[7] 참정권적 기본권, 국민의 기본의무
I. 선거권, 공무담임권
1. 선거권
1) 내용: 대통령, 국회의원, 지방자치단체장, 지방자치단체의원 등의 선거권
2) 제한: 법률에 의한 제한
(1) 선거연령에 의한 제한
① 건국헌법: 법률유보(21세), 2공헌법～5공헌법: 헌법 규정(20세), 현행헌법: 법률유보(20세)
(2) 금치산자 ☞ 파산자, 한정치산자는 선거권 있음
(3) 금고 이상의 형의 선고를 받은 자로 그 집행이 종료되지 않은 자
(4) 선거범으로서 100만원 이상의 벌금형을 받은 후 5년이 경과되지 않은 자, 선거범으로서 형의 집행유예를 받고 형이 확정된 후 or 징역형의 선고를 받고 형이 종료된 후 10년이 경과되지 않은 자
(5) 법원의 판결에 의해 선거권이 정지 또는 상실된 자
2. 공무담임권
1) 의의: 널리 공공단체의 직무를 담당할 수 있는 권리 (선거직 이외의 공무도 포함하므로, 피선거권보다 범위가 넓다)
2) 내용: 피선거권의 제한
① 연령제한: 대통령 40세(헌법규정), 국회의원․지방선거후보자는 25세 선거사범
* 각 조합은 사법인성이 강하고, 조합장은 공무원이 아니고 정당원도 될 수 있으나, 농지개량조합은 공법인성이 강하고, 조합장은 상근직 준공무원이므로, 농지개량조합장을 제외한 다른 조합장에게 겸직을 금지한 것은 위헌(90헌마28)
* 겸직금지의 이유로는 직무전념 내지 직무수행의 이념․직무상호간의 권력분립의 필요성․직무의 공정성과 전념성․정치적 중립성의 확보를 들 수 있다. 교수와 교사는 직무의 본질과 내용‧근무태양이 다르므로, 초중등교사에 대하여는 교육위원직 겸직을 금지하면서 대학교수에게는 겸직 허용함은 초등교사의 공무담임권을 침해한 것이 아니다(91헌마69).
* 정부투자기관의 임직원 중 정부투자기관의 경영이나 집행에 상당한 영향력을 행사할 수 없는 직원을 임원이나 집행간부와 동일하게 취급하여 지방의회의원 입후보를 제한하고 있는 것은 공무담임권을 침해한 것으로 위헌(91헌마67, 95헌마172). 다만 지방의회의원이 정부투자기관의 임직원을 겸할 수 없도록 한 지방자치법 제33조 1항 4호는 합헌
* 50만원이상 벌금형 선고받은 선거범이 6년간 지방의회의원피선거권을 제한당하는 것은 공무담임권 침해 아님(95헌마108).
II. 국민표결권
1. 연혁
| 레 퍼 렌 덤 | 플 레 비 시 트 |
| 헌법규정에 의거하여 헌법사항을 결정하는 필요적 국민투표 | 일종의 신임투표로서, 특정인의 통치나 영토변경에 대하여 임의적으로 행하는 투표 |
| 국민의 직접입법 항구성 결여→ 투표로 승인철회 가능 |
국민의 정치적 결단 항구성 있음 →철회 불가 |
| 스위스가 기원 | 프랑스가 기원 |
| ① 2차개헌: 영토‧주권 변경에 관한 국민투표 도입 ② 5차개헌: 헌법개정에 국민투표를 최초로 도입 ③ 현행헌법상 헌법개정안에 대한 국민투표권(§130) |
① 7차개헌: 중요한 정책의 결정 ② 현행헌법상 국가안위에 관한 중요 정책에 대한 국민투표권(§72) |
2. 내용
1) 국민투표
제72조 [重要政策의 國民投票] 大統領은 필요하다고 인정할 때에는 外交․國防․統一 기타 國家安危에 관한 重要政策을 國民投票에 붙일 수 있다.
제130조 憲法改正案은 국회가 議決한 후 30일 이내에 國民投票에 붙여 국회의원 選擧權者 과반수의 투표와 투표자 과반수의 贊成을 얻어야 한다.
2) 국민소환제, 국민발안제
(1) 국민소환제: 선거직 공무원을 임기만료 전에 해임 → 도입한 적이 없음
(2) 국민발안제: 국민에 의한 법률안, 헌법개정안 제안
① 2차, 5차 개정헌법: 헌법개정안의 국민발안제 도입
② 실시한 적은 없다
3) 청원권: 직접민주제적 기능을 수행 - 국민발안, 국민소환의 대용
III. 국민의 기본의무: 실정법상의 의무(다수설)
1. 유형
1) 근대적 의무: 1791 프랑스 헌법에서 유래(편면적 의무)
(1) 제38조 [납세의 의무] 모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 납세의 의무를 진다.
조세법은 조세의 확보를 위하여 납세의무의 승계를 인정하고(상속, 합병), 연대납세의무(공유물, 공동사업재산)를 인정하며, 제2차 납세의무(납세의무자의 재산으로 국세 등을 충당하기에 부족한 경우 납세의무자와 일정한 관계에 있는 자에 대하여 납세의무제도를 인정)를 인정하여 납세의무를 확장하고 있다. 제2차 납세의무는 실질과세의 원칙을 구현하려는 것으로서, 실질적 조세법률주의에 위반되지 않는다.
* 모든 주주를 과점주주로 보아 제2차 납세의무자로 한 국세기본법 제39조 2호: 법인의 경영을 사실상 지배하는 자 또는 51/100 이상의 주식에 관한 권리를 실질적으로 행사하는 자 이외의 과점주주에 대하여 제2차 납세의무를 부담케 하는 것은 그 범위 내에서 위헌.
* 사업양수인의 제2차 납세의무제도는 사업양도인의 재산으로 조세채권의 만족을 얻을 수 없을 때 담보재산을 취득한 양수인에게 부족액에 대하여 보충적으로 납세책임을 지우는 것으로 정당하나, 양수인에게 무제한의 책임을 지우도록 하는 것은 부당하므로, 양수한 재산의 가액을 초과하여 제2차 납세의무를 지게 하는 범위 내에서 헌법에 위반된다.
(2) 제39조 [국방의 의무]
① 모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 국방의 의무를 진다.
② 누구든지 병역의무의 이행으로 인하여 불이익한 처우를 받지 아니한다.
2) 현대적 의무: 1919 바이마르 헌법에서 유래 → 양면성(권리 + 의무)을 갖는다
(1) 제35조 [환경권등] ① 모든 국민은 건강하고 쾌적한 환경에서 생활할 권리를 가지며, 국가와 국민은 환경보전을 위하여 노력하여야 한다.
㉠ 법적 의무: 자연환경, 인공환경 윤리적 의무: 사회환경 국가‧국민 모두의 의무
(2) 제31조 [교육을 받을 권리, 의무등] ② 모든 국민은 그 보호하는 자녀에게 적어도 초등교육과 법률이 정하는 교육을 받게 할 의무가 있다. ③ 의무교육은 무상으로 한다.(→ 친권자, 후견인의 의무교육을 시킬 의무는 법적 의무이나, 평생교육은 윤리적 의무에 불과)
(3) 제32조 [근로의 권리, 의무 등] ② 모든 국민은 근로의 의무를 진다. 국가는 근로의 의무의 내용과 조건을 민주주의원칙에 따라 법률로 정한다( → 윤리적 의무, 실업보험의 한계기능)
(4) 제23조 [재산권의 보장과 제한] ② 재산권의 행사는 공공복리에 적합하도록 하여야 한다.(→ 윤리적 의무로 보는 것이 다수설)
3) 권리의 실질을 갖는 의무, 기본권 실질화 의무(현대적 기본권(생존권)과 일체관계에 있는 의무): 교육, 근로, 환경, 재산권행사
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