위법한 부관에 대한 쟁송수단
Ⅰ. 일부항고소송
1. 문제점
「일부항고소송」이란 독립하여 부관만의 위법성을 다투기 위하여 제기하는 항고소송을 말한다. 국민은 부관 없는 수익적 행정행위만을 원하며, 독립하여 침익적 부관만을 다투는 것이 일반적이다.
2. 부진정 일부항고소송
判例는 실정법상 근거 부존재, 행정소송법상 기타부관에 대한 거부처분 항고소송 등을 통해 권리구제가 가능하다는 점에서 부진정 일부항고소송을 부정한다. 그러나 거부처분 항고소송은 국민의 권리구제가 우회적이므로, 더욱 직접적이고 신속한 권리구제를 위하여 법정책적 측면에서 부진정일부항고소송을 도입할 필요가 있다.
3. 부관의 독립쟁송 가능성
⑴ 문제점
일부항고소송상 대상적격과 관련하여, 부관의 독립쟁송 가능성이 문제된다.
⑵ 학설
① 부담긍정설은 진정일부항고소송의 대상이 되는 부담만을 긍정한다.
② 분리가능성설은 주된 행정행위와 분리 가능한 부관만을 긍정한다.
③ 전면적긍정설은 모든 부관을 긍정하나, 부진정 일부항고소송만 인정한다.
⑶ 判例
判例는 ① 부담은 불가분적 요소가 아니므로 행정소송의 대상이 될 수 있으나 ② 어업면허의 유효기간은 독립하여 행정소송의 대상이 될 수 없다고 판시하였다.
⑷ 검토(부당긍정설)
생각건대, ① 분리가능성설은 본안문제를 선취하게 된다는 점 ② 전면적긍정설은 부담의 처분성을 부정하는 오류를 범하고 있다는 점에서, 부담긍정설이 타당하다.
4. 부관의 독립인용 가능성 - 「독립취소 및 독립무효확인」
⑴ 문제점
부관의 부종성에도 독립하여 부관만의 취소 및 무효확인이 가능한지 문제된다.
⑵ 학설
① 기속행위긍정설 법구속정도가 강한 기속행위만을 긍정한다.
② 전면적긍정설은 일부항고소송의 소송물을 기준으로 모든 부관을 긍정한다.
③ 부담긍정설은 행정처분성이 인정되는 부담만을 긍정한다.
④ 분리가능성설 주된 행정행위와 분리 가능한 부관만을 긍정한다.
⑶ 判例
判例는 불가분적 요소가 아닌 부담에 대한 일부항고소송을 긍정하고 있을 뿐 특별한 입장이 존재한다고 보기 힘들다.
⑷ 검토(분리가능성설)
생각건대, 주된 행정행위와 일체를 이루는 부관의 독립취소 및 무효확인을 인정할 경우 ① 판결로써 위법 또는 무효인 주된 행정행위를 방치하게 된다는 점 ② 행정청의 재량권을 침해한다는 점에서, 분리가능성설이 타당하다.
Ⅱ. 그 밖의 쟁송수단
1. 항고소송
⑴ 전체항고소송
부관의 효력을 다투기 위해 부관부 행정행위 전체에 대해 제기하는 항고소송을 말한다. 부관부 행정행위는 실질적 의미의 거부처분을 의미하며, 인용판결에 따른 재처분의무가 인정된다. 따라서 처분행정청은 판결의 취지에 따라 부관 없는 주된 행정행위로의 변경처분을 해야 한다.
⑵ 거부처분항고소송
「거부처분항고소송」은 부관 없는 주된 행정행위로의 변경을 신청한 후, 이것이 명시적으로 거부될 경우 이에 대해 제기하는 항고소송을 말한다. 判例는 위법한 부속선 사용금지 부관삭제 신청에 대한 불허가처분은 위법하다고 본 바 있다. 인용판결에 따른 재처분의무가 인정되며, 처분행정청은 판결의 취지에 따라 신청에 따른 변경처분을 해야 한다.
⑶ 의무이행소송
「의무이행소송」은 부관 없는 주된 행정행위로의 변경을 명하는 이행판결을 구하기 위해 제기하는 항고소송을 말한다. 그러나 행정소송법은 의무이행소송에 대한 특칙으로 부작위위법확인소송을 규정하고 있으므로, 현행법 해석상 인정되기 힘들다.
2. 행정심판
⑴ 일부행정심판
「일부행정심판」이란 독립하여 부관만의 위법 또는 부당성을 다투기 위하여 제기하는 행정심판을 말한다. 일부항고소송과 동일하다.
⑵ 전체행정심판
「전체행정심판」은 부관의 효력을 다투기 위해 부관부 행정행위 전체에 대해 제기하는 행정심판을 말한다. 인용재결에 따른 기속력으로 재처분의무가 인정되지 못한다.
⑶ 거부처분행정심판
「거부처분행정심판」은 부관 없는 주된 행정행위로의 변경을 신청한 후, 이것이 명시적으로 거부될 경우 이에 대해 제기하는 행정심판을 말한다. 인용재결에 따른 기속력으로 재처분의무가 인정되지 못한다.
⑷ 의무이행심판
「의무이행소송」은 부관 없는 주된 행정행위로의 변경을 명하는 이행재결을 구하기 위해 제기하는 행정심판을 말한다. 행정심판법상 의무이행심판에 관한 명문규정 있으며, 인용재결에 따른 재처분의무가 인정되므로, 실효적인 권리구제수단이 된다.
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