군사반란, 이유
군통수권은 자연인 윤석렬 대통령에 있는 것이 아니라
국민에게 위임받은 군통수권에 있다.
군은 대통령이 아닌 국민의 명령을 들어야 한다.
군인이 충성해야 하는 것은 국민이다.
윤석열 12·3 비상계엄이 내란인 이유···'친위쿠데타' 군사반란으로 볼 수도
내란 선동과 국가보안법 위반으로 징역 9년를 선고 받은 이석기
범죄 시간 짧고 미수에 그쳤어도 내란죄 적용 가능···국회 점령과 살해 의미하는 처단 명령들
민간인에게도 적용되는 내란죄 넘어 더 무거운 엄벌 처하는 군사반란으로 볼 여지 있어
극우 유투브 등을 중심으로 3시간도 안 되는 시간의 계엄이 헌정유린이나 국가시스템마비가 없었으니 내란으로 볼 수 없다는 의견이 나오고 있다. 그러나 내란이 아니라는 주장에는 법적 근거를 찾기 어렵지만 내란이 맞다는 의견에는 법적 근거가 있다는 차이가 있다.
현행법은 어떤 실질적 움직임 없이 다만 '모의'했다는 이유로도 내란죄가 성립된다.
가장 최근의 내란 관련 범죄인 이석기 내란선동 사건을 살펴 보면 지난 2013년 국가정보원(NIS)이 "통합진보당의 국회의원 이석기가 통합진보당 경기도당 모임에서 '한반도 전쟁에 대비해 국가 기간시설의 파괴를 위한 준비를 하자'라는 발언을 했다"라고 언론에 발표했다.
이 발표 이후 '내란 음모' 혐의로 검찰에 고발당한 이석기는 내란음모에 대해서는 무죄를 받았으나 내란 선동 및 국가보안법 위반에 대한 유죄를 선고 받았고 이 여파로 통합진보당은 위헌정당으로 규정돼 해산됐다.
국정원에 따르면 이석기는 지난 2013년 3월 5일 북한의 조선인민군 최고사령부가 '정전협정 백지화'를 선언하자 RO조직원에게 유내 유조창과 화약공장, 기간통신망 등 국가 주요 시설에 대한 정보와 사제폭탄 제조법을 수집하고 "총공격 명령이 떨어지면 한순간에 공격하라"라고 지시했다.
국정원은 RO조직원들이 현직 국회의원인 이석기를 비롯해 정당과 사회단체, 공공기관에서 주요 보직을 차지하고 있는 것을 감안할 때 조직원들의 영향력이 큰 만큼 내란을 실현할 가능성이 높다고 발표했다.
이석기는 2014년 2월 17일 1심 재판에서 내란음모·내란선동·국가보안법 위반 등의 혐의가 대부분 유죄라는 판단으로 징역 12년에 자격정지 10년을 선고 받고 나머지 RO조직원들도 4년에서 7년의 징역형을 선고 받았다.
같은 해 8월 11일 서울 고등법원의 2심 재판부는 내란죄를 저지를 수 있는 구체적 합의가 있었다고 보기 어렵다는 이유로 내란음모에 대해서 무죄, 내란 선동 및 국가보안법 위반에 대해선 유죄라고 판단하고 이석기에게는 징역 9년에 자격정지 7년을 RO조직원들에게는 2년에서 5년의 징역형을 선고 했으며 205년 1월 22일 대법원이 이 판결을 확정했다.
범죄 시간 짧고 미수에 그쳤어도 내란죄는 적용···국회 점령과 살해 의미하는 처단 명령들
12·3 비상계엄은 절차도 제대로 지키지 않고 요건에도 맞지 않은 계엄 선포로 우리 국민들은 물론 세계인들에게 공포와 우려를 안긴 사건이었다.
본인도 추종자들도 민간인이었던 이석기 내란선동사건과 달리 내란 수괴로 지목된 윤석열은 본인이 국군통수권자이며 가담한 자들도 육군참모총장, 수방사령관, 방첩사령관, 특수전 사령관 등 고위직 군인이기 때문에 군사반란 사건이라고 볼 수 있는 사건이다.
특히 이들은 지난 2017년의 박근혜 계엄문건 사건과 달리 국회와 민간회사인 '여론조사 꽃' 등에 실탄(고무탄)을 지급받은 무장병력이 출동했다.
이 사건의 군 동원 규모는 서울 시내에 군용 헬리콥터와 전술 차량을 동반한 무장 병력 1191명(군사경찰단과 제1경비단 211명, 특전사 예하 제1공수여단 277명, 제3공수여단 231명, 제9공수여단 211명, 707특수임무단 197명)과 출동 대기 중인 제13공수여단, 제7공수 여단 등이었다.
유혈사태가 없다거나 범죄 행위가 이뤄진 시간이 짧았다는 이유로 내란이 아니라는 주장에는 법적 근거가 없지만 내란과 내란 미수에 대한 법률에 해당하는 부분은 상당하다.
지난 2020년 12월 8일 개정된 형법 87조(내란)는 "대한민국 영토의 전부 또는 일부에서 국가권력을 배제하거나 국헌을 문란하게 할 목적으로 폭동을 일으킨 자"라고 규정하고 우두머리는 사형, 무기징역 또는 무기금고, 모의 참여자 및 치휘, 주요 임무 종사자는 사형, 무기 또는 5년 이상의 징역이나 금고에 처한다.
의도와 무관하게 따라 움직인 부화(附和)수행의 경우나 폭동에만 관여한 경우에도 5년 이하의 징역이나 금고에 처한다.
또한 동법 88조에는 내란 과정에서 사람을 살해한자는 사형, 무기징역 또는 무기금고에 처하며 미수에 그치더라도 89조에 따라 처벌하도록 돼있다.
계엄군의 출동 및 봉쇄 명령대상인 '여론조사 꽃'의 설립자인 김어준 씨의 최근 증언에서 한동훈 국민의힘 대표와 무작위의 미군 병사 살해계획 등이 나왔는데 이 증언이 사실로 인정받는다면 88조(내란목적의 살인)·89조(미수범)에 적용돼 엄벌에 처해지게 된다.
민간인에게도 적용되는 내란죄 넘어 더 무거운 엄벌 처하는 군사반란으로 볼 여지 있어
△미수에 그쳤지만 국회를 점령하고 국회의원들을 구금하거나 살해할 계획을 수행했다는 점 △국회와 지방의회 정당의 활동 금지를 적시한 포고령1항 등에 따라 12·3 비상계엄은 국헌문란과 국가권력 배제에 확실하게 적용되기 때문에 내란 죄에 적용될 것이라는 것은 대다수 법조계·언론계의 공통된 견해다.
일부 법조인들 사이에서는 군을 동원했다는 점에서 군사 반란으로 보고 군형법을 적용해야 한다는 의견도 나오고 있다.
군형법 1조의 ②③항은 군형법에 적용되는 경우를 설명하고 있다. 이 법에 따르면 '군인'이란 현역 복무중인 장교, 준사관, 부사관 및 병을 말한다. 또한 군무원과 군적을 가진 군의 학교 학생(사관 생도 및 후보생 등)과 소집된 예비역 및 보충역 및 전시근로역인 군인도 '군인'이다.
헌법74조에서는 대통령은 헌법과 법률이 정하는 바에 의해 국군을 통수한다라고 명시했으며 헌법재판소 2016. 2. 25. 선고 2013헌바111 결정에서도 "국군통수권은 군령(軍令)과 군정(軍政)에 관한 권한을 포괄하고, 여기서 군령이란 국방목적을 위하여 군을 현실적으로 지휘·명령하고 통솔하는 용병작용(用兵作用)을, 군정이란 군을 조직·유지·관리하는 양병작용(養兵作用)을 말한다"라고 결정한 판례가 있다.
또한 군인사법 제47조의2의 위임에 의한 군인복무규율(2009. 9. 29. 대통령령 제21750호로 개정된 것) 제2조 제4호는 "상관이란 명령복종관계에 있는 사람 사이에서 명령권을 가진 사람으로서 국군통수권자로부터 바로 위 상급자까지를 말한다"라고 규정하고 있다.
따라서 대통령 역시 군인이라 봐야하고 직접 계엄까지 선포한 만큼 사건 당시 윤석열의 신분이 군인이 아니라고 보기 어려운 상황이라 볼 수 있다.
형법·헌법 학자인 조국 조국혁신당 대표는 계엄 해제 가결 직후인 지난 4일 "윤석열 대통령이 국회의 해제요구 의결을 따르지 않고 계엄 해제 의결에도 군인들을 움직인다면, 군을 동원하고 지시한 자, 움직인 자 모두 군사반란"이라고 밝혔다.
조 대표는 "윤 대통령이 국회 의결을 무시하고 또 군을 동원할 가능성이 있다. 비상계엄 자체가 불법이다. 만약 윤 대통령이 군 동원 상태를 유지하면 그 자체로 군사반란이다. 과거 전두환·노태우 신군부의 12·12 반란과 동일하다"라고 강조했다.
구속수사를 받고 있는 곽종근 전 특수전사령관은 "대통령께서 비화폰으로 제게 직접 전화를 하셨습니다. '의결 정족수가 아직 안 채워진 것 같다, 빨리 문을 부수고 들어가서 안에 있는 인원들을 끄집어내라'…"라고 증언했다.
곽 전 특수전사령관은 김용현 전 국방부 장관으로부터 국회, 선거관라위원회 3곳, 민주당 당사, 여론조사 꽃(김어준씨가 설립한 여론조사기관) 등 6곳을 확보하고 봉쇄하라는 지시도 받았다고 실토했다.
김대우 전 방첩사 수사단장은 비상계엄 당시 정치인들에 대한 "구금시설 관련 지시와 체포 관련 지시는 여인형 당시 방첩사령관으로부터 직접 받았다"라고 증언했다.
김 전 수사단장은 "처음 지시는 수도방위사령부 B-1 벙커 안에 구금할 수 있는 시설이 있는지 확인하라는 것이었다"라고 실토했다. 국회의원들을 구금해 헌법이 보장하는 삼권분립의 한 축인 국회를 마비시키려 했다는 의도가 엿보이는 대목이다.
문상호 전 정보사령관도 북파공작원 특수부대(HID)를 체포조로 운영했다는 의혹에 대해 "소집을 일부 했다"면서도 "특정 임무를 부여한 것은 아니고, 극소수 일부로 포함이 됐던 사항"이라고 말했다.
국군통수권자로서 현역 군인에게 국회 시설물의 파괴와 국회의원을 체포·구금하라는 취지의 구두 명령을 내린 것이다.
군법 5조(반란)은 "작당(作黨)하여 병기를 휴대하고 반란을 일으킨 사람은 다음 각 호의 구분에 따라 처벌한다"라고 명시하고 있다.
처벌 규정은 5조의 1호 "수괴는 사형", 2호는 "반란 모의에 참여하거나 반란을 지휘하거나 그 밖에 반란에서 중요한 임무에 종사한 사람과 반란 시 살상, 파괴 또는 약탈 행위를 한 사람: 사형, 무기 또는 7년 이상의 징역이나 금고"라고 규정하고 있다.
3호에서 "반란에 부화뇌동(附和雷同)하거나 단순히 폭동에만 관여한 사람: 7년 이하의 징역이나 금고"라고 규정하는 등 군형법은 형법의 내란죄보다도 더 무거운 형벌로 처벌하게 돼있다.
또한 군형법 제 7조에서 5조 반란, 6조 반란 목적의 군용물 탈취의 경우 미수범에 대해서도 처벌하도록 규정하고 있다.
군형법 제 3조에서 사형은 소속 군 참모총장이 지정한 장소에서 총살로써 집행한다라고 명시돼있다.
국군은 왜 '헌법의 수호자'로 거듭나야 하는가
"빈약한 헌법정신이 45년만의 친위 쿠데타 불렀다"
여전히 '국민의 군대' 인식 부족한 국군의 교육체계
반란에 약한 군통수체계…'잘못된 명령'에 항명권을
권력자 향한 '해바라기 충성'이 성공 보장해 온 문화
상처받은 국군, 치유와 '외상 후 성장' 사회가 도와야
1980년대 초 해군사관학교 입시를 준비하던 고3 아들에게 군인 아버지가 던진 질문이다. 아버지와 형을 뒤이어 대한민국 해병대 군복을 입겠다고 나선 삼남매 막내가 한편으로 대견하고, 한편으로 물가에 내논 아이 같아 보였을 터. 선친은 까마득한 미래의 군 후배에게 군인의 본분을 설명하려고 하셨던 게 아닌가 싶다. 아들은 팔각모를 쓰고 청춘을 보냈고, 국방부 고위직을 거쳐 이제 시민으로 돌아와 12.3 친위 쿠데타를 목도했다. 여석주 전 국방부 정책실장(예비역 해병대 중령)이 지난 15일 발표한 세미나 발제문에 소개한 이야기다.
'12.3 계엄 내란 사태를 통해 드러난 한국 국방의 문제점과 극복 방안'을 주제로 국회도서관에서 열린 국방 현안 세미나(주최 더불어민주당 박선원 의원실)였다. '안보적 관점'에서 발제를 맡은 여 전 실장은 △한국군의 통수체계는 쿠데타에 취약한가? △친위 쿠데타에 대한 항명은 가능한가? △12·3사태의 상처(PTSD)를 어떻게 치료할까? 라는 세 개의 질문을 던지고, 이에 답하는 방식으로 발제문을 구성했다. 군인으로, 국방부 3인자로서의 내공과 시민의식이 결합한 과학적 분석이었다. 더불어 내란 수괴 윤석열의 체포 영장 거부라는 세계적으로 희귀한 사건이 발생한 한남동 대통령 관저 자리와 해병대의 인연, 선친의 가르침이 곁들여져 건조한 분석에 윤기를 더했다.
'윤석열의 난'을 접하며 선친의 질문이 새삼 떠오른 것은 대한민국 국군에 여전히 '국민의 군대'라는 정신이 뿌리내리지 못했기 때문이다. 고 여현수 예비역 해병 준장(해병대 간부후보생 7기). 1931년 생으로 한국전쟁과 베트남 전쟁 등 두 개의 전쟁에 참전했고, 두 번의 군사쿠데타(5.16과 12.12)와 두 번의 친위 쿠데타(부산정치파동과 유신독재)를 겪었다. 선친이 30년 군 생활에서 얻은 정답은 이렇다.
"민주주의 국가의 군인이 만세를 외쳐야 할 대상은 바로 헌법이다. 미군처럼 '헌법 수호'라는 명제가 없었기 때문에 국군은 반복적으로 반헌법적 행위가 발생했던 거란다."
한국군은 창군 당시부터 미군을 벤치마킹했다. 무기체계와 군 조직은 물론, 계급장과 '우로 봐!' '편히 쉬어' 등 기본적인 제식훈련 용어도 영어를 직역했다. 그러나 외형적인 성장에도 불구하고 미군이 신성시하는 '헌법 수호 임무'는 배우지 못했다. 제대로 된 헌법 교육도 없었다. 선친이 1986년 돌아가신 뒤에도 국군은 달라지지 않았다. 아닌 밤중에 홍두깨처럼 45년 만에 계엄령이 눈 앞에 펼쳐진 근본적인 이유다.
'헌법 수호의 주역으로서의 국군'은 여전히 생소하다. 군인정신이나 군대문화 교육에도 헌법은 없었다. 해바라기처럼 군통수권자만을 바라본 군인들이 진급과 성공의 꽃길을 걸었던 역사였다.
12·3 이후 국회 청문회에 불려 나온 쿠데타 수뇌부들은 여전히 당당하다. 눈을 크게 뜨고 "명령을 수행했을 뿐"이라고 대거리한다. 그 무지와 오만의 바탕에는 헌법정신의 실종이 있었다.
국군의 통수 체계에는 친위 쿠데타(self-coup d'etat)를 방지할 수단이 없다. 현행 군령/군정 체계를 벗어난 조직들이 있기 때문이다. 이번 쿠데타에 동원된 방첩사령부와 특수전사령부, 수도방위사령부, 정보사령부가 그렇다. 그가 지휘체계와 편성, 운용 등 다각적인 개편 및 개선을 제안하는 이유다.
법령상의 허점도 노출됐다. 명령 복종의 의무는 명확하지만, 불복종 권리는 희미하기 때문이다. 차제에 정당하지 않은 명령은 따르지 않아도 된다는 명확한 규정을 신설해야 한다. 헌법에 반하는 명령은 대표적으로 불복종해야 할 명령이다.
12.3 계엄군을 '사전 모의 집단'과 '단순 동원 집단'으로 구분한 여 전 실장은 충남파를 비롯한 전자는 아예 항명 의사조차 없었을 것이지만 후자는 부당한 명령에 대한 불복종의 원칙이 있었다면 반란군이 되지 않을 수도 있었다.
해병대 포항 상륙기습 대대장을 지낸 그는 시민으로 불면증을 호소하지만, 군이 입은 내상에 대한 우려의 시선을 거두지 못한다. "우리 군은 '불안증의 외상으로 인한 스트레스성 장애(PTSD)'에 시달리고 있다"고 진단한 그는 "이 증상이 사라지려면 꽤 오랜 시간이 필요할 것"이라고 내다본다. '불안증의 PTSD'는 고삐에 매어 스스로 결정하지 못하는 군대(縻軍), 의혹에 빠진 군대(惑軍), 의심에 빠진 군대(疑軍)로 정리했다. 그러면서 국군이 상처를 딛고 '외상 후 성장(PTG)'을 할 수 있도록 사회적 관심을 촉구했다.
12.12 군사쿠데타에 이어 다시 세계의 주목을 받은 한남동 관저 자리는 원래 '해병의 땅'이었다. 인천상륙작전과 도솔산 전투를 기억하는 국민 성금으로 지은 해병대사령관의 첫 공관이 있던 자리. 한남동 뒷산이 '해병대 산'으로 불렸던 연유다. 선친이 해병대 군복을 입고 결혼식을 한 곳이기도 하다. 그 인연으로 형(여승주 예비역 해병 대령·해사 38기)과 본인이 해병대 군복을 입었다. 3부자의 해병 복무 기간은 90년에 가깝다. 첨부한 발제문의 일독을 권한다.
12·12사건이 ‘군사반란’인 이유
군형법상 반란죄는 다수의 군인이 작당하여 병기를 휴대하고 국권에 반항함으로써 성립되는 범죄이고, 국권에는 군의 통수권 및 지휘권도 포함된다. 그런데 전두환 등 신군부는 대통령 재가 없이 적법한 절차를 밟지 아니하고 참모총장을 체포하였으므로, 불법 체포 행위를 넘어 대통령의 군 통수권 및 육군참모총장의 군 지휘권에 반항한 행위로서, 이는 ‘반란’에 해당한다고 법원은 판시했다.
12·12 사건의 성격과 관련해서는 1980~90년대에 여러 주장이 있었다. 이 사건을 주도한 전두환 등 이른바 신군부 쪽에서는 이 사건은 정승화 당시 육군참모총장을 연행하는 과정에서 빚어진 ‘우발적 충돌’이라고 주장했다. 반면에 장태완 등 반대 쪽에 섰던 이들은 이 사건이 하나회 쪽 군인들이 군권을 찬탈하기 위해 저지른 ‘군사반란’이었다고 주장했다. 그런가 하면 1996년 검찰 일각에서는 12·12 사건부터 5·18에 이르는 전 과정을 ‘내란’이라고 보았다. 그러나 1997년에 대법원은 ‘광주민주화운동과 내란음모사건’(12·12 사건과 5·18 사건)의 재판에서 1979년 12·12 사건을 ‘군사반란’이라고 규정하였고, 1980년 5월17일 비상계엄 확대부터 이듬해 1월24일 비상계엄 해제까지 신군부의 행위를 ‘내란’으로 규정하였다. 이후 이러한 규정은 우리 사회에 일반적으로 받아들여졌다.
법원은 왜 12·12 사건을 ‘군사반란’이라고 규정했을까. 판결문을 통해 이를 살펴보자. 판결문에서는 먼저 정승화 참모총장 강제 연행의 위법성을 지적하고 있다. 즉 정승화 총장을 체포할 당시 그에 대한 강제 수사가 필요하지 않았을 뿐만 아니라, 체포 목적이 그의 범죄 혐의 수사가 아닌 군의 지휘권을 실질적으로 장악하고 반대 세력을 약화·동요시키기 위한 데에 있었다고 보고, 따라서 이는 위법한 체포 행위라고 법원은 판단했다.
더욱이 군법회의법에 의하면 군인인 피의자를 구속할 경우에는 검찰관이 사전에 관할관의 구속영장을 받아야 하는 것이 원칙이다. 따라서 범죄 수사를 목적으로 참모총장을 체포할 경우에는 사전에 검찰관이 관할관(국방부 장관)의 구속영장을 발부받아야 했지만, 전두환 등은 그렇게 하지 않았다고 판결문은 지적했다.
또 12일 저녁 전두환이 국무총리 공관에 가서 최규하 대통령에게 참모총장 체포 재가를 요청했을 때 최 대통령은 이를 거절하였고, 다음날인 13일 새벽 5시10분에야 대통령은 이를 재가하였다. 하지만 이는 전두환 세력이 병력을 동원하여 육군본부와 국방부 등을 점령하고, 육군의 정식 지휘계통인 참모차장, 수도경비사령관 등을 제압한 뒤에 받아낸 사후 승낙에 불과한 것이므로 참모총장 체포 행위가 정당화될 수 없다고 법원은 판단했다.
군형법상 반란죄는 다수의 군인이 작당하여 병기를 휴대하고 국권에 반항함으로써 성립되는 범죄이고, 국권에는 군의 통수권 및 지휘권도 포함된다. 그런데 전두환 등 신군부는 대통령 재가 없이 적법한 절차를 밟지 아니하고 참모총장을 체포하였으므로, 불법 체포 행위를 넘어 대통령의 군 통수권 및 육군참모총장의 군 지휘권에 반항한 행위로서, 이는 ‘반란’에 해당한다고 법원은 판시했다.
또 전두환 쪽의 대통령 경호실 병력이 국무총리 공관으로 출동하여 공관 경비 병력을 무장해제시키고 공관을 점거·포위한 일이나, 전두환·유학성 등 장성 여럿이 12일 밤 9시 반에 국무총리 공관으로 가서 대통령에게 집단으로 정 총장 연행 재가를 재차 요구하면서 대통령을 강압한 사실도 대통령의 군 통수권에 반항한 행위로서 ‘반란’에 해당한다고 판시하였다.
또한 전두환 등은 12일 밤 육군 정식 지휘계통에 대한 선제공격을 결의하고, 제1공수·제3공수부대원들을 동원하여 자정께부터 이튿날 아침 6시께까지 육군본부, 국방부 청사, 중앙청 등을 점령하는 한편, 특전사령관과 수도경비사령관을 체포하고, 수도경비사령부에 모여 있던 육군참모차장, 육군본부 작전참모부장 등 육군본부 장성들의 무장을 해제했다. 이는 계엄 지역에서 육군 정식 지휘계통의 사전 승인을 받지 않았을 뿐만 아니라, 명시적인 병력 출동 금지 명령을 무시하고 자신들의 지휘권 아래에 있는 병력을 동원하여 육군 정식 지휘계통을 공격한 것으로, 작당하여 병기를 휴대하고 군의 지휘권에 반항한 행위여서 ‘반란’에 해당한다고 판시하였다.
이상의 여러 이유를 들어 법원은 “12·12 사건은 군사반란”이라고 명확하게 규정하였다. 그리하여 이에 참여한 이들에게는 군형법의 반란수괴, 반란모의 참여, 반란중요임무 종사, 불법 진퇴, 지휘관 계엄지역 수소 이탈, 상관 살해, 상관 살해 미수, 초병 살해 등 죄목을 적용하였다.
한편 이 재판에 앞서 1979년 12·12 반란 행위로부터 15년이 지나 공소시효가 이미 만료되었다는 주장이 있었다. 그러나 국회에서는 1995년 12월21일 5·18 특별법을 제정하면서 12·12 사건 및 5·18 광주항쟁 강제진압 관련자들의 공소시효가 노태우 대통령 임기가 끝나는 1993년 2월24일까지 정지된다고 명시하였고, 헌법재판소도 이를 인정하였다. 이로써 공소시효 문제는 말끔히 해결되었다. 국회는 동시에 ‘헌정질서 파괴범죄의 공소시효 등에 관한 특례법’을 제정하여, 내란과 군사반란 등 헌정질서 파괴범죄의 공소시효를 폐지했다. 이로써 향후 군사반란이나 내란을 꿈꾸기는 쉽지 않게 되었다.
12·12 군사반란은 1960~70년대 군부집권 시대를 12년여 더 연장한 결정적인 계기가 된 사건이었다. 그러나 군사반란 주범과 공범들은 문민정부가 시작된 김영삼 정권기인 1996년 모두 체포되어 사법적 단죄를 받았다. 1979년에는 그들이 현실의 승리자였던 것처럼 보였지만, 17년이 지난 뒤 그들은 역사의 패배자요, 법정의 죄인이 되었다. 이와 같은 대반전은 대한민국 국민의 민주화에 대한 강한 의지와 열망으로 비로소 가능했다.
윤석열 정부 비상계엄/헌법 및 법령 위반 여부
이번 비상계엄 선포는 헌법에 위반된다. 비상계엄은 "전시·사변 또는 이에 준하는 국가비상사태"에서 "적과 교전 상태에 있거나 사회질서가 극도로 교란되어 행정 및 사법 기능의 수행이 현저히 곤란한 경우에 군사상 필요에 따르거나 공공의 안녕질서를 유지하기 위하여" 선포된다. 그러나 누가 봐도 현재 대한민국은 이러한 상태에 있지 않다. 선포 절차도 법에 위반된다. 헌법은 계엄을 선포한 때 대통령이 "지체없이 국회에 통고하여야 한다."라고 규정한다. 그러나 이러한 통고는 존재하지 않았다.
선포 이후의 조치는 더 심각한 문제가 있다. 헌법에 따르면, 국회는 계엄 해제를 요구할 수 있고, 대통령은 이 요구를 따라야 하며, 국회의 권한에 대한 특별한 조치는 금지된다. 그러나 포고령은 국회의 활동을 금지하였고, 계엄군은 국회의사당을 무력으로 침입해 국회의 의사를 저지하려고 했다. 이는 헌법이 예정한 계엄 해제 절차를 의도적으로 훼손하려는 시도였다. 중대하고 명백한 위헌이다.
- 2024년 12월 5일, 한국법학교수회 <비상계엄 사태에 대한 시국성명서> 中
절차적 하자
계엄 공고문 공고 불이행
대한민국헌법 제82조
대통령의 국법상 행위는 문서로써 하며, 이 문서에는 국무총리와 관계 국무위원이 부서한다. 군사에 관한 것도 또한 같다.
계엄법 제3조(계엄 선포의 공고)
대통령이 계엄을 선포할 때에는 그 이유, 종류, 시행일시, 시행지역 및 계엄사령관을 공고하여야 한다.
윤석열 대통령은 계엄을 선포하고 해제하는 과정에서 공고문을 공고하지 않았다. 원칙적으로 담화를 통해 계엄을 선포하고 해제할 때 같이 나왔어야 한다. 다수의 헌법학자 및 법학전문대학원 교수들은 상당한 절차적 하자라고 지적한다.
이는 전두환이 일으킨 계엄보다도 문제가 큰데, 전두환은 1980년 10월 16일 계엄 공고문을 공개했다. 1980년 5월 17일 비상계엄 당시 최규하 대통령도 보안사령관 전두환의 압박을 받아 계엄 사실을 공고했다. 전두환 시절의 공고문에 관여 국무위원의 서명이 모두 포함되어 있음이 확인된다. 반면 이번 사건에서 관여 국무위원의 친필 서명 또는 전자 서명이 들어간 공고문을 공개하지 않았다는 것은 애초에 공고문 작성조차 하지 않았기 때문일 가능성이 높다. 또한 추후에 조작할 수도 없는데, 전 국방부장관이 구속되기까지 한 상황이라 친필 서명을 받을 수 없고 전자 서명은 더 나아가 서명 시각 기록까지 남기에 원천적으로 조작이 불가능하다. 만에 하나 공고문이 존재하더라도 실패로 끝난 현 상황에서 이를 공개한다면 공범을 드러내는 증거가 되고 만다.
실제로 한덕수 국무총리는 2024년 12월 11일 국회 본회의 긴급현안질의에서 조국 의원의 질의에 대해 국무위원의 계엄공고문 부서 사실이 없음을 답변했고, 국무회의의 계엄 반대 의견에 윤석열 대통령은 바로 자리를 박차고 나가 적법한 절차를 거치지 않고 계엄 선포를 한 것으로 드러났다.
계엄선포 국회 통고의무 불이행
대한민국헌법 제77조
④ 계엄을 선포한 때에는 대통령은 지체없이 국회에 통고하여야 한다.
계엄법 제4조(계엄 선포의 통고)
① 대통령이 계엄을 선포하였을 때에는 지체 없이 국회에 통고(通告)하여야 한다.
윤석열 대통령은 국무회의는 했을지언정 계엄 과정에서 국회에 이를 알리지 않았다. 국회에 통고하지 않음은 헌법 및 계엄법을 위반한 것이다.
3일 22시 28분에 계엄령 선포가 이루어졌고, 그로부터 약 1시간이 지난 23시 30분에 포고령 제1호가 발령되었다. 그로부터 또 1시간 가량이 지나 4일 00시 29분 경 국회 본회의가 개의한 시점에서도 우원식 국회의장은 윤석열 대통령으로부터 계엄 통고를 받지 못했다. 우원식 국회의장은 01시 00분경 계엄 해제 요구안을 상정할 때까지도 자신은 통고받은 것이 없었음을 공지했다. 대통령실 측은 계엄령이 정부의 합법적 통치 행위라는 입장이니 어떠한 방식으로든 통고가 있었다면 즉각 반박했을 것이나, 그렇지 않은 것으로 보아 우원식 국회의장의 주장은 사실인 것으로 보인다.
일부 보수 측 시사 패널들의 경우 "국회의원들이 국회로 모일 수 있었던 게 뉴스 속보 등을 봤으니 가능했던 거 아니냐, 생중계 대국민 담화를 통해 비상계엄 선포를 알렸고 헌법•계엄법상 통고의 방식을 명시적으로 지정해 둔 것은 없으니 이 생중계 선포를 통고로 볼 수도 있다."라는 주장을 하기도 한다. 그러나 이는 헌법에 명시된 대통령의 행위 방식 규정을 인지하지 못한 주장이다.
대한민국헌법 제82조
대통령의 국법상 행위는 문서로써 하며, 이 문서에는 국무총리와 관계 국무위원이 부서한다. 군사에 관한 것도 또한 같다.
위 조문과 같이 대통령의 국법상 행위는 문서로써 해야 한다. 국법이란 좁게 볼 경우 대통령의 권한을 명시한 '헌법과 법률'이 포함되고, 크게 본다면 '법률이 아닌 명령까지 포함한 헌법과 법령'까지도 해당한다고 볼 수 있다. 즉 어떻게 보더라도 헌법과 법률은 포함되고, 대통령의 계엄령 선포권은 헌법과 계엄법에 따른 국법상 행위에 해당하므로 같은 조문에서 규정하고 있는 통고 역시 문서로써 행했어야 한다고 봐야 한다. 이때의 문서는 정말 말 그대로 종이로 된 실물 문서만 말하는 것은 아니고 전자정부시스템을 통해 전자서명을 한 원안도 포함된다. 즉 뉴스 속보 따위는 통고로 성립할 수 없다.
또한 행정기본법과 행정절차법에는 대통령이나 계엄군이 처분이나 통고를 문서로 하지 말라는 규정도 없다. 즉 서울대학교 법과대학을 졸업하고, 서울대학교 대학원에서 법학 석사 학위를 받고 사법시험에 합격해 검찰총장까지 역임한 법조인 출신 대통령이면서도 행정법에는 극도로 무지한 것이다.
계엄 선포 절차 미준수
계엄법 제2조(계엄의 종류와 선포 등)
⑥ 국방부장관 또는 행정안전부장관은 제2항 또는 제3항에 해당하는 사유가 발생한 경우에는 국무총리를 거쳐 대통령에게 계엄의 선포를 건의할 수 있다.
합동참모본부 계엄과에서는 2년마다 계엄실무편람을 작성하며, 이 편람에는 계엄 선포 절차가 명시되어 있다. 이번 계엄에서는 이 절차 중 마지막 국무회의를 제외한 모든 절차가 무시되었다. 게다가 이 국무회의 또한 국무위원 19명 중 정족수인 과반을 겨우 채워 급하게 실시했으며, 참석한 국무위원 대다수의 반발에도 강행되었다.
첫째, 국방부 비상 대책 회의(계엄 선포 요건의 위법성, 국가비상사태, 계엄 선포 적절성 여부 등 검토)를 실시 - 미실시
둘째, 국방부 기획관리관이 계엄선포안 작성 - 미실시
셋째, 계엄선포안이 작성되면 국무총리를 통해 대통령에게 보고 - 미실시
넷째, 대통령은 계엄선포심의를 국무회의를 통해 한다. - 절차적, 실체적 결함
계엄실무편람은 그 법적 성질이 대외적 구속력이 없는 행정규칙에 불과하나, 계엄 선포 시 국무회의의 심의는 헌법 제89조 제5호 및 계엄법 제2조 제5항에 규정되어 있고 국방부장관 및 행정안전부장관의 계엄 선포 건의 시 국무총리를 거쳐야 한다는 것도 계엄법 제2조 제6항에 규정된 것이므로 위의 4개 절차 중 뒤의 2가지 사항은 법률 위반으로도 볼 수 있다.
계엄 선포 전 국무회의 심의 여부
대한민국헌법 제89조
다음 사항은 국무회의의 심의를 거쳐야 한다.
5. 대통령의 긴급명령·긴급재정경제처분 및 명령 또는 계엄과 그 해제
계엄법 제2조(계엄의 종류와 선포 등)
⑤ 대통령이 계엄을 선포하거나 변경하고자 할 때에는 국무회의의 심의를 거쳐야 한다.
계엄 선포 전 국무회의 심의가 있었는지에 대해서 대통령·국무총리·국무위원마다 입장이 엇갈리고 있다. 계엄 선포 전 대통령과 국무총리, 국무위원들이 모인 것은 사실이나, 이를 국무회의로 볼 수 있는지 아니면 그저 단순한 모임인지에 대해 참석자들마다 의견이 엇갈리고 있다. 참석자들의 다수는 국무회의가 아니라는 의견이다.
국무회의 심의가 있었다는 참석자
윤석열 대통령: "국무회의 개최해 심의했다"
김용현 국방부장관: "국무위원들이 들어오기 시작하면서 계엄 선포문 안건을 같이 심의했다"
이상민 행정안전부장관: "의결정족수 채워진 뒤 어느 정도 형식을 갖춘 국무회의가 시작됐다"
국무회의 심의가 없었다 or 국무회의가 있었더라도 하자가 있다는 참석자
한덕수 국무총리: "대단히 절차적·실체적인 흠결을 가지고 있는 회의이다"
최상목 기획재정부장관: "형식과 절차 면에서 절대로 국무회의가 될 수 없었다"
조태열 외교부장관: "주재라는 말도 적합한 단어가 아니다. 회의 자체가 없었다"
오영주 중소벤처기업부장관: "평상시 국무회의 같은 절차나 형식이 되지 않았다"
송미령 농림축산식품부장관: "국무회의라고 보기 어렵다"
장영수 고려대학교 법학전문대학원 교수는 "12·3 비상계엄이 요건을 갖추지 못했다고 해서 '비상계엄이 아니다'고는 말하지 않는다"며 "'국무회의가 아니다'보다는 '절차상 하자가 있는 국무회의'라 말하는 것이 맞을 것"이라고 말했다. 이황희 성균관대학교 법학전문대학원 교수는 "헌법은 대통령의 권한 남용을 막기 위해 '문서로 한다', '부서해야 한다', '국무회의를 해야 한다'는 세 가지 장치를 두고 있다"며 "이를 지키지 않았다면 하자가 중하다고 볼 수 있다"고 설명했다.
2024년 12월 22일, 경찰청 국가수사본부는 이 국무회의에 절차적·실체적 하자가 있다고 내부 결론을 내렸다. 경찰은 ▲ 회의록을 작성할 행정안전부 의정관이 없었다는 점 ▲ 회의록이 존재하지 않는다는 점 ▲ 심의가 이뤄졌다는 문서가 존재하지 않는다는 점 3가지를 그 근거로 꼽았다.
2024년 12월 27일, 검찰청 비상계엄 특별수사본부도 김용현 전 국방부장관의 공소장에 윤 대통령의 비상계엄은 국무회의 심의를 거친 것으로 볼 수 없고, 헌법 위반에 해당한다는 내용을 담았다. ▲ 국무위원 다수가 계엄에 반대한다는 의견을 밝혔음에도 이와 관련한 논의나 토론도 이뤄지지 않았다고 5분 만에 종료되었다는 점 ▲ 국무 관련 문서에 국무위원들이 함께 서명하는 부서(副署) 절차도 생략됐다는 점을 그 근거로 꼽았다.
포고령 작성 절차 위반
포고령 작성 절차 역시 지켜지지 않았는데, 기획, 작성, 법무검토 절차가 모두 생략되었다. 포고령은 국방부에서 작성되고 법제처의 검토를 받아야 한다. 그러나 실제로 이 절차는 지켜지지 않았다.
12월 6일, 김용현 전 국방부장관이 여인형 국군방첩사령관에게 포고령 작성을 지시했고, 여인형 방첩사령관은 다시 부하 장교에게 포고령 작성을 지시했으며 이 지시를 받은 장교는 2017년 계엄령 문건 사건 당시 문건을 참고해 이를 작성한 것으로 알려졌다.
12월 8일, 추미애 의원은 기자회견을 통해 방첩사 내부 문건을 공개하면서 이 포고령이 11월에 방첩사에 의해 작성되었다고 폭로했다.
12월 15일, 포고령 초안을 작성한 혐의로 노상원 전 정보사령관이 긴급체포되었다. 초안 작성부터 현역 군인도 아니고 민간인이 개입했다는 것을 감안하면 처음부터 작성 절차는 철저히 무시되었다.
2017년 계엄령 문건 중 실행된 내용
당시 문건은 국회에 의한 계엄 해제가 가능함을 인지하고 이를 막기 위한 조치까지 사전에 준비했는데, 합참의장을 패싱하고 육군참모총장을 계엄사령관으로 임명한 것을 비롯하여 여소야대 상황에서 일부 여당 의원이 계엄 해제에 의도적으로 참여하지 않은 것까지 당시 국군기무사령부가 계획했던 것과 유사성이 굉장히 짙다.
2017년 기무사 계엄령 문건
국회에 의한 계엄해제 시도시 조치사항
비상계엄-2017유사성
당시 문건 중 이번에 실제 실행된 항목들은 다음과 같다.
국회의원 대상 현행범 사법처리로 의결 정족수 미달 유도
계엄사령부, 집회 및 시위 금지 및 반정부 정치 활동 금지 포고령을 선포하고, 위반시 구속수사 등 엄중처리 관련 경고문 발표
이 부분은 실제 계엄사령부에 의해 발표된 포고령 1항 및 실제로 계엄군이 우원식 국회의장, 이재명 및 한동훈 당대표의 체포를 시도한 것으로 보아 이 부분과 완전히 동일하다.
당정 협의를 통해 국회의원 설득 및 '계엄해제 건' 직권상정 원천 차단
여당을 통해서 계엄의 필요성 및 최단 기간 내 해제 등 약속을 통해 국회의원들이 '계엄 해제' 의결에 참여하지 않도록 유도
만약 추경호 의원이 국민의힘 소속 의원들을 국회가 아닌 당사로 부른 사건이 사전에 계엄 사실을 알고 정부의 지시에 따라 행한 것이라면 비상계엄이 내란 시도로 판결될 때 국민의힘 또한 이를 도운 공범이 될 것이며, 이는 당연히 반헌법적인 행위이기 때문에 차기 정부 출범 후 국민의힘에 대한 정당해산심판 역시 피할 수 없을 것으로 보인다. 특히 국민의힘에 의해 탄핵소추안이 부결되고 윤석열 대통령이 내란죄 유죄 판결로 강제 퇴임한다면 더더욱.
이 사건은 올 2024년 2월 서울중앙지방검찰청에서 내란예비음모에 기소되지 않기로 하고 무혐의 처리되어 큰 반발을 산 바 있었는데, 바로 이 무혐의 처리가 이번 비상계엄을 시도하는 데에 지엽적인 기반이 되었을 가능성이 높아 서울중앙지방검찰청 또한 비판을 피해가기 힘들어졌다.
또한 추미애 의원이 입수해낸 11월부터 작성된 계엄 문건을 긴급 회견을 통해 밝힌 바에 따르면 5.18 민주화운동 당시 시민들을 학살할 때 쓰인 매뉴얼인 1980.5.17 계엄 문건 역시 참조했음은 물론 5.16 군사정변과 12.12 군사반란의 쿠데타를 연구하고 참고하여 포고령을 작성한 것으로 밝혀졌으며, 이 문건을 보면 제주 4.3 사건을 폭동으로 취급하고 부마민주항쟁을 부산소요사태로 표기한 것으로 밝혀져 군사 정변 시절의 독재자가 되는 것이 목적임이 드러나 여론이 더더욱 부정적으로 폭발하게 되었다.
실체적 하자
계엄 선포요건 불충족
대한민국헌법 제77조
① 대통령은 전시·사변 또는 이에 준하는 국가비상사태에 있어서 병력으로써 군사상의 필요에 응하거나 공공의 안녕질서를 유지할 필요가 있을 때에는 법률이 정하는 바에 의하여 계엄을 선포할 수 있다.
계엄법 제2조(계엄의 종류와 선포 등)
② 비상계엄은 대통령이 전시·사변 또는 이에 준하는 국가비상사태 시 적과 교전(交戰) 상태에 있거나 사회질서가 극도로 교란(攪亂)되어 행정 및 사법(司法) 기능의 수행이 현저히 곤란한 경우에 군사상 필요에 따르거나 공공의 안녕질서를 유지하기 위하여 선포한다.
헌법상 대통령이 계엄을 선포하려면 1) 전시·사변 또는 이에 준하는 국가비상사태에서 2) 병력으로써 군사상의 필요에 응하거나 공공의 안녕질서를 유지할 필요가 있어야 하는데, 전시ㆍ사변에 준한다고 볼 수 있는지, 또 군대로 질서 유지가 필요했는지에 대하여 법조계에서 부정적 의견이 많다.
윤석열 대통령은 2024년 12월 4일 한덕수 국무총리, 한동훈 국민의힘 대표, 추경호 국민의힘 원내대표 등 국민의힘 지도부 및 중진 의원들과 만나 비상계엄 선포가 "더불어민주당의 폭거를 알리기 위한 것이지 나는 잘못한 게 없다"라는 취지의 발언을 한 것으로 전해졌는데, 야당의 폭거를 알리기 위해 계엄을 선포했다는 것은 위의 두 요건 중 어디에도 해당하지 않아 요건 위반이다. 경고성으로 계엄을 했다는 윤석열 대통령의 발언은 스스로 헌법을 위반했음을 자백한 것이나 다름없다.
또한 윤석열 대통령은 계엄 이유 중 하나로 야당의 2025년도 예산안 삭감을 들었는데, 야당의 예산 삭감의 타당성 여부를 떠나서 예산당국과 재정 전문가 사이에선 "예산 삭감은 전시·사변에 준하는 '국가비상사태'에 해당하지 않는다"는 견해가 압도적이다. ▲ 야당의 예산 삭감안은 협상을 위한 벼랑 끝 전술이며 비상계엄 선포 직전에도 정부·여당과 야당 간 협상 시도가 있었다는 점 ▲ 야당의 삭감 규모(4조 1000억 원)가 전체 예산안(677조 4000억 원)에서 차지하는 비중이 0.6%에 불과한 데다가 향후 추가경정예산을 통해 복원할 수도 있었다는 점 등이 그 근거로 꼽힌다. 최상목 대통령 권한대행 겸 기획재정부장관 역시 경찰 조사에서 야당이 단독으로 감액 예산안을 통과시킨 것이 전시나 준전시 상태로 이어지는 것은 아니며 계엄 요건에 해당하지 않는다고 진술한 것으로 확인되었다.
그리고 윤석열 대통령은 계엄의 이유 중 다른 하나로 22건에 달하는 야당의 탄핵 남발을 들었다. 2025년 1월 기준 22건 중 헌법재판소에서 탄핵이 기각된 경우는 4건이며 인용된 경우는 지금까지 단 1건도 없어 야당이 탄핵을 남발한다는 비판은 일리가 있으나, 탄핵의 타당성 여부를 떠나서 군병력을 투입될 정도로 정부의 기능이 마비되었다는 정황은 발견된 바가 없다. 야당의 탄핵 타깃은 대부분 방송통신위원회 위원장과 검사들에 집중되어 있으며, 그 외의 경우는 최재해 감사원장과 이상민 행정안전부장관 2명뿐인데, 방통위원장·감사원장·행안부장관의 탄핵만으로 국가의 기능이 마비되지는 않으며 검사정원법상 전국 검사 수는 2,292명이므로 검사 탄핵으로 국가의 수사 기능이 전면적으로 마비되는 수준은 아니다.
과거의 계엄령 발령 사례를 보면 이해가 쉬울 것이다. 윤석열 대통령은 계엄의 명분을 '북한 공산세력의 위협과 종북주의자의 준동'으로 들었는데, 한국에서 발령된 계엄 중 확실히 북한 공산 세력이 연루된 사례는 이승만 정부의 계엄(제주 4.3 사건, 여수·순천 10.19 사건, 6.25 전쟁)뿐이다. 이것이 무엇을 의미하느냐면 판문점 도끼 만행 사건, 아웅 산 묘소 폭탄 테러 사건, 1.21 사태 및 울진-삼척 무장공비 침투사건, 대한항공 858편 폭파 사건, 강릉 무장공비 침투사건, 연평도 포격전과 같이 굵직한 사건에서도 진도개가 발령되고, 심지어 예비군이 투입되고 데프콘까지 발령되면서도 계엄령은 발령되지 않았다. 수도 서울특별시 공격(1.21 사태), 남북한 전면전 위기(연평도 포격전), 미중소 핵전쟁 위기(판문점 도끼 만행 사건), 심지어 대통령 암살 시도(1.21 사태, 아웅 산 묘소 폭탄 테러 사건)가 벌어졌음에도 그랬다. 윤석열 대통령의 명분대로라면 계엄령 선포 당시 한국은 이러한 일련의 사건 이상의 국가비상사태 아래 놓여있다는 말이다.
판사 출신인 이상민 당시 행정안전부장관 역시 경찰 조사에서 "비상계엄을 선포하려면 계엄군을 투입할 정도로 사회 질서가 혼란스러워야 하는데 그런 상황이 아니었다"라고 진술한 것으로 확인되었다.
계엄 옹호 진영에서는 "비상계엄 선포는 대통령의 고유권한이자 고도의 통치행위이므로, 오로지 대통령만이 비상계엄 요건 충족 여부를 판단할 수 있고, 사법부는 이를 판단할 권한이 없다"라고 주장하지만, 이는 대법원 판례 및 헌법재판소의 결정례와 완전히 대치되는 주장이다.
1997년 대법원은 전두환·노태우 전 대통령의 반란수괴 등 재판에서 "대통령의 비상계엄의 선포나 확대 행위는 고도의 정치적·군사적 성격을 지니고 있는 행위라 할 것이므로, 그것이 누구에게도 일견하여 헌법이나 법률에 위반되는 것으로서 명백하게 인정될 수 있는 등 특별한 사정이 있는 경우라면 몰라도, 그러하지 아니한 이상 그 계엄선포의 요건 구비 여부나 선포의 당·부당을 판단할 권한이 사법부에는 없다고 할 것"이라고 민주화 이전의 판례를 그대로 인용하면서(대법원 1979. 12. 7.자 79초70 재정) 계엄선포요건 구비 여부는 특별한 사정이 없는 한 사법심사가 곤란한 통치행위라 판단한 바 있으나, 동시에 "이 사건과 같이 비상계엄의 선포나 확대가 국헌문란의 목적을 달성하기 위하여 행하여진 경우에는 법원은 그 자체가 범죄행위에 해당하는지의 여부에 관하여 심사할 수 있다"고 하여(대법원 1997. 4. 17. 선고 96도3376 전원합의체 판결) 계엄선포를 국헌문란 목적으로 한 경우에는 사법심사를 인정하고 있다.
이때 국헌문란이란 헌법에 의해 설치된 국가기관을 강압에 의하여 전복 또는 그 권능행사를 불가능하게 하는 것을 의미하는데(형법 제91조 제2호), 윤석열 대통령은 계엄을 선포하면서 국회는 범죄자 집단의 소굴이라면서 국회를 척결할 목적으로 국회와 지방의회 활동을 금지하는 포고령을 내리고 실제로 군대를 파견하여 의원의 출입을 막는 등 강압이 있었으므로 여기에 해당되어 심사 대상이 될 가능성이 높다.
이것 또한 과거의 판례이고, 2018년 대법원은 (아무런 조건을 붙이지 않고) 법원이 비상계엄 요건 충족 여부를 심사할 권한이 있다는, 과거보다도 더 적극적인 태도의 판례를 내놓았다. 1979년 부마민주항쟁 당시 비상계엄 피해자들이 제기한 재심에서 대법원은 "법원은 현행 헌법 제107조 제2항에 따라서 계엄포고 제1호에 대한 위헌·위법 여부를 심사할 권한을 가진다", "계엄포고 제1호는 헌법과 법률에서 정한 요건을 갖추지 못한 채 발령되었다"라고 판시했다. 대법원 2018. 11. 29. 선고 2016도14781 판결
또한 1996년 헌법재판소도 김영삼 전 대통령의 긴급재정명령이 헌법재판 대상이 되는지에 대해 "통치행위를 포함하여 모든 국가작용은 국민의 기본권적 가치를 실현하기 위한 수단이라는 한계를 반드시 지켜야 하는 것"이라면서 "국민의 기본권 침해와 직접 관련되는 경우에는 당연히 헌법재판소의 심판 대상이 된다"고 판시한 바 있다. 헌법재판소 1996. 2. 29. 선고 93헌마186 전원재판부 따라서 정치 활동을 비롯해 국민의 기본권을 심각하게 제약한 이번 계엄령에 대한 헌법소원이나 계엄을 이유로 한 탄핵 심판에서 계엄요건 구비 여부도 심사될 가능성이 높다.
국회 활동 금지 등 법적 한계를 일탈한 계엄 포고령
대한민국헌법 제77조
③ 비상계엄이 선포된 때에는 법률이 정하는 바에 의하여 영장제도, 언론ㆍ출판ㆍ집회ㆍ결사의 자유, 정부나 법원의 권한에 관하여 특별한 조치를 할 수 있다.
계엄을 선포하면 국민의 기본권 및 국가기관의 권한에 관하여 특별한 조치를 할 수 있다. 그러나 이는 헌법과 법률이 정한 한계 내에서 이루어져야 한다. 헌법 제77조 제3항은 비상계엄 시 특별한 조치가 가능한 것으로 ▲ 영장제도(헌법 12조 3항, 16조) ▲ 언론·출판·집회·결사의 자유(헌법 21조 1~2항) ▲ 정부나 법원의 권한 3가지를 규정하고 있으며, 국회의 권한은 계엄 시에도 제약을 가할 수 없도록 명시적으로 제외하고 있다. 계엄 해제 요구권을 유일하게 갖고 있는 국회에 대한 물리적 강제조치는 허용하지 않는 게 헌법의 취지라는 설명이다. 계엄법에서도 계엄군에게는 사법권과 행정권만 주어지며, 입법권의 침해는 민주적 삼권분립 체제의 파괴에 해당하므로 입법부 통제 시도는 위헌이자 위법이 된다.
그런데 비상계엄의 선포 근거를 비롯하여 이후 발표된 포고령 제1호에서 국회 의정 활동을 금지했고, 이것이 헌법과 법률이 정한 계엄 권한을 일탈한 것으로 위헌이라는 점은 논쟁의 여지가 없다. 박정희 대통령 시기와 전두환 대통령 시기의 계엄 포고에서도 국회의 활동을 직접 명시하여 제약한 바는 없었다는 점에서 더욱 위헌적이다.
더군다나 이런 폭압적인 금제가 계엄군에 의한 포고령의 형식을 하고 있다는 것은 포고 이후 의정 활동을 하고 있거나, 하려고 하는 국회의원을 모두 포고령 위반 현행범으로 체포 구속하는 것이 가능하고 저항할 경우 사살까지 가능하다는 것을 의미한다. 그런데 헌법기관을 무력으로 침탈하여 기능을 정지시키는 것을 우리 법에서는 폭동, 내란으로 규정하고 있으므로 무력을 가진 계엄군이 이런 포고령을 발표한 것만으로도 내란에 해당된다. 윤석열 대통령 본인부터 진짜로 이번 비상계엄이 정당한 고도의 통치행위라고 생각했다면 포고령으로 의정 활동이 금지된 국회에서 계엄 해제를 의결한들 불법적인 무효로 간주하고 국회의원들을 포고령 위반 현행범으로 체포한 뒤 계엄령을 계속 이어가면 끝나는 문제였는데, 국회의 계엄 해제 의결을 수용한 것 자체가 스스로 계엄의 불법성을 인정한 것이나 다름없는 모순을 띄는 것이다.
합동참모본부 계엄실무편람
(33쪽) 계엄사령관은 입법권에 대해 권한이 없다.
2016년 합동참모본부에서 발행한 계엄의 가이드북격인 '계엄실무편람'에서조차 계엄군이 입법권을 침해할 수 없도록 규정하고 있다. 하지만 직접 포고령을 작성한 국군방첩사령관과 이에 대한 검토도 없이 승인한 계엄사령관은 포고령 1항부터 '국회의 권한을 제한한다'는 내용을 못박았다.
대한민국헌법 제8조
①정당의 설립은 자유이며, 복수정당제는 보장된다.
③정당은 법률이 정하는 바에 의하여 국가의 보호를 받으며, 국가는 법률이 정하는 바에 의하여 정당운영에 필요한 자금을 보조할 수 있다.
대한민국헌법 제118조
①지방자치단체에 의회를 둔다.
②지방의회의 조직ㆍ권한ㆍ의원선거와 지방자치단체의 장의 선임방법 기타 지방자치단체의 조직과 운영에 관한 사항은 법률로 정한다.
그리고 포고령에는 국회 활동 금지 외에도 정당 및 지방의회 활동 금지도 포함하고 있다. 정당 설립의 자유(8조 1항), 국가의 정당 보호(8조 3항), 지방의회의 권한(118조)은 헌법 및 법률을 통해 보장하는 내용인데 반해, 비상계엄으로 정당과 지방의회 활동을 금지하거나 제한할 수 있다는 내용은 헌법이나 법률 어디에서도 없는 내용이다.
또한 계엄으로 기본권을 제한하더라도 대한민국 헌법 제37조 제2항의 과잉금지 원칙과 행정기본법 제10조 비례의 원칙 등 정해진 법의 허용 범위에서만 이루어져야만 하는 바, 포고령 위반자에 대하여 별다른 조건이나 제약 없이 영장 없이 체포, 구금, 압수수색을 할 수 있다고 명시한 내용 또한 문제라는 지적이 있다. 과거 박정희 정부 당시 선포한 긴급조치 1호와 관련된 위헌소원에서 헌법재판소는 영장주의를 완전히 배제하는 특별한 조치는 지극히 한시적이어야 하며 조속한 시간 내 법관에 의한 사후심사가 이루어질 수 있는 장치가 마련되어야 한다고 판시했으며, 이를 무시하고 무조건적으로 체포, 구속, 압수, 수색을 할 수 있도록 하는 것은 계엄과 같이 국가긴급권이 발동되는 상황이라 할지라도 영장주의의 본질을 침해하는 것이라고 봤다.
비상계엄 종료 후 국회 국방위원회 전체회의에 소환된 박안수 육군참모총장(계엄 당시 계엄사령관)은 이에 대해 숙지하지 못했고, 검토할 시간이 없었다고 밝혔다. 그러면서도 포고령은 본인이 작성하지 않았으며, 22시 30분 대통령이 비상계엄을 선포한 후 이를 전달받아 본인은 승인만 하였을 뿐이라고 주장했다.
김정원 헌법재판소 사무처장은 국회·정당·지방의회 활동과 결사·집회·시위를 금지한 포고령 조항에 대해 "정상적 상황에서라면 지금 그대로 실행되기는 어려운 상황으로 알고 있고, 지금 그 부분은 (위헌성 여부에 대해) 심리 중에 있다"며 "현 헌법에는 부합하지 않는다"고 답했다. 그리고 나머지 언론·출판 통제, 파업·태업·집회 금지, 전공의 복귀 조항에 대해서도 "(헌법에) 부합하지 않는다"고 덧붙였다.
윤석열 대통령 본인도 포고령 1호에 대해서 상위 법규에 위반된다는 점을 인정했다. 윤석열 대통령은 탄핵심판 중 김용현 전 국방부장관에게 "상위 법규에도 위배되고 내용이 구체적이지 않아서 집행 가능성도 없는 것이지만, 그냥 놔둡시다라고 말씀드리고 놔뒀는데 기억이 혹시 나십니까?"라고 물었다. 윤 대통령 본인이 포고령을 직접 검토했다는 것, 그리고 포고령이 상위 법규에 위배된다는 사실을 인지했음에도 승인했다는 것을 윤석열 본인의 입으로 실토한 것이다.
계엄 지휘권한 위법성
계엄법 제6조(계엄사령관에 대한 지휘·감독)
① 계엄사령관은 계엄의 시행에 관하여 국방부장관의 지휘·감독을 받는다. 다만, 전국을 계엄지역으로 하는 경우와 대통령이 직접 지휘·감독을 할 필요가 있는 경우에는 대통령의 지휘·감독을 받는다.
박안수 계엄사령관은 김용현 국방부장관이 '대통령으로부터 지휘 권한을 위임받았다'며 계엄사령부 지휘권을 행사했다고 국회 국방위원회에서 증언했다. 그러나 전국 계엄의 경우 계엄법상 위임 조항이 없다. 이는 국방부장관이 거짓으로 위임받았다고 할 경우 장관에 의한 쿠데타가 가능하기 때문이다.
계엄훈련은 매년 3월 합동참모본부 훈련, 8월 을지연습 때 시행한다. 계엄훈련 때도 장관에게 보고 위임도 없으며, 계엄 선포 중에는 계엄관련 사항을 장관에게 보고도 안 한다. 군단급 및 지역계엄사령부 역시 매년 실시한다. 그렇기 때문에 사단장급 이상은 모를 수가 없다. 훈련 시 법취지, 행동 및 절차 등 다 보고하며 이는 계엄시행조직에 명시되어 있다. 또한 계엄 체크리스트가 존재하여 계엄선포 상황이 맞는지 하나하나 체크하게 되어있다.
국회의원 및 여당 대표 납치시도
대한민국헌법 제44조
① 국회의원은 현행범인 경우를 제외하고는 회기 중 국회의 동의없이 체포 또는 구금되지 아니한다.
계엄법 제13조(국회의원의 불체포특권)
계엄 시행 중 국회의원은 현행범인 경우를 제외하고는 체포 또는 구금되지 아니한다.
형법 제124조(직권남용체포교사죄·불법체포감금죄)
①재판, 검찰, 경찰 기타 인신구속에 관한 직무를 행하는 자 또는 이를 보조하는 자가 그 직권을 남용하여 사람을 체포 또는 감금한 때에는 7년 이하의 징역과 10년 이하의 자격정지에 처한다.
②전항의 미수범은 처벌한다.
계엄 당시 계엄군은 역할을 분담하여 국회의원 체포•연행•구금을 시도했다. 제707특수임무단은 국회 봉쇄, 정보사령부 예하 특수정보부대 (HID)는 국회의원 체포, 국군방첩사령부는 수감시설로 연행을 시도했다.
국회의원 체포는 헌법 및 계엄법 위반이다. 계엄군 사령부는 체포조를 만들고 국회의장인 우원식, 여야 당대표인 한동훈, 이재명에 대한 체포를 시도했다고 주장했다. 당사자들은 이러한 반헌법적 폭거가 발생할 가능성에 대비해 의원회관 내 자신의 방이 아닌 다른 최고위원 등의 사무실에 머물다 표결 직전 본회의장으로 이동해야 했다. 한동훈의 경우 현역 국회의원이 아니라는 것만 제외하면 노태우 정부 당시 청명계획의 김영삼과 비슷한 위치에 있는 인물이다 보니 신변 안전상 같이 국회 본회의장에 들어왔다.
지난 3일 윤석열 대통령은 홍장원 국가정보원 1차장에게 방첩사와 협조해 한동훈 국민의힘 대표 등의 정치인을 체포하라고 직접 지시했다. 그러나 이를 이행하지 않자 그를 경질한 것으로 알려졌다. 조태용 국가정보원장이 윤석열 대통령의 지시를 따르지 않자 대신 1차장에게 직접 연락해 지시를 내린 것인데, 1차장도 지시에 따르지 않자 비상계엄 선포 당일 경질했다고 한다. 다만 국정원은 사실이 아니라고 해명했다.
또한 방첩사는 김용현 국방부장관의 지시를 받아 국회에 헬기 진입 시 제707특수임무단과 함께 탑승했고 체포조를 운영했다. 12월 6일 국가정보원장과 1차장은 국회 정보위원회에 보고하여 체포대상은 우원식, 한동훈, 이재명, 김민석, 박찬대, 정청래, 조국, 김어준, 김명수 전 대법관, 김민웅 전 교수라고 밝혔다. 또한 체포 대상자의 위치 추적을 요청했고 검거 뒤 방첩사 구금시설로 구금해 조사한다고 밝혔다. 동아일보에 따르면 권순일 전 대법관, 모 노동단체 대표와 모 선거관리위원회 위원도 포함되어 있다고 한다.
더불어민주당 조승래 수석대변인이 이것을 CCTV로 확인했다고 발표했고, 국민의힘 한동훈 대표가 4일 용산 대통령실에서 이 사실에 대해 강력 항의했다. 이에 윤석열 대통령은 "계엄군이 그랬다면 정치활동 금지를 명기한 포고령 위반이니 체포하려 한 것 아니었겠느냐"라는 모순적 궤변을 늘어놓았다. 김종혁 국민의힘 최고위원은 5일 SBS 라디오 '김태현의 정치쇼'에서 "체포조가 한동훈 당대표실에서 잠복하고 있다가 문을 여니까 쏟아져 나오는 장면의 영상이 보이고 있다"고 말했다.
더불어민주당 안규백 의원은 여야당 대표와 국회의장 외에도 박찬대, 김민석, 정청래 등의 의원과 시민 단체 대표들을 포함한 10여 명에 대한 체포 리스트가 있었다고 밝혔으며, 여당 인사 중 체포 대상자는 한동훈 대표만 있었다고 한다.
계엄령 체포 대상 명단
더불어민주당 대표 이재명
국민의힘 대표 한동훈
조국혁신당 대표 조국
대한민국 국회의장 우원식
대한민국 국회부의장 이학영
국회운영위원회 위원장 박찬대
국회법제사법위원회 위원장 정청래
더불어민주당 수석최고위원 김민석
전 민주연구원 원장 양정철
기타 인물
딴지일보 총수 김어준
전 대법원장 김명수
전 중앙선거관리위원회 위원장 권순일
윤석열 퇴진 운동 단체 촛불행동 대표 김민웅
전국민주노동조합총연맹 위원장 양경수[
선관위 소속 모 위원
그 외 인물
또한 제1야당인 민주당사에 특전사 병력이 배치되면서 1979년 YH 사건 이후 45년 만에 야당 당사가 군경에게 공격당했다.
당시 현장에 있던 군인권센터 소장 임태훈에 따르면 군인들이 당사에 난입해 이재명 대표를 체포하겠다고 그를 찾았다고 한다. 이재명 대표는 계엄 해제 표결을 하러 국회에 가있어 당사에 없었다. 국회에서도 군 병력이 이재명 의원의 사무실 문을 파괴하고 방에 진입했으나 이재명 대표가 없어 체포에 실패했다.
실제 계엄에 참여했던 군인들로부터 "국회의원들을 일단 다 끌어내라"는 임무가 있었다는 증언이 나왔다. 야당을 향한 경고일 뿐 실제 국회 장악 의도는 없었다던 윤석열 대통령의 해명과 완벽히 상충하는 증언으로, 명백히 국회를 장악하고 계엄 해제를 막으려는 시도가 있었던 것이다.
'야당 경고용'이라던 대통령…계엄군들이 받은 명령은 "국회의원 끌어내라"
(2024년 12월 5일 / JTBC 뉴스룸)
계엄령 선포 직후 국회에 특전사와 수방사, 방첩사 병력이 동원됐던 걸로 확인되었고, 이들은 국회를 장악하고 의원들을 체포한 뒤 과천에 위치한 방첩사로 끌고 가려 했다는 정황이 나오고 있다. 곽종근 특수전사령관은 테이저건과 공포탄 사용 여부를 계엄사령부에 문의하기도 했다. 체포 작전을 지원하기 위해 방첩사 요원 100여 명이 사복 차림으로 국회에 배치돼 있기도 했다.
"국회 점령·의원 체포" 작전‥뚜렷해지는 국가 전복 음모
(2024년 12월 5일 / MBC 뉴스데스크)
한동훈 대표는 6일 당 최고위원 회의에서 "어젯밤 지난 계엄령 선포 당일에 윤 대통령이 주요 정치인들 등을 반국가세력이라는 이유로 고교 후배인 여인형 방첩사령관에게 체포하도록 지시했던 사실, 윤 대통령이 정치인들 체포를 위해서 정보기관을 동원했던 사실을 신뢰할 만한 근거를 통해서 확인했다"고 밝혔다. 한 대표는 "여인형 방첩사령관이 그렇게 체포한 정치인들을 과천의 수감 장소에 수감하려 했다는 구체적인 계획이 있었던 것도 파악됐다"며 "앞으로 여러 경로로 공개될 것이라고 생각한다"고 했다. 그러면서 한 대표는 "저는 어제 준비 없는 혼란으로 인한 국민과 지지자들의 피해를 막기 위해서 이번 탄핵에 대해서는 통과되지 않게 노력하겠다고 말씀드렸지만 새로이 드러나고 있는 사실 등을 감안할 때 대한민국과 국민을 지키기 위해 윤 대통령의 조속한 직무 집행 정지가 필요하다고 판단한다"고 했다며 탄핵 찬성으로 돌아섰다.
6일 조선일보는 윤석열 대통령이 홍장원 국정원 1차장에게 한동훈 당대표를 체포할 것을 지시했으나 거부하자 경질시켰다는 보도를 했다. 이를 통해 군 외의 수단으로도 체포를 시도했다고 볼 수 있다.
홍장원 국정원 제1차장은 12월 6일 국회 정보위원회에 출석하여 "윤석열 대통령이 '이번 기회에 잡아 들여. 싹 다 정리해'라고 말했다"고 진술했으며, 윤석열 대통령이 잡아들이라고 지시한 대상은 우원식 국회의장과 한동훈 국민의힘 대표, 이재명 더불어민주당 대표, 박찬대 더불어민주당 원내대표, 김민석 더불어민주당 최고위원, 정청래 국회법제사법위원장, 조국 조국혁신당 대표, 김어준, 김명수 전 대법원장, 권순일 전 대법관(전 선거관리위원장), 김민웅 전 교수 등이었다고 보고했다. 또한 체포 대상자의 위치 추적을 요청했고 검거 뒤 방첩사 구금 시설로 구금해 조사한다고 밝혔다.
김용현 전 국방부장관은 국회의 비상계엄 해제 요구안 가결이 임박하자 여인형 방첩사령관에게 "이재명, 우원식, 한동훈 이 3명부터 잡아라"라고 지시한 것으로 검찰 조사 결과 드러났다. 여인형 사령관은 처음에는 "이 대표 등 14명을 신속히 체포해 수도방위사령부 B1 벙커 구금시설로 이송하라"고 지시했는데, 김용현 전 장관의 추가 명령에 따라 최우선 체포 대상을 지정했다. 이에 김대우 방첩사 수사단장은 4일 0시 38분께 국회로 출동하고 있는 7개의 방첩사 출동조에게 "기존 부여된 구금 인원 전면 취소한다. 모든 팀은 이재명, 우원식, 한동훈을 체포해 구금시설(수방사)로 이동한다"고 명령한 것으로 조사됐다.
내란 및 직권남용죄
형법 제87조(내란)
대한민국 영토의 전부 또는 일부에서 국가권력을 배제하거나 국헌을 문란하게 할 목적으로 폭동을 일으킨 자는 다음 각 호의 구분에 따라 처벌한다.
우두머리는 사형, 무기징역 또는 무기금고에 처한다.
모의에 참여 및 지휘, 그 밖에 중요한 임무에 종사한 자는 사형, 무기 또는 5년 이상 징역이나 금고에 처한다. 살상, 파괴 또는 약탈 행위를 실행한 자도 동일하다.
부화수행(附和隨行)하거나 폭동에 관여한 자는 5년 이하의 징역이나 금고에 처한다.
형법 제88조(내란목적의 살인)
대한민국 영토의 전부 또는 일부에서 국가권력을 배제하거나 국헌을 문란하게 할 목적으로 사람을 살해한 자는 사형, 무기징역 또는 무기금고에 처한다.
형법 제89조(미수범)
전2조의 미수범은 처벌한다.
형법 제90조(예비, 음모, 선동, 선전)
제87조 또는 제88조의 죄를 범할 목적으로 예비 또는 음모한 자는 3년 이상의 유기징역이나 유기금고에 처한다. 단, 그 목적한 죄의 실행에 이르기 전에 자수한 때에는 그 형을 감경 또는 면제한다.
제87조 또는 제88조의 죄를 범할 것을 선동 또는 선전한 자도 전항의 형과 같다.
형법 제91조(국헌문란의 정의)
본장에서 국헌을 문란할 목적이라 함은 다음 각호의 1에 해당함을 말한다.
헌법 또는 법률에 정한 절차에 의하지 않고 헌법 또는 법률의 기능을 소멸시킬 것.
헌법에 의하여 설치된 국가기관을 강압에 의해 전복 또는 그 권능행사를 불가능하게 하는 것.
형법 제123조(직권남용)
공무원이 직권을 남용하여 사람으로 하여금 의무없는 일을 하게 하거나 사람의 권리행사를 방해한 때에는 5년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.
군형법 제5조(반란)
작당(作黨)하여 병기를 휴대하고 반란을 일으킨 사람은 다음 각 호의 구분에 따라 처벌한다.
수괴(首魁): 사형
반란 모의에 참여하거나 반란을 지휘하거나 그 밖에 반란에서 중요한 임무에 종사한 사람과 반란 시 살상, 파괴 또는 약탈 행위를 한 사람: 사형, 무기 또는 7년 이상의 징역이나 금고
반란에 부화뇌동(附和雷同)하거나 단순히 폭동에만 관여한 사람: 7년 이하의 징역이나 금고
지금까지 드러난 사실들로 보면 앞으로 가능한 내란죄 적용 대상과 그에 따른 처벌은 다음과 같다.
우두머리 (사형, 무기징역 또는 무기금고): 윤석열 대통령
모의, 참여, 지휘 및 중요 임무에 종사한 자 (사형, 무기 또는 5년 이상의 징역이나 금고): 김용현 국방부 장관, 박안수 계엄사령관 및 육군 참모총장, 이진우 수도방위사령관, 여인형 방첩사령관, 곽종근 특전사령관, 이상현 1공수특전여단장, 김정근 3공수특전여단장, 안무성 9공수특전여단장, 김현태 제707특수임무단장, 이상민 행정안전부장관, 조지호 경찰청장, 김봉식 서울경찰청장, 김준영 경기남부경찰철장, 목현태 국회경비대장, 추경호 국민의힘 원내대표
부화수행하거나 단순히 폭동에만 관여한 자 (5년 이하의 징역 또는 금고): 당시 출동했던 특전사, 수방사, 방첩사, 경찰 병력들 및 계엄사 소속 군인들
헌법 84조는 "대통령은 내란 또는 외환의 죄를 범한 경우를 제외하고는 재직 중 형사상의 소추를 받지 아니한다"이나, 현재의 비상계엄은 내란 현행범이므로 현행범 체포 및 형사 소추가 가능하다. 특히 현행범이라면 국민 누구나 피의자를 체포할 수 있다고 명시한 형사소송법에 따르면 계엄 부대 지휘관은 본인의 재량 하에 반헌법적인 명령을 거부하고 곧장 용산으로 직행하여 매우 합법적이고 호헌적인 방식과 의미로 대통령을 체포, 구금할 권한이 생기게 된다. 더해서 현재 진행 중인 한동훈을 비롯한 국민의힘과의 권력 짬짬이를 내란의 연장선으로 본다면 윤석열과 그 일당을 여전히 현행범으로 간주하고 체포할 수 있다. 즉 합법적이고 호헌적 군사정변이 가능한 것이 현재 상황인 것이다.
국회에서 탄핵소추안이 가결되면 헌법재판소의 탄핵심판과 상관 없이 대통령직에 대한 권한 행사가 정지된다. 즉 헌법재판소의 탄핵심판 없이 국회의 탄핵소추와 내란죄에 의현 형사소추를 통하여 대통령직 권한을 정지하고 형사재판으로 대통령직 면직을 한 뒤 최저 무기금고, 최고 사형까지 선고가 가능하다.
윤석열 대통령은 계엄법에 의해 선포, 계엄사령관의 지명 등 계엄에 대한 모든 권한을 갖고 있다. 윤석열 대통령은 계엄이 해제될 것을 알면서도 국회에 경고하기 위해 계엄을 선포했으며 국회 장악 의도는 없었다고 말했으나, 국회에 동원된 계엄군에 의해 국회의원들을 끌어내라는 부대장들의 임무 하달이 있었다고 밝혀졌다. 또한 계엄 해제 후 이뤄진 당정대 회동에서 왜 계엄을 선포했냐는 질문에 대해서는 더불어민주당의 폭거 때문이며 자신은 잘못한 게 없다고 말했다.
김용현 국방부장관은 윤석열 대통령에게 실제 계엄령을 건의했고, 윤석열 대통령이 비상계엄령을 발효한 뒤 박안수 육군참모총장을 계엄사령관으로 임명했으나 실질적으로 김용현 국방부장관이 비상계엄 당시 지휘를 진행한 것으로 밝혀졌으며 이것이 출동한 부대들에게 구두 지시로 진행되었으므로 작전 기록도 없는 것으로 밝혀졌다. 당시 계엄군을 국회에 투입한 이유는 계엄 해제 표결을 막기 위한 조치라고 SBS의 단독 보도를 통해 밝혀졌으나 이후 말을 바꿔 포고령에 따른 조치라고 주장하고 있다. 또한 중앙선거관리위원회에 군 병력을 왜 투입시켰냐는 질문에 대해서는 투입 사실조차 몰랐다고 답변했었으나, 이후 밝혀진 바로는 부정선거 의혹 때문에 군 병력을 투입한 것으로 보인다. 한편 김용현은 비상계엄 이후 국방부장관직을 사임했는데, 현재 행방이 묘연한 상태로 국회 소환에 응하지 않았으며 해외 도피설이 돌기 시작했고 검찰은 출국 금지 명령을 내렸다.
박안수 육군참모총장은 비상계엄 당시 계엄사령관으로 임명되었으나, 당시 군 병력 투입을 지시하지 않았으며 이는 김용현 장관에 의해 이뤄졌다고 밝혔다. 김용현 장관은 비상계엄 이후 사임 의사를 밝혔지만 윤석열 대통령이 사표 수리를 거부했다. 이후 2024년 12월 5일에는 국회 국방위 긴급 현안 질의가 진행되었는데, 관련 영상을 보면 알겠지만 박안수 장군이 소환되어 질의가 오갔는데 본인과 출석한 국방부 관계자의 증언을 종합해 사실상 '박안수 장군은 명목상 계엄사령관 위치가 아니냐'는 여론 및 일부 의원의 의견이 있는 점으로 보아 윤석열 대통령과 김용현 장관이 책임을 계엄사령관에게 모두 씌우는 듯하다. 그래서 부승찬 국회의원이 국민에게 속죄한다면 계엄사령관도 모르게 출동을 지시한 하부 조직 책임자들을 군형법상 반란죄로 당장 군 검찰에게 수사 지시하라고 언급했다.
체포대상 명단 부르며 위치 요청‥'행동대장'은 방첩사령관 여인형
(2024년 12월 6일 / MBC 뉴스데스크)
국군방첩사령관 여인형 육군 중장은 계엄 선포 직후 김용현 장관의 지시로 국회와 선관위에 170여명의 부대원을 보냈다고 밝혔으며, 계엄 선포 사실을 TV 뉴스를 통해 파악했다고 발언했다. 하지만 그가 이번 친위 쿠데타의 핵심 인물로 활약했다는 보도가 나왔다. 홍장원 국가정보원 1차장과의 통화를 통해 체포할 대상 명단을 불러주는 등의 행동을 했다고 한다. 그리고 계엄사의 포고령도 박안수 계엄사령관이 작성한 것이 아니라 여인형 방첩사령관의 지시로 국군방첩사령부 소속의 한 장교가 작성한 것으로 드러났다. 그러나 이후 추미애 의원이 입수한 폭로 자료를 보면 한 달 이상 전에 이미 초안이 작성된 것으로 드러나 그조차도 연막이었다는 게 까발려졌다.
내란이라는 단어에 거부감이 들 수도 있지만 법적으로 보면 형법 제87조는 '대한민국 영토의 전부 또는 일부에서 국가권력을 배제하거나 국헌을 문란하게 할 목적으로 폭동을 일으킨 자는 다음 각 호의 구분에 따라 처벌한다.'고 규정하며, 심지어 국헌 문란의 정의도 규정해두었는데 제91조 제2호는 국헌 문란을 "헌법에 의하여 설치된 국가기관을 강압에 의하여 전복 또는 그 권능행사를 불가능하게 하는 것"이라고 규정한다. 이번 사태의 행위가 내란에 해당하는지 여부는 헌법에 의하여 설치된 국가 기관을 강압으로 권능 행사를 불가능하게 했는지가 관건이다. 이번 사건에서 계엄군이 침투한 국회, 국회의원과 중앙선거관리위원회는 명백한 헌법 기관이다. 계엄법에는 오직 행정 기관과 사법 기관의 통제만 명시했으므로 계엄법으로는 이외의 헌법 기관들을 침범할 수 없다. 따라서 이 부분이 국헌 문란이자 내란죄가 적용되는 부분이다.
대한민국은 12.12 군사반란 및 5.17 내란이 일어난 역사적 사건으로 인해 내란죄와 관련한 확정 판례를 가지고 있는데, 당시 전두환·노태우 전 대통령 구속 사건/재판의 대법원 1997. 4. 17. 선고 96도3376 전원합의체 판결에서도 권능 행사를 불가능하게 한다고 하는 것은 그 기관을 제도적으로 영구히 폐지하는 경우만을 가리키는 것은 아니고 사실상 상당 기간 기능을 제대로 할 수 없게 만드는 것을 포함한다로 판시하여 인정받은 부분이다. 같은 판례에서 내란죄의 구성 요건인 폭동의 내용으로서의 폭행 또는 협박은 일체의 유형력의 행사나 외포심을 생기게 하는 해악의 고지를 의미하는 최광의의 폭행·협박을 말하는 것으로서, 이를 준비하거나 보조하는 행위를 전체적으로 파악한 개념이며 그 정도가 한 지방의 평온을 해할 정도의 위력이 있음을 요한다고 판시했다.
또한 반란죄와 관련해서도 국가정보원·국방부 여론조작 사건과 관련하여 김관진 전 장관이 군 형법의 적용을 받아 처벌받은 사례가 있기 때문에 윤석열 대통령 및 김용현 전 국방부장관에게도 내란 특검법을 통해 특검이 발족하는 경우 특별검사가 공소장을 변경하여 주위적 공소사실로 반란죄를 예비적 공소사실로 내란죄를 적용하는 것을 주장하는 인사도 있다.12 김관진 전 장관은 재판부에 "국방부 장관은 군형법의 직접적인 적용 대상이 될 수 없다"고 주장했으나 대한민국 형법 제33조는 '신분이 있어야 성립되는 범죄에 신분 없는 사람이 가담한 경우 가담자를 같은 혐의 공범으로 처벌할 수 있다'고 규정하고 있다. 검찰은 이를 근거로 김 전 장관이 댓글공작 범행에 순차적으로 공모했다고 판단했으며 1심부터 대법원까지 이를 유죄로 인정했다.(서울중앙지법 2018고합297 판결, 서울고등법원 2019노772 판결, 대법원 2020도15105 판결).대법원 판례 다만 반란죄의 경우 구성요건이 내란죄와 달라 반란죄가 성립할지는 추가적인 법리검토가 필요해보인다. 반란죄는 '군의 최고통수권자인 대통령으로부터 최말단의 군인에 이르기까지 일사불란하게 연결되어 기능하여야 하는 군의 지휘통수계통에서 군의 일부가 이탈하여 지휘통수권에 반항하는 것을 그 본질'로 하고 있다고 보기 때문에, 군 통수권자인 윤석열 대통령의 지시로 이루어진 병력의 배치·이동은 반란죄에 해당하지 않을 가능성이 높다. 실제로 5.17 내란의 형사재판(대법원 1997. 4. 17. 선고 96도3376 )에서는 '5·18내란 과정에서 군의 최고통수권자인 대통령의 재가나 승인 혹은 묵인 하에 내란행위자들에 의하여 이루어진 병력의 배치·이동은 군형법상의 반란죄에 해당하지 아니'한다고 판결했다.
윤석열 대통령 탄핵소추 소추안의 내용을 인용하자면 폭동에 해당함을 다음과 같이 주장하고 있다.
당시 국회에 진입한 계엄군은 우원식 국회의장, 이재명 더불어민주당 대표, 한동훈 국민의힘 대표에 대해 체포와 구금을 시도하고, 그 외 다수 국회의원들의 본회의 출입을 막아 국회의 계엄해제요구안 의사 진행을 저해했으며, 개별 헌법기관인 다수 국회의원들의 위의안에 관한 심의‧표결권 행사마저 원천 차단다. 특히 계엄군 다수가 총기를 휴대한 채 국회 본청에 진입하여 당시 본회의가 열리고 있던 본회의장 진입을 시도한 것은 일체의 유형력의 행사나 외포심을 생기게 하는 해악의 고지에 해당하며, 또한 당시 군병력이 서울 시내에 장갑차를 타고 출동했는바, 앞서 본 군병력의 국회 진입과 종합할 때 그 정도가 한 지방의 평온을 해할 정도의 위력이 있다고 보는 것이 합당하다. 따라서 이는 형법 제87조가 정하는 폭동에 해당한다고 할 것이다.
2024년 12월 27일, 검찰은 김용현 전 국방부장관을 내란중요임무종사, 직권남용으로 구속 기소했다. 동시에 수사결과에 대한 보도 참고자료를 발표하면서 전두환·노태우 전 대통령 구속 사건/재판의 2심 판결문을 제시하며 국헌문란의 목적이 인정됨과 형법상 내란죄의 구성 요건인 폭동에 해당한다고 다음과 같이 밝혔다.
국헌문란의 목적이 인정됨
피고인 등의 행위 결과가 국헌문란에 해당
대통령이 위헌위법한 비상계엄 선포, 위헌위법한 포고령 발령하고, 무장한 군과 경찰을 동원하여 국회 봉쇄
국회, 선관위 등을 장악한 다음 위헌 위법한 포고령에 근거하여 국회의원 등 주요 인사와 선관위 직원을 영장 없이 체포구금 시도, 선관위 전산자료를 영장 없이 압수 시도
군과 경찰을 동원하여 국회의원들의 비상계엄 해제요구안 의결 저지하려고 시도, 국회를 무력화시킨 후 별도의 비상 입법기구를 창설하려는 의도 확인
대통령, 피고인 등의 행위는 헌법에 의하여 설치된 국가기관인 국회, 국회의원, 선관위를 강압하여 그 권능행사를 불가능하게 한 행위에 해당
피고인 등의 행위가 국헌문란의 결과를 초래할 원인이 될 만한 것에 해당
피고인 등의 행위는 의회제도를 부정하고 영쟝주의에 위반하는 것으로, 헌법기관인 국회와 선관위의 권능행사를 불가능하게 만드는 결과를 초래할 원인이 된다고 보기 충분함
2. 형법상 내란죄의 구성요건인 '폭동'에 해당함
위헌위법한 비상계엄과 포고령에 근거하여 다수의 무장 계엄군과 경찰을 동원하여 여의도(국회, 민주당사), 과천(선관위), 수원(선관위), 관악구(선관위), 서대문구(여론조사꽃) 일대의 평온을 해함
영장주의를 위반하여 국회의원 등의 신체의 자유와 거주이전의 자유를 침해하거나 침해하려 하고, 국회와 선관위의 권능행사를 불가능하게 하고자 하였으므로, '폭동을 일으킨 것'에 해당
피고인은 비상계엄 선포 전후 여인형, 곽종근, 이진우, 문상호에게 병력 투입을 지시하고, 조지호, 김봉식에게 경찰기동대 등을 동원해 국회 출입을 통제하여 줄 것을 요청하여 폭동 개시
대통령과 피고인의 지시로 조지호, 김봉식이 경찰을 동원하여 국회 통제, 대통령과 피고인은 계엄해제 요구 의결을 막기 위해 특전사, 수방사를 동원하여 국회 출입 통제하고, 국회의원을 끌어내려고 시도, 피고인은 여인형에게 주요 인사 14명에 대한 체포구금 지시, 여인형은 방첩사를 통해 체포조 편성 및 운영, 피고인의 지시로 정보사가 중앙선관위 장악, 방첩사와 특전사 병력이 선관위 출동, 문상호는 정보사요원 36명으로 선관위 직원 체포 시도
만약 대통령이 내란죄를 범했다면 비상계엄 하에서 투입된 계엄군 역시 내란에 직접적으로 관여한 인물로 분류되어 처벌의 가능성이 있다. 내란죄가 성립될 경우 주로 반국가단체가 하는 내란죄를 정작 대통령이 하고 있는 모순을 보여주는 것이며, 따라서 이는 현 대통령이 반국가적인 존재임을 법적으로 증명하는 것이라고 할 수 있다. 이 경우 계엄군은 위법·부당한 명령에 복종하여 작당(作黨)하고 병기를 휴대하여 폭력으로써 헌법 기관을 침탈한 것이므로 반란죄에 해당할 소지가 있다. 명령을 내린 지휘부는 물론이고 그 명령을 수행한 장교, 부사관, 병사들까지 모두 책임이 있으며 반란죄로 처벌을 받을 수 있다. 특히 국회 침입에 투입된 군인들은 일반 징집병이 아니라 모두 하사 이상 간부급의 직업군인이기에 더더욱 책임을 피하기 어렵다.
계엄령 점거 목표 지역 명단
대한민국 국회의사당 (서울 영등포구 의사당대로 1)
더불어민주당 중앙당사 (서울 영등포구 국회대로68길 7 민주당사)
중앙선거관리위원회 과천청사 (경기 과천시 홍촌말로 44)
중앙선거관리위원회 관악청사 (서울 관악구 남부순환로272길 23)
중앙선거관리위원회 선거연수원 (경기 수원시 권선구 수인로 126)
여론조사꽃 (서울 서대문구 충정로 20)
계엄령이 발효되면 상기한 6곳의 지역을 점령하라는 명령을 계엄 이전인 1일에 김용현 전 국방부장관으로부터 전달받았다고 곽종근 육군특수전사령관이 자백했다.
국회 점령 시도
...비상계엄 선언으로 모든 문제를 단숨에 해결하려는 대통령의 조급한 해법도 틀렸다. 헌법에 삼권분립이 보장된 민주주의 국가에서 대통령은 국가 원수이자 행정부 수반으로서 입법부와 사법부를 존중해야 마땅하다. 108석의 국회 소수당이 배출한 대통령 눈에는 국정 파행 위기감이 컸겠지만, 국회 전체를 '범죄자 집단의 소굴'로 매도한 것은 의회주의 정신에 어긋난다.
중앙일보 - '서울의 밤' 6시간 계엄 희비극
윤석열 대통령이 계엄군을 동원해 대한민국 국회의사당을 점령하고 계엄해제 표결을 막으려고 시도한 것은 내란죄 또는 직권남용죄가 성립될 수 있다는 법조계의 의견이 있다. 특히 윤석열 대통령은 국회가 "범죄자 집단의 소굴"이자 "패악질을 일삼은 망국의 원흉 반국가세력"이며 "파렴치한 종북 반국가세력"이라고 여러 차례 비난하면서 계엄 선포가 국회 척결을 목적으로 한다는 점을 선언한 바 있고, 포고령 제1호는 국회의 활동 자체를 금지하므로 권한행사를 제한하는 수준이 아니라 불가능하게 하는 것을 목적으로 했다고 판단될 가능성이 매우 높다.
5일에는 국회의 계엄해제 표결을 막기 위해 군을 투입한 게 맞다는 김용현 국방부 장관 본인의 실토가 나왔다. SBS 이는 헌법기관 권능행사를 불가능하게 할 의도로 군을 투입했음을 자백한 것이다.
김병주 민주당 의원의 5일 인터뷰에 따르면, 윤석열 대통령은 어떻게 군이 투입됐는데 국회 하나 점령을 못 하느냐고 크게 질책했다고 한다.동아일보 이것이 사실이라면 윤석열 대통령이 국회를 '점령'하기 위해 군을 투입했음이 명백해지는바, 내란죄의 범의가 있었음을 증명하는 것이 된다.
곽종근 전 육군특수전사령관은 10일 국회 국방위원회에서 "대통령이 비화폰으로 직접 전화해 의결정족수가 아직 안 채워진 것 같으니 빨리 문을 부수고 들어가 안에 있는 인원들을 끄집어내라고 했다"고 말했다.한국일보 즉 윤석열 대통령이 계엄해제 표결을 막기 위해 국회의원 체포를 직접 지시했다는 것이다.
제1공수특전여단장은 대통령의 비상 계엄 선포에 맞춰 특수전사령관의 국회 진입 지시가 하달됐다고 전했다. 국회에 도착해서 보좌관들과 대치하고 있는 혼란한 상황 속에서 특전사령관이 보안폰으로 다시 전화를 걸어왔는데,
"의결하려고 하는데 문을 부수고 들어가서 국회의원들을 끄집어내라. 안 되면 전기라도 끊어라."라고 상부에서 말씀하셨는데...
라고 했고 깜짝 놀라 지휘 차량에 함께 있던 부하들이 듣도록 스피커폰으로 바꾼 뒤 되물었지만, '그래'라는 답 이후 보안폰 작동이 멈추며 통화는 끊겼다고 한다. KBS
김현태 특수전사령부 제707특임단장(대령)은 "전날 훈련계획을 세우면서 무기를 사용하지 않고 테이저 건, 방패로 제압할 수 있는 작전을 처음해 보자고 (계획했다)"고 말했다. 또"(지난 4일 새벽 0시 30분쯤 특수전)사령관이 '국회의원이 모이고 있단다. 150명이 넘어서는 안된단다. 안에 들어가서 끌어낼 수 있겠느냐'고 했다. 저는 '전혀 안 된다'고 했다"고 말했다. 김 단장은 "사령관은 (국회의원들을)끌어내라는 뉘앙스로 이야기했으나, (본회의장) 안에 들어가지 못했기 때문에 끌어낼 수 있는 상황이 아니었다"고 말했다. 김 단장은 "국회의사당과 국회의원회관을 봉쇄하라는 지시를 받았다"고 말했다. 당시 김 단장은 곽 전 사령관으로부터 '안보 폰'으로 21차례 지시를 받았다고 했다. 김 단장은 곽 전 특수전사령관이 "무리하지 마라"고 지시했다고 밝혔다. 김 단장은 "사령관이 '국회의원을 끌어내라는 데 가능하겠느냐'고 물어봤다. '현장에서 진입도 불가능하다'고 말했다. (곽 전 사령관은) '그래 알았다. 무리하지 마라'고 이야기 했다"고 말했다. 김 단장은 "김용현 전 장관이 전화로 사령관에게 지시한 것을 지휘통제실에서 그대로 (나에게)지시한 것"이라고 말했다.
12월 27일, 검찰이 김용현 전 장관을 기소하면서 공소장을 공개했다. 이에 따르면 윤석열은 계엄 당일 군경에 국회를 봉쇄하고 계엄 해제 의결을 방해하기 위해 국회의원을 체포하라는 구체적인 지시를 내린다.
비상계엄 선포 당일 삼청동 안가에서 조지호 경찰청장, 김봉식 서울경찰청장에게 '비상계엄 선포 시 국회 출입을 통제하라'고 지시했다.
조지호 경찰청장에게 "국회 들어 가려는 국회의원들 다 체포해, 잡아들여, 불법이야, 국회의원들 다 포고령 위반이야"라고 여러 차례 지시했다.
국회 주변에서 현장을 지휘하던 이진우 수방사령관에게 전화해 "본회의장으로 가서 4명이 1명씩 들쳐업고 나오라고 해라. 총을 쏴서라도 문을 부수고 들어가서 끌어내라"고 발포지시를 내렸다.
국회로 출동 중이던 곽종근 특전사령관에게도 연락해 "의결 정족수가 안 채워진 것 같으니 빨리 국회 안으로 들어가라", "문짝을 도끼로 부수고서라도 안으로 들어가 다 끄집어내라" 등의 지시를 했다.
01시 01분에 국회에서 계엄 해제가 의결된 후에도, 윤석열은 "국회의원 190명 들어왔다는데 실제로 들어왔다는 것 확인도 안됐다", "내가 계엄 선포되기 전에 병력을 움직여야 한다고 했는데 다들 반대했다'"는 말을 했다. 게다가 "'해제됐다 하더라도 내가 2번, 3번 계엄령 선포하면 되는 거니까 계속 진행해" 라는 말까지 했다.
질서 유지가 아닌 국회의원들을 끌어내라는 임무였다는 증언도 다수 존재한다.
김용현 당시 국방 장관은 사건 초기에 국회 개의를 막기 위해 계엄군을 투입했음을 문답했으나 이후 윤석열 대통령 탄핵심판 변론준비기일에서 증인으로 나와서는 국회에 대한 계엄군 투입은 국회 관계자와 시민이 몰릴 것에 대비해 계엄법에 따라 질서를 유지하기 위한 차원이라 증언하며, 의원이 아닌 요원을 끄집어 내라 했다고 답변했다. 이에 대해 야당은 국민에 대한 조롱이라 비난하였고, 국민의힘에서는 별다른 입장을 내지 않았다.
중앙선거관리위원회 관련
건물 점거 및 서버 탈취 시도
대한민국헌법 제114조
①선거와 국민투표의 공정한 관리 및 정당에 관한 사무를 처리하기 위하여 선거관리위원회를 둔다.
중앙선거관리위원회는 계엄법의 대상이 되는 행정기관 및 사법기관이 아님은 물론, 입법에도 속하지 않는 별도의 헌법기관이다. 이 역시 입법 장악 시도와 마찬가지로 헌법기관의 권능행사를 불가능하게 하는 것으로 내란죄 또는 직권남용죄가 성립한다.
계엄군은 병력 297명을 동원해 중앙선거관리위원회 과천 청사, 관악 청사, 선거연수원으로 각각 진입시켜 헌법기관인 선거관리위원회를 일시 장악했다. 중앙선관위의 보고에 따르면 3일 10시 30분, 즉 윤석열 대통령이 계엄령을 선포한 지 6분 만에 과천 소재 중앙선관위 청사에 계엄군 10여 명과 경찰 10여 명이 도착했으며, 1시간 뒤인 11시 50분쯤에는 경찰 90여 명, 그로부터 또 1시간 뒤인 4일 오전 0시 30분에는 계엄군 병력 110여 명이 증원되어 청사 주변에 배치됨으로써 계엄군이 과천 청사(120명), 수원 선거연수원(130명) 및 관악청사(47명)에 진입했다. KBS, 경향신문
특히 국군방첩사령부와 정보사령부는 계엄령 선포 전에 출동하여 10시 30분 과천 중앙선거관리위원회를 장악하고, 민간인인 선관위 직원들의 휴대전화를 압수하고 유선 전화 및 컴퓨터 사용을 차단하며 감금을 했으며, 정보사 대령 2인이 통합선거인명부 시스템 서버를 사진 촬영을 하는 등 헌법기관을 침탈하는 행위를 했다.
기껏 출동해서 사진만 찍고 돌아간 것이 의문이었는데, 사실은 차출된 방첩사령부 부대원 100명이 주어진 임무 수행 대신 거리를 배회하거나 다른 장소에서 대기하는 등 사실상 명령을 거부한 것으로 알려졌다. 따라서 원래는 서버를 확보했어야 하나 전문인력이 없어 사진만 찍고 돌아간 것으로 보인다. 방첩사는 지난 3일 밤 100명을 차출해 과천 중앙선거관리위원회, 중앙선거여론조사심의위원회, 중앙선관위 선거연수원, 방송인 김어준 씨가 운영하는'여론조사 꽃'에 각각 25명을 보냈다. 방첩사 수사단장인 김대우 준장은 중앙선거관리위원회 진입 관련 임무 하달을 하던 중 A 소령이 어이없어하자, A 소령을 마구 구타한 뒤 강제로 버스에 태워 선관위로 출동시켰다. 그러나 이들 차출 부대원 100명 전원은 지시를 받은 현장에 직접 들어가지 않고, 인근 편의점에서 라면을 먹거나 주위를 배회하고, 다른 장소에서 대기하는 등 국회에서 계엄 해제 요구 결의안이 통과될 때까지 시간을 벌었다. 이중 여론조사 꽃으로 가라는 지시를 받았던 팀은 작전을 회피하기 위해 잠수대교 인근에서 배회하다 국회 계엄 해제 요구 결의안 통과 후 복귀한 것으로 전해졌다.
그러나 사진이 찍힌 것만으로도 중앙선관위에 피해가 발생했다. 중앙선관위는 "계엄군이 촬영한 서버 사진에 제조사와 모델명 등이 명시됐는데 모델명이 유출될 경우 보안 취약성이 발생할 예정"이라며 "서버 교체 작업 등을 검토하고 진행 중"이라고 밝혔다. 서버 배치 변경, 새로운 서버 구입에 수십억 원가량의 비용이 들 전망이다.
중앙선관위원회 위원장 및 직원 납치 구금
형법 제124조(직권남용체포교사죄·불법체포감금죄)
①재판, 검찰, 경찰 기타 인신구속에 관한 직무를 행하는 자 또는 이를 보조하는 자가 그 직권을 남용하여 사람을 체포 또는 감금한 때에는 7년 이하의 징역과 10년 이하의 자격정지에 처한다.
②전항의 미수범은 처벌한다.
2024년 12월 20일, 관련 혐의로 구속된 정보사령부 대령이 모든 것을 시인하고 사과하는 사과문을 변호인을 통해 발표하며 최종적으로 확인된 내용이다. 1차 롯데리아 회동에서 모의된 일로, 노태악 선거관리위원회 위원장과 선관위 직원 30여 명을 케이블타이와 복면 등을 이용해 납치 및 통제하려는 계획이다.
12월 27일, 검찰이 김용현 전 국방부장관을 기소하면서 중간 수사결과 발표를 진행했다. 김용현이 선관위 장악 및 자료 확보를 지시하자, 문상호 정보사령관과 노상원의 주도 아래 정보사 요원 30여명을 선발하여 선관위 직원들을 체포·감금 임무를 부여한 후 출동시킨 것이다. 선관위 직원 체포조는 계엄 당일 송곳과 안대, 포승줄과 케이블타이, 야구방망이, 망치 등을 준비한 것으로 파악됐다.
고문, 협박 및 증거조작 준비 정황
헌법 제12조
① 모든 국민은 신체의 자유를 가진다. 누구든지 법률에 의하지 아니하고는 체포·구속·압수·수색 또는 심문을 받지 아니하며, 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌·보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다.
② 모든 국민은 고문을 받지 아니하며, 형사상 자기에게 불리한 진술을 강요당하지 아니한다.
⑦ 피고인의 자백이 고문·폭행·협박·구속의 부당한 장기화 또는 기망 기타의 방법에 의하여 자의로 진술된 것이 아니라고 인정될 때 또는 정식재판에 있어서 피고인의 자백이 그에게 불리한 유일한 증거일 때에는 이를 유죄의 증거로 삼거나 이를 이유로 처벌할 수 없다.
형사소송법 제309조(강제등 자백의 증거능력)
피고인의 자백이 고문, 폭행, 협박, 신체구속의 부당한 장기화 또는 기망 기타의 방법으로 임의로 진술한 것이 아니라고 심할 만한 이유가 있는 때에는 이를 유죄의 증거로 하지 못한다.
형법 제125조(폭행, 가혹행위)
재판, 검찰, 경찰 기타 인신구속에 관한 직무를 행하는 자 또는 이를 보조하는 자가 그 직무를 행함에 당하여 형사피의자 또는 기타 사람에 대하여 폭행 또는 가혹한 행위를 가한 때에는 5년 이하의 징역과 10년 이하의 자격정지에 처한다.
형법 제324조(강요)
① 폭행 또는 협박으로 사람의 권리행사를 방해하거나 의무없는 일을 하게 한 자는 5년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처한다.
② 단체 또는 다중의 위력을 보이거나 위험한 물건을 휴대하여 제1항의 죄를 범한 자는 10년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처한다.
특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제4조의2(체포·감금 등의 가중처벌)
① 「형법」 제124조·제125조에 규정된 죄를 범하여 사람을 상해(傷害)에 이르게 한 경우에는 1년 이상의 유기징역에 처한다.
②「형법」 제124조·제125조에 규정된 죄를 범하여 사람을 사망에 이르게 한 경우에는 무기 또는 3년 이상의 징역에 처한다.
경찰관직무집행법 제12조(벌칙)
이 법에 규정된 경찰관의 의무를 위반하거나 직권을 남용하여 다른 사람에게 해를 끼친 사람은 1년 이하의 징역이나 금고에 처한다.
군형법 제61조(특수소요)
집단을 이루어 흉기나 그 밖의 위험한 물건을 휴대하고 폭행, 협박 또는 손괴의 행위를 한 사람은 다음 각 호의 구분에 따라 처벌한다.
1. 수괴: 3년 이상의 유기징역
2. 다른 사람을 지휘하거나, 세력을 확장 또는 유지하는 데 솔선한 사람: 1년 이상 10년 이하의 징역
3. 부화뇌동한 사람: 2년 이하의 징역
군형법 제62조(가혹행위)
① 직권을 남용하여 학대 또는 가혹한 행위를 한 사람은 5년 이하의 징역에 처한다.
② 위력을 행사하여 학대 또는 가혹한 행위를 한 사람은 3년 이하의 징역 또는 700만원 이하의 벌금에 처한다.
2024년 12월 30일, 노상원은 2차 롯데리아 회동에서 "노태악(선관위원장)이는 내가 확인하면 된다. 야구방망이는 내 사무실에 가져다 놓아라. 제대로 이야기 안 하는 놈은 위협하면 다 분다"고 발언한 것으로 알려졌다. 또한, 선관위 홈페이지 관리 직원을 찾아 선관위 홈페이지에 "부정선거를 자수하는 글을 올리도록 해라"고 지시한 것 역시 보도되었다.
수사기관의 견해
2월 3일 국회에 제출된 윤석열 대통령 내란우두머리 혐의 공소장 사본에서 검찰은 이 계엄을 "한 지역의 평온을 해하는 폭동"으로 적시했다.
내란이 아니라는 견해
김상겸 동국대 명예교수가 "내란죄가 되려면 고의 이외에 내란을 일으키려는 정치적 목적까지 있어야 한다. 내란을 획책했다고 보긴 어렵지 않을까 싶다"고 밝히면서 "국회 개의를 완전히 막는다거나 했어야 하는데 그런 단계는 아니었던 것으로 보인다"며 내란죄 성립이 어렵다는 의견을 내세웠고 검사장 출신 한 변호사도 "군의 국회 진입까지는 계엄법상 '집회·결사 또는 단체 행동에 대한 특별 조치'에 포함될 수 있고, 대통령이 직접 국회 해산 등을 지시하지 않았다면 내란죄를 적용하는 것은 무리다"며 내란죄 적용이 무리라고 주장했다.
내란이라 확언할 수 없다는 견해
허영 경희대 법학전문대학원 석좌교수는 "대통령이 현 시국을 국가비상사태로 판단한 것이 국민의 눈높이와 다르다고 해서 내란죄로 단죄하려는 것이 대의민주주의의 기본 원리에 맞는지도 따져봐야 한다"며 "세계 헌정사를 살펴보면 요건을 충족하지 못한 대통령의 과잉 '국가 긴급권' 행사에 대해 내란죄로 처벌한 사례는 아직 없다"라고 말하며 내란죄에 대해서 신중해야 한다는 입장을 밝혔다.
일반이적죄, 외환유치죄
형법 제92조(외환유치)
외국과 통모하여 대한민국에 대하여 전단을 열게 하거나 외국인과 통모하여 대한민국에 항적한 자는 사형 또는 무기징역에 처한다.
형법 제99조(일반이적)
전7조에 기재한 이외에 대한민국의 군사상 이익을 해하거나 적국에 군사상 이익을 공여한 자는 무기 또는 3년 이상의 징역에 처한다.
형법 제100조(미수범)
전8조의 미수범은 처벌한다.
12월 23일 보도로, 노상원의 수첩에서 "NLL에서 북의 공격을 유도"라는 표현이 적시된 것이 확인되었다. 경찰은 이를 토대로 외환유치죄로도 수사를 확대했다.
국가보안법
국가보안법 제2조(정의)
①이 법에서 "반국가단체"라 함은 정부를 참칭하거나 국가를 변란할 것을 목적으로 하는 국내외의 결사 또는 집단으로서 지휘통솔체제를 갖춘 단체를 말한다.
국가보안법 제3조(반국가단체의 구성등)
①반국가단체를 구성하거나 이에 가입한 자는 다음의 구별에 따라 처벌한다.
수괴의 임무에 종사한 자는 사형 또는 무기징역에 처한다.
간부 기타 지도적 임무에 종사한 자는 사형ㆍ무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다.
그 이외의 자는 2년 이상의 유기징역에 처한다.
②타인에게 반국가단체에 가입할 것을 권유한 자는 2년 이상의 유기징역에 처한다.
③제1항 및 제2항의 미수범은 처벌한다.
④제1항제1호 및 제2호의 죄를 범할 목적으로 예비 또는 음모한 자는 2년 이상의 유기징역에 처한다.
⑤제1항제3호의 죄를 범할 목적으로 예비 또는 음모한 자는 10년 이하의 징역에 처한다.
국가보안법 제4조(목적수행)
①반국가단체의 구성원 또는 그 지령을 받은 자가 그 목적수행을 위한 행위를 한 때에는 다음의 구별에 따라 처벌한다.
형법 제92조 내지 제97조ㆍ제99조ㆍ제250조제2항ㆍ제338조 또는 제340조제3항에 규정된 행위를 한 때에는 그 각조에 정한 형에 처한다.
3. 형법 제115조ㆍ제119조제1항ㆍ제147조ㆍ제148조ㆍ제164조 내지 제169조ㆍ제177조 내지 제180조ㆍ제192조 내지 제195조ㆍ제207조ㆍ제208조ㆍ제210조ㆍ제250조제1항ㆍ제252조ㆍ제253조ㆍ제333조 내지 제337조ㆍ제339조 또는 제340조제1항 및 제2항에 규정된 행위를 한 때에는 사형ㆍ무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다.
4. 교통ㆍ통신, 국가 또는 공공단체가 사용하는 건조물 기타 중요시설을 파괴하거나 사람을 약취ㆍ유인하거나 함선ㆍ항공기ㆍ자동차ㆍ무기 기타 물건을 이동ㆍ취거한 때에는 사형ㆍ무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다.
6. 제1호 내지 제5호의 행위를 선동ㆍ선전하거나 사회질서의 혼란을 조성할 우려가 있는 사항에 관하여 허위사실을 날조하거나 유포한 때에는 2년 이상의 유기징역에 처한다.
②제1항의 미수범은 처벌한다.
③제1항제1호 내지 제4호의 죄를 범할 목적으로 예비 또는 음모한 자는 2년 이상의 유기징역에 처한다.
④제1항제5호 및 제6호의 죄를 범할 목적으로 예비 또는 음모한 자는 10년 이하의 징역에 처한다.
국가보안법 제7조(찬양ㆍ고무등)
①국가의 존립ㆍ안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 반국가단체나 그 구성원 또는 그 지령을 받은 자의 활동을 찬양ㆍ고무ㆍ선전 또는 이에 동조하거나 국가변란을 선전ㆍ선동한 자는 7년 이하의 징역에 처한다.
③제1항의 행위를 목적으로 하는 단체를 구성하거나 이에 가입한 자는 1년 이상의 유기징역에 처한다.
④제3항에 규정된 단체의 구성원으로서 사회질서의 혼란을 조성할 우려가 있는 사항에 관하여 허위사실을 날조하거나 유포한 자는 2년 이상의 유기징역에 처한다.
⑤제1항ㆍ제3항 또는 제4항의 행위를 할 목적으로 문서ㆍ도화 기타의 표현물을 제작ㆍ수입ㆍ복사ㆍ소지ㆍ운반ㆍ반포ㆍ판매 또는 취득한 자는 그 각항에 정한 형에 처한다.
⑥제1항 또는 제3항 내지 제5항의 미수범은 처벌한다.
⑦제3항의 죄를 범할 목적으로 예비 또는 음모한 자는 5년 이하의 징역에 처한다.
국가보안법 제8조(회합ㆍ통신등)
①국가의 존립ㆍ안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 반국가단체의 구성원 또는 그 지령을 받은 자와 회합ㆍ통신 기타의 방법으로 연락을 한 자는 10년 이하의 징역에 처한다.
③제1항의 미수범은 처벌한다.
12월 20일 민주당의 폭로에서 등장한 내용으로, 정보사령부가 직제에 없는 불법 사조직인 수사 2단을 신설했다며 국가보안법 위반으로 고발한 내용이다.