 중과실 유무
-민법 제109조 제1항 단서에서 규정하고 있는 ‘중대한 과실’이라 함은 표의자의 직업, 행위의 종류, 목적 등에 비추어 보통 요구되는 주의를 현저히 결여한 것을 말하고, 공인된 중개사나 신뢰성 있는 중개기관을 통하지 않고 개인적으로 토지 거래를 하는 경우, 매매계약 목적물의 특정에 대하여는 스스로의 책임으로 토지대장, 임야도 등의 공적인 자료 기타 공신력 있는 객관적인 자료에 의하여 그 토지가 과연 그가 매수하기 원하는 토지인지를 확인하여야 할 최소한의 주의의무가 있다
-공장을 경영하는 자가 공장이 협소하여 새로운 공장을 설립할 목적으로 토지를 매수함에 있어 토지상에 공장을 건축할 수 있는지 여부를 관할 관청에 알아보지 아니한 과실이 “가”항의 “중대한 과실”에 해당한다
4. 착오의 효과
(1) 취소권
① 표의자는 착오를 이유로 의사표시를 취소할 수 있다.
② 착오를 이유로 의사표시가 취소되면 그 의사표시를 요소로 하는 법률행위는 처음부터 무효다
| 제141조(취소의 효과) 취소된 법률행위는 처음부터 무효인 것으로 본다. 다만, 제한 능력자는 그 행위로 인하여 받은 이익이 현존하는 한도에서 상환(償還)할 책임이 있다. |
③ 착오에 의한 의사표시의 취소는 선의의 제삼자에게 대항하지 못한다(제109조 제2항)
(2) 손해배상책임( X)
① 착오로 행한 의사표시는 위법한 행위라 할 수 없으므로, 착오로 취소한 경우 표의자와 거래하여 손해를 당한 상대방은 표의자에게 불법 행위를 이유로 손해배상을 청구할 수 없다.
② 다만 상대방은 이를 회피하기 위하여 착오로 인한 취소를 할 수 없도록 약정할 수는 있다.
③ 표의자에게 과실이 있는 경우 계약 체결상의 과실 책임을 유추 적용할 수 있다.
| 제535조(계약 체결상의 과실) ①목적이 불능한 계약을 체결할 때에 그 불능을 알았거나 알 수 있었을 자는 상대방이 그 계약의 유효를 믿었으므로 인하여 받은 손해를 배상하여야 한다. 그러나 그 배상액은 계약이 유효함으로 인하여 생길 이익액을 넘지 못한다. ②전항의 규정은 상대방이 그 불능을 알았거나 알 수 있었을 경우에는 적용하지 아니한다. |
5. 적용범위
(1) 소송행위
소 취하, 상소 포기 같은 소송행위는 착오로 취소할 수 없다.
(2) 공법상 행위
귀속재산을 행정청으로부터 불하받는 과정에서 착오가 있어도 이는 공법 행위이므로 착오로 취소할 수 없다.
(3) 화해계약
원칙적으로는 착오로 취소할 수 없다. 다만 예외적으로 ①화해 당사자 자격의 착오(엉뚱한 사람과 화해한 경우) ②분쟁 이외 사항의 착오(맹장수술로 사망한 줄 았았으나 김밥 사 먹고 사망한 경우)의 경우에는 취소할 수 있다.
6. 다른 규정과의 관계
(1) 착오와 사기(제110조)
착오가 타인의 기망행위에 의하여 발생한 때(상대방의 사기로 착오에 빠져 토지 매매계약을 체결한 경우)에는 착오로 인한 취소와 사기로 인한 취소가 경합한다. 이 경우 그 요건을 입증하여 선택적으로 사기 또는 착오를 주장할 수 있다
(2) 해제 후 취소
매도인이 매수인의 중도금 지급채무불이행을 이유로 매매계약을 적법하게 해제한 후라도 매수인으로서는 상대방이 한 계약해제의 효과로서 발생하는 손해배상책임을 지거나 매매계약에 따른 계약금의 반환을 받을 수 없는 불이익을 면하기 위하여 착오를 이유로 한 취소권을 행사하여 위 매매계약 전체를 무효로 돌리게 할 수 있다.
(3) 쌍방진의가 공통인 경우 = 오표시무해
쌍방이 갑토 지를 잘못하여 을 토지로 표시하였으나 진의는 서로 공통으로 일치한 경우 계약은 쌍방이 원하는 진의대로 성립한 것이고 착오가 성립하지 않으므로 착오로 의사표시를 취소할 수 없다.
사기, 강박에 의한 의사표시
| 제110조(사기, 강박에 의한 의사표시) ①사기나 강박에 의한 의사표시는 취소할 수 있다. ②상대방 있는 의사표시에 관하여 제삼자가 사기나 강박을 행한 경우에는 상대방이 그 사실을 알았거나 알 수 있었을 경우에 한하여 그 의사표시를 취소할 수 있다. ③전 2항의 의사표시의 취소는 선의의 제삼자에게 대항하지 못한다. |
◆ 비정상적인 의사표시(불완전한 의사표시)
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의사 표시
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구분
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민법규정
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의사 ≠ 표시
(의사의 흠결)
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의식적 흠결
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진의 아닌 의사표시
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민법 제107조
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허위표시
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민법 제108조
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무의식적 흠결
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착오에 의한 의사표시
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민법 제109조
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의사 = 표시 but, 하자
(하자 있는 의사표시)
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사기, 강박에 의한 의사표시
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민법 제110조
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법조항
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내용
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상대방 유무
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사례(구조)
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취소 가능 여부
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110조
제1항 |
사기나 강박에 의한 의사표시는 취소할 수 있다.
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상대방 없는
의사표시 |
병(사기,강박하는 제3자)의 기망,강박에 의하여 갑이 재단법인을 설립한 경우
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갑이 법률행위를 취소하여 손해보는 상대방이 없다. ⇒ 갑은 취소할 수 있다.
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상대방 있는
의사표시 |
을(사기,강박하는 상대방)이 갑을 기망,강박하여 갑이 을에게 아파트를 매각
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을은 사기, 강박자에 해당하므로 반발할 수 없다. ⇒ 갑은 취소할 수 있다.
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110조
제2항 |
상대방있는 의사표시에 관하여 제삼자가 사기나 강박을 행한 경우에는 상대방이 그 사실을 알았거나 알 수 있었을 경우에 한하여 그 의사표시를 취소할 수 있다.
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상대방 있는
의사표시 |
병(사기,강박하는 제3자)이 갑을 기망,강박하여 갑이 을에게 아파트를 매각
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병이 강박,사기자에 해당하는 경우, 을은 이를 과실없이 몰랐다고 주장할 수 있다. ⇒ 을이 이를 알았거나 알 수 있었을 경우에 한하여 갑은 취소할 수 있다.
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110조
제3항 |
전2항의 의사표시의 취소는 선의의 제삼자에게 대항하지 못한다.
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1. 의의
① 하자 있는 의사표시란 타인의 위법한 간섭(사기 혹은 강박)으로 말미암아 자유롭지 못한 상태에서 이루어진 의사표시를 말한다.
② 의사와 표시는 일치하지만 의사형성과정에 하자(사기 혹은 강박)가 존재한다.
③ 의사결정의 자유가 부당하게 침해된 의사표시(즉, 사기나 강박에 의한 의사표시)는 취소할 수 있다.
④ 제110조는 강행규정에 속한다. ⇒ 위법성을 조건으로 표의자에게 취소권을 부여한 것이다.
2. 사기에 의한 의사표시
(1) 의의
'사기에 의한 의사표시'는 표의자가 타인의 기망행위로 인하여 착오에 빠져 한 의사표시를 말한다.
(2) 요건 : 2단계 고의
① 사기자에게 '고의'가 있어야 한다. 단순한 과실이 있는 경우는 '사기에 의한 의사표시'가 적용되지 않는다.
② 표의자를 기망하여 착오에 빠지게 하려는 고의와 다시 그 착오에 기하여 표의자로 하여금 의사표시를 하게 하려는 고의가 있어야 한다.
※ 기망 ⇒ 착오 ⇒ 의사표시
③ 기망행위와 착오 사이에 인과관계가 존재하여야 한다. 즉 기망행위가 없었다면 착오에 빠지지 않았어야 한다. 다만, 상대방의 기망은 피의자의 주관적인 동기의 착오로도 족하다.
(3) 기망행위(허위사실 고지)
① 의의 : 표의자로 하여금 사실과 다른 그릇된 관념을 가지게 하는 모든 행위를 말한다.
② 부작위에 의한 기망
일정한 침묵, 즉 어떤 사항을 고지해주어야 할 의무가 있는 자가 이를 고지하지 않은 경우 '침묵'도 부작위에 의한 기망행위가 될 수 있다. 따라서 단순한 침묵은 원칙적으로 사기가 아니지만 고지의무가 있는 사람이 침묵하면 부작위에 의한 사기가 성립될 수 있다.
㈀ 인정되는 경우
부동산 거래에 있어 거래 상대방이 일정한 사정에 관한 고지를 받았더라면 그 거래를 하지 않았을 것임이 경험칙상 명백한 경우에는 신의성실의 원칙상 사전에 상대방에게 그와 같은 사정을 고지할 의무가 있다.
⇒ 부작위에 의한 기망이 성립하는 경우 사기로 인한 취소와 불법행위로 인한 손해배상청구권이 경합한다. 따라서 수분양자가 아파트에서 살기를 원하지 않는 경우 사기로 인한 분양계약의 취소를 하거나, 그대로 아프트에서 살기를 원한다면 불법행위로 인한 손해배상 청구할 수 있다.
㈁ 인정되지 않는 경우
-분양자가 수분양자가 전매 이익을 노리고 분양을 받으려는 것을 알면서 수분양자로 하여금 전매 이익의 발생 여부나 그 액에 관하여 거래 관념상 용납될 수 없는 방법으로 잘못 판단하게 함으로써 분양계약에 이르게 하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 분양자에게 그 대립 당사자로서 스스로 이익을 추구하여 행위하는 수분양자에 대하여 최초 분양인지, 전매 분양인지를 포함하여 수분양자의 전매 이익에 영향을 미칠 가능성이 있는 사항들에 관하여 분양자가 가지는 정보를 밝혀야 할 신의칙상의 의무가 있다거나, 나아가 그러한 정보를 밝혀 고지하지 아니하면 그것이 부작위에 의한 기망에 해당하여 민법 제110조 제1항에서 정하는 사기가 된다고 쉽사리 말할 수 없다.
-일반적으로 교환계약을 체결하려는 당사자는 서로 자기가 소유하는 교환 목적물은 고가로 평가하고 상대방이 소유하는 목적물은 염가로 평가하여 보다 유리한 조건으로 교환계약을 체결하기를 희망하는 이해상반의 지위에 있고 각자가 자신의 지식과 경험을 이용하여 최대한으로 자신의 이익을 도모할 것이 예상되기 때문에, 당사자 일방이 알고 있는 정보를 상대방에게 사실대로 고지하여야 할 신의칙상의 주의의무가 인정된다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 한, 어느 일방이 교환 목적물의 시가나 그 가액 결정의 기초가 되는 사항에 관하여 상대방에게 설명 내지 고지를 할 주의의무를 부담한다고 할 수 없고, 일방 당사자가 자기가 소유하는 목적물의 시가를 묵비하여 상대방에게 고지하지 아니하거나 혹은 허위로 시가보다 높은 가액을 시가라고 고지하였다 하더라도 이는 상대방의 의사결정에 불법적인 간섭을 한 것이라고 볼 수 없다
(3) 기망행위의 위법성
㈀ 인정되는 경우
-상품의 선전, 광고에 있어 다소의 과장이나 허위가 수반되는 것은 그것이 일반 상거래의 관행과 신의칙에 비추어 시인될 수 있는 한 기망 성이 결여된다고 하겠으나, 거래에 있어서 중요한 사항에 관하여 구체적 사실을 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지한 경우에는 기망행위에 해당한다.
㈁ 인정되지 않는 경우
-상가를 분양하면서 그 운영방법 및 수익보장에 대하여 다소의 과장·허위 광고가 수반되었다 하더라도 기망행위에 해당하지 않는다
-상품의 선전 광고에서 거래의 중요한 사항에 관하여 구체적 사실을 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지한 경우에는 기망행위에 해당하지만, 그 선전 광고에 다소의 과장 허위가 수반되는 것은 그것이 일반 상거래의 관행과 신의칙에 비추어 시인될 수 있는 한 기망성이 결여된다.
-연립주택을 분양함에 있어 평형의 수치를 다소 과장하여 광고를 하였으나, 그 분양가의 결정방법, 분양계약 체결의 경위, 피분양자가 그 분양계약서나 건축물 관리대장 등에 의하여 그 공급면적을 평(평)으로 환산하여 쉽게 확인할 수 있었던 점 등 제반 사정에 비추어 볼 때, 그 광고는 그 거래당사자 사이에서 매매대금을 산정하기 위한 기준이 되었다고 할 수 없고, 단지 분양 대상 주택의 규모를 표시하여 분양이 쉽게 이루어지도록 하려는 의도에서 한 것에 지나지 아니한다는 이유로, 연립주택의 서비스면적을 포함하여 평형을 과장한 광고가 거래에 있어 중요한 사항에 관하여 구체적 사실을 거래상의 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지함으로써 사회적으로 용인될 수 있는 상술의 정도를 넘은 기망행위에 해당하지 않는다
3. 강박에 의한 의사표시
(1) 의의
'강박에 의한 의사표시'란 상대방이 불법으로 어떤 해악(불이익)을 고지함으로써 공포를 느끼고 의사표시를 한 것이어야 한다.
(2) 요건 : 2단계 고의
① 강박자에게 '고의'가 있어야 한다. 단순한 과실이 있는 경우는 '강박에 의한 의사표시'가 적용되지 않는다.
② 표의자로 하여금 공포심을 일으키려는 고의와 다시 그 공포심에 기하여 표의자로 하여금 의사표시를 하게 하려는 고의가 있어야 한다.
※강박 ⇒ 공포심 ⇒ 의사표시
③ 강박행위와 착오 사이에 인과관계가 존재하여야 한다. 즉 기망행위가 없었다면 착오에 빠지지 않았어야 한다. 다만, 상대방의 해악의 고지는 피의자가 주관적으로 공포를 느끼면 족하다.
(3) 강박행위 : '해악'을 고지
① 의의 : '해악'이란 불이익을 당할 것을 고지하는 일체의 행위를 말한다. 해악의 수단에는 아무런 제한이 없다. 따라서 재산적 해악과 비재산적 해악, 실현 불가능한 해악, 현재의 해악과 장래의 해악을 묻지 않는다.
㈀ 강박에 해당하는 경우
-변호사인 피고의 잘못으로 패소하였고 또 항소기간에도 도과하게 되었다는 이유로 피고의 사무실에서 농성함은 물론 대통령을 비롯한 관계요로에 피고의 비행을 진정하겠다는 등 온갖 공갈과 위협을 하면서 피고의 업무수행을 방해하므로 피고가 하는 수 없이 손해배상금조로 약속어음을 발행하였다면 이는 강박에 의한 의사표시로서 취소할 수 있다 할 것이다.
㈁ 강박에 해당하지 않는 경우
-강박에 의한 의사표시라고 하려면 상대방이 불법으로 어떤 해악을 고지하므로 말미암아 공포를 느끼고 의사표시를 한 것이어야 하므로 각서에 서명 날인할 것을 강력히 요구하였다고 설시한 것은 심리미진 또는 강박에 의한 의사표시의 법리를 오해한 것이라 할 것이다.
-계약을 해제하여 손해배상을 청구할 수 있다는 취지로 말한 것으로는 제반 사정상 ‘위법한 해악의 고지’에 해당한다고까지 할 수 없다
② 강박의 정도(절대적 폭력과 상대적 폭력)
-강박에 의한 법률행위가 하자 있는 의사표시로서 취소되는 것에 그치지 않고 나아가 무효로 되기 위하여는, 강박의 정도가 단순한 불법적 해악의 고지로 상대방으로 하여금 공포를 느끼도록 하는 정도가 아니고, 의사 표시자로 하여금 의사결정을 스스로 할 수 있는 여지를 완전히 박탈한 상태에서 의사표시가 이루어져 단지 법률행위의 외형만이 만들어진 것에 불과한 정도이어야 한다.
-국가기관이 헌법상 보장된 국민의 기본권을 침해하는 위헌적인 공권력을 행사한 결과 국민이 그 공권력의 행사에 외포 되어 자유롭지 못한 의사표시를 하였다고 하더라도 그 의사표시의 효력은 의사표시의 하자에 관한 민법의 일반원리에 의하여 판단되어야 하고, 그 강박행위의 주체가 국가 공권력이고 그 공권력 행사의 내용이 기본권을 침해하는 것이라고 하여 그 강박에 의한 의사표시가 항상 반사회성을 띠게 되어 당연히 무효로 된다고는 볼 수 없다.
-기본권을 침해하는 국가기관의 위헌적 공권력 행사에 외포 되어 강박에 의한 의사표시를 한 경우, 그 의사표시가 당연 무효로 되는지 여부(소극)
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◆ 강박에 의한 증여
1. 불공정한 법률행위(반사회질서 위반)가 아니다
2. 비진의 의사표시에 해당하지 않는다
3. 강박에 의한 의사표시에 해당하지 않는다.
민법 제104조가 규정하는 현저히 공정을 잃은 법률행위라 함은 자기의 급부에 비하여 현저하게 균형을 잃은 반대급부를 하게 하여 부당한 재산적 이익을 얻는 행위를 의미하는 것이므로 증여계약과 같이 아무런 대가관계 없이 당사자 일방이 상대방에게 일방적인 급부를 하는 법률행위는 그 공정성 여부를 논의할 수 있는 성질의 법률행위가 아니다
비진의의사표시에 있어서의 진의란 특정한 내용의 의사표시를 하고자 하는 표의자의 생각을 말하는 것이지 표의자가 진정으로 마음속에서 바라는 사항을 뜻하는 것은 아니라고 할 것이므로, 비록 재산을 강제로 뺏긴다는 것이 표의자의 본심으로 잠재되어 있었다 하여도 표의자가 강박에 의하여서나마 증여를 하기로 하고 그에 따른 증여의 의사표시를 한 이상 증여의 내심의 효과의사가 결여된 것이라고 할 수는 없다.
기본권을 침해하는 국가기관의 위헌적 공권력 행사에 외포되어 강박에 의한 의사표시를 한 경우, 그 의사표시가 당연 무효로 되는지 여부(소극)
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(4) 강박행위의 위법성 : 부정한 이익 or 수단이 위법
①일반적으로 부정행위에 대한 고소·고발이나 언론에의 제보 등은 그것이 부정한 이익을 목적으로 하는 것이 아닌 때에는 정당한 권리행사가 되어 위법하다고 할 수 없으나, 부정한 이익의 취득을 목적으로 하거나 그 목적이 정당하다 하더라도 행위나 수단 등이 부당한 때에는 위법성이 있는 경우가 있을 수 있다
② 부정행위에 대한 고소, 고발은 부정한 이익을 목적으로 하지 않는 한 정당한 권리행사에 해당한다. 다만, '부정한 이익의 취득을 목적'으로 하는 경우에는 위법성이 인정되어 강박행위가 될 수 있다.
4. 제삼자의 사기 또는 강박
① 제110조 제2항의 제삼자 : 상대방과 동일시할 수 없는 자로서, 사기, 강박하는 제삼자를 말한다.
㈀ 제삼자에 해당하는 자 : 상대방(을)의 피용자, 제삼자를 위한 계약의 수익자
㈁ 제삼자에 해당하지 아니하는 자 : 상대방(을)과 동일시할 수 있는 자(을의 대리인)
② 상대방 있는 의사표시에 관하여 제삼자가 사기나 강박을 행한 경우에는 상대방이 그 사실을 알았거나(=악의) 알 수 있었을 경우(=과실)에 한하여 그 의사표시를 취소할 수 있다(110조 제2항).
⇒ 제삼자가 사기나 강박을 행한 경우, 상대방이 그 사실을 모르고(=선의) 무과실인 경우에는 상대방을 보호해 주어야 하므로 취소할 수 없다.
③ 피용자(직원)는 (사기, 강박하는) 제삼자에 해당한다. 즉, 직원의 사기는 제삼자의 사기다. ⇒ 따라서 은행 직원이 사기를 친 경우 그 사실을 은행이 과실없이 알지 못했다면 취소할 수 없다.
-의사표시의 상대방이 아닌 자로서 기망행위를 하였으나 민법 제110조 제2항에서 정한 제삼자에 해당되지 아니한다고 볼 수 있는 자란 그 의사표시에 관한 상대방의 대리인 등 상대방과 동일시할 수 있는 자만을 의미하고, 단순히 상대방의 피용자이거나 상대방이 사용자 책임을 져야 할 관계에 있는 피용자에 지나지 않는 자는 상대방과 동일시할 수는 없어 이 규정에서 말하는 제삼자에 해당한다.
④ 피해자는 제삼자에게 손해배상을 청구하기 위하여 계약을 취소할 필요가 없다 ⇒ 계약을 취소하지 않고 손해배상만 청구하는 것도 가능하다.
-제삼자의 사기행위로 인하여 피해자가 주택건설사와 사이에 주택에 관한 분양계약을 체결하였다고 하더라도 제삼자의 사기행위 자체가 불법행위를 구성하는 이상, 제삼자로서는 그 불법행위로 인하여 피해자가 입은 손해를 배상할 책임을 부담하는 것이므로, 피해자가 제삼자를 상대로 손해배상 청구를 하기 위하여 반드시 그 분양계약을 취소할 필요는 없다.
⑤ 제삼자가 대리인인 경우
-상대방 있는 의사표시에 관하여 제삼자가 사기나 강박을 한 경우에는 상대방이 그 사실을 알았거나 알 수 있었을 경우에 한하여 그 의사표시를 취소할 수 있으나, 상대방의 대리인 등 상대방과 동일시할 수 있는 자의 사기나 강박은 제삼자의 사기·강박에 해당하지 아니한다. ⇒ 110조 제1항에 의하여 취소할 수 있다.
예) 갑의 대리인 을의 사기로 병이 계약을 체결한 경우, 취소권자 병은 본인 갑이 대리인의 사기, 강박 사실을 알았거나 알 수 있었을 경우뿐만 아니라 본인이 선의, 무과실이어도 취소할 수 있다
5. 효과
① 당사자 관계
사기, 강박에 의한 의사표시는 표의자가 취소할 수 있다. 그러므로 표의자가 사기, 강박에 의한 의사표시를 취소하지 않는 한 법률행위는 유효지만 취소하면 소급효에 의하여 처음부터 무효로 된다(취소한 때로부터 무효가 아님)
②제삼자와의 관계 : 상대적 취소
㈀ 사기나 강박으로 인한 의사표시의 취소는 선의의 제삼자에게 대항하지 못한다(제110조 제3항).
㈁ 갑이 을에게 사기를 당하여 토지를 매각하고 을은 선의의 제삼자 병에게 토지를 양도한 경우, 피해자 갑은 계약상대방 을에게 사기로 인한 의사표시를 취소할 수 있으나 선의의 제삼자에게는 사기로 인한 의사표시의 취소를 주장할 수 없다.
⇒ 취소 전 거래한 양수인 : 표의자가 사기로 취소권을 행사하기 전에 상대방과 계약을 체결하고 소유권을 양도받은 자는 제110조 제3항의 (선의의) 제삼자에 해당한다.
⇒ 취소 후 거래한 양수인 : 표의자가 의사표시를 취소한 후 그 '말소등기가 제거되지 전'에 취소 사실을 알지 못하고 상대방과 법률행위를 한 자도 (선의의) 제삼자에 해당한다.
⇒ 제삼자 범위 확대 : 제삼자의 거래행위가 취소 전에 있었던 취소 후에 있었던 가릴 필요 없이 취소 사실을 몰랐던 모든 제삼자에게 취소로써 대항하지 못한다.
6. 적용범위
① 소송행위 및 공법 행위 : 제110조의 사기, 강박으로 취소할 수 없다.
② 착오가 상대방의 기망으로 인한 경우 : 착오와 사기가 경합하므로 중요 부분의 착오로 취소하거나 사기로 인한 취소 중 선택적으로 주장할 수 있다.
예) 갑이 중대한 하자가 있는 A주택을 하자가 없는 주택이라고 을을 기망하여 매도한 경우, 갑은 을에게 부작위에 의한 기망을 이유로 의사표시를 취소하거나 유발된 동기의 착오를 이유로 의사표시를 취소할 수 있다.
③ 기망으로 하자 있는 물건을 모르고 매수한 경우 : 매수인은 사기로 취소하거나 물건의 하자담보책임을 선택적으로 주장할 수 있다.
④ 불법행위로 인한 손해배상 청구와 취소로 인한 부당이득 반환청구의 관계
㈀ (취소권 + 부당이득 반환) or 손해배상 ⇒ 취소권과 부당이득 반환은 중첩적으로 행사 가능. 손해배상과 부당이득 반환은 선택적으로 행사 가능
-고지의무 위반은 부작위에 의한 기망행위에 해당하므로 수분양자는 기망을 이유로 분양계약을 취소하고 분양대금의 반환을 구할 수도 있고 분양계약의 취소를 원하지 않을 경우 그로 인한 손해배상만을 청구할 수도 있다
㈁ 부당이득 반환 or 손해배상 ⇒ 부당이득 반환과 손해배상은 중첩적으로 행사 불가능 (악의의 부당이득이므로 부당이득 반환청구 속에는 손해배상이 포함되어 있다)
- 법률행위가 사기에 의한 것으로서 취소되는 경우에 그 법률행위가 동시에 불법행위를 구성하는 때에는 취소의 효과로 생기는 부당이득 반환청구권과 불법행위로 인한 손해배상청구권은 경합하여 병존하는 것이므로, 채권자는 어느 것이라도 선택하여 행사할 수 있지만 중첩적으로 행사할 수는 없다.
7. 제109조 착오에 의한 의사표시와 구분
①제109조 착오에 의한 의사표시는 의사와 표시가 다른 경우에 적용한다. 반면에 110조 사기, 강박에 의한 의사표시는 의사가 표시가 동일하나 의사결정 과정에 하자가 존재하는 경우에 적용한다.
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신원보증서류에 서명날인한다는 착각에 빠진 상태로 연대보증의 서면에 서명날인한 경우, 결국 위와 같은 행위는 강학상 기명날인의 착오(또는 서명의 착오), 즉 어떤 사람이 자신의 의사와 다른 법률효과를 발생시키는 내용의 서면에, 그것을 읽지 않거나 올바르게 이해하지 못한 채 기명날인을 하는 이른바 표시상의 착오에 해당한다.
㈀따라서 이 경우는 의사와 표시가 다르므로 제109조 (착오에 의한 의사표시)를 적용할 수 있지만, 제110조 (사기, 강박에 의한 의사표시)를 적용할 수는 없다.
㈁다만, 표의자의 하자 있는 의사표시에 대하여 제3자의 강박이 있었다는 사실을 상대방이 알았거나 알 수 있었을 경우에 한하여 제110조 제2항(제3자의 사기)를 적용할 수는 있을 것이다.
㈂또한 의사와 표시가 같은 경우에도 동기의 착오에 관한 규정을 적용할 수 있을 것이다.
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② 제109조 착오에 의한 의사표시로 취소하는 것은 표의자의 '중요 부분에 관한 착오'를 요건으로 하지만, 사기에 의한 의사표시로 취소하는 것은 상대방의 기망행위가 있는 경우 '중요 부분의 착오'가 아니어도 된다.
-기망행위로 인하여 법률행위의 중요 부분에 관하여 착오를 일으킨 경우뿐만 아니라 법률행위의 내용으로 표시되지 아니한 의사결정의 동기에 관하여 착오를 일으킨 경우에도 표의자는 그 법률행위를 사기에 의한 의사표시로서 취소할 수 있다.
③ '기망행위'로 인하여 법률행위의 '중요 부분'의 착오를 일으킨 경우에는 '사기로 인한 취소권'을 행사하거나 '착오로 인한 취소권'을 선택적으로 행사할 수 있다.
의사표시의 효력 발생
| 제111조(의사표시의 효력 발생 시기) ① 상대방이 있는 의사표시는 상대방에게 도달한 때에 그 효력이 생긴다. ② 의사 표시자가 그 통지를 발송한 후 사망하거나 제한 능력자가 되어도 의사표시의 효력에 영향을 미치지 아니한다. 제112조(제한 능력자에 대한 의사표시의 효력) 의사표시의 상대방이 의사표시를 받은 때에 제한 능력자인 경우에는 의사 표시자는 그 의사표시로써 대항할 수 없다. 다만, 그 상대방의 법정대리인이 의사표시가 도달한 사실을 안 후에는 그러하지 아니하다. 제113조(의사표시의 공시송달) 표의자가 과실없이 상대방을 알지 못하거나 상대방의 소재를 알지 못하는 경우에는 의사표시는 민사소송법 공시송달의 규정에 의하여 송달할 수 있다. |
1. 원칙 : 도달주의
(1) 상대방 있는 의사표시는 상대방에게 도달한 때부터 효력이 생긴다.(법 제111조 1항)
① '도달'이란?
㈀ 도달이란 의사표시가 상대방의 사회적 지배권 내에 들어가 상대방이 객관적으로 내용을 알 수 있는 상태에 놓인 것을 말한다. 의사표시가 담긴 편지가 상대방의 동거가족에게 교부되면 도달된 것으로 보아야 한다.
㈁ 채권양도의 통지와 같은 준법률행위의 도달은 의사표시와 마찬가지로 사회 관념상 채무자가 통지의 내용을 알 수 있는 객관적 상태에 놓였을 때를 지칭하고, 그 통지를 채무자가 현실적으로 수령하였거나 그 통지의 내용을 알았을 것까지는 필요하지 않다.
㈂ 계약의 해제와 같은 상대방 있는 의사표시는 그 통지가 상대방에게 도달한 때 효력이 생기는 것이고( 민법 제111조 제1항), 여기서 도달이라 함은 사회통념상 상대방이 통지의 내용을 알 수 있는 객관적 상태에 놓여 있는 경우를 가리키는 것으로서, 상대방이 통지를 현실적으로 수령하거나 통지의 내용을 알 것까지는 필요로 하지 않는 것이므로 ( 대법원 1983. 8. 23. 선고 82 다카 439 판결 등 참조), 상대방이 정당한 사유 없이 통지의 수령을 거절한 경우에는 상대방이 그 통지의 내용을 알 수 있는 객관적 상태에 놓여 있는 때에 의사표시의 효력이 생기는 것으로 보아야 한다.
② 의사 표시자가 그 통지를 발송한 후 사망하거나 제한 능력자가 되어도 의사표시의 효력에 영향을 미치지 아니한다(법 제111조 2항). ⇒ 의사표시는 유효
표의자가 청약의 내용이 담긴 우편물을 발신 후 도달하기 전에 사망한 경우, 상대방이 이를 수령하고 승낙 통지를 청약자의 상속인에게 하였을 때에는 계약은 상속인과 유효하게 성립한다.
③ 의사표시의 도달 후에는 (상대방이 이행에 착수하기 전이라도) 철회할 수 없다. 따라서 '발신 후 도달 전'에는 그 의사표시를 철회할 수 있다. ⇒ 민법은 의사표시를 '철회할 수 있다'라고 규정하지 않고 오히려 의사표시가 특정 조건들에 의하여 '효력을 잃는다'라고 규정하고 있다.
| 민법/채권/계약/총칙/계약의 성립 제527조(계약의 청약의 구속력) 계약의 청약은 이를 철회하지 못한다. 제528조(승낙 기간을 정한 계약의 청약) ①승낙의 기간을 정한 계약의 청약은 청약자가 그 기간 내에 승낙의 통지를 받지 못한 때에는 그 효력을 잃는다. ②승낙의 통지가 전항의 기간 후에 도달한 경우에 보통 그 기간 내에 도달할 수 있는 발송인 때에는 청약자는 지체 없이 상대방에게 그 연착의 통지를 하여야 한다. 그러나 그 도달 전에 지연의 통지를 발송한 때에는 그러하지 아니하다. ③청약자가 전항의 통지를 하지 아니한 때에는 승낙의 통지는 연착되지 아니한 것으로 본다. 제529조(승낙 기간을 정하지 아니한 계약의 청약) 승낙의 기간을 정하지 아니한 계약의 청약은 청약자가 상당한 기간 내에 승낙의 통지를 받지 못한 때에는 그 효력을 잃는다. 제530조(연착된 승낙의 효력) 전 2조의 경우에 연착된 승낙은 청약자가 이를 새 청약으로 볼 수 있다. 제531조(격지자 간의 계약 성립 시기) 격지자 간의 계약은 승낙의 통지를 발송한 때에 성립한다. 제532조(의사 실현에 의한 계약 성립) 청약자의 의사표시나 관습에 의하여 승낙의 통지가 필요하지 아니한 경우에는 계약은 승낙의 의사표시로 인정되는 사실이 있는 때에 성립한다. 제533조(교차 청약) 당사자간에 동일한 내용의 청약이 상호 교차된 경우에는 양청 약이 상대방에게 도달한 때에 계약이 성립한다. 제534조(변경을 가한 승낙) 승낙자가 청약에 대하여 조건을 붙이거나 변경을 가하여 승낙한 때에는 그 청약의 거절과 동시에 새로 청약한 것으로 본다. 제535조(계약 체결상의 과실) ①목적이 불능한 계약을 체결할 때에 그 불능을 알았거나 알 수 있었을 자는 상대방이 그 계약의 유효를 믿었으므로 인하여 받은 손해를 배상하여야 한다. 그러나 그 배상액은 계약이 유효함으로 인하여 생길 이익액을 넘지 못한다. ②전항의 규정은 상대방이 그 불능을 알았거나 알 수 있었을 경우에는 적용하지 아니한다. |
④ 도달에 관한 입증책임은 의사표시의 효력을 주장하는 쪽에 있다.
㈀ 등기우편물, 내용증명 우편물이 발송되고 반송되지 아니하면 특단의 사정이 없는 한, 그 무렵에 송달되었다고 본다
㈁ 내용증명 우편이나 등기우편과는 달리, 보통우편의 방법으로 발송되었다는 사실만으로는 그 우편물이 상당기간 내에 도달하였다고 추정할 수 없고 송달의 효력을 주장하는 측에서 증거에 의하여 도달 사실을 입증하여야 할 것이다
2. 의사표시의 수령 능력
(1) 의의
의사표시의 수령 능력은 타인의 의사표시의 내용을 알 수 있는 능력을 말한다. 민법에서는 모든 제한 능력자(예:미성년자)를 수령 무능력자로 규정하고 있다.
(2) 의사표시의 상대방이 의사표시를 받은 때에 제한 능력자인 경우에는 의사 표시자는 그 의사표시로써 대항할 수 없다. (법 제112조 본문).
① 표의자는 수령 무능력자에게 의사표시의 도달을 주장할 수 없다. 그러나 수령 무능력자 측에서 의사표시의 도달이나 의사표시의 효력 발생을 주장하는 것은 무방하다.
② 갑(표의자)이 을(성년)에게 의사표시를 하였는데 을의 아들(미성년자)이 수령한 경우에는 수령 무능력이 문제 되지 않는다. 을이 미성년자인 경우에 112조 본문이 적용된다.
(3) 다만, 그 상대방의 법정대리인이 의사표시가 도달한 사실을 안 후에는 그러하지 아니하다(법 제112조 단서).
상대방의 법정대리인이 의사표시가 도달한 사실을 '알았거나 알 수 있었을 경우'가 아니다. 즉, '안 후'에는 표의자는 의사표시의 도달을 주장할 수 있다.
3. 공시송달
(1) 표의자가 과실없이 상대방을 알지 못하거나 상대방의 소재를 알지 못하는 경우에는 의사표시는 민사소송법 공시송달의 규정에 의하여 송달할 수 있다.
(2) 공시송달의 요건
① 표의자가 상대방을 알지 못하거나 상대방의 소재를 알지 못하여야 한다.
② 표의자의 과실이 없어야 한다.
③ 공시송달은 법원서기관 등이 송달할 서류를 보관하고, 그 사유를 법원 게시판에 게시하는 방법에 따라서 하여야 한다.
(3) 공시송달의 효과
공시송달에 의한 의사표시는 게시한 날로부터 상대방이 내용을 읽었느냐와 관계없이 2주일이 경과한 때에 상대방에게 도달한 것으로 본다.
| 민사소송법 제178조(교부 송달의 원칙) ①송달은 특별한 규정이 없으면 송달받을 사람에게 서류의 등본 또는 부본을 교부하여야 한다. ②송달할 서류의 제출에 갈음하여 조서, 그 밖의 서면을 작성한 때에는 그 등본이나 초본을 교부하여야 한다. 제186조(보충 송달ㆍ유치송달) ①근무장소 외의 송달할 장소에서 송달받을 사람을 만나지 못한 때에는 그 사무원, 피용자(被用者) 또는 동거인으로서 사리를 분별할 지능이 있는 사람에게 서류를 교부할 수 있다. ②근무장소에서 송달받을 사람을 만나지 못한 때에는 제183조 제2항의 다른 사람 또는 그 법정대리인이나 피용자 그 밖의 종업원으로서 사리를 분별할 지능이 있는 사람이 서류의 수령을 거부하지 아니하면 그에게 서류를 교부할 수 있다. ③서류를 송달받을 사람 또는 제1항의 규정에 의하여 서류를 넘겨받을 사람이 정당한 사유 없이 송달받기를 거부하는 때에는 송달할 장소에 서류를 놓아둘 수 있다. 187조(우편송달) 제186조의 규정에 따라 송달할 수 없는 때에는 법원사무관등은 서류를 등기우편 등 대법원 규칙이 정하는 방법으로 발송할 수 있다. 제189조(발신주의) 제185조 제2항 또는 제187조의 규정에 따라 서류를 발송한 경우에는 발송한 때에 송달된 것으로 본다. 제193조(송달 통지) 송달한 기관은 송달에 관한 사유를 대법원 규칙이 정하는 방법으로 법원에 알려야 한다. 제194조(공시송달의 요건) ①당사자의 주소 등 또는 근무장소를 알 수 없는 경우 또는 외국에서 하여야 할 송달에 관하여 제191조의 규정에 따를 수 없거나 이에 따라도 효력이 없을 것으로 인정되는 경우에는 법원사무관등은 직권으로 또는 당사자의 신청에 따라 공시송달을 할 수 있다. ②제1항의 신청에는 그 사유를 소명하여야 한다. ③ 재판장은 제1항의 경우에 소송의 지연을 피하기 위하여 필요하다고 인정하는 때에는 공시송달을 명할 수 있다. ④ 재판장은 직권으로 또는 신청에 따라 법원사무관등의 공시송달 처분을 취소할 수 있다. 제195조(공시송달의 방법) 공시송달은 법원사무관등이 송달할 서류를 보관하고 그 사유를 법원 게시판에 게시하거나, 그 밖에 대법원 규칙이 정하는 방법에 따라서 하여야 한다. 196조(공시송달의 효력 발생) ①첫 공시송달은 제195조의 규정에 따라 실시한 날부터 2주가 지나야 효력이 생긴다. 다만, 같은 당사자에게 하는 그 뒤의 공시송달은 실시한 다음 날부터 효력이 생긴다. ②외국에서 할 송달에 대한 공시송달의 경우에는 제1항 본문의 기간은 2월로 한다. ③제1항 및 제2항의 기간은 줄일 수 없다. |
| 민사소송 규칙 제53조(송달 통지) 송달한 기관은 송달에 관한 사유를 서면으로 법원에 통지하여야 한다. 다만, 법원이 상당하다고 인정하는 때에는 전자통신매체를 이용한 통지로 서면통지에 갈음할 수 있다. 제54조(공시송달의 방법) ①법 제194조 제1항, 제3항에 따른 공시송달은 법원사무관등이 송달할 서류를 보관하고, 다음 각 호 가운데 어느 하나의 방법으로 그 사유를 공시함으로써 행한다. 1. 법원 게시판 게시 2. 관보ㆍ공보 또는 신문 게재 3. 전자통신매체를 이용한 공시 ②법원사무관등은 제1항에 규정된 방법으로 송달한 때에는 그 날짜와 방법을 기록에 표시하여야 한다. |
4. 도달주의의 예외 : 발신주의
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민법 제528조(승낙기간을 정한 계약의 청약)
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①승낙의 기간을 정한 계약의 청약은 청약자가 그 기간 내에 승낙의 통지를 받지 못한 때에는 그 효력을 잃는다.
②승낙의 통지가 전항의 기간후에 도달한 경우에 보통 그 기간내에 도달할 수 있는 발송인 때에는 청약자는 지체없이 상대방에게 그 연착의 통지를 하여야 한다. 그러나 그 도달전에 지연의 통지를 발송한 때에는 그러하지 아니하다.
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민법 제531조(격지자간의 계약성립시기)
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격지자간의 계약은 승낙의 통지를 발송한 때에 성립한다.
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민법 제131조(상대방의 최고권)
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대리권없는 자가 타인의 대리인으로 계약을 한 경우에 상대방은 상당한 기간을 정하여 본인에게 그 추인여부의 확답을 최고할 수 있다. 본인이 그 기간내에 확답을 발하지 아니한 때에는 추인을 거절한 것으로 본다.
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민사소송법 제189조(발신주의)
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제185조제2항 또는 제187조의 규정에 따라 서류를 발송한 경우에는 발송한 때에 송달된 것으로 본다.
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