법률행위의 대리

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법률행위의 대리

Jobs 9 2021. 11. 18. 02:14

04 법률행위의 대리

대리 개념, 종류

제114조(대리행위의 효력) ①대리인이 그 권한내에서 본인을 위한 것임을 표시한 의사표시는 직접 본인에게 대하여 효력이 생긴다.
②전항의 규정은 대리인에게 대한 제삼자의 의사표시에 준용한다.

제115조(본인을 위한 것임을 표시하지 아니한 행위) 대리인이 본인을 위한 것임을 표시하지 아니한 때에는 그 의사표시는 자기를 위한 것으로 본다. 그러나 상대방이 대리인으로서 한 것임을 알았거나 알 수 있었을 때에는 전조제1항의 규정을 준용한다.

제117조(대리인의 행위능력) 대리인은 행위능력자임을 요하지 아니한다.

1. 대리의 개념

① 대리란 본인이 대리인에게 대리 권한을 위임하여 주고 대리인이 본인을 대신하여 의사표시를 하거나 수령하고 법률 효과는 본인에게 귀속시키는 것을 말한다.

② 법률행위는 대리인이 하고 그 대리인이 행한 법률행위의 효과는 본인에게 직접 귀속되므로, '행위자'와 '법적 책임자'가 분리된다. ⇒ 본인은 법률관계의 당사자가 되고 대리행위에 따른 이행 채무를 부담하게 된다.

③ 법정대리인은 사적 자치의 보충, 임의 대리인은 사적 자치의 확장으로 볼 수 있다.

④ 본인이 대리인에게 대리 권한을 위임하는 것을 수권 행위라 한다. 수권 행위는 법률행위이며 단독행위이며 불요식 행위에 해당한다.

⇒ 수권 행위는 계약이 아니다. 만일 계약이라면 쌍방 간 권리와 의무가 생긴다. 수권 행위는 단독행위므로 권리와 의무가 발생하지 않는다.

또한 수권 행위는 불요식 행위이므로 위임장, 인감도장, 인감증명서 등을 대리인에게 주는 행위는 수권 행위가 아니다.

2. 대리와 사자의 구별

(1) 사자

본인에 의하여 완성된 의사표시를 단순히 전달하거나(전달기관으로서의 사자) 본인이 결정한 효과 의사를 상대방에게 그대로 표시함으로써(표시 기관으로서의 사자) 표시 행위의 완성에 협력하는 자를 말한다.

(2) 대리와 구별

① 대리 : 대리인이 스스로 효과 의사를 결정. 대리인은 행위능력이 없어도 되지만 의사결정을 대리인 자신이 하게 되므로 의사능력이 필요(의사무능력자가 행한 대리행위는 무효).

㈀ 본인은 대리인이 제한 능력자임을 이유로 대리행위를 취소할 수 없다. 다만, 본인은 대리인과 체결한 위임계약을 취소할 수 있다.

㈁ 제한 능력자와 계약 체결한 상대방도 취소권이 없다.

㈂ 제한 능력자나 제한 능력자의 (법정) 대리인은 취소할 수 있다.

② 사자 : 본인이 효과 의사를 결정하고 사자는 전달하는 역할. 사자는 의사능력이 없어도 무방하다.

③ 의사표시의 하자 유무를 판단할 때, 대리행위에서는 대리인을 표준으로 결정하나 사자에 있어서는 본인을 표준으로 결정한다.

구별	사자	대리인
효과의사의 결정	본인	대리인
의사능력	불필요	필요
본인의 행위능력	필요	불필요
하자의 판단기준	본인	대리인
적용범위의 차이	사실행위에도 가능	사실행위에는 불가능

3. 대리가 허용되는 범위

(1) 법률행위와 준법률행위

① 대리제도는 원칙적으로 법률행위(주로 재산권의 행사)에 인정된다

② 준법률행위에도 준용된다. 의사의 통지(최고)나 관념의 통지(채권양도의 통지를 대리인이 해주는 경우)와 같은 준법률행위에 유추 적용될 수 있다.

(2) 대리가 허용되지 않는 행위

① 사실행위에는 대리가 허용되지 않는다.

② 불법행위에는 대리가 성립할 여지가 없다.

③ 법률행위이더라도 대리를 금지하는 규정(예:근로기준법 제53조 근로계약은 대리를 할 수 없다)이 있거나 법률행위의 성질상 대리에 적합하지 않은 경우(혼인, 인지, 입양, 유언 등의 일신 전속적 행위)에는 대리가 허용되지 않는다. 다만, 예외적으로 부양청구권 (법률의 규정에 의하여 부양을 청구할 수 있는 권리로서 일신 전속적 권리임)에 대해서는 인정된다(예 : 엄마가 애한테 밥을 안 주니 할머니가 손자를 대신해 밥 주라고 요구)

제974조(부양의무) 다음 각호의 친족은 서로 부양의 의무가 있다.
1. 직계혈족 및 그 배우자간
2. 삭제 <1990. 1. 13.>
3. 기타 친족간(生計를 같이 하는 境遇에 限한다.)
제975조(부양의무와 생활능력) 부양의 의무는 부양을 받을 자가 자기의 자력 또는 근로에 의하여 생활을 유지할 수 없는 경우에 한하여 이를 이행할 책임이 있다.
제976조(부양의 순위) ①부양의 의무있는 자가 수인인 경우에 부양을 할 자의 순위에 관하여 당사자간에 협정이 없는 때에는 법원은 당사자의 청구에 의하여 이를 정한다. 부양을 받을 권리자가 수인인 경우에 부양의무자의 자력이 그 전원을 부양할 수 없는 때에도 같다.
②전항의 경우에 법원은 수인의 부양의무자 또는 권리자를 선정할 수 있다.
제977조(부양의 정도, 방법) 부양의 정도 또는 방법에 관하여 당사자간에 협정이 없는 때에는 법원은 당사자의 청구에 의하여 부양을 받을 자의 생활정도와 부양의무자의 자력 기타 제반사정을 참작하여 이를 정한다.
제978조(부양관계의 변경 또는 취소) 부양을 할 자 또는 부양을 받을 자의 순위, 부양의 정도 또는 방법에 관한 당사자의 협정이나 법원의 판결이 있은 후 이에 관한 사정변경이 있는 때에는 법원은 당사자의 청구에 의하여 그 협정이나 판결을 취소 또는 변경할 수 있다.
제979조(부양청구권처분의 금지) 부양을 받을 권리는 이를 처분하지 못한다.

4. 대리의 종류

(1) 임의대리와 법정대리

① 임의대리 : 본인의 대리 권한 위임(수권 행위)에 의하여 대리권이 주어지는 경우

② 법정대리 : 본인의 의사와 무관하게 법률의 규정(예:미성년자의 부모, 부부의 일상가사 대리권 등) 또는 법원의 선임(예:성년후견인, 한정 후견인 등)에 의하여 대리권이 주어지는 경우

(2) 능동 대리와 수동 대리

① 능동 대리 : 대리인이 본인을 위하여 상대방에게 '의사표시를 표현하는' 대리를 말한다.

② 수동 대리 : 대리인이 본인을 위하여 상대방으로부터 '의사표시를 수령하는' 대리를 말한다.

③ 능동 대리에서는 현명의 주체가 대리인이지만 수동 대리에서는 현명의 주체가 상대방이라는 점에서 구별의 실익이 있다.

④ 임의 대리에 있어서 대리권의 범위는 수권 행위(대리권 수여 행위)에 의하여 정하여지는 것이므로 어느 행위가 대리권의 범위 내의 행위인지의 여부는 개별적인 수권 행위의 내용이나 그 해석에 의하여 판단할 것이나, 일반적으로 말하면 수권 행위의 통상의 내용으로서의 임의 대리권은 그 권한에 부수하여 필요한 한도에서 상대방의 의사표시를 수령하는 이른바 수령 대리권을 포함하는 것으로 보아야 한다..

⑤ 부동산의 소유자로부터 매매계약을 체결할 대리권을 수여받은 대리인은 특별한 사정이 없는 한 그 매매계약에서 약정한 바에 따라 중도금이나 잔금을 수령할 권한도 있다고 보아야 한다

(3) 유권 대리와 무권 대리

① 유권 대리 : 정당한 대리권을 가진 자가 한 대리행위

② 무권 대리 : 대리 권한이 없는 자가 한 대리행위 ※무권대리에도 대리행위 자체는 존재해야 함(현명 행위)

5. 대리의 3면 관계

① 본인과 대리인 사이 : 수권 행위.

② 대리인과 상대방 사이 : 대리행위.

③ 본인과 상대방 사이 : 법률 효과 귀속.

6. 현명주의

(1) 현명

① 대리인 자신이 하는 법률행위가 대리인 자신이 아니라 '타인(즉, 본인)을 위한 것임을 표시'하는 것을 말한다.

② 대리인이 그 권한 내에서 본인을 위한 것임을 표시(=능동 대리)한 의사표시는 직접 본인에게 대하여 효력이 생긴다(제114조 제1항).

③ 전항의 규정은 대리인에게 대한 제삼자의 의사표시(=수동 대리)에 준용한다(제114조 제2항).

⇒ 매매계약서에 본인 갑(인적사항 기재), 대리인을(인적사항 기재)이라고 표시되었을 때에는 대리인(을) 자신이 아니라 본인(갑)을 위한 것이 표시된 것이다.

(2) '본인을 위한 것'이란?

대리행위의 법률 효과가 본인에게 귀속된다는 의미이고, '본인의 이익을 위해서'라는 뜻은 아니다. 따라서 본인에게 이익이 되는 경우뿐만 아니라 불이익한 결과도 본인에게 법률 효과가 귀속된다.

(3) 현명의 주체

능동 대리에서는 대리인 쪽에서 상대방에게 본인을 위한 의사표시임을 표시하여야 한다(제114조 제1항). 반대로 수동 대리에서는 현명을 상대방 쪽에서 본인에 대한 의사표시임을 표시하여야 한다(제114조 제2항).

(4) 현명의 방식

① 현명의 방식에는 제한이 없다. 반드시 명시적일 필요는 없고 묵시적으로도 가능하며 서면이나 구두로도 가능하다. 즉, 대리인이 본인을 위하여 대리행위를 한다는 취지를 인식할 수 있을 정도의 표시만 있으면 족하다.

② 현명한다는 것은 법률행위의 타인 성을 표시하면 충분하고 반드시 본인의 이름을 밝혀야 하는 것은 아니다. 설령 본인의 이름을 명시하지 않았더라도 해석을 통하여 대리의사를 인정할 수 있으면 대리행위로써 유효하다.

(5) 현명하지 않은 행위

① 대리인이 본인을 위한 것임을 표시하지 아니한 때에는 그 의사표시는 자기(즉, 대리인)를 위한 것으로 본다(제115조 본문).

⇒ 이때 대리인은 자신의 진의와 표시가 상이하고 자신을 위하여 행위할 의사가 없었음을 이유로 착오를 주장하지 못한다.

② 그러나 상대방이 대리인으로서 한 것임을 알았거나 알 수 있었을 때에는 전조 제1항의 규정을 준용한다(제115조 단서).

⇒ 즉 그 의사표시는 대리행위로써 효력 있다.

③ 매매 위임장을 제시하고 매매계약을 체결하는 자는 특단의 사정이 없는 한 소유자를 대리하여 매매 행위하는 것이라고 보아야 하고 매매계약서에 대리관계의 표시 없이 그 자신의 이름을 기재하였다고 해서 그것만으로 그 자신이 매도인으로서 타인 물을 매매한 것이라고 볼 수는 없다.

④ 서명 대행

대리인이 대리인의 자격을 표시하지 아니하고 마치 본인 자신이 하는 것처럼 본인의 이름을 쓰고 본인의 인장을 날인하는 경우(서명 대리 또는 서명 대행) 유효한 대리행위로 본다.

⑤ 계약 당사자의 확정

[1] 계약을 체결하는 행위자가 타인의 이름으로 법률행위를 한 경우에 행위자 또는 명의인 가운데 누구를 계약의 당사자로 볼 것인가에 관하여는, 우선 행위자와 상대방의 의사가 일치한 경우에는 그 일치한 의사대로 행위자 또는 명의인을 계약의 당사자로 확정해야 하고, 행위자와 상대방의 의사가 일치하지 않는 경우에는 그 계약의 성질·내용·목적·체결 경위 등 그 계약 체결 전후의 구체적인 제반 사정을 토대로 상대방이 합리적인 사람이라면 행위자와 명의자 중 누구를 계약 당사자로 이해할 것인가에 의하여 당사자를 결정하여야 한다.

[2] 일방 당사자가 대리인을 통하여 계약을 체결하는 경우에 있어서 계약의 상대방이 대리인을 통하여 본인과 사이에 계약을 체결하려는 데 의사가 일치하였다면 대리인의 대리권 존부 문제와는 무관하게 상대방과 본인이 그 계약의 당사자이다.

7. 대리행위의 효과

① 대리행위의 법률 효과는 본인에게 귀속된다(제114조 제1항). ⇒ 대리인이 매매계약을 체결하고 상대방으로부터 매매대금을 받았다면 본인이 받은 것과 마찬가지다. 설사 대리인이 받은 매매대금을 횡령했다 하더라도 본인이 매매대금을 받지 않았다고 주장할 수 없다.

-계약이 적법한 대리인에 의하여 체결된 경우에 대리인은 다른 특별한 사정이 없는 한 본인을 위하여 계약상 급부를 변제로서 수령할 권한도 가진다. 그리고 대리인이 그 권한에 기하여 계약상 급부를 수령한 경우에, 그 법률 효과는 계약 자체에서와 마찬가지로 직접 본인에게 귀속되고 대리인에게 돌아가지 아니한다. 따라서 계약상 채무의 불이행을 이유로 계약이 상대방 당사자에 의하여 유효하게 해제되었다면, 해제로 인한 원상회복 의무는 대리인이 아니라 계약의 당사자인 본인이 부담한다. 이는 본인이 대리인으로부터 그 수령한 급부를 현실적으로 인도받지 못하였다거나 해제의 원인이 된 계약상 채무의 불이행에 관하여 대리인에게 책임 있는 사유가 있다고 하여도 다른 특별한 사정이 없는 한 마찬가지라고 할 것이다.

② 법률행위의 주된 효과뿐만 아니라 거기에 따르는 부수적인 효과인 취소권, 해제권, 원상회복 의무 등도 본인에게 귀속된다.

-일반적으로 법률행위에 의하여 수여된 대리권은 원인 된 법률관계의 종료에 의하여 소멸하는 것이므로 특별한 다른 사정이 없는 한, 본인을 대리하여 금전소비대차 내지 그를 위한 담보권 설정계약을 체결할 권한을 수여받은 대리인에게 본래의 계약관계를 해제할 대리권까지 있다고 볼 수 없다.

대리행위의 하자, 대리권의 남용

제116조(대리행위의 하자) ①의사표시의 효력이 의사의 흠결, 사기, 강박 또는 어느 사정을 알았거나 과실로 알지 못한 것으로 인하여 영향을 받을 경우에 그 사실의 유무는 대리인을 표준하여 결정한다.
②특정한 법률행위를 위임한 경우에 대리인이 본인의 지시에 좇아 그 행위를 한 때에는 본인은 자기가 안 사정 또는 과실로 인하여 알지 못한 사정에 관하여 대리인의 부지를 주장하지 못한다.

대리행위 하자 표준 (예:매매계약)

		법조항
대리인이 표준		의사표시의 효력이 의사의 흠결, 사기, 강박 또는 어느 사정을 알았거나(악의) 과실로 알지 못한 것으로 인하여 영향을 받을 경우에 그 사실의 유무는 대리인을 표준하여 결정한다.
본인이 표준		특정한 법률행위를 위임한 경우에 대리인이 본인의 지시에 좇아 그 행위를 한 때에는 본인은 자기가 안 사정(악의) 또는 과실로 인하여 알지 못한 사정에 관하여 대리인의 부지를 주장하지 못한다. ⇒ 본인은 알고 있는데(악의) 대리인이 '본인이 알고 있었다는 것을 몰랐다'고 주장할 수 없다.

1. 하자 판단의 표준 : 원칙적으로 대리인

(1) 하자 판단의 표준은 원칙적으로 대리인이고, 취소권은 본인에게 귀속된다.

① 사기, 강박에 의한 의사표시 : ㈀갑의 대리인 을이 상대방 병에게 사기, 강박을 당한 경우 대리행위(예:매매계약)의 하자 여부의 판단기준은 의사결정을 직접 현장에서 행한 대리인 을을 기준으로 결정하고, 대리행위로 인한 취소권이나 해제권은 대리인이 아니라 본인 갑에게 귀속한다. 따라서 대리인은 대리행위의 흠결이 생긴 경우에도 본인의 특별 수권이 없는 이상 계약을 취소할 수 없다.

㈁갑의 대리인 을이 상대방 병에게 사기를 당한 경우 원칙적으로 을은 대리행위를 취소할 수 없다.

㈂갑의 대리인 을이 상대방 병에게 사기를 당한 경우 원칙적으로 갑은 대리행위를 취소할 수 있다

② 착오로 인한 의사표시 : 대리인을 표준으로 한다. 매수인이 대리인을 통하여 매매계약을 체결한 경우, 매수인 본인에게 계약 내용, 잔금 지급 내역 등에 관하여 착오가 있었다 하더라도 이를 이유로 매매계약을 취소할 수 없다

③ 통정 허위표시 : 대리인을 표준으로 한다. 대리인이 상대방과 통정하여 계약을 체결한 경우 본인이 이를 모르고 있었더라도(선의) 대리행위는 대리인을 표준으로 결정되는 것이므로 대리인이 체결한 계약은 무효다.

④ 진의 아닌 의사표시 : 대리인을 표준으로 한다.

⑤ 불공정한 법률행위 : 궁박은 본인을 기준으로, 경솔·무경험은 대리인은 표준으로 판단한다.

⑥ 2중매매에서 적극가담의 표준

대리인이 본인을 대리하여 매매계약을 체결함에 있어서 매매대상 토지에 관한 저간의 사정을 잘 알고 그 배임행위에 가담하였다면, 대리행위의 하자 유무는 대리인을 표준으로 판단하여야 하므로, 설사 본인이 미리 그러한 사정을 몰랐거나 반사회성을 야기한 것이 아니라고 할지라도 그로 인하여 매매계약이 가지는 사회질서에 반한다는 장애사유가 부정되는 것은 아니다.

2. 하자 판단의 표준 : 예외적으로 본인

① 특정한 법률행위를 위임한 경우에 대리인이 본인의 지시에 좇아 그 행위를 한 때에는 본인은 자기가 안 사정 또는 과실로 인하여 알지 못한 사정에 관하여 대리인의 부지를 주장하지 못한다. ⇒ 본인을 기준으로 선의, 악의 유무를 판단한다.

② 본인이 가구를 지정하여 대리인에게 매수할 것을 지시하였는데 본인이 그 물건에 하자가 있음을 알고 있었고 비록 대리인이 그 하자 있음을 모른 경우, 본인은 상대방에 대하여 대리인의 선의(대리인은 본인이 그 물건에 하자가 있음을 알고 있었는지 몰랐다)를 주장할 수 없다 ⇒ 따라서 가구의 하자에 대하여 담보책임을 물을 수 없다.

3. 대리인의 사기와 상대방의 사기 구별

① 갑의 대리인 을이 상대방 을에게 사기나 강박을 당한 경우, 취소권은 본인에게 귀속된다.

② 갑의 대리인 을이 상대방 을에게 사기나 강박을 행한 경우, 상대방 병은 본인 갑이 대리인의 사기나 강박 사실을 알았거나 알 수 있었을 경우뿐만 아니라 선의, 무과실인 경우에도 취소할 수 있다. ⇒ 갑의 대리인 등 상대방과 동일시할 수 있는 자의 사기나 강박은 제삼자의 사기·강박에 해당하지 아니한다. 따라서 상대방은 갑에 대하여 110조 제1항에 의하여 취소할 수 있다.

4. 대리권의 남용

① 의의

대리인이 겉으로는 대리권의 범위 내에서 대리행위를 하였지만 실질적으로는 자신 또는 제삼자의 이익을 꾀할 목적으로 대리행위를 한 것을 말한다. 즉 예컨대 대리인이 본인이 아니라 대리인 자신의 이익을 도모하거나 거래대금을 횡령하여 도망한 경우 그 책임을 본인에게 귀속시킬 것인가에 관한 문제이다.

② 원칙적으로 유효

대리권을 가진 자가 저지른 행위이고 대리의사도 존재하므로 대리행위로써 유효하다. 따라서 본인은 상대방에게 계약내용을 이행하여야 한다.

③ 예외적으로 무효 ⇒ 107조 비진의 표시 단서조항을 유추적용

대리인의 대리권 남용을 상대방이 알았거나 알 수 있었을 때에 대리행위는 본인에게 무효다.

진의 아닌 의사표시가 대리인에 의하여 이루어지고 그 대리인의 진의가 본인의 이익이나 의사에 반하여 자기 또는 제삼자의 이익을 위한 배임적인 것임을 그 상대방이 알았거나 알 수 있었을 경우에는, 민법 제107조 제1항 단서의 유추해석상 그 대리인의 행위는 본인의 대리행위로 성립할 수 없으므로 본인은 대리인의 행위에 대하여 아무런 책임이 없으며, 이때에 그 상대방이 대리인의 표시 의사가 진의 아님을 알았거나 알 수 있었는가의 여부는 표의자인 대리인과 상대방 사이에 있었던 의사표시의 형성 과정과 그 내용 및 그로 인하여 나타나는 효과 등을 객관적인 사정에 비추어 합리적으로 판단하여야 한다.

④ '대리권의 남용'을 적용하려면 대리권 자체는 존재하여야 한다. 즉, 유권 대리에 해당한다. 이는 무권대리(=대리권 없는 자의 대리행위)와는 다른 개념이다.

⑤ 제126조 권한을 넘은 표현대리는 무권대리에 해당한다 ⇒ 다만 권한을 넘은 표현대리도 기본 대리권은 존재하여야 한다.

대리권의 범위, 제한

제118조(대리권의 범위) 권한을 정하지 아니한 대리인은 다음 각호의 행위만을 할 수 있다.
1. 보존행위
2. 대리의 목적인 물건이나 권리의 성질을 변하지 아니하는 범위에서 그 이용 또는 개량하는 행위

제119조(각자대리) 대리인이 수인인 때에는 각자가 본인을 대리한다. 그러나 법률 또는 수권행위에 다른 정한 바가 있는 때에는 그러하지 아니하다.

제124조(자기계약, 쌍방대리) 대리인은 본인의 허락이 없으면 본인을 위하여 자기와 법률행위를 하거나 동일한 법률행위에 관하여 당사자쌍방을 대리하지 못한다. 그러나 채무의 이행은 할 수 있다.

1. 대리권

(1) 의의

① 대리권

타인을 위하여 일정한 법률행위를 할 수 있는 권한(지위 내지 자격)을 말한다. ⇒ (원칙) 권리가 아니므로 의무고 없고 책임도 없다(대리행위에 대한 책임은 본인에게 귀속된다.) ※ 권리 : 특별한 이익을 누릴 수 있는 법률상의 힘으로, 이는 권리자(즉 자기 자신)를 위한 것이다.

②수권 행위

㈀ 본인이 대리인에게 대리행위를 수여하는 행위를 말한다.

㈁ 수권 행위는 법률 행위이며 상대방 있는 단독행위에 속한다. 또한 수권 행위 자체로는 상대방의 재산이 증가되지 아니하므로 비 출연 행위이다.

㈂ 본인의 수권 행위에 대해 상대방이 거절해도 대리권은 생긴다. 다만, 권리도 의무도 책임도 발생하지 않는다.(불이익도 없다)

㈃ 수권 행위는 아무런 방식의 제한이 없는 불요식 행위이다. 그러므로 반드시 서면으로 할 필요가 없으며, 구두로도 할 수 있다. 또한 명시적인 의사표시 외에 묵시적 의사표시로도 할 수 있다. ⇒ 수권 행위는 위임장을 주는 것을 의미하지 않는다. 위임장은 증거자료일 뿐.

㈄ 수권 행위의 하자는 '본인'을 기준으로 결정한다.

(2) 대리권의 범위

① 권한을 정하지 아니한 대리인은 다음 각호의 행위만을 할 수 있다(제118조).

1. 보존 행위

2. 대리의 목적인 물건이나 권리의 성질을 변하지 아니하는 범위에서 그 이용 또는 개량하는 행위

② 제118조의 규정은 수권 행위의 해석에 관한 보충 규정이며 대리권의 범위가 '명백'하거나 표현대리가 성립할 때에는 적용하지 않는다.

③ 보존 행위

㈀ 의의 : 재산의 현상을 유지하기 위한 행위를 말한다.

㈁ 사례 : 가옥의 수선, 채권의 소멸시효의 중단을 위하여 채무자 재산에 가압류 조치를 취하는 경우, 부패하기 쉬운 물건의 처분, 채권추심, 미등기 부동산의 등기, 기한이 도래한 채무의 변제 등

㈂ 대리인은 본인의 특별 수권 없이 보존 행위를 할 수 있다.

④ 이용행위 개량행위

㈀ 의의 : 이용행위란 물건을 용법대로 사용하면서 재산의 수익을 창출하는 행위를 말하고, 개량행위란 사용가치를 증가시키는 행위를 말한다.

㈁ 사례 : 부동산의 임대료 수익을 창출하는 행위(이용행위), 가옥의 개량을 위해서 개량비를 지출하는 행위, 무이자의 금전소비대차를 이자부로 하는 경우(개량행위)

㈂ 대리인이 이러한 이용·개량 행위를 함에는 일정한 제한이 있다. 즉, 대리의 목적인 물건이나 권리의 '성질이 변하지 않는' 범위에서만 허용된다. 예컨대 예금을 주식으로 바꾸는 행위, 은행 예금을 인출하여 개인에게 높은 이자로 빌려주는 행위, 논을 밭으로 바꾸는 행위 등은 '성질이 변하는' 것으로서 허용되지 않는다.

⑤ 처분행위 에는 본인의 특별 수권이 필요하다.

㈀ 의의 : 재산권의 변동을 가져오게 하거나 재산적 가치의 직접 이전의 효과를 나타나게 하는 행위를 말한다.

㈁ 사례 : 저당권 설정, 전세권 설정, 채무면제, 채권양도, 계약의 해제(법률적 처분행위), 건물의 철거, 멸실(사실적 처분행위)

㈂ 예금계약 체결 대리권 속에는 예금채권을 담보로 돈을 빌리는 권한까지 포함되어 있지 않다. 경매신청 대리권 속에는 경매 취하를 동의해줄 권한까지 포함되어 있지 않다.

⑥ 대리인의 권한에 관한 판례

- 대여금의 영수 권한만을 위임받은 대리인이 그 대여금 채무의 일부를 면제하기 위하여는 본인의 특별 수권이 필요하다.

- 본인을 대리하여 금전소비대차 내지 그를 위한 담보권 설정계약을 체결할 권한을 수여받은 대리인에게 본래의 계약관계를 해제할 대리권까지 있다고 볼 수 없다

- 임의 대리에 있어서 대리권의 범위는 수권 행위(대리권 수여 행위)에 의하여 정하여지는 것이므로 어느 행위가 대리권의 범위 내의 행위인지의 여부는 개별적인 수권 행위의 내용이나 그 해석에 의하여 판단할 것이나, 일반적으로 말하면 수권 행위의 통상의 내용으로서의 임의 대리권은 그 권한에 부수하여 필요한 한도에서 상대방의 의사표시를 수령하는 이른바 수령 대리권을 포함하는 것으로 보아야 한다.

-부동산의 소유자로부터 매매계약을 체결할 대리권을 수여받은 대리인은 특별한 다른 사정이 없는 한 그 매매계약에서 약정한 바에 따라 중도금이나 잔금을 수령할 수도 있다고 보아야 하고, 매매계약의 체결과 이행에 관하여 포괄적으로 대리권을 수여받은 대리인은 특별한 다른 사정이 없는 한 상대방에 대하여 약정된 매매대금지급기일을 연기하여 줄 권한도 가진다고 보아야 할 것이다.

-대주로부터 소비대차계약을 체결할 대리권을 수여받은 대리인은 특별한 사정이 없는 한 그 소비대차계약에서 정한 바에 따라 차주로부터 변제를 수령할 권한도 있다

(3) 대리권의 제한

① 대리인은 본인의 허락이 없으면 본인을 위하여 자기와 법률행위를 하거나 동일한 법률행위에 관하여 당사자 쌍방을 대리하지 못한다. 그러나 채무의 이행은 할 수 있다(제124조).

자기 계약 및 쌍방대리 금지 ⇒ 본인과 대리인 사이의 이해충돌 방지 ⇒ 위반하면 무권대리 ⇒ 무권대리(대리권 없는 자의 대리행위)로서 본인에게 무효 ⇒ 본인은 추인할 수도 있다 ⇒ 추인하면 처음부터 유효(133조. 소급효).

㈀ 의의 : 대리인이 본인을 대리하면서 다른 한편으로 대리인 자신이 상대방이 되어 계약을 체결하는 것을 '자기 계약'이라고 하고, 동일인이 하나의 법률행위에 있어서 당사자 쌍방의 대리인이 되어 대리행위를 하는 것을 '쌍방대리'라고 한다.

㈁ 쌍방대리가 금지되는 경우 : 채무의 이행이라도 새로운 이해관계를 생기게 하는 대물변제, 기한이 도래하지 않은 채무의 이행, 다툼이 있는 채무의 이행

㈂ 자기 계약, 쌍방대리가 허용되는 경우

- 본인의 허락이 있는 경우 자기 계약, 쌍방대리가 허용된다

- 다툼이 없는 채무의 이행, 기한이 도래한 채무의 변제(갑의 대리인 을이 갑으로부터 5억 원의 돈 관리를 위임받은 상황에서 자신의 금전채권 1억의 기한이 도래한 경우 대리인 을이 1억 원을 가져가는 경우) ⇒ 새로운 이해관계를 형성하지 않고 본인의 이익을 해하지 않는다.

- 동일 법무사가 매도인과 매수인 쌍방을 대리하여 등기신청을 하는 경우

- 위 판례(대법원 1993. 1. 15. 선고 92다 39365 판결)와 같이 사채 알선업자와 그의 알선에 따른 금전소비대차 거래당사자들과의 쌍방대리

- 주식의 명의개서(증권예탁원이 쌍방에 대해 대리인)

② 대리인이 수인인 때에는 각자가 본인을 대리한다. 그러나 법률 또는 수권 행위에 다른 정한 바가 있는 때에는 그러하지 아니하다(제119조).

㈀ 대리인이 수인인 경우 원칙적으로 공동대리가 아니라 대리인 각자가 본인을 대리한다.

㈁ 법률(예:미성년자의 부모) 또는 수권 행위에서 달리 정한 때, 즉 수인의 대리인이 공동으로만 대리할 수 있는 것으로 정한 경우에는 공동으로만 대리하여야 한다. ⇒ 다만, 이때도 결정(능동 대리)은 공동으로 해야 하지만 표시는 단독으로도 할 수 있다. 또한 수동(수령) 대리는 단독으로 가능하다.

대리권의 소멸

제127조(대리권의 소멸사유) 대리권은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유가 있으면 소멸된다.
1. 본인의 사망
2. 대리인의 사망, 성년후견의 개시 또는 파산

제128조(임의대리의 종료) 법률행위에 의하여 수여된 대리권은 전조의 경우외에 그 원인된 법률관계의 종료에 의하여 소멸한다. 법률관계의 종료전에 본인이 수권행위를 철회한 경우에도 같다.

1. 대리권의 소멸사유

대리권의 종류	소멸사유
임의대리	원인된 법률관계의 종료 수권행위의 철회	본인의 사망 대리인의 사망 대리인의 성년후견인의 개시 대리인의 파산
법정대리

① 본인의 사망으로 대리권은 소멸한다. 다만, 본인의 성년후견의 개시나 본인의 파산으로는 대리권이 소멸하지 않는다.

구분	본인	대리인
사망	o	o
파산	x	o
성년후견의 개시(금치산)	x	o

② 대리인으로 선임된 후에 성년후견의 개시(금치산)를 받은 경우 대리권은 소멸한다. 다만, 이미 성년후견이 개시된 자에게 대리권을 위임한 경우 대리권은 소멸하지 않는다(대리인은 행위 능력자임을 요하지 아니한다). 또한, 대리인의 피 한정후견의 개시(한정치산)는 대리권 소멸사유가 아니다.

③ 원인 된 법률행위

갑이 을에게 갑토지의 매각을 의뢰하면서 수수료 계약을 맺은 경우

㈀ '매각을 의뢰'한 것은 수권행위에 해당하고 ⇒ 대리권의 발생, 권리/의무 발생 x

㈁ '수수료 계약'을 맺은 것은 수권행위와는 별개의 행위로서(대리권의 무인성 또는 독자성이라 한다) 128조에서 말하는 '원인된 법률관계'에 해당한다. ⇒ 권의/의무 발생

㈂ 이 원인된 법률관계(수수료 계약)가 종료되면 대리권(매각의뢰)도 소멸한다.

갑은행에서 A를 직원으로 채용하여 예금업무를 맡긴 경우

㈀ '예금업무를 맡긴' 것은 수권행위에 해당하고 ⇒ 대리권의 발생, 권리/의무 발생 x

㈁ 'A를 고용'한 것은 수권행위와는 별개의 행위로서(대리권의 무인성 또는 독자성이라 한다) 128조에서 말하는 '원인된 법률관계'에 해당한다. ⇒ 권의/의무 발생

㈂ 이 원인된 법률관계(고용)가 종료되면 대리권(예금업무)도 소멸한다. ⇒ 원칙적으로 수권행위와 고용계약(원인된 법률관계)은 별개의 개념이지만, 고용관계가 종료되면 대리권도 소멸하게 된다.

복대리

제120조(임의대리인의 복임권) 대리권이 법률행위에 의하여 부여된 경우에는 대리인은 본인의 승낙이 있거나 부득이한 사유있는 때가 아니면 복대리인을 선임하지 못한다

제121조(임의대리인의 복대리인선임의 책임) ①전조의 규정에 의하여 대리인이 복대리인을 선임한 때에는 본인에게 대하여 그 선임감독에 관한 책임이 있다.
②대리인이 본인의 지명에 의하여 복대리인을 선임한 경우에는 그 부적임 또는 불성실함을 알고 본인에게 대한 통지나 그 해임을 태만한 때가 아니면 책임이 없다.

제122조(법정대리인의 복임권과 그 책임) 법정대리인은 그 책임으로 복대리인을 선임할 수 있다. 그러나 부득이한 사유로 인한 때에는 전조제1항에 정한 책임만이 있다.

제123조(복대리인의 권한) ①복대리인은 그 권한내에서 본인을 대리한다.
②복대리인은 본인이나 제삼자에 대하여 대리인과 동일한 권리의무가 있다.

1. 의의

① 복대리 : 대리인이 대리권의 범위에 속하는 행위를 하게 하기 위하여 대리인 자신의 이름으로 선임한 본인의 대리인을 말한다.

㈀ 복대리인은 '대리인에 의하여 대리인의 이름으로' 선임된 자이며 대리인의 대리인이 아니라 '본인의 대리인'이다.

㈁ 복대리인은 본인의 대리인이므로 복대리인이 대리행위를 할 경우에는 대리인을 위한 것이 아니라 본인을 위한 것임을 현명하면 족하다.

㈂ 복대리인은 그 성질상 대리인의 복임 행위를 통해 선임되는 것이지 법률의 규정으로 임명되는 자가 아니므로 '항상 임의 대리인'이다.

㈃ 법정대리인이 선임한 복대리 인도 임의 대리인이고 법정대리인이 아니다.

㈄ 대리인이 복대리인을 선임한 후에도 대리인의 대리권은 소멸하지 않고 복대리인의 대리권과 병존한다.

㈅ 복대리인의 복대리권은 그 범위와 존재에 있어서 대리인의 대리권에 의존한다. 그러므로 대리권이 소멸하면 복대리권도 소멸한다.

㈆ 대리인이 선임한 사자는 복대리가 아니므로 복대리에 관한 규정이 적용되지 않는다.

② 복임권 : 대리인이 복대리인을 선임할 수 있는 권한을 말한다.

㈀ 복대리 인도 임의 대리와 동일한 조건하에 다시 복대리를 선임할 수 있다.

㈁ 복대리인이 다시 복대리를 선임하기 위하여는 '본인의 승낙이나 부득이한 사유'가 있어야 한다.

③ 복임 행위 : 복대리인을 선임하는 행위를 말한다.

㈀ 복임 행위는 대리행위가 아니다. 복대리인은 대리인이 자신의 이름으로 선임한 자이므로 복대리인의 선임 행위는 대리행위가 아니다.

㈁ 대리행위는 본인의 이름하에 이루어지는 것임에 반하여 복대리인의 선임 행위는 대리인 자신의 이름하에 이루어진다.

㈂ 복임 행위는 대리행위가 아니므로 본인을 위한 것임을 표시해서는 안된다.

2. 복임권 유무와 책임범위

구분	복임권 유무	책임범위
임의대리인	1. 원칙 : 없음 2. 예외 : 본인의 승낙이나 부득이한 사유가 있을때 3. 본인의 지명시 : 통지를 태만 시	선임, 감독상 책임 책임경감
법정대리인	1. 원칙 : 언제든지 복임권을 가진다 2. 예외 : 부득이한 사유로 선임	무과실 책임 선임, 감독상 책임

(1) 임의 대리인의 복임권

① 원칙 : 복임권 없다

대리권이 법률행위(:수권 행위)에 의하여 부여된 경우(즉, 임의 대리의 경우)에는 대리인은 본인의 승낙이 있거나 부득이한 사유 있는 때가 아니면 복대리인을 선임하지 못한다(제120조) ⇒ 임의 대리인은 원칙적으로 스스로 위임사무를 처리해야 하고 다른 사람을 복대리인으로 선임할 수 없다.

② 예외 : 본인의 승낙이 있거나 부득이한 사유가 있는 경우에 한하여 복임권을 가진다.

(2) 임의 대리인의 책임범위

① 원칙 : 복대리인의 선임, 감독에 관한 과실책임

임의 대리인이 본인의 승낙이 있거나 부득이한 사유로 복대리인을 선임한 때에는 본인에게 대하여 그 선임감독에 관한 책임이 있다(제121조 제1항).

② 예외 : 복대리인을 본인의 지명에 의하여 선임한 경우에는 그 책임이 경감된다.

대리인이 본인의 지명에 의하여 복대리인을 선임한 경우에는 그 부적임 또는 불성실함을 알고 본인에게 대한 통지나 그 해임을 태만한 때가 아니면 책임이 없다(제120조 제2항).

(3) 법정대리인의 복임권

① 법정대리인은 언제가 복임권을 가진다.

법정대리인은 그 책임으로(즉, 무과실 책임) 복대리인을 선임할 수 있다(제122조 본문).

(4) 법정대리인의 책임범위

① 원칙 : 복대리인의 선임, 감독에 관한 무과실책임

법정대리인이 복대리인을 선임한 경우에는 복대리인의 선임, 감독에 관하여 과실이 있든 없든 책임을 지게 된다.

② 예외 : '부득이한 사유'로 복대리인을 선임한 경우에는 그 책임이 경감된다. ⇒ 과실책임

그러나 부득이한 사유로 인한 때에는 본인에게 대하여 그 선임감독에 관한 책임만이 있다(제122조 단서).

3. 복대리인의 지위

(1) 본인에 대한 관계

복대리인은 본인이나 제삼자에 대하여 대리인과 동일한 권리의무가 있다(제123조 제2항).

갑이 을에게 갑토지의 매각을 의뢰하면서 수수료 계약을 체결하였다. 이후 을은 갑의 승락을 받아 정에게 복임권을 주었다

㈀ '매각을 의뢰'한 것은 수권행위에 해당하고 ⇒ 대리권의 발생, 권리/의무 발생 x

㈂ 이 원인된 법률관계(수수료 계약)가 종료되면 을의 대리권(매각의뢰)도 소멸한다. 을의 대리권이 소멸하면 정의 복대리권도 소멸한다.

㈃ 을은 자신의 이름으로 정을 복대리인으로 선임하고(복임행위라고 한다) 이 역시 수권행위에 해당한다.

㈄ 병은 갑을 대리하여 갑토지에 대한 매매계약을 체결(대리)하고 을과의 별도계약없이 을과 같은 수임인의 지위에서 수임료(수수료)를 갑에게 청구할 수 있다.

(2) 본인에 대한 관계

복대리인은 그 권한 내에서 직접 본인을 대리한다(제123조 제1항).

4. 복대리권의 소멸사유

(1) 대리권 일반의 소멸사유

본인의 사망, 복대리인의 사망·피성년 후견의 개시

(2) 수권 행위의 철회

(3) 대리인의 대리권 소멸

무권대리, 추인·거절·철회·최고

제130조(무권대리) 대리권없는 자가 타인의 대리인으로 한 계약은 본인이 이를 추인하지 아니하면 본인에 대하여 효력이 없다.

제131조(상대방의 최고권) 대리권없는 자가 타인의 대리인으로 계약을 한 경우에 상대방은 상당한 기간을 정하여 본인에게 그 추인여부의 확답을 최고할 수 있다. 본인이 그 기간내에 확답을 발하지 아니한 때에는 추인을 거절한 것으로 본다.

제132조(추인, 거절의 상대방) 추인 또는 거절의 의사표시는 상대방에 대하여 하지 아니하면 그 상대방에 대항하지 못한다. 그러나 상대방이 그 사실을 안 때에는 그러하지 아니하다.

제133조(추인의 효력) 추인은 다른 의사표시가 없는 때에는 계약시에 소급하여 그 효력이 생긴다. 그러나 제삼자의 권리를 해하지 못한다.

제134조(상대방의 철회권) 대리권없는 자가 한 계약은 본인의 추인이 있을 때까지 상대방은 본인이나 그 대리인에 대하여 이를 철회할 수 있다. 그러나 계약당시에 상대방이 대리권 없음을 안 때에는 그러하지 아니하다.

제135조(상대방에 대한 무권대리인의 책임) ① 다른 자의 대리인으로서 계약을 맺은 자가 그 대리권을 증명하지 못하고 또 본인의 추인을 받지 못한 경우에는 그는 상대방의 선택에 따라 계약을 이행할 책임 또는 손해를 배상할 책임이 있다.
② 대리인으로서 계약을 맺은 자에게 대리권이 없다는 사실을 상대방이 알았거나 알 수 있었을 때 또는 대리인으로서 계약을 맺은 사람이 제한능력자일 때에는 제1항을 적용하지 아니한다.

제136조(단독행위와 무권대리) 단독행위에는 그 행위당시에 상대방이 대리인이라 칭하는 자의 대리권없는 행위에 동의하거나 그 대리권을 다투지 아니한 때에 한하여 전6조의 규정을 준용한다. 대리권없는 자에 대하여 그 동의를 얻어 단독행위를 한 때에도 같다.

1. 무권대리

(1) 의의

대리권 없는 자가 타인의 대리인으로 한 계약은 본인이 이를 추인하지 아니하면 본인에 대하여 효력이 없다(제130조).

① 대리권이 없는 자가 본인의 이름으로 대리행위를 한 경우를 무권대리라고 한다.

② '대리권'은 없지만 '대리행위'는 존재한다. 즉 대리권 없는 자가 본인을 위한 것임을 표시(현명)하고 대리행위를 하는 것을 말한다.

※ 이에 비해 본인 소유인양 물건을 파는 행위, 본인인 양 물건을 파는 행위는 무권대리가 아니다. ⇒ 대리행위가 존재하지 않는다. 그냥 '사기'다

③ 대리권 남용은 유권 대리에 적용된다. 즉 대리권 있는 자가 겉으로는 대리권의 범위 내에서 대리행위를 하였지만 실질적으로 자신 또는 제삼자의 이익을 꾀할 목적으로 대리행위를 한 것을 말한다.

(2) 성질 - 유동적 무효

① 무권대리행위는 대리권 없이 행하여졌으므로 본인이 추인하지 않는 한 무효이다.

② 본인이 추인하면 소급하여 유효로 된다.

③ 본인이 추인을 거절하면 확정적 무효로 된다.

2. 무권대리의 추인

(1) 의의

추인이란 본인이 무권대리를 추후에 인정하는 것을 말한다.

(2) 무권대리 추인의 성질

① 추인은 본인이 일방적인 의사표시로 한다. ⇒ 단독행위에 속한다. 상대방의 승낙을 요하지 않는다.

② 형성권이다.

(3) 무권대리 추인의 상대방 : 무권대리인, 상대방, 승계인 아무나

① 무권대리행위의 추인에 특별한 방식이 요구되는 것이 아니므로 명시적인 방법만 아니라 묵시적인 방법으로도 할 수 있고, 그 추인은 무권대리인, 무권대리행위의 직접의 상대방 및 그 무권대리행위로 인한 권리 또는 법률관계의 승계인에 대하여도 할 수 있다.

② 추인 또는 거절의 의사표시는 상대방에 대하여하지 아니하면 그 상대방에 대항하지 못한다. 그러나 상대방이 그 사실을 안 때(악의)에는 그러하지 아니하다(제132조).

③ 추인의 의사표시를 '무권대리인에게 한 경우' 상대방이 추인이 있었음을 알지 못하였다면 상대방에 대하여 추인의 효력을 주장하지 못한다. 따라서 상대방은 자신의 의사표시를 철회할 수 있다.

◆ 취소의 상대방 : 계약상대방

◆ 취소할 수 있는 법률행위의 추인 : 계약상대방

제140조(법률행위의 취소권자) 취소할 수 있는 법률행위는 제한능력자, 착오로 인하거나 사기ㆍ강박에 의하여 의사표시를 한 자, 그의 대리인 또는 승계인만이 취소할 수 있다.

제142조(취소의 상대방) 취소할 수 있는 법률행위의 상대방이 확정한 경우에는 그 취소는 그 상대방에 대한 의사표시로 하여야 한다.

제143조(추인의 방법, 효과) ①취소할 수 있는 법률행위는 제140조에 규정한 자가 추인할 수 있고 추인후에는 취소하지 못한다.

②전조의 규정은 전항의 경우에 준용한다.

(4) 무권대리 추인의 방법

① 명시적, 묵시적으로도 추인할 수 있다

② 무권대리행위나 무효 행위의 추인은 무권대리행위 등이 있음을 알고 그 행위의 효과를 자기에게 귀속시키도록 하는 단독행위로써 그 의사표시의 방법에 관하여 일정한 방식이 요구되는 것이 아니므로 명시적이든 묵시적이든 묻지 않는다 할 것이지만, 묵시적 추인을 인정하기 위해서는 본인이 그 행위로 처하게 된 법적 지위를 충분히 이해하고 그럼에도 진의를 근거로 하여 그 행위의 결과가 자기에게 귀속된다는 것을 승인한 것으로 볼 만한 사정이 있어야 할 것이다

③ 묵시적 추인의에 해당하는 경우

- 무권대리인이 상대방에게서 받은 매매대금의 일부를 본인이 수령하거나 상대방에게 목적물인 임야를 인도하여 준 경우

- 무권대리인이 종중 소유 토지를 처분하여 생긴 돈으로 종중이 다른 토지를 매입한 경우

④ 묵시적 추인의에 해당하지 않는 경우

타인의 형사책임을 수반하는 무권대리행위에 의하여 권리의 침해를 받은 자가 그 침해사실을 알고도 장기간 형사고소나 민사소송을 제기하지 않은 경우에 그 사실만으로 그 행위에 대하여 묵시적인 추인이 있었다고 단정할 수없다.

⑤무권대리행위의 추인은 무권대리인에 의하여 행하여진 불확정한 행위에 관하여 그 행위의 효과를 자기에게 직접 발생케 하는 것을 목적으로 하는 의사표시이며, 무권대리인 또는 상대방의 동의나 승낙을 요하지 않는 단독행위로써 추인은 의사표시의 전부에 대하여 행하여져야 하고, 그 일부에 대하여 추인을 하거나 그 내용을 변경하여 추인을 하였을 경우에는 상대방의 동의를 얻지 못하는 한 무효이다.

(5) 무권대리 추인의 시기 : 상대방이 철회하기 전

대리권 없는 자가 한 계약은 본인의 추인이 있을 때까지 상대방은 본인이나 그 대리인에 대하여 이를 철회할 수 있다. 그러나 계약 당시에 상대방이 대리권 없음을 안 때에는 그러하지 아니하다(제134조).

⇒ 상대방이 먼저 무권대리행위를 철회한 경우에는 추인할 수 없으므로 상대방이 철회하기 전에 추인할 수 있다.

(6) 무권대리 추인의 효력 : 처음부터 유효

추인은 다른 의사표시가 없는 때에는 계약 시에 소급하여 그 효력이 생긴다. 그러나 제삼자의 권리를 해하지 못한다.(제133조).

⇒ 추인을 했다고 하여 무권대리가 유권 대리로 전환되는 것은 아니다. 다만 추인하면 처음부터 유효로 된다.

① 무권대리의 추인이 있으면 무권대리행위는 처음부터 소급하여 유효로 된다. (무효 행위의 추인 : 추인한 때로부터 유효로 된다)

추인의 종류	추인의 효과	적용
무효행위의 추인	무효인 법률행위를 추인하면 추인한 때로부터 새로운 법률행위를 한 것으로 본다(장래효)	허위표시, 비진의표시 등의 무효를 당사자가 알고 추인하면 추인한 때로부터 유효로 된다.
취소할 수 있는 행위의 추인	취소권자의 취소권의 포기에 해당한다. ⇒ 취소할 수 있는 법률행위는 추인으로써 불확정적 유효상태에서 확정적 유효로 된다(장래효x, 소급효x).	제한능력자, 착오, 사기/강박에 의한 의사표시 : 유동적 유효 ① 취소하면 : 처음부터 무효 ② 취소권이 소멸 : 유효로 확정
무권대리의 추인	무권대리의 추인은 다른 의사표시가 없는 때에는 계약시에 소급하여 그 효력이 생긴다(소급효).	무권대리의 추인

② 추인의 소급효는 제삼자의 권리를 해하지 못한다. ⇒ 추인을 하기 전에 본인이 제삼자와 동일 목적물에 대하여 매매계약을 체결한 경우

③ 추인의 소급효로부터 보호받는 제삼자 : 추인하기 전 본인과 거래한 자로서 선악을 불문한다. 다만 등기/점유를 요한다.

3. 무권대리에 대한 (본인의) 추인 거절권

(1) 의의

추인 또는 거절의 의사표시는 상대방에 대하여 하지 아니하면 그 상대방에 대항하지 못한다. 그러나 상대방이 그 사실을 안 때(악의)에는 그러하지 아니하다(제132조).

⇒ 무권대리인과 계약 체결한 상대방에 대하여 본인이 추인 의사 없음을 적극적으로 표시하여 유동적 무효인 무권대리행위를 확정적 무효로 하는 의사표시를 말한다.

(2) 추인 거절의 상대방 : 무권대리 추인의 상대방과 같다. 즉, 무권대리인, 상대방, 승계인 아무에게나 가능하다.

(3) 추인 거절의 효과 : 확정적 무효

본인이 추인을 거절하면 무권대리행위는 확정적 무효가 된다. 따라서 추인 거절 후에는 상대방도 최고권, 철회권을 행사할 수 없다.

(4) 무권대리인이 본인을 단독 상속한 경우

갑이 대리권 없이 을 소유 부동산을 병에게 매도하여 부동산 소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법에 의하여 소유권 이전등기를 마쳐주었다면 그 매매계약은 무효이고 이에 터 잡은 이전등기 역시 무효가 되나, 갑은 을의 무권대리인으로서 민법 제135조 제1항의 규정에 의하여 매수인인 병에게 부동산에 대한 소유권 이전등기를 이행할 의무가 있으므로 그러한 지위에 있는 갑이 을로부터 부동산을 상속받아 그 소유자가 되어 소유권 이전등기 이행의무를 이행하는 것이 가능하게 된 시점에서 자신이 소유자라고 하여 자신으로부터 부동산을 전전 매수한 정에게 원래 자신의 매매행위가 무권대리행위여서 무효였다는 이유로 정 앞으로 경료된 소유권 이전등기가 무효의 등기라고 주장하여 그 등기의 말소를 청구하거나 부동산의 점유로 인한 부당이득금의 반환을 구하는 것은 금반언의 원칙이나 신의성실의 원칙에 반하여 허용될 수 없다.

4. 무권대리에 대한 (상대방의) 철회권

(1) 의의

⇒ 무권대리인과 계약 체결한 상대방이 의사표시로써 유동적 무효인 무권대리행위를 확정적 무효로 하는 것을 말한다.

(2) 철회의 요건 : 선의

상대방은 계약 당시 무권대리인에게 대리권 없음을 알지 못한(선의) 경우에만 철회할 수 있다. 상대방이 무권대리임을 알고 있었던(악의) 경우에는 철회권이 없다.

(3) 철회의 시기 : 본인이 추인하기 전

'본인이나 무권대리인'에 대하여 본인의 추인이 있기 전에 그 계약을 철회할 수 있다(제134조). 그러므로 본인이 무권대리행위를 추인한 후에는 상대방은 철회권이 없다.

(4) 철회의 효과 : 확정적 무효

철회가 있으면 무권대리행위가 확정적으로 무효로 된다. 따라서 상대방이 철회를 한 후에는 본인이 무권대리행위를 추인할 수 없다.

5. 무권대리에 대한 (상대방의) 최고권

(1) 의의

최고란 상대방이 본인에게 추인 여부의 확답을 촉구하는 것을 말한다. 즉 상대방이 본인에게 추인할 것인지를 물어보는 것이다.

(2) 성질

최고는 의사표시가 아니라 준법률행위(의사의 통지)에 해당한다.

(3) 요건

최고는 철회권과 달리 선의·악의를 묻지 않고 인정된다.

최고의 상대방은 오로지 '본인'만이고 무권대리인에게 행한 최고는 효력이 없다.

구분	의사표시의 방향		시기	상대방의 선의·악의
철회권	상대방이	본인이나 무권대리인에게	본인이 추인하기 전까지	상대방의 철회권 : 선의일 것 대리권없는 자가 한 계약은 본인의 추인이 있을 때까지 상대방은 본인이나 그 대리인에 대하여 이를 철회할 수 있다. 그러나 계약당시에 상대방이 대리권 없음을 안 때에는 그러하지 아니하다
최고권	상대방이	오로지 본인에게만	본인이 거절하기 전까지	상대방의 최고권 : 선의·악의 불문 대리권없는 자가 타인의 대리인으로 계약을 한 경우에 상대방은 상당한 기간을 정하여 본인에게 그 추인여부의 확답을 최고할 수 있다. 본인이 그 기간내에 확답을 발하지(⇒발신주의) 아니한 때에는 추인을 거절한 것으로 본다.
추인권	본인이	무권대리인,상대방, 승계인 아무에게나	상대방이 철회하기 전까지	추인 또는 거절에 대한 상대방의 대항력 : 선의일 것 추인 또는 거절의 의사표시는 상대방에 대하여 하지 아니하면 그 상대방에 대항하지 못한다. 그러나 상대방이 그 사실을 안 때에는 그러하지 아니하다.

6. (상대방에 대한) 무권대리인의 책임

(1) 의의 및 성질 : 무과실 책임

① 다른 자의 대리인으로서 계약을 맺은 자가 그 대리권을 증명하지 못하고 또 본인의 추인을 받지 못한 경우에는 그는 상대방의 선택에 따라 계약을 이행할 책임 또는 손해를 배상할 책임이 있다(제135조).

② 대리인으로서 계약을 맺은 자에게 대리권이 없다는 사실을 상대방이 알았거나 알 수 있었을 때 또는 대리인으로서 계약을 맺은 사람이 제한 능력자일 때에는 제1항을 적용하지 아니한다(제135조).

③ 기본적으로 제135조 무권대리인의 책임은 상대방을 보호하고자 법률에 규정된 무과실책임으로서 무권대리인 자신에게 과실이 있든 없든 인정된다.

④ 다만 제135조는 다음 5가지의 조건이 모두 충족되는 경우에 한한여 적용된다. 한 가지라도 충족되지 않으면 무권대리인에게 이행의 책임이나 손해배상 책임이 적용되지 않는다.

㈀ 대리권이 없는 자의 대리행위로써, 추인을 얻지도 못함 ⇒ 본인이 추인을 하면 본인이 계약을 이행할 책임이 있음.

㈁ 표현대리는 성립되지 않음 ⇒ 표현대리가 성립되는 경우, 상대방은 본인에게 계약이행을 요구하면 됨

㈂ 상대방은 선의·무과실임 ⇒ 상대방이 악의나 과실이 있는 경우, 무권대리인에게 책임을 요구할 수 없음. ※상대방은 선의·무과실로 추정된다.

㈃ 상대방이 법률행위를 철회하지 않음. ⇒ 상대방이 계약을 철회하고 이행을 요구하지 않게 되면 무권대리인이 책임질 일이 없음.

㈄ 무권대리인이 행위능력이 있음. ⇒ 무권대리인이 제한 능력자인 경우에는 책임을 요구할 수 없음.

(2) 책임의 내용 : 이행 책임 혹은 손해배상책임 (둘 중 하나만)

① 무권대리인의 선택이 아니라 상대방의 선택에 따라 계약의 이행 책임 또는 손해배상책임을 부담한다

② 상대방에 에 둘 중 하나만 선택권이 주어진다. 이행 책임과 별도로 손해배상책임을 물을 수는 없다.

(3) 책임의 제한

무권대리인이 제한 능력자인 경우(예:무권대리인이 미성년자인 경우) 상대방은 무권대리인에게 이행 책임을 물을 수 없고 손해배상 청구를 할 수 없다. 그러므로 무권대리인은 상대방의 손해배상 청구에 대하여 제한 능력자임을 이유로 대항할 수 있다.

7. 단독행위의 무권대리

(1) 상대방 없는 단독행위의 무권대리

① 대리권 없는 자가 타인의 대리인으로 한 계약은 본인이 이를 추인하지 아니하면 본인에 대하여 효력이 없다(제130조).

② 단독행위에는 그 행위 당시에 상대방이 대리인이라 칭하는 자의 대리권 없는 행위에 동의하거나 그 대리권을 다투지 아니한 때에 한하여 전 6조의 규정을 준용한다. 대리권 없는 자에 대하여 그 동의를 얻어 단독행위를 한 때에도 같다(제136조).

③ 단독행위의 무권대리에 관한 규정은 상대방이 있는 단독행위(예:계약의 해제)에 관한 규정만 있다. 상대방 없는 단독행위의 무권대리는 136조 규정을 적용할 수 없고, 본인에게 무효다. ⇒ 절대적 무효에 해당한다.

※제3자의 사기로 인하여 상대방 없는 단독행위(예:재단법인설립행위)를 한 경우, 본인은 언제나 취소할 수 있다. ⇒ 취소로 인하여 손해보는 즉, 보호받아야 할 상대방이 존재하지 않는다.

반면, 무권대리인이 권한 없이 상대방 없는 단독행위(예:재단법인설립행위)를 한 경우, 무권대리인의 행위는 언제나 확정적·절대적 무효다. ⇒ 본인이 추인하더라도 효력이 없다.

(2) 상대방 있는 단독행위의 무권대리

① 무권대리인이 권한 없이 상대방 있는 단독행위(예:계약해제)를 한 경우 원칙적으로 무효이지만, 예외적으로(상대방이 무권대리인의 대리권 없는 행위에 동의하거나 대리권을 다투지 아니한 때) 무권대리 규정(제130조~135조)을 준용한다.

② (능동 대리) 대리권 없는 자의 단독행위(예:계약해제)에 상대방이 동의하거나 그 대리권을 다투지 아니한 때에 한하여 무권대리 규정을 준용한다. 이 경우 본인은 단독행위의 무권대리행위를 추인하여 유효로 할 수 있다.

③ (수동 대리) 상대방이 무권대리인에게 본인을 위한 것임을 표시하면서 무권대리인의 동의를 얻어 단독행위(예:계약해제)를 한 때에 한하여 무권대리 규정을 준용한다. 이 경우 본인은 단독행위의 무권대리를 추인하여 유효로 할 수 있다.

표현대리

제125조(대리권수여의 표시에 의한 표현대리) 제삼자에 대하여 타인에게 대리권을 수여함을 표시한 자는 그 대리권의 범위내에서 행한 그 타인과 그 제삼자간의 법률행위에 대하여 책임이 있다. 그러나 제삼자가 대리권없음을 알았거나 알 수 있었을 때에는 그러하지 아니하다.
제126조(권한을 넘은 표현대리) 대리인이 그 권한외의 법률행위를 한 경우에 제삼자가 그 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있는 때에는 본인은 그 행위에 대하여 책임이 있다.
제129조(대리권소멸후의 표현대리) 대리권의 소멸은 선의의 제삼자에게 대항하지 못한다. 그러나 제삼자가 과실로 인하여 그 사실을 알지 못한 때에는 그러하지 아니하다.

1. 의의

(1) 표현대리란?

① 표현대리는 대리인에게 대리권이 없음에도 불구하고 대리 권한이 있는 것과 같은 외관이 존재하고 본인이 외관의 형성에 관하여 일정한 책임이 있는 경우에 본래는 무권대리이지만 이를 신뢰하여 거래한 상대방을 보호하기 위하여 본인에게 유권 대리와 동일한 책임을 인정하는 제도를 말한다.

② 표현대리의 법리는 거래의 안전을 위하여 어떠한 외관적 사실을 야기한 데 원인을 준 자는 그 외관적 사실을 믿음에 정당한 사유가 있다고 인정되는 자에 대하여는 책임이 있다는 일반적인 권리 외관 이론에 그 기초를 두고 있다

(2) 표현대리의 성질·특성

① 표현대리의 족보 : 무권대리에 속한다. 따라서 기본적으로 무권대리에 관한 규정이 적용되어 상대방에게는 철회권(제134조)·최고권(제131조)이 있으며, 본인에게는 추인권(제130조)이 있다.

유권 대리에 있어서는 본인이 대리인에게 수여한 대리권의 효력에 의하여 법률 효과가 발생하는 반면 표현대리에 있어서는 대리권이 없음에도 불구하고 법률이 특히 거래상대방 보호와 거래안전유지를 위하여 본래 무효인 무권대리행위의 효과를 본인에게 미치게 한 것으로서 표현대리가 성립된다고 하여 무권대리의 성질이 유권 대리로 전환되는 것은 아니므로, 양자의 구성요건 해당 사실 즉 주요 사실은 다르다고 볼 수밖에 없으니 유권 대리에 관한 주장 속에 무권대리에 속하는 표현대리의 주장이 포함되어 있다고 볼 수 없으며, 따로 표현대리에 관한 주장이 없는 한 법원은 나아가 표현대리의 성립 여부를 심리 판단할 필요가 없다고 할 것이다.

② 표현대리는 상대방이 주장할 때 성립한다.

㈀ 상대방이 표현대리를 주장할 때 : 표현대리가 성립하는 경우, 본인이 계약에 따른 이행 책임을 부담한다.

㈁ 상대방이 표현대리를 주장하지 않을 때: 무권대리의 성질을 가진다. 따라서 상대방은 본인에게 이행 책임을 물을 수 없다.

㈂ 표현대리는 상대방이 주장할 수 있는 것이고 본인 쪽에서 표현대리를 주장할 수 없다.

③ 표현대리에서 과실상계가 허용되지 않는다.

㈀ 과실상계는 채무불이행 내지 불법행위로 인한 손해배상책임에 대하여 인정되는 것이고, 채무 내용에 따른 본래의 급부의 이행을 구하는 경우에 적용될 것은 아니다.

㈁ 표현대리행위가 성립하는 경우에 본인은 표현대리행위에 기하여 전적인 책임을 져야 하는 것이고 상대방에게 과실이 있다고 하더라도 과실상계의 법리를 유추 적용하여 본인의 책임을 감경할 수 없는 것이다.

④ 표현대리에도 현명주의가 적용된다

㈀ 표현대리도 대리의 형태를 가지므로 본인을 위한 것임을 현명하여야 한다. 즉, 대리관계가 표시되어야 표현대리가 성립한다.

㈁ 본인을 위한 것임을 표시하지 않은 경우 대리 또는 표현대리의 법리가 적용될 수 없다. 종중으로부터 임야의 매각과 관련한 권한을 부여받은 갑이 임야의 일부를 실질적으로 자기가 매수하여 그 처분권한이 있다고 하면서 을로부터 금원을 차용하고 그 담보를 위하여 위 임야에 대하여 양도담보계약을 체결한 경우, 이는 종중을 위한 대리행위가 아니어서 그 효력이 종중에게 미치지 아니하고, 민법 제126조의 표현대리의 법리가 적용될 수도 없다 ⇒ 갑이 양도담보계약을 체결할 때 종중을 위한 것임을 현명하지 않았으므로 매매 당사자는 갑과 을이다. 상대방 을이 선의·무과실인 경우에도 표현대리는 성립하지 않는다.

㈂ 본인으로부터 근저당권의 대리권을 수여받은 대리인이 본인으로부터 받은 등기서류 일체를 이용하여 자기 앞으로 소유권 이전 등기한 후 자기 이름으로 매매 내지 근저당권을 설정한 경우 대리의사가 없으므로 제126조의 표현대리를 주장할 수 없다.

⑤ 표현대리는 대리행위가 유효한 것을 전제로 한다. 따라서 표현대리행위 자체가 강행법규 위반으로 무효인 경우에는 (상대방이 선의·무과실인 경우에도) 표현대리가 성립하지 않는다.

㈀ 증권회사 또는 그 임·직원의 부당권유행위를 금지하는 증권거래법 제52조 제1호는 공정한 증권거래질서의 확보를 위하여 제정된 강행법규로서 이에 위배되는 주식거래에 관한 투자수익보장 약정은 무효이고, 투자수익보장이 강행법규에 위반되어 무효인 이상 증권회사의 지점장에게 그와 같은 약정을 체결할 권한이 수여되었는지 여부에 불구하고 그 약정은 여전히 무효이므로 표현대리의 법리가 준용될 여지가 없다.

㈁ 비법인 사단인 교회의 대표자는 총유물인 교회 재산의 처분에 관하여 교인총회의 결의를 거치지 아니하고는 이를 대표하여 행할 권한이 없다. 그리고 교회의 대표자가 권한 없이 행한 교회 재산의 처분행위에 대하여는 민법 제126조의 표현대리에 관한 규정이 준용되지 아니한다.

㈂ 학교법인을 대표하는 이사장이라 하더라도 이사회의 심의ㆍ결정을 거쳐야 하는 이와 같은 재산의 처분 등에 관하여는 법률상 그 권한이 제한되어 이사회의 심의ㆍ결정 없이는 이를 대리하여 결정할 권한이 없는 것이라 할 것이므로 이사장이 한 학교법인의 기본재산 처분행위에 관하여는 민법 제126조의 표현대리에 관한 규정이 준용되지 아니한다.

2. 표현대리의 종류

(1) 대리권 수여의 표시에 의한 표현대리(제125조) ⇒ 비진의 표시와 유사

제삼자(: only 계약의 직접 상대방 )에 대하여 타인(:표현대리행위인)에게 대리권을 수여함을 표시한 자는 그 대리권의 범위 내에서 행한 그 타인과 그 제삼자 간의 법률행위에 대하여 책임이 있다. 그러나 제삼자가 대리권 없음을 알았거나 알 수 있었을 때에는 그러하지 아니하다.

① 의의

㈀ 본인이 제삼자(즉, 대리행위의 상대방)에 대하여 타인에게 대리권을 수여하였음을 표시하였으나 실제로는 대리권을 수여하지 않은 경우를 말한다

㈁ 갑이 을에게 건물의 매도를 위임하여 대리권을 수여한다고 상대방 병에게 통지하였으나 실제는 을에게 대리권을 주지 않은 상태에서 이를 모르고 상대방이 실제는 대리권 없는 을과 건물의 매매계약을 체결한 경우 제125조 대리권 수여의 표시에 의한 표현대리가 성립한다.

㈂ 제삼자(계약의 직접 상대방)는 타인에게 대리권이 없음을 알지 못하고(선의) 과실이 없어야 한다. 제삼자에게 악의나 과실이 있는 경우 표현대리가 성립하지 않는다.

㈃ 제삼자의 선의·무과실은 추정된다. 따라서 제삼자의 악의나 과실에 대한 입증책임은 125조 표현대리가 성립하는 경우 타인과 제삼자가 간 법률행위에 대한 이행 책임을 부담하게 되는 본인에게 있다.

② 성립요건

㈀ 대리권 수여의 표시 (관념의 통지)

- 관념의 통지 : 본인이 대리인에게 아직 대리권을 수여하지 않은 채 본인이 장차 행하게 될 대리권의 수여 의사를 외부에 알린 것이다. 따라서 대리권 수여의 표시는 수권 행위가 아니라 대리권을 장차 수여한다는 관념의 통지에 해당한다.

- 대리권 수여의 표시방법 : 명시적이든 묵시적이든 가능하다. 위임장에 의하는 것이 보통이지만, 구도로도 가능하고 특별한 제한이 없다.

- 매도인이 매도증서, 위임장, 인감증명서 등을 타인에게 교부한 경우 서류에 표시된 처분에 관하여 대리권 수여의 표시로 볼 수 있다.

- 묵시적 대리권 수여의 표시에 의한 표현대리 판례

갑이 자기의 사위인 을에게 상호를 포함한 영업 일체를 양도하여서 동일상호를 사용하여 영업을 계속하게 하는 동안 자기의 당좌거래를 이용하여 대금결제를 하도록 하였고 또 영업을 을에게 양도한 이후에도 자기 명의의 당좌수표 및 약속어음 20여 장이 을로부터 병에게 물품대금으로 교부되어 그 대부분이 결제되었다면 갑이 병으로 하여금 을이 갑 명의의 수표를 사용할 권한이 있다고 믿게 할 만한 외관을 조성하였다 할 것이고 이와 같은 외관을 가지고서 을이 갑의 인장을 남용하여 수표를 위조한 행위는 대리권 수여 표시에 의한 표현대리에 해당한다.

민법 제125조가 규정하는 대리권 수여의 표시에 의한 표현대리는 본인과 대리행위를 한 자 사이의 기본적인 법률관계의 성질이나 그 효력의 유무와는 직접적인 관계가 없이 어떤 자가 본인을 대리하여 제삼자와 법률행위를 함에 있어 본인이 그 자에게 대리권을 수여하였다는 표시를 제삼자에게 한 경우에는 성립될 수가 있고, 또 본인에 의한 대리권 수여의 표시는 반드시 대리권 또는 대리인이라는 말을 사용하여야 하는 것이 아니라 사회통념상 대리권을 추단 할 수 있는 직함이나 명칭 등의 사용을 승낙 또는 묵인한 경우에도 대리권 수여의 표시가 있은 것으로 볼 수 있다.

호텔 등의 시설 이용 우대회원 모집계약을 체결하면서 자신의 판매점, 총대리점 또는 연락사무소 등의 명칭을 사용하여 회원 모집 안내를 하거나 입회계약을 체결하는 것을 승낙 또는 묵인하였다면 민법 제125조의 표현대리가 성립할 여지가 있다

③ 효과

상대방이 대리권 수여의 표시에 의한 표현대리를 주장하여 성립되는 경우, 본인이 상대방에 대하여 법률행위의 이행에 대한 책임을 진다.

④ 적용범위

㈀ 제125조 표현대리는 본인에 의한 대리권 수여의 표시라는 의사표시가 존재하여야 하므로 임의 대리에만 적용된다

㈁ 법정대리의 경우 본인의 대리권 수여 표시가 존재하지 않으므로 제125조는 적용되지 않는다

㈂ 소송행위에는 제125조 표현대리의 규정을 적용할 수 없다.

(2) 권한을 넘은 표현대리(제126조)

대리인이 그 권한 외의 법률행위를 한 경우에 제삼자(: only 계약의 직접 상대방)가 그 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 이유(선의·무과실)가 있는 때에는 본인은 그 행위에 대하여 책임이 있다.

① 의의

㈀ 대리권을 가진 대리인이 기본 대리권의 범위를 넘는 대리행위를 하였고 그 상대방은 대리권 있다고 믿는데 정당한 이유가 있을 경우 본인에게 그 효과를 귀속시키는 경우를 말한다.

㈁ 본인 갑이 5천만 원의 대출권한, 서류를 경리부장 을에게 위임하였으나 을이 권한을 초과하여 5억 원을 갑의 이름으로 병으로부터 차용하거나 부동산을 매입한 경우 제126조 권한을 넘은 표현대리가 성립한다.

㈂ 제삼자(계약의 직접 상대방)는 선의·무과실이어야 한다. 제삼자에게 악의나 과실이 있는 경우 표현대리가 성립하지 않는다.

㈃ 제삼자의 선의·무과실은 추정되지 않는다. 따라서 제삼자의 선의·무과실에 대한 입증책임은 그 제삼자에게 있다.

② 성립요건

㈀ 기본 대리권이 존재하여야 한다.

- 기본 대리권은 임의 대리, 법정대리를 불문한다.

- 부부간의 일상가사 대리권도 기본 대리권으로 인정된다. 즉, 부부 중 일방이 일상가사 대리권을 기본 대리권으로 하여 일상가사의 범위를 초과하는 대리행위가 있는 경우에도 상대방에게 특별 수권을 인정할 만한 정당한 사유가 존재하면 제126조의 표현대리를 인정한다

민법 제832조에서 말하는 일상의 가사에 관한 법률행위라 함은 부부의 공동생활에서 필요로 하는 통상의 사무에 관한 법률행위를 말하는 것으로, 그 구체적인 범위는 부부공동체의 사회적 지위·직업·재산·수입 능력 등 현실적 생활 상태뿐만 아니라 그 부부의 생활 장소인 지역 사회의 관습 등에 의하여 정하여진다고 할 것이나, 당해 구체적인 법률행위가 일상의 가사에 관한 법률행위인지 여부를 판단함에 있어서는 그 법률행위를 한 부부공동체의 내부 사정이나 그 행위의 개별적인 목적만을 중시할 것이 아니라, 그 법률행위의 객관적인 종류나 성질 등도 충분히 고려하여 판단하여야 할 것이다.

부인이 교회에의 건축 헌금, 가게의 인수대금, 장남의 교회 및 주택임대차보증금의 보조금, 거액의 대출금에 대한 이자 지급 등의 명목으로 금원을 차용한 행위는 일상 가사에 속한다고 볼 수는 없으며, 주택 및 아파트 구입비용 명목으로 차용한 경우 그와 같은 비용의 지출이 부부공동체를 유지하기 위하여 필수적인 주거 공간을 마련하기 위한 것이라면 일상의 가사에 속한다고 볼 여지가 있을 수 있으나 그 주택 및 아파트의 매매대금이 거액에 이르는 대규모의 주택이나 아파트라면 그 구입 또한 일상의 가사에 속하는 것이라고 보기는 어렵다

- 복대리인의 권한도 기본 대리권이 될 수 있다.

대리인이 사자 내지 임의로 선임한 복대리인을 통하여 권한 외의 법률행위를 한 경우, 상대방이 그 행위자를 대리권을 가진 대리인으로 믿었고 또한 그렇게 믿는 데에 정당한 이유가 있는 때에는, 복대리인 선임권이 없는 대리인에 의하여 선임된 복대리인의 권한도 기본 대리권이 될 수 있을 뿐만 아니라, 그 행위자가 사자라고 하더라도 대리행위의 주체가 되는 대리인이 별도로 있고 그들에게 본인으로부터 기본 대리권이 수여된 이상, 민법 제126조를 적용함에 있어서 기본 대리권의 흠결 문제는 생기지 않는다.

- 소멸 후 표현 대리권도 인정된다

민법 제126조에서 말하는 권한을 넘은 표현대리는 현재에 대리권을 가진 자가 그 권한을 넘은 경우에 성립하는 것이지, 현재에 아무런 대리권도 가지지 아니한 자가 본인을 위하여 한 어떤 대리행위가 과거에 이미 가졌던 대리권을 넘은 경우에까지 성립하는 것은 아니라고 할 것이고 , 한편 과거에 가졌던 대리권이 소멸되어 민법 제129조에 의하여 표현대리로 인정되는 경우에 그 표현대리의 권한을 넘는 대리행위가 있을 때에는 민법 제126조에 의한 표현대리가 성립할 수 있다. 또한, 표현대리의 효과를 주장하려면 상대방이 자칭 대리인에게 대리권이 있다고 믿고 그와 같이 믿는 데 정당한 이유가 있을 것을 요건으로 하는 것인바, 여기의 정당한 이유의 존부는 자칭 대리인의 대리행위가 행하여질 때에 존재하는 제반 사정을 객관적으로 관찰하여 판단하여야 한다

- '등기신청권한'이라는 공법상의 권한을 위임받은 대리인이 기본 대리권과 동종이 아닌 전혀 별개의 종류에 해당하는 사법행위인 '대물변제'를 한 경우에도 표현대리가 인정된다.

민법 제126조에서 말하는 권한을 넘은 표현대리의 효과를 주장하려면 자칭 대리인이 본인을 위한다는 의사를 명시 또는 묵시적으로 표시하거나 대리의사를 가지고 권한 외의 행위를 하는 경우에 상대방이 자칭 대리인에게 대리권이 있다고 믿고 그와 같이 믿는 데 정당한 이유가 있을 것을 요건으로 하는 것인바, 여기서 정당한 이유의 존부는 자칭 대리인의 대리행위가 행하여질 때에 존재하는 모든 사정을 객관적으로 관찰하여 판단하여야 한다. 원심이 인정한 사실관계와 같이, 소외인이 원고로부터 이 사건 제1부동산의 매도를 위임받고 그 소유권 이전등기에 필요한 서류와 인감도장을 모두 교부받아 소지한 채 이를 위 피고에게 제시하며 위 부동산을 처분할 대리권이 있음을 표명하고 나섰다면 일응 위 피고로서는 소외인에게 원고를 대리하여 이 사건 제1부동산을 대물변제나 양도담보로 제공할 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있었다 할 것이고, 소외인이 위 피고에 대하여 별건 부동산 매매대금 채무를 부담하고 있었다 하여 더 나아가 원고에 대해 직접 대리권 수여 유무를 확인해보아야만 정당한 이유가 있다고 볼 것은 아니라 할 것이다

◆ 사실행위는 기본 대리권이 될 수 없다.

민법 제126조의 표현대리가 성립하기 위하여는 무권대리인에게 법률행위에 관한 기본 대리권이 있어야 하는바, 증권회사로부터 위임받은 고객의 유치, 투자상담 및 권유, 위탁매매약정실적의 제고 등의 업무는 사실행위에 불과하므로 이를 기본 대리권으로 하여서는 권한 초과의 표현대리가 성립할 수 없다.

◆ 처음부터 아무런 대리권이 없는 자의 대리행위는 무권대리에 해당하고 표현대리가 성립하지 않는다.

㈁ 권한을 넘는 대리행위를 하여야 한다.

- 월권 대리행위는 기본 대리권과 같은 종류의 것이 아니라 별개의 종류라도 무방하다.

- 표현대리가 성립하기 위하여는 대리행위 자체가 유효한 것을 전제로 한다.

- 대리행위가 강행법규의 위반으로 무효인 경우 제126조 표현대리는 성립하지 않는다.

교회의 대표자가 교인총회의 결의를 거치지 아니하고 교회 재산을 처분한 행위에 대하여 민법 제126조의 표현대리에 관한 규정을 준용할 수 없다.

- 대리관계를 표시하고 현명하여야 한다.

민법 제126조의 표현대리는 대리인이 본인을 위한다는 의사를 명시 혹은 묵시적으로 표시하거나 대리의사를 가지고 권한 외의 행위를 하는 경우에 성립하고, 사술을 써서 대리행위의 표시를 하지 아니하고 단지 본인의 성명을 모용하여 자기가 마치 본인인 것처럼 기망하여 본인 명의로 직접 법률행위를 한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 위 법조 소정의 표현대리는 성립할 수 없다.

을이 갑으로부터 부동산에 관한 담보권 설정의 대리권만 수여받고도 그 부동산에 관하여 자기 앞으로 소유권 이전등기를 하고 이어서 병에게 그 소유권 이전등기를 경료한 경우, 병은 을을 갑의 대리인으로 믿고서 위 등기의 원인행위를 한 것도 아니고, 갑도 을 명의의 소유권 이전등기가 경료된 데 대하여 이를 통정·용인하였거나 이를 알면서 방치하였다고 볼 수 없다면 이에 민법 제126조나 제108조 제2항을 유추할 수는 없다.

㈂ 제삼자에게 정당한 이유가 존재하여야 한다.

- 정당한 이유 : 선의·무과실과 동일한 의미

민법 제125조의 표현대리에 해당하여 본인에게 대리행위의 직접의 효과가 귀속하기 위하여는 대리행위의 상대방이 대리인으로 행위한 사람에게 실제로는 대리권이 없다는 점에 대하여 선의일 뿐만 아니라 무과실이어야 함은 같은 조 단서에서 명백하고, 이는 민법 제126조 또는 제129조에서 정하는 표현대리에 있어서도 다를 바 없다.

- 상대방의 선의·무과실은 추정되지 않는다. ⇒ 기본 대리권의 요건을 폭넓게 인정하는 대신 상대방의 선의·무과실은 추정해주지 않음으로써 상대방 스스로 선의·무과실을 입증해야 한다.

민법 제832조에서 말하는 일상의 가사에 관한 법률행위라 함은 부부의 공동생활에서 필요로 하는 통상의 사무에 관한 법률행위를 말하는 것으로, 특별한 사정이 없는 한 부동산을 처분하는 행위는 일상 의가사에 속한다고 할 수 없는 것이고, 처가 특별한 수권 없이 남편을 대리하여 위와 같은 행위를 하였을 경우에 그것이 민법 제126조 소정의 표현대리가 되려면 처에게 일상가사 대리권이 있었다는 것만이 아니라 상대방이 처에게 남편이 그 행위에 관한 대리의 권한을 주었다고 믿었음을 정당화할 객관적인 사정이 있어야 한다.

- 정당한 이유의 판단 시기 : 대리행위 당시를 기준으로 판단한다.

- 제삼자 : only 표현대리행위의 직접 상대방

권한을 넘은 표현대리에 관한 민법 제126조의 규정에서 제삼자라 함은 당해 표현대리행위의 직접 상대방이 된 자만을 지칭하는 것이고, 이는 위 규정을 배서와 같은 어음 행위에 적용 또는 유추 적용할 경우에 있어서도 마찬가지로 보아야 할 것이며, 약속어음의 배서 행위의 직접 상대방은 그 배서에 의하여 어음을 양도받은 피배서인만을 가리키고 그 피배서인으로부터 다시 어음을 취득한 자는 민법 제126조 소정의 제삼자에는 해당하지 아니한다.

(3) 대리권 소멸 후 표현대리(제129조) ⇒ 권한 내 표현대리에 적용한다. 권한 외 표현대리는 제126조 적용

대리권의 소멸은 선의의 제삼자에게 대항하지 못한다. 그러나 제삼자가 과실로 인하여 그 사실을 알지 못한 때에는 그러하지 아니하다.

① 의의

대리권이 소멸 후 대리권이 없게 된 자가 이런 사정을 전혀 알지 못하는 상대방과 계약을 한 경우 선의·무과실로 거래한 상대방을 보호하기 위하여 본인에게 책임을 인정하는 것을 말한다.

② 성립요건

- 대리권이 소멸된 후 대리행위를 하여야 한다.

- 기본 대리권은 임의 대리, 법정대리, 복대리 모두에 적용된다.

표현대리의 법리는 거래의 안전을 위하여 어떠한 외관적 사실을 야기한 데 원인을 준 자는 그 외관적 사실을 믿음에 정당한 사유가 있다고 인정되는 자에 대하여는 책임이 있다는 일반적인 권리 외관 이론에 그 기초를 두고 있는 것인 점에 비추어 볼 때, 대리인이 대리권 소멸 후 직접 상대방과 사이에 대리행위를 하는 경우는 물론 대리인이 대리권 소멸 후 복대리인을 선임하여 복대리인으로 하여금 상대방과 사이에 대리행위를 하도록 한 경우에도, 상대방이 대리권 소멸 사실을 알지 못하여 복대리인에게 적법한 대리권이 있는 것으로 믿었고 그와 같이 믿은 데 과실이 없다면 민법 제129조에 의한 표현대리가 성립할 수 있다.

- 상대방이 선의·무과실이어야 한다. 여기서 '상대방'은 대리행위의 상대방만을 지칭하고, 그 상대방과 거래한 제삼자는 포함되지 않는다.

- 대리인이 권한 내의 행위를 하여야 한다. 대리인이 대리권이 소멸한 후 권한 밖의 대리행위를 한 경우에는 제126조가 적용된다.

민법 제126조에서 말하는 권한을 넘은 표현대리는 현재에 대리권을 가진 자가 그 권한을 넘은 경우에 성립하는 것이지, 현재에 아무런 대리권도 가지지 아니한 자가 본인을 위하여 한 어떤 대리행위가 과거에 이미 가졌던 대리권을 넘은 경우에까지 성립하는 것은 아니라 할 것이고, 한편 과거에 가졌던 대리권이 소멸되어 민법 제129조에 의하여 표현대리로 인정되는 경우에 그 표현대리의 권한을 넘는 대리행위가 있을 때에는 민법 제126조에 의한 표현대리가 성립할 수 있다.

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