Ⅰ. 의의
「부관」이란 효과제한ㆍ요건보충ㆍ새로운 의무부과 목적으로 주된 행정행위에 부가된 종된 규율을 말한다. 일반적으로 부관이라고 하면, 「행정행위의 부관」을 말한다.
Ⅱ. 구별개념 -「법정부관」
「법정부관」이란 사전에 법령에서 행정행위의 효과제한 등의 구체적 내용을 직접 정하여 부가하는 부관을 말한다.「행정행위의 부관」은 ‘행정청’에 의하여 부가되는 것으로서 ‘행위통제’의 방식인 행정쟁송을 통해 그 하자를 다투게 되는 데에 반해, 「법정부관」은 ‘법령’에 의하여 직접 부가되는 것으로서 ‘규범통제’의 방식인 위헌법률심판 또는 위헌위법명령규칙심사를 통해 그 하자를 다투게 된다.
Ⅲ. 부관의 부종성(附從性)
부관은 주된 행정행위와의 관계에서 종속적인 지위를 가지며, 주된 행정행위의 효력에 의존한다(붙어서 따라다니는 성질).
Ⅳ. 종류
1. 조건
「조건」이란 주된 행정행위의 효력을 미래의 불확실한 사실의 성부에 의존시키는 부관을 말하며, 조건 성취에 주된 행정행위의 효력 발생을 의존시키는 「정지조건」과 조건의 성취에 주된 행정행위의 효력 소멸을 의존시키는 「해제조건」으로 구분된다.
2. 기한
「기한」이란 주된 행정행위의 효력을 미래의 확실한 사실(특정 시점의 도달)의 성부에 의존시키는 부관을 말하며 ① 도래의 시기가 확실한 「확정기한(○○년까지 연금을 지급한다)」과 도래의 시기가 불확실한 「불확정기한(사망시까지 연금을 지급한다)」 ② 주된 행정행위의 ‘효력 발생’을 의존시키는 「시기(○○부터 영업을 허가한다)」와 주된 행정행위의 ‘효력 소멸’을 의존시키는「종기(○○까지 영업을 허가한다)」로 구분한다. 그리고 ‘적정한 기간’의 종기는 주된 행정행위의 「존속기간(효력소멸)」으로 해석하고, ‘부당하게 짧은’ 종기는 주된 행정행위의 「갱신기간(조건개정)」으로 해석한다. 허가의 갱신은 종기의 도래 이전에 연장신청을 요한다.
3. 부담
⑴ 의의
「부담」이란 주된 행정행위에 부가하여 상대방에게 작위ㆍ부작위ㆍ급부ㆍ수인 의무를 부과하는 부관을 말한다.
⑵ 부담의 특색
부담은 기타부관과 달리 ① 행정쟁송의 대상으로서 행정처분성 인정되며 ② 일반적으로 주된 행정행위와 분리 가능하고 ③ 주된 행정행위의 효력이 의존되지 아니한다. 그러나 이 역시 부관으로서 부종성을 가지므로, 주된 행정행위의 효력에 의존한다.
⑶ 구별개념 - 「조건과의 구별」
1) 구별실익
① 【효력발생】 「정지조건부 행정행위」는 조건의 성취에 의해 비로소 주된 행정행위의 효력 발생하지만, 「부담부 행정행위」는 (부담의 이행여부와 관계없이) 처음부터 주된 행정행위의 효력 발생하고 ② 【효력소멸】 「해제조건부 행정행위」는 조건의 성취에 의해 바로 주된 행정행위의 효력 소멸하지만,「부담부 행정행위」는 (부담불이행에 따른 철회처분이 있어야) 비로소 주된 행정행위의 효력 소멸하며 ③ 【행정처분성】 「조건」은 독립하여 행정쟁송의 대상이 아니지만, 「부담」은 독립하여 행정쟁송의 대상이 되고 ④ 【강제집행】 「조건」은 독립하여 강제집행의 대상이 되는 것이 아니지만, 「부담」은 독립하여 강제집행의 대상이 된다.
2) 구별기준
부관과 조건은 ① 행정청의 객관적 의사 ② 행정행위의 효력발생 이전의 조건성취 가능성 ③ 부관의 불이행에 따른 행정관행(철회의 관행)을 기준으로 판단한다. 이러한 기준에 의해서도 불분명한 경우에는 국민의 권익보호 차원에서 부담으로 간주한다.
⑷ 부담의 불이행
① 부담의 불이행은 주된 행정행위의 철회사유에 해당하며 ② 부담의 불이행은 강제집행의 대상이 될 수 있고(점용료 납부 조건부 도로점용허가, 미납에 따른 강제징수) ③ 부담의 불이행을 이유로 단계적 조치의 거부가 가능하다(기부채납 조건부 건축허가, 기부채납 의무 불이행에 따른 준공검사 거부).
4. 철회권유보
⑴ 의의
「철회권유보」란 일정한 사유가 발생한 경우에 주된 행정행위를 철회할 수 있는 권한을 행정청에게 유보하는 부관을 말하며,
⑵ 기능
철회권유보는 ① 일정한 의무의 지속적인 확보 ② 상대방의 장래의 상황변화에 대한 대처이익 부여 ③ 손실보상의 요구제한 ④ 신뢰보호의 주장방지의 기능을 한다.
⑶ 구별개념 - 「해제조건」
「해제조건」은 조건의 성취에 의해 바로 주된 행정행위의 효력 소멸하지만, 「철회권 유보」는 별도의 철회처분이 있어야 비로소 주된 행정행위의 효력 소멸한다.
⑷ 법적 근거
1) 문제점
명시적인 법정 철회사유 외의 사유를 들어 철회권을 유보할 수 있는지 문제된다.
2) 학설 및 判例
① 긍정설은 특별한 제한규정 없는 한 가능하다고 본다.
② 부정설은 철회권 행사를 제한하고자 한 것으로 한정해석 해야 한다고 본다.
判例는 법령에 규정이 없는 경우에도 철회권을 유보할 수 있다고 판시하였다(긍정설).
3) 검토(긍정설)
생각건대, 입법자가 사전에 철회사유를 전부 예측할 수 없으므로, 긍정설이 타당하다.
⑸ 철회권 행사의 한계
철회권 유보가 있다고 하여 무조건적으로 철회가 가능한 것이 아니며, 철회권은 수익적 행정행위의 철회의 제한법리에 따라 행사되어야 한다.
5. 법률효과 일부배제
⑴ 의의
「법률효과 일부배제」란 법률이 일반적으로 정하여 부여하고 있는 법적효과의 일부를 행정청의 의사로써 배제하는 의사표시를 말한다. 예를 들어, 격일제 개인택시면허ㆍ야간사용 도로점용허가ㆍ오토매틱 자동차 운전면허 등이 이에 해당한다.
⑵ 법적 근거
법률효과 일부배제는 법률이 정한 법적 효과를 제한하는 것이므로, 법률에 특별한 근거가 있는 경우에 한해 허용된다.
⑶ 부관인지
1) 문제점
주된 행정행위의 내용 자체를 제한하는 법률효과 일부배제가 부관인지 문제된다.
2) 학설 및 判例
① 부관부정설은 행정행위에 부수적으로 부가되는 종된 규율이 아니라고 본다.
② 부관긍정설은 부관은 원래부터 행정행위의 법적 효과를 제한하는 것이라고 본다.
判例는 일부 공유수면매립지의 국가에의 귀속처분은 매립면허자의 매립지 소유권 취득을 규정한 공유수면매립법의 효과 일부를 배제하는 부관을 붙인 것이라고 판시하였다(부관긍정설).
3) 검토(부관부정설)
생각건대, 「부관」은 이미 발생한 행정행위의 효과의 일부를 부수적으로 제한하는 것인 데에 반해, 「법률효과 일부배제」는 행정행위의 법적 효과 발생을 시원적으로 제한하는 것이라는 점에서, 부관부정설이 타당하다.
6. 수정부담
⑴ 의의
「수정부담」이란 신청한 내용과 다른 내용의 행정행위를 하는 것을 말한다.
⑵ 부관인지 - 「변경허가(수정허가)」
「부관」은 이미 발생한 주된 행정행위의 효과의 일부를 부수적으로 제한하는 것인 데에 반해, 「수정부담」은 신청한 내용과 다른 새로운 행정행위를 하는 것이다.
Ⅴ. 요건충족적 부관
1. 의의
「요건충족적 부관」이란 장차 일정 기간 내에 요건을 보완할 것을 조건으로 하여 우선적으로 허가를 발급하기 위해 붙이는 조건을 말한다.
2. 부관의 부가
요건충족적 부관은 비교적 부수적인 요건이 흠결된 상황에서 허가의 지연에 따라 상당한 정도의 경제적 손실이 예상되는 경우에 붙인다.
3. 법적 성질
요건충족적 부관은 정지조건 또는 부담으로 해석하며, 철회규정 있는 경우에는 ‘부담’의 성질을 가진다고 본다.
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