Ⅰ. 의의
「공법상 계약」이란 공법적 효과의 발생을 목적으로 복수 당사자 간의 반대방향의 의사의 합치에 의하여 성립하는 비권력적 공법행위를 말한다.
Ⅱ. 구별개념
1. 사법상 계약
「공법상 계약」은 공법적 효과의 발생을 목적으로 하나, 「사법상 계약」은 사법적 효과의 발생을 목적으로 한다.
2. 행정행위
「공법상 계약」은 행정주체가 대등한 지위에서 의사의 합치를 통해 행해지나(비권력적ㆍ쌍방적 공법행위), 「행정행위」는 행정청이 우월적 지위에서 일방적인 의사에 의하여 행해진다(권력적ㆍ단독적 공법행위).
Ⅲ. 공법상 계약의 필요성
공법상 계약은 ① 입법불비(立法不備)의 영역에서 행정목적 달성을 위한 탄력적인 대응이 가능한 유용한 행위형식이 되며 ② 상호 합의를 기초로 한 행정구현을 통해 국민과의 마찰 및 분쟁을 최소화하고 행정의 민주화에 기여하는 바가 크다.
Ⅳ. 공법상 계약의 가능성 - 「인정여부」
1. 문제점
종래에는 행정법관계는 국가의사의 우월성에 바탕으로 국민과의 지배복종 관계로 성립되는 것이므로, 국가와 국민 사이의 공법상 계약은 용납될 수 없다고 보았다.
2. 학설
① 부정설은 국가와 사인 사이에 계약상 의사의 대등성이 인정될 수 없다고 본다.
② 긍정설은 우월적 의사능력은 공법상 수권에 의하여 인정될 뿐이라고 본다.
3. 검토(긍정설)
생각건대, ① 계약의 본질은 당사자 간의 의사합치에 있는 것이라는 점 ② 공법상 계약이 완전한 의사의 대등성을 인정하는 것은 아니라는 점에서, 긍정설이 타당하다.
Ⅴ. 공법상 계약의 자유성 - 「인정범위」
1. 문제점
공법상 계약에 별도의 법적 근거를 요하는지 문제된다(공법상 계약과 법률유보원칙).
2. 학설
① 계약부자유설은 법령이 특별히 허용하고 있는 경우에 한해 가능하다고 본다.
② 계약자유설은 법령에 반하지 아니하는 한 가능하다고 본다.
3. 검토(계약자유설)
생각건대, 당사간의 의사합치에 의해 성립된다는 점에서, 계약자유설이 타당하다.
Ⅵ. 공법상 계약의 적법요건
1. 주체상 적법요건
공법상 계약의 체결주체인 행정주체의 정당한 권한을 요한다.
2. 절차상 적법요건
① 공법상 계약의 절차에 관한 일반법은 없고, 행정처분이 아니므로 이유제시ㆍ사전통지ㆍ의견청취 등 행정절차법상 절차요건이 적용되지 아니 한다. ② 다만, 관계행정청의 승인ㆍ확인ㆍ동의ㆍ협의 등 개별법상 절차규정을 준수하여야 한다.
3. 형식상 적법요건
행정절차법상「문서주의」원칙이 적용되는 것은 아니므로 구두계약이 불가한 것은 아니나, 계약의 내용을 명확히 하기 위해 문서로써 하는 것이 바람직하다.
4. 내용상 적법요건
① 공법상 계약은 반대의사의 합치로써 성립되며, 별도의 법적 근거를 요하지 않는다(법률유보원칙). ② 공법상 계약은 행정법의 법원(성문법원ㆍ불문법원)에 위반되어서는 아니 된다(법률우위원칙).
Ⅶ. 공법상 계약의 특수성 - 「사정변경」
① 행정주체는 사정변경을 이유로 일방적으로 계약을 해제(일시적 계약)ㆍ해지(계속적 계약) 가능하다. 다만, 이로 인해 귀책사유 없는 상대방에게 발생한 손실을 보상해야 한다. ② 상대방 국민은 일방적인 계약의 해제ㆍ해지가 제한되나, 공익에 영향이 없는 경우에는 그러하지 아니하다.
Ⅷ. 공법상 계약의 하자
공법상 계약은 행정행위의 공정력이 인정되지 않으므로, 하자 있는 공법상 계약은 원칙적으로 무효인 계약이라고 보아야 하며, 공법상 계약에 관한 다툼은 당사자소송을 통해 해결해야 한다.
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