Ⅰ. 부관 부가의 가능성
1. 문제점
행정행위의 부관에 관한 일반법이 없는바, 개별법상 「필요한 부관(조건)을 붙일 수 있다」는 명문규정이 없는 경우 행정청이 자기의사로 부관을 붙일 수 있는지 문제된다.
2. 법률행위적 행정행위 - 「부관을 어떻게 정의할 것인지」
⑴ 학설
① 「전통적 견해」는 ‘의사표시를 요소로 하는’ 법률행위적 행정행위는 부관을 붙일 수 있으나, ‘의사표시를 요소로 하지 않는’ 준법률행위적 행정행위는 부관을 붙일 수 없다고 본다. ② 「새로운 견해」는 일률적으로 결정될 수 없으며, 행정행위의 성질 및 부관의 형태에 따라 개별적으로 판단해야 한다고 본다.
⑵ 검토(새로운 견해)
생각건대, 여권발급ㆍ인감증명서발급 등 부관의 부가가 허용되는 준법률행위적 행정행위가 존재한다는 점에서, 새로운 견해가 타당하다.
3. 재량행위 - 「어떠한 행정행위에 부관을 붙일 것인지」
⑴ 학설 및 判例
① 「전통적 견해」는 재량행위는 부관을 붙일 수 있으나, 법규에 엄격한 구속을 받는 기속행위는 부관을 붙일 수 없다고 본다. ② 「새로운 견해」는 일률적으로 결정할 수 없으며, 행정행위의 성질 및 부관의 형태에 따라 개별적으로 판단해야 한다고 본다.
判例는 ① 재량행위는 법령상의 근거가 없더라도 부관을 붙일 수 있음은 당연하나 ② 기속행위는 법령상 특별한 근거가 없는 한 부관을 붙일 수 없고, 가사 부관을 붙였다하더라도 무효라고 판시하였다(전통적 견해).
⑵ 검토(새로운 견해)
생각건대, ① 조건부 영업허가 등 기속행위의 경우에도 요건충족적 부관을 붙일 수 있다는 점 ② 귀화허가ㆍ공무원임명 등 신분설정행위는 재량행위임에도 부관을 붙일 수 없다는 점에서, 새로운 견해가 타당하다.
Ⅱ. 부관의 한계
1. 문제점
부관부가의 가능성이 긍정되는 경우에도, 부관의 한계를 일탈하면 위법한 부관이 된다. 부관의 한계는 ① 주된 행정행위의 부수된 규율이라는 점에서 「부관으로서 한계」가 ② 부관부 행정행위의 구성요소라는 점에서 「행정행위로서 한계」가 검토된다.
2. 부관으로서 한계
⑴ 사항적 한계
부관은 주된 행정행위와 사항적 통일성을 가져야 한다(부당결부금지원칙).
⑵ 목적상 한계
부관은 주된 행정행위의 본질적 목적 자체를 부정하는 결과를 초래해서는 안 된다.
⑶ 시간상 한계 - 「사후부관 가능성」
1) 문제점
주된 행정행위를 발한 이후에 새롭게 부관을 붙이거나 변경할 수 있는지 문제된다.
2) 학설 및 判例
① 부정설은 부관의 부종성에 반하므로 사후부관은 허용될 수 없다고 본다.
② 제한적긍정설은 법령상 근거ㆍ동의ㆍ사후부관유보가 있는 경우에 가능하다고 본다.
③ 부담긍정설은 행정행위성이 인정되는 부담은 사후부관이 허용된다고 본다.
判例는 법령상 근거ㆍ상대방의 동의ㆍ사후부관유보 외에 사정변경으로 부관의 목적을 달성할 수 없는 경우에도 사후부관이 허용된다고 판시하였다(제한적긍정설).
3) 검토(제한적긍정설)
생각건대, ① 원칙적으로 사후부관은 금지된다고 볼 것이나 ② 법령상 근거ㆍ상대방의 동의ㆍ사후부관 유보가 있는 경우는 물론, 사정변경에 따른 전부 취소보다는 사후부관이 오히려 상대방에게 유리하다는 점에서, 제한적 긍정설이 타당하다.
3. 행정행위로서 한계
⑴ 법령상 한계
부관은 주된 행정행위의 근거법에 위반되어서는 안 된다.
⑵ 내용상 한계
부관은 그 내용이 명확하고 실현 가능한 것이어야 한다.
⑶ 일반법원칙상 한계
부관은 행정법의 일반원칙에 반해서는 안 된다.
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