공무원 행정법 기출 문제 #13

 Q  국가배상법 내지 국가배상책임에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? 

 

①행정상 손해배상에 관하여는 국가배상법이 일반법적 지위를 갖는다고 본다.

② 국가배상법은 직무행위로 인한 행정상 손해배상에 대하여 무과실책임을 명시하고 있다.

③ 국가배상법은 외국인이 피해자인 경우에는 해당국가와 상호보증이 있을때 에만 적용한다.

④국가배상책임을 공법적 책임으로 보는 견해는 국가배상청구소송은 당사자소송으로 제기되어야 한다고보나, 재판실무에서는 민사소송으로 다루고 있다.

 

【해설】 정답 ②

① [○] : ｢국가배상법｣은 행정상 손해배상에 관한 일반법이라 할 수 있다.

② [×] : ｢국가배상법｣ 제2조는 공무원의 고의ㆍ과실을 요건으로 규정하고 있다. 이에 반해 ｢국가배상법｣ 제5조에 의한 배상책임은 공공의 영조물의 설치ㆍ관리상 하자가 있다고 하는 객관적 사실만으로도 성립하고, 또 ｢국가배상법｣ 제2조와 달리 공무원의 고의ㆍ과실을 요건으로 규정하고 있지 않으므로 무과실책임이다.

③ [○] : ｢국가배상법｣ 제7조.

④ [○] : ｢국가배상법｣을 공법으로 보는 통설에 의하면 국가배상소송은 공법상 당사자소송으로 제기하여야 한다.그러나 대법원 판례는 ｢국가배상법｣을 ｢민법｣의 특별법으로서 사법에 해당한다고 보아 국가배상청구소송을 민사소송으로 제기하여야 된다는 입장이다(대판 1972.10.10. 69다701).

 

 

 

 

 Q  행정심판과 행정소송의 관계에 관한 설명으로 가장 타당한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) 

 

①양자는 행정권에 대한 국민의 권리구제기능을 한다는 점에서는 공통되지만, 행정소송이 제 3자 기관인 법원에 의해 심판되므로 당사자가 청구한 범위 내에서만 심리ㆍ판단하는데 대하여, 행정심판은 행정조직내에서 자기통제기능을 겸하기 때문에 심판청구의 대상이 되는 처분 또는 부작위외의  사항에 대하여도 재결할 수 있다.

②행정소송은 철저한 대심주의를 관철하여 당사자가 제출한 공격ㆍ방어방법에 한정하여서만 심리ㆍ판단하지만, 행정심판에서는 직권탐지주의를 원칙으로한다.

③행정심판에서는 변경재결과 같이 원처분을 적극적으로 변경하는 것도 가능하다.

④행정심판과 행정소송이 동시에 제기되어 진행중 행정심판의 인용재결이 행해지면 동일한 처분 등을 다투는 행정소송에 영향이 없지만, 기각재결이 있으면 행정소송은 소의 이익을 상실한다.

 

【해설】 정답 ③

① [×] : 행정소송에 있어서 법원은 당사자가 청구한 범위를 넘어서까지 심리ㆍ판단할 수 없고(대판 1999.5.25. 99두1052), 행정심판위원회는 심판청구의 대상이 되는 처분 또는 부작위 외의 사항에 대하여는 재결하지 못한다(행정심판법 제47조 제1항). 즉 불고불리의 원칙은 행정심판과 행정소송에 모두 적용된다.

② [×] : ⑴ 대심주의란 대립하는 분쟁당사자들의 서로 대증한 입장에서 공격ㆍ방어를 하고 이를 바탕으로 심리를 진행하는 제도를 말하고, 직권탐지(심리)주의란 심리의 진행을 심리기관의 직권으로 함과 동시에 필요한 자료를 당사자에게만 의존하지 않고 직권으로 수집하는 제도를 말한다. ｢행정심판법｣은 대심주의를 원칙으로 하면서 (제17조 제1항 참조), 직권탐지주의를 보충적으로 인정(제39조)하고 있다. ⑵ 법원은 필요하다고 인정할 때에는 직권으로 증거조사를 할 수 있고, 당사자가 주장하지 아니한 사실에 대하여도 판단할 수 있다(행정소송법 제26조). 즉 행정소송의 경우에도 변론주의를 원칙으로 하면서, 직권탐지주의를 보충적으로 인정(제39조)하고 있다.

③ [○] : 행정청의 위법 또는 부당한 처분을 취소하거나 변경하는 취소심판(행정심판법 제5조 제1호)에서, “변경”이란 취소소송에서와는 달리 적극적 변경(예컨대 허가취소처분을 영업정지처분으로 변경)을 의미한다.

④ [×] : 행정심판과 행정소송이 동시에 제기되어 진행 중 행정심판의 인용재결이 행해지면 동일한 처분 등을 다투는 행정소송은 더 이상 해당 처분의 효력을 다툴 법률상의 이익이 없게 된다(대판 1997.5.30. 96누18632). 그러나 기각재결이 있는 경우에는 행정소송에 영향을 미치지 못한다.

 

 

 

 

 Q  신뢰보호원칙에 관한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

 

①헌법재판소와대법원은이론적근거를사회국가원리에서찾고있다.

②제3자의정당한이익까지희생시키면서신뢰보호원칙이관철되어야한다.

③신뢰보호원칙의 요건은 행정청의 적법한 선행조치, 보호가치가 있는 사인의 신뢰, 신뢰에 기한 사인의 처리, 인과관계, 선행행위에 반하는 후행처분이다.

④행정청의 확약 또는 공적견해표명이 있은 후에 사실적ㆍ법률적 상태가 변경되었다면, 그와같은 확약 또는 공적의사표명은 행정청의 별다른 의사표시를 기다리지 않고 실효된다.

 

【해설】 정답 ④

① [×] : 신뢰보호원칙의 이론적 근거에 대해서는 신의칙설, 법적 안정성설(통설), 사회국가원리설 등이 대립하고 있다. 대법원은 종래 신의칙설을 취한 것으로 이해되었으나(대판 1996.1.23. 95누13746), 그 후에는 “법령의 개정에서 신뢰보호원칙이 적용되어야 하는 이유는……법적 안정성이 크게 저해되기 때문”이라고 판시하여 법적 안정성설의 입장에 있다(대판 전합 2007.10.29. 2005두4649). 그리고 헌법재판소는 “신뢰보호원칙은 헌법상 법치국가의 원칙으로부터 파생되는 것”으로 보고 있다(헌재 2011.7.28. 2009헌바311).

② [×] : 일반적으로 행정상의 법률관계에 있어서 행정청의 행위에 대하여 신뢰보호의 원칙이 적용되기 위하여는, 행정청이 공적인 견해표명에 따른 행정처분을 할 경우 이로 인하여 공익 또는 제3자의 정당한 이익을 현저히 해할 우려가 있는 경우가 아니어야 한다(대판 2001.9.28. 2000두8684 ; 대판 2008.1.17. 2006두10931).

③ [×] : 신뢰보호원칙의 성립요건으로는, ⑴ 행정기관(행정청)의 선행조치(공적 견해표명), ⑵ 보호가치 있는 사인의 신뢰(귀책사유의 부존재)와 그 신뢰에 의한 사인의 처리행위, ⑶ 행정기관(행정청)의 선행조치와 사인의 신뢰에 의한 처리행위 사이의 인과관계, ⑷ 행정기관(행정청)의 선행조치에 반하는 처분, ⑸ 공익이나 제3자의 이익을 현저히 해할 우려가 없을 것 등을 들 수 있다(대판 2006.6.9. 2004두46 ; 대판 2008.1.17. 2006두10931 등 참조). 그런데 선행조치의 적법성은 요건이 아니다. 즉 위법한 행위도 당연무효가 아닌 한 선행조치에 포함될 수 있다.

④ [○] : 행정청이 상대방에게 장차 어떤 처분을 하겠다고 확약 또는 공적인 의사표명을 하였다고 하더라도, 그 자체에서 상대방으로 하여금 언제까지 처분의 발령을 신청을 하도록 유효기간을 두었는데도 그 기간 내에 상대방의 신청이 없었다거나 확약 또는 공적인 의사표명이 있은 후에 사실적ㆍ법률적 상태가 변경되었다면, 그와 같은 확약 또는 공적인 의사표명은 행정청의 별다른 의사표시를 기다리지 않고 실효된다(대판 1996.8.20. 95누 10877).

 

 

 

 

 Q  다음은 식품위생법 조문의 일부이다. 이에 대한 설명으로 옳은 것은?

 

제79조(폐쇄조치 등) ① 식품의약품안전처장, 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 제37조 제1항, 제4항 또는 제5항을 위반하여 허가받지 아니하거나 신고 또는 등록하지 아니하고 영업을 하는 경우 또는 제75조 제1항 또는 제2항에 따라 허가 또는 등록이 취소되거나 영업소 폐쇄명령을 받은 후에도 계속하여 영업을 하는 경우에는 해당 영업소를 폐쇄하기 위하여 관계 공무원에게 다음 각 호의 조치를 하게 할 수 있다. 

1. 해당 영업소의 간판 등 영업 표지물의 제거나 삭제

2. 해당 영업소가 적법한 영업소가 아님을 알리는 게시문 등의 부착

3. 해당 영업소의 시설물과 영업에 사용하는 기구 등을 사용할 수 없게 하는 봉인(封印)…

④ 제1항에 따른 조치는 그 영업을 할 수 없게 하는 데에 필요한 최소한의 범위에 그쳐야 한다.

 

①관계공무원이 계고등사전조치이후 행한 영업표지물의 제거나 삭제는 즉시강제에 해당한다.

②적법한 영업소가 아님을 알리는 게시문등의 부착에 대해서는 취소소송이 적절한 구제수단이 된다.

③공무원이 적법하게 영업소의 간판을 제거하더라도 영업주에게 간판에 대한 손해배상을 해야한다.

④위 식품위생법 제79조 제4항은 비례의원칙 중에서 필요성의 원칙을 입법화한 것이다.

 

【해설】 정답 ④

① [×] : 즉시강제는 구체적인 의무의 불이행이 전제되지 않고 또는 구체적인 의무의 불이행이 있어도 일정한 절차를 거침이 없이 이루어지는 실력행사라는 점에서, 의무자가 의무를 이행하지 않는 경우에 행정기관이 직접 의무자의 신체 또는 재산에 실력을 가하여 의무자가 직접 의무를 이행한 것과 같은 상태를 실현하는 작용인 직접강제와 구별된다. 직접강제의 대표적인 예로는 무허가나 무신고로 영업을 하거나 허가의 취소나 영업소 폐쇄명령을 받은 후에도 계속하여 영업을 하는 경우 영업소폐쇄조치(식품위생법 제79조, 공중위생관리법 제11조 등)가 있다.

② [×] : 직접강제는 권력적 사실행위로서 처분성이 인정되므로 항고소송의 대상이 된다. 다만 직접강제는 통상단기간에 종료되므로 소의 이익이 없게 되는 경우가 많고, 따라서 취소소송은 적절한 구제수단이라 할 수 없다.

③ [×] : 직접강제가 ‘위법’한 경우에만 그로 인해 손해를 입은 자는 국가배상을 청구할 수 있다.

④ [○] : 비례의 원칙(과잉금지의 원칙)이란 어떤 행정목적을 달성하기 위한 수단은 그 목적 달성에 유효･적절하고(적합성의 원칙), 또한 가능한 한 최소침해를 가져오는 것이어야 하며(필요성의 원칙), 아울러 그 수단의 도입으로 인한 침해가 의도하는 공익을 능가하여서는 아니 된다(상당성의 원칙)는 헌법상의 원칙을 말하는 것이다.(대판 1997.9.26. 96누10096).

 

 

 

 

 Q  행정행위의 부관에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) 

 

①기속행위의 경우에도 법률의 규정이 있으면 부관을 붙일 수 있다.

②행정행위의 부관중부담은 그 자체를 독립하여 행정쟁송의 대상으로 할 수 있다.

③부담부행정행위는 부담을 이행하여야 주된 행정행위의 효력이 발생한다.

④재량행위의 경우에는 법에 근거가 없는 경우에도 부관을 붙일 수 있다.

 

【해설】 정답 ③

① [○] : 일반적으로 기속행위나 기속적 재량행위에는 부관을 붙일 수 없고 가사 부관을 붙였다 하더라도 무효이다 (대판 1995.6.13. 94다56883 ; 대판 2012.10.11. 2011두8277). 기속행위의 경우에도 법률의 규정이 있으면 예외적으로 부관이 허용된다.

② [○] : 부관 그 자체만을 독립된 쟁송의 대상으로 할 수 없는 것이 원칙이나, 행정행위의 부관 중에서도 부담의 경우에는 다른 부관과는 달리 부담 그 자체로서 행정쟁송의 대상이 될 수 있다(대판 1992.1.21. 91누1264 ; 대판2001.6.15. 99두509).

③ [×] : 부담부 행정행위는 조건성취로 인하여 효력이 발생하거나 소멸하는 조건과 달리 처음부터 효력이 발생한다.

④ [○] : 재량행위에 있어서는 법령상의 근거가 없다고 하더라도 부관을 붙일 수 있는데, 그 부관의 내용은 적법하고 이행 가능하여야 하며 비례의 원칙 및 평등의 원칙에 적합하고 행정처분의 본질적 효력을 해하지 아니하는 한도의 것이어야 한다(대판 1997.3.14. 96누16698). 

 

 

 

 

 Q  여름철 식중독예방을 위해 A구의 보건행정담당 공무원 甲이 관내 일반ㆍ휴게ㆍ계절음식점 업주에 대해 위생지도를 실시하고 있다. 이에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? 

 

①판례에 따르면 법령의 수권(授權)없이 행정지도를 할 수 없다.

②위생지도의 상대방인 일반ㆍ휴게ㆍ계절 음식점업주가 甲의 위생지도에 불응한 경우, 그 사유만으로 당해업주에게 불이익한 조치를 해서는 아니된다.

③ 甲의 위생지도는 구속력을 갖지 않는 행정지도에 속하지만 행정절차법 상의 비례원칙이 적용된다.

④甲의 위생지도가 다수인을 대상으로 하는 것이라면 특별한 사정이 없는 한 위생지도에 관한 공통적인 내용과 사항을 공표해야 한다.

 

【해설】 정답 ①

① [×] : 행정지도는 비권력적 사실행위이므로 원칙적으로 법률의 근거(작용법적 근거)를 요하지 아니하고, 다만 국민의 권리ㆍ의무에 영향을 주는 행정지도는 권력적 성격을 가지므로 예외적으로 법률의 근거가 필요하다. 물론 행정지도도 행정작용의 일종이므로 행정청의 일반적인 존립과 활동의 근거가 되는 조직법적 근거는 있어야 한다.

② [○] : 행정기관은 행정지도의 상대방이 행정지도에 따르지 아니하였다는 것을 이유로 불이익한 조치를 하여서는 아니 된다(행정절차법 제48조 제2항).

③ [○] : 행정지도는 그 목적 달성에 필요한 최소한도에 그쳐야 하며, 행정지도의 상대방의 의사에 반하여 부당하게 강요하여서는 아니 된다(행정절차법 제48조 제1항). 즉 행정지도에는 비례원칙이 적용된다.

④ [○] : 행정기관이 같은 행정목적을 실현하기 위하여 많은 상대방에게 행정지도를 하려는 경우에는 특별한 사정이 없으면 행정지도에 공통적인 내용이 되는 사항을 공표하여야 한다(행정절차법 제51조).

 

 

 

 

 Q  다음 중 선행행위와 후행행위 간 하자의 승계가 인정되는 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) 

 

ㄱ. 개별공시지가 결정과 이에 근거한 개발부담금 부과처분

ㄴ. 신고납세방식의 취득세의 신고행위와 징수처분

ㄷ. 계고처분과 대집행비용납부명령

ㄹ. 표준지공시지가결정과 수용재결

 

①ㄱ. ㄴ, ㄷ   ②ㄱ, ㄴ, ㄹ

③ㄱ, ㄷ, ㄹ   ④ㄴ, ㄷ, ㄹ

 

【해설】 정답 ③

ㄱ. [○] : 선행처분인 개별공시지가결정이 위법하면 그에 기초한 개발부담금 부과처분도 위법하게 된다(대판 2001.6.26. 99두11592).

ㄴ. [×] : 신고납세방식을 채택하고 있는 취득세에 있어서 과세관청이 납세의무자의 신고에 의하여 취득세의 납세의무가 확정된 것으로 보고 그 이행을 명하는 징수처분으로 나아간 경우, 납세의무자의 신고행위에 하자가 존재하더라도 그 하자가 당연무효사유에 해당하지 않는 한 그 하자가 후행처분인 징수처분에 그대로 승계되지는 않는 것이다(대판 2006.9.8. 2005두14394).

ㄷ. [○] : 대집행비용납부명령 자체에는 아무런 하자가 없다 하더라도, 후행처분인 대집행비용납부명령의 취소를 청구하는 소송에서 청구원인으로 선행처분인 계고처분이 위법한 것이기 때문에 그 계고처분을 전제로 행하여진 대집행비용납부명령도 위법한 것이라는 주장을 할 수 있다(대판 1993.11.9. 93누14271).

ㄹ. [○] : 위법한 표준지공시지가를 기초로 한 수용재결 등 후행 행정처분에서 표준지공시지가결정의 위법을 주장할 수 있다(대판 2008.8.21. 2007두13845).

 

 

 

 

 Q  행정청은 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 처분의 제목, 당사자의 성명 또는 명칭과 주소 등의 일정한 사항을 당사자 등에게 통지하여야 함이 원칙이지만, 예외적으로 이러한 사전통지가 생략될 수 있다. 다음 중 행정절차법 이 규정하고 있는 사전통지 생략사유가 아닌 것은?

 

① 공공의 안전 또는 복리를 위하여 긴급히 처분을 할 필요가 있는경우

② 단순ㆍ반복적인처분 또는 경미한 처분으로서 당사자가 그이유를 명백히 알 수 있는 경우

③ 해당처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우

④ 법령 등에서 요구된 자격이 없거나 없어지게 되면 반드시 일정한 처분을 하여야 하는 경우에 그 자격이 없거나 없어지게된 사실이 법원의 재판 등에 의하여 객관적으로 증명된 경우

 

【해설】 정답 ②

① [○], ③ [○], ④ [○] : 행정청은 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 당사자등에게 사전통지하여야 하는 것이 원칙이나, ⑴ 공공의 안전 또는 복리를 위하여 긴급히 처분을 할 필요가 있는 경우, ⑵ 법령 등에서 요구된 자격이 없거나 없어지게 되면 반드시 일정한 처분을 하여야 하는 경우에 그 자격이 없거나 없어지게 된 사실이 법원의 재판 등에 의하여 객관적으로 증명된 경우, ⑶ 해당 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우에는 예외적으로 사전통지를 하지 아니할 수 있다(행정절차법 제21조 제4항).

② [×] : 단순ㆍ반복적인 처분 또는 경미한 처분으로서 당사자가 그 이유를 명백히 알 수 있는 경우는 처분의 이유 제시의무가 면제되는 사유이다(행정절차법 제23조 제1항 제2호).

 

 

 

 

 Q  질서위반행위규제법 의 내용에 대한 설명 중 옳지 않은 것은? 

 

①과태료사건은 다른법령에 특별한규정이 있는 경우를 제외하고는 과태료를 부과한 행정청의 소재지를 관할하는 행정법원의 관할로 한다.

②행정청의 과태료부과에 불복하는 당사자는 과태료부과통지를 받은 날부터 60일 이내에 해당행정청에 서면으로 이의제기를 할 수 있는 바, 이의제기가 있는 경우에는 행정청의 과태료부과처분은 그 효력을 상실한다.

③이의제기를 받은 행정청은 이의제기를 받은 날부터 14일 이내에 이에대한 의견 및 증빙서류를 첨부하여 관할법원에 통보하여야 하는 것이 원칙이다.

④질서위반행위가 종료된 날부터 5년이 경과한 경우에는 해당 질서위반행위에 대하여 과태료를 부과할 수 없는바, 다수인이 질서위반행위에 가담한 경우 에는 질서위반행위가 종료된 날은 최종행위가 종료된 날을 말한다.

 

【해설】 정답 ①

① [×] : 과태료 사건은 다른 법령에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 당사자의 주소지의 지방법원 또는 그 지원의 관할로 한다(제25조).

② [○] : 행정청의 과태료 부과에 불복하는 당사자는 과태료 부과 통지를 받은 날부터 60일 이내에 해당 행정청에 서면으로 이의제기를 할 수 있고, 이에 따른 이의제기가 있는 경우에는 행정청의 과태료 부과처분은 그 효력을 상실한다(제20조).

③ [○] : 이의제기를 받은 행정청은 이의제기를 받은 날부터 14일 이내에 이에 대한 의견 및 증빙서류를 첨부하여 관할 법원에 통보하여야 한다. 다만, ⑴ 당사자가 이의제기를 철회한 경우, ⑵ 당사자의 이의제기에 이유가 있어 과태료를 부과할 필요가 없는 것으로 인정되는 경우에는 그러하지 아니하다(제21조 제1항).

④ [○] : 행정청은 질서위반행위가 종료된 날(다수인이 질서위반행위에 가담한 경우에는 최종행위가 종료된 날을 말한다)부터 5년이 경과한 경우에는 해당 질서위반행위에 대하여 과태료를 부과할 수 없다(제19조 제1항).

 

 

 

 

 Q  국가배상법 제2조 제1항에서 규정하는 공무원의 과실에 관한 판례의 입장과 가장 부합하는 설명은? 

 

①당해 직무를 담당하는 평균적 공무원의 주의능력을 기준으로 판단한다.

②직무행위가 위법하다고 판단되면 과실의 존재도 추정된다.

③ 행정소송에서 행정처분이 위법한 것으로 확정되었고 그 이유가 법령해석의 잘못이었다면 그 행정처분을 한 공무원의 과실은 당연히 인정된다.

④과실의 입증책임은 원고가 아니라 피고인국가 또는 지방자치단체로 전환된다.

 

【해설】 정답 ①

① [○] : 공무원의 직무집행상의 과실이라 함은 공무원이 그 직무를 수행함에 있어 당해 직무를 담당하는 평균인이 보통 갖추어야 할 주의의무를 게을리 한 것을 말한다(대판 1987.9.22. 87다카1164). 즉 추상적 과실이다.

② [×] : 공무원의 행위가 법을 위반했느냐와 과실이 있느냐는 별개의 문제라는 것이 통설ㆍ판례(대판 2000.5.12. 99다70600 등)이고, 이에 따르면 위법성 요건 외에 과실 요건을 입증해야 배상책임을 인정할 수 있게 된다.

③ [×] : 어떠한 행정처분이 후에 항고소송에서 위법한 것으로서 취소되었다고 하더라도 그로써 곧 당해 행정처분이 공무원의 고의 또는 과실에 의한 불법행위를 구성한다고 단정할 수는 없다(대판 2011.1.27. 2008다30703). 왜냐하면 행정청이 관계 법령의 해석이 확립되기 전에 어느 한 설을 취하여 업무를 처리한 것이 결과적으로 위법하게 되어 그 법령의 부당집행이라는 결과를 빚었다고 하더라도 처분 당시 그와 같은 처리방법 이상의 것을 성실한 평균적 공무원에게 기대하기 어려웠던 경우라면 특별한 사정이 없는 한 이를 두고 공무원의 과실로 인한 것이라고 볼 수는 없기 때문이다(대판 2004.6.11. 2002다31018 등).

④ [×] : 국가배상책임에서 공무원의 고의ㆍ과실에 대한 입증책임은 원고인 피해자에게 있다. 그런데 피해자가 가해 공무원의 고의ㆍ과실을 입증한다는 것은 쉬운 일이 아니므로 피해자가 손해배상을 용이하게 받을 수 있도록 그 입증책임을 완화해 줄 필요가 있는데, 과실의 객관화 경향이 그 대표적인 예이다.

 

 

 

 

 Q  판례에 따를 때, 다음 중 당사자소송에 해당하는 것은? 

 

① 민주화운동자 명예회복 및 보상등에 관한 법률에 의한 보상금지급 청구소송

② 광주민주화운동관련자보상등에관한법률 에의거한손실보상청구소송

③ 도시 및 주거환경정비법상의 주택재건축 정비사업조합이 수립한 관리처분계획에 대하여  관할행정청의 인가ㆍ고시가 있은 후에 제기하는 관리처분계획에 대한 소송

④공무원연금관리공단의 퇴직급여결정에 대한 소송

 

【해설】 정답 ②

① [×] : ｢민주화운동관련자 명예회복 및 보상 등에 관한 법률｣ 제17조는 보상금 등의 지급에 관한 소송의 형태를 규정하고 있지 않지만, 위 규정 전단에서 말하는 보상금 등의 지급에 관한 소송은 ‘민주화운동관련자 명예회복 및 보상심의위원회’의 보상금 등의 지급신청에 관하여 전부 또는 일부를 기각하는 결정에 대한 불복을 구하는 소송이므로 취소소송을 의미한다고 보아야 한다(대판 전합 2008.4.17. 2005두16185).

② [○] : ｢광주민주화운동관련자 보상 등에 관한 법률｣에 의거하여 관련자 및 유족들이 갖게 되는 보상 등에 관한 권리는 ｢헌법｣ 제23조 제3항에 따른 재산권침해에 대한 손실보상청구나 ｢국가배상법｣에 따른 손해배상청구와는 그 성질을 달리하는 것으로서 법률이 특별히 인정하고 있는 공법상의 권리라고 하여야 할 것이므로 그에 관한 소송은 ｢행정소송법｣ 제3조 제2호 소정의 당사자소송에 의하여야 할 것이며, 보상금 등의 지급에 관한 법률관계의 주체는 대한민국이다(대판 1992.12.24. 92누3335).

③ [×] : ｢도시 및 주거환경정비법｣상 주택재건축정비사업조합이 ｢같은 법｣ 제48조에 따라 수립한 관리처분계획에 대하여 관할 행정청의 인가ㆍ고시가 있게 되면 관리처분계획은 행정처분으로서 효력이 발생하게 되므로, 총회결의의 하자를 이유로 하여 행정처분의 효력을 다투는 항고소송의 방법으로 관리처분계획의 취소 또는 무효확인을 구하여야 하고, 그와 별도로 행정처분에 이르는 절차적 요건 중 하나에 불과한 총회결의 부분만을 따로 떼어내어 효력 유무를 다투는 확인의 소를 제기하는 것은 특별한 사정이 없는 한 허용되지 않는다(대판 전합 2009.9.17. 2007다2428 ; 대판 2012.3.29. 2010두7765 등).

④ [×] : 구 공무원연금법령상 퇴직급여 등의 급여를 받으려고 하는 자는 우선 관계 법령에 따라 공단에 급여지급을 신청하여 공무원연금관리공단이 이를 거부하거나 일부 금액만 인정하는 급여지급결정을 하는 경우 그 결정을 대상으로 항고소송을 제기하는 등으로 구체적 권리를 인정받은 다음 비로소 당사자소송으로 그 급여의 지급을 구하여야 하고, 구체적인 권리가 발생하지 않은 상태에서 곧바로 공무원연금관리공단 등을 상대로 한 당사자소송으로 급여의 지급을 소구하는 것은 허용되지 않는다(대판 2010.5.27. 2008두5636).

 

 

 

 

 Q   행정심판에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

 

①법인이 아닌 사단 또는 재단으로서 대표자나 관리인이 정하여져있는 경우에는 그 사단이나 재단의 이름으로 심판청구를 할 수 있다.

②행정심판청구는 엄격한형식을 요하지 아니하는 서면행위이다.

③행정심판을 청구하려는 자는 심판청구서를 작성하여 피청구인이나 위원회에 제출하여야하며 피청구인의 수만큼 심판청구서 부본을 함께 제출하여야 한다.

④개별법률에서정한심판청구기간이 행정심판법 이정한심판청구기간보다짧은경우, 행정청이 행정처분을 하면서 그 개별법률상 심판청구기간을 고지하지 아니하였다면 그 개별법률에서 정한 심판청구기간 내에 한하여 심판청구가 가능하다.

 

【해설】 정답 ④

① [○] : ｢행정심판법｣ 제14조.

② [○] : ｢행정심판법｣ 제28조, 제32조의 규정취지와 행정심판제도의 목적에 비추어 보면, 행정심판청구는 엄격한 형식을 요하지 아니하는 서면행위로 해석되므로, 위법ㆍ부당한 행정처분으로 인하여 권리나 이익을 침해당한 자로부터 그 처분의 취소나 변경을 구하는 서면이 제출되었을 때에는 그 표제와 제출기관의 여하를 불문하고 행정심판청구로 본다(대판 2000.6.9. 98두2621).

③ [○] : 행정심판을 청구하려는 자는 심판청구서를 작성하여 피청구인이나 위원회에 제출하여야 한다. 이 경우 피청구인의 수만큼 심판청구서 부본을 함께 제출하여야 한다(행정심판법 제23조 제1항).

④ [×] : 개별 법률에서 행정심판청구기간에 대한 특칙을 규정하고 있으면 일반법인 ｢행정심판법｣이 아니라 그 개별 법률이 우선 적용된다. 그러나 행정청이 행정처분을 하면서 그 개별 법률상의 심판청구기간을 고지하지 아니하였다면 그 개별 법률에서 정한 심판청구기간이 아니라 ｢행정심판법｣ 제27조 제6항에 따라 처분이 있었던 날부터 180일 이내에 행정심판을 청구할 수 있다고 보아야 할 것이다(대판 1992.6.9. 92누565).

 

 

 

 

 Q  통고처분에 대한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

 

①「조세범 처벌절차법」에 근거한 범칙자에 대한 세무관서의 통고처분은 행정소송의 대상이 되는 행정처분이다.

② 법률에 따라 통고처분을 할 수 있으면 행정청은 통고처분을 하여야 하며, 통고처분 이외의 조치를 취할 재량은 없다.

③ 행정법규 위반자가 법정기간 내에 통고처분에 의해 부과된 금액을 납부하지 않으면 비송사건절차법 에 의해 처리된다.

④ 행정법규 위반자가 통고처분에 의해 부과된 금액을 납부하면 과벌절차가 종료되며 동일한 사건에 대하여 다시 처벌받지 아니한다.

 

【해설】 정답 ④

① (×) 조세범처벌절차법에 의하여 범칙자에 대한 세무관서의 통고처분은 행정소송의 대상이 아니다 (대법원 1980.10.14. 80누380). 

② (×) 통고처분을 할 것인지 여부는 행정청의 재량이다. 따라서 관세청장 또는 세관장이 관세범에 대하여 통고처분을 하지 아니한 채 고발하였다는 것만으로는 그 고발 및 이에 기한 공소의 제기가 부적법하게 되는 것은 아니다(대법원 2007.5.11. 2006도1993).

③ (×) 행정법규 위반자가 법정기간 내에 통고처분을 이행하지 않으면 통고처분은 당연히 효력을 상실하고, 세무서장·세관장 등의 고발에 의하여 형사소송절차로 이행하게 된다. 따라서 “비송사건절차법 에 의해 처리된다.”는 지문은 옳지 않다.

④ (O) 통고처분을 받은 자가 법정기간내에 이행하면 동일사건에 대하여 확정판결과 동일한 효력이 발생하게 되어, 일사부재리의 원칙이 적용되므로 다시 소추하지 못한다. 따라서 처벌절차가 종료되며 동일한 사건에 대하여 다시 처벌받지 아니한다.

 

 

 

 

 Q  행정행위의 부관에 대한 판례의 입장으로 옳지 않은 것은?

 

① 부담에 의해 부과된 의무의 불이행으로 부담부 행정행위가 당연히 효력을 상실하는 것은 아니며, 당해 의무불이행은 부담부 행정행위의 취소(철회)사유가 될 뿐이다.

② 행정처분에 붙인 부담이 무효가 되면 그 처분을 받은 사람이 부담의 이행으로 한 사법상 법률행위도 당연히 무효가 된다.

③ 사후부담은 법률에 명문의 규정이 있거나 그것이 미리 유보되어 있는 경우 또는 상대방의 동의가 있는 경우에 허용되는 것이 원칙이다.

④ 행정청이 수익적 행정처분을 하면서 부가한 부담의 위법여부는 처분당시 법령을 기준으로 판단하여야 한다.

 

【해설】 정답 ②

① (O) 부담부 행정처분에 있어서 처분의 상대방이 부담을 이행하지 아니한 경우에 처분행정청 으로서는 이를 들어 당해 처분을 취소할 수 있는 것이다(대법원 1989.10.24. 89누2431). 즉 해제조건부 행정행위는 조건성취에 의해 그 효력을 상실하지만 부담부 행정행위는 상대방이 의무를 이행하지 않은 경우에도 당연히 그 효력이 소멸되지 않는다.

② (X) 행정처분에 붙인 부담인 부관이 무효가 되면 그 부담의 이행으로 한 사법상 법률행위도 당연히 무효가 되는 것은 아님.행정처분에 부담인 부관을 붙인 경우 부관의 무효화에 의하여 본체인 행정처분 자체의 효력에도 영향이 있게 될 수는 있지만, 그 처분을 받은 사람이 부담의 이행으로 사법상 매매 등의 법률행위를 한 경우에는 그 부관은 특별한 사정이 없는 한 법률행위를 하게 된 동기 내지 연유로 작용하였을 뿐이므로 이는 법률행위의 취소사유가 될 수 있음은 별론으로 하고 그 법률행위 자체를 당연히 무효화하는 것은 아니다(대법원 2009.6.25, 2006다18174).

③ (O) 부관의 사후변경은, 법률에 명문의 규정이 있거나 그 변경이 미리 유보되어 있는 경우 또는 상대방의 동의가 있는 경우에 한하여 허용되는 것이 원칙이지만, 사정변경으로 인하여 당초에 부담을 부가한 목적을 달성할 수 없게 된 경우에도 그 목적 달성에 필요한 범위 내에서 예외적으로 허용된다(대법원 1997. 5. 30, 96누2627).

④ (O) 행정청이 수익적 행정처분을 하면서 부가한 부담의 위법여부는 처분당시 법령을 기준으로 판단하여야하고, 부담이 처분 당시 법령을 기준으로 적법하다면 처분 후 부담의 전제가 된 주된 행정처분의 근거 법령이 개정됨으로써 행정청이 더 이상 부관을 붙일 수 없게 되었다 하더라도 곧바로 위법하게 되거나 그 효력이 소멸하게 되는 것은 아니다. 따라서 행정처분의 상대방이 수익적 행정처분을 얻기 위하여 행정청과 사이에 행정처분에 부가할 부담에 관한 협약을 체결하고 행정청이 수익적 행정처분을 하면서 협약상의 의무를 부담으로 부가하였으나 부담의 전제가 된 주된 행정처분의 근거 법령이 개정됨으로써 행정청이 더 이상 부관을 붙일 수 없게 된 경우에도 곧바로 협약의 효력이 소멸하는 것은 아니다(대법원 2009.2.12. 2005다65500).

 

 

 

 

 Q  다음은 행정법의 일반원칙을 설명한 것이다. 가장 적절한 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)

 

① 신뢰보호의 원칙과 행정의 법률적합성의 원칙이 충돌하는 경우 법률적합성의 원칙이 우선한다.

② 신뢰보호의 원칙에서 선행조치의 상대방에 대한 신뢰보호의 이익과 제3자의 이익이 충돌하는 경우에는 신뢰보호의 이익이 우선한다.

③ 같은 정도의 비위를 저지른 자들에 대해 그 직무의 특성 및 개전의 정이 있는지 여부에 따라 징계의 종류 및 양정에 있어서 차별적으로 취급하는 것은 합리적 차별로서 평등의 원칙에 반하지 않는다.

④ 신뢰보호의 원칙에서 행정청이 상대방에 대하여 장차 어떤 처분을 하겠다는 공적인 견해를 표명하였다면 공적인 견해 표명 후에 그 전제가 된 사실적, 법률적 상태가 변경되었다고 하더라도 그러한 견해 표명은 효력을 유지한다.

 

【해설】 정답 ③ 

① (×) 위법한 행정작용을 상대방의 신뢰보호 때문에 존속시킨다면 법치주의에 반한다는 점을 근거로 법률적합성원칙이 우선적으로 고려되어야 한다는 법률적합성원칙 우위설도 있으나, 법률적합성의 원칙과 신뢰보호의 원칙은 모두 법치국가원리의 구성요소이므로 서로 동등한 가치를 갖는다. 따라서 ‘공익’과 ‘사익’을 구체적으로 비교형량하여 결정해야 한다는 이익형량설이 통설과 판례이다. 신뢰보호의 원칙과 행정의 법률적합성의 원칙이 충돌하는 경우 법률적합성의 원칙이 우선한다는 견해도 있지만 판례는 공익과 사익을 비교형량하여 판단한다.

② (×) 신뢰보호원칙의 요건을 충족한 때에도 공익 또는 제3자의 정당한 이익을 현저히 해할 우려가 있는 경우는 신뢰보호원칙을 적용할 수 없다. 따라서 신뢰보호의 이익과 제3자의 이익이 충돌하는 경우에는 제3자의 이익이 우선한다.

③ (○) 같은 정도의 비위를 저지른 자들에 대하여 종합적 사정을 고려하여 다르게 징계를 하행정청의 행위에 대하여 신뢰보호의 원칙이 적용되기 위한 요건 중 공적 견해의 표명이라는 요건 등 일부 요건이 충족된 경우라고 하더라도 행정청이 앞서 표명한 공적인 견해에 반하는 행정처분을 함으로써 달성하려는 공익이 행정청의 공적 견해표명을 신뢰한 개인이 그 행정처분으로 인하여 입게 되는 이익의 침해를 정당화할 수 있을 정도로 강한 경우에는 신뢰보호의 원칙을 들어 그 행정처분이 위법하다고 할 수는 없다. (대법원 2008.4.24, 2007두25060)【석유판매업 등록신청 불가처분취소】 

일반적으로 행정상의 법률관계에 있어서 행정청의 행위에 대하여 신뢰보호의 원칙이 적용되기 위하여는, 첫째, 행정청이 개인에 대하여 신뢰의 대상이 되는 공적인 견해표명을 하여야 하고, 둘째, 행정청의 견해표명이 정당하다고 신뢰한 데에 대하여 그 개인에게 귀책사유가 없어야 하며, 셋째, 그 개인이 그 견해표명을 신뢰하고 이에 상응하는 어떠한 행위를 하였어야 하고, 넷째, 행정청이 그 견해표명에 반하는 처분을 함으로써 그 견해표명을 신뢰한 개인의 이익이 침해되는 결과가 초래되어야 하며, 마지막으로 위 견해표명에 따른 행정처분을 할 경우 이로 인하여 공익 또는 제3자의 정당한 이익을 현저히 해할 우려가 있는 경우가 아니어야 한다.(대법원 2001.9.28, 2000두8684；대법원 2003.9.5, 2001두403；대법원 2005.7.8, 2005두3165)는 것은 평등원칙에 반하지 않는다.

④ (×) 공적 견해 표명후에 사정변경이 생긴 경우 그러한 공적 견해 표명은 실효한다.

 

 

 

 Q  다음은 행정법의 법원에 대해 설명한 것이다. 가장 적절하지 않은 것은?(다툼이 있으면 판례에 의함)

 

① 학교급식을 위해 국내 우수농산물을 사용하는 자에게 식재료나 구입비의 일부를 지원하는 것 등을 내용으로 하는 지방자치단체의 조례안은 ‘1994년 관세 및 무역에 관한 일반협정’에 위반되어 그 효력이 없다.

② 「남북 사이의 화해와 불가침 및 교류협력에 관한 합의서」는 남북한 당국이 각기 정치적인 책임을 지고 상호간에 그 성의 있는 이행을 약속한 것으로 법적 구속력이 인정되는 조약에 해당되어 국내법과 동일한 효력을 갖는다.

③ 불문법원으로 관습법, 조리 등이 있다.

④ 행정청은 법령 등의 해석 또는 행정청의 관행이 일반적으로 국민들에게 받아들여졌을 때에는 공익 또는 제3자의 정당한 이익을 현저히 해칠 우려가 있는 경우를 제외하고는 새로운 해석 또는 관행에 따라 소급하여 불리하게 처리하여서는 아니 된다.

 

【해설】 정답 ②

① (○) 대법원은 해당 조례안을 1994년 관세 및 무역에 관한 일반협정에 위반되어 무효로 보았다.

② (×) 남북 사이의 화해와 불가침 및 교류협력에 관한 합의서는 조약이 아닌 신사협정으로 보았다.

③ (○) 불문법원에는 관습법, 판례법, 조리 등이 있다.

④ (○) 행정절차법 제4조 제2항의 내용으로 옳다.

행정청이 상대방에게 장차 어떤 처분을 하겠다고 확약 또는 공적 견해표명을 하였다고 하더라도, 그 자체에서 둔 유효기간 내에 상대방의 신청이 없었다거나 공적 견해표명 후에 그 전제로 된 사실적ㆍ법률적 상태가 변경되었다면 그러한 견해표명은 행정청의 별다른 의사표시를 기다리지 않고 실효된다. (대법원 1996.8.20, 95누10877)【주택건설사업승인 거부처분취소】

같은 정도의 비위를 저지른 자들에 대하여 그 구체적인 직무의 특성, 금전 수수의 경우에는 그 액수와 횟수, 의도적ㆍ적극적 행위인지 여부, 개전의 정이 있는지 여부 등에 따라 징계의 종류의 선택과 양정에 있어서 차별적으로 취급하는 것은 사안의 성질에 따른 합리적 차별로서 이를 자의적 취급이라고 할 수 없어 평등의 원칙 내지 형평에 반하지 아니한다. (대법원 2012.5.24, 2011두19727)【파면처분취소】

 

‘남북 사이의 화해와 불가침 및 교류협력에 관한 합의서’는 일종의 공동성명 또는 신사협정에 준하는 성격을 가짐에 불과하여 법률이 아님은 물론 국내법과 동일한 효력이 있는 조약이나 이에 준하는 것으로 볼 수 없다. (대법원 1999.7.23, 98두14525)【북한주민접촉신청 불허처분취소】』

특정 지방자치단체의 초ㆍ중ㆍ고등학교에서 실시하는 학교급식을 위해 그 지방자치단체에서 생산되는 우수농산물을 사용하는 자에게 식재료나 구입비의 일부를 지원하는 것 등을 내용으로 하는 지방자치단체의 조례안은 내국민대우원칙을 규정한 1994년 관세 및 무역에 관한 일반협정(GATT) 에 위반되어 그 효력이 없다.(대법원 2005.9.9, 2004추10)【전라북도 학교급식조례 재의결무효확인】

 

 

 

 Q  다음은 법률상 이익 내지 공권을 설명한 것이다. 가장 적절하지 않은 것은?(다툼이 있으면 판례에 의함)

 

① 법률상의 이익이란 당해 처분의 근거법률에 의해 직접 보호되는 구체적인 이익을 말하기 때문에 관련 법률까지 고려해서 법률상 이익을 논할 수 없다.

② 새만금간척종합개발사업을 위한 공유수면매립면허처분 및 농지개량사업 시행인가 처분의 취소를 구하는 환경영향평가 대상 지역 밖의 주민은 처분 전과 비교하여 수인한도를 넘는 환경상 이익에 대한 침해 또는 침해우려가 있다는 것을 입증함으로써 그 처분 등의 무효확인을 구할 법률상 이익을 인정받을 수 있다.

③ 연탄공장 건축허가에 대한 구「도시계획법」상 주거지역에 거주하는 인근주민의 생활환경상 이익은 법률상 이익에 해당한다.

④ 자동차운수사업법상 신규버스 노선연장 인가처분에 대하여 해당 노선에 관한 기존의 자동차운송사업자가 그 취소를 구할 법률상의 이익이 있다.

 

【해설】 정답 ①

① (×) 대법원은 당해 처분의 근거 법규뿐만 아니라 관련 법규까지 고려하여 법률상 이익을 판단한다.

② (○) 환경영향평가대상지역 밖의 주민도 수인한도가 넘은 환경상이익에 대한 침해 또는 침해우려가 있다는 것을 입증함으로써 원고적격을 갖출 수 있다.

③ (○) 주거지역 내에 제한면적을 초과한 연탄공장 건축허가처분으로 불이익을 받는 주거지역 내 주민의 주거의 안녕과 생활환경에 관한 이익은 단순한 반사적 이익이 아니라 법률에 의하여 보호되는 이익이다. (대법원 1975.5.13, 73누96ㆍ97)【건축허가처분취소】

행정절차법 제4조【신의성실 및 신뢰보호】② 행정청은 법령등의 해석 또는 행정청의 관행이 일반적으로 국민들에게 받아들여졌을 때에는 공익 또는 제3자의 정당한 이익을 현저히 해칠 우려가 있는 경우를 제외하고는 새로운 해석 또는 관행에 따라 소급하여 불리하게 처리하여서는 아니 된다. 법률상 보호되는 이익이라 함은 당해 처분의 근거 법규 및 관련 법규에 의하여 보호되는 개별적ㆍ직접적ㆍ구체적 이익이 있는 경우를 말하고, 다만, 공익보호의 결과로 일반 국민이 일반적ㆍ간접적ㆍ추상적 이익과 같이 사실적ㆍ경제적 이해관계를 가지는 데 불과한 경우는 여기에 포함되지 아니한다. 당해 처분의 근거 법규 및 관련 법규에 의하여 보호되는 법률상 이익이라 함은 당해 처분의 근거 법규(근거 법규가 다른 법규를 인용함으로 인하여 근거법규가 된 경우까지를 아울러 포함한다)의 명문규정에 의하여 보호받는 법률상 이익, 당해 처분의 근거 법규에 의하여 보호되지는 아니하나 당해 처분의 행정목적을 달성하기 위한 일련의 단계적인 관련 처분들의 근거 법규에 의하여 명시적으로 보호받는 법률상 이익, 당해 처분의 근거 법규 또는 관련 법규에서 명시적으로 당해 이익을 보호하는 명문의 규정이 없더라도 근거 법규 및 관련 법규의 합리적 해석상 그 법규에서 행정청을 제약하는 이유가 순수한 공익의 보호만이 아닌 개별적 ㆍ직접적ㆍ구체적 이익을 보호하는 취지가 포함되어 있다고 해석되는 경우까지를 말한다. (대법원  2004.8.16, 2003두2175)【새만금간척종합개발사업사건】

새만금간척종합개발사업을 위한 공유수면매립면허처분 및 농지개량사업 시행인가처분의 취소를 구하는 환경영향평가 대상지역 안의 주민은 특단의 사정이 없는 한 환경상의 이익에 대한 침해 또는 침해우려가 있는 것으로 사실상 추정되어 공유수면매립면허처분 등의 무효확인을 구할 원고적격이 인정된다. 환경영향평가대상지역 밖의 주민은 처분 전과 비교하여 수인한도를 넘는 환경상 이익에 대한 침해 또는 침해우려가 있다는 것을 입증함으로써 그 처분 등의 무효확인을 구할 원고적격을 인정받을 수 있다.(대법원 2006.3.16, 2006두330 전원합의체)【정부조치계획취소 등】』

④ (○) 자동차 운수사업법 제6조 제1호에서 당해 사업계획이 당해 노선 또는 사업구역의 수송수요와 수송력 공급에 적합할 것을 면허의 기준으로 한 것은 주로 자동차 운수사업에 관한 질서를 확립하고 자동차운수의 종합적인 발달을 도모하여 공공복리의 증진을 목적으로 하고 있으며, 동시에, 한편으로는 업자간의 경쟁으로 인한 경영의 불합리를 미리 방지하는 것이 공공의 복리를 위하여 필요하므로 면허조건을 제한하여 기존업자의 경영의 합리화를 보호하자는데도 그 목적이 있다할 것이다. 따라서 이러한 기존업자의 이익은 단순한 사실상의 이익이 아니고, 법에 의하여 보호되는 이익이라고 해석된다(대법원 1974.4.9, 73누173).

 

 

 

 Q  다음은 행정규칙에 대해 설명한 것이다. 가장 적절하지 않은 것은?(다툼이 있으면 판례에 의함)

 

① 행정규칙은 법적 근거를 요한다.

② 행정규칙은 원칙적으로 대외적 구속력이 없다.

③ 행정규칙 자체는 원칙적으로 행정소송법상 처분에 해당되지 않는다.

④ 행정규칙의 종류로는 훈령, 예규, 지시 등이 있다.

 

【해설】 정답 ①

① (×) 행정규칙은 특별권력관계 내부간의 사무처리규칙이므로 법적근거가 불요하다.

② (○) 행정규칙은 행정조직 내부 또는 특별행정법관계 내부에서 발하여지는 일반적ㆍ추상적 규율이어서 법규가 아니므로 국민이나 법원을 구속하는 대외적 구속력이 없고, 본래 의미의 행정규칙의 효력으로써 대내적 구속력만 인정된다고 보는 것이 다수설ㆍ판례이다.

③ (○) 항고소송의 대상이 되기 위해서는 처분성이 인정되어야 하는데 행정규칙은 일반적ㆍ추상적 규율에 해당하므로 처분성의 결여로 원칙적으로 항고소송의 대상이 될 수 없다.

④ (○) 대통령령인 ‘행정업무의 효율적 운영에 관한 규정’은 광의의 훈령(행정규칙)으로 협의의 훈령ㆍ지시ㆍ예규ㆍ일일명령을 규정하고 있다.

 

 

 

 Q  다음은 재량행위에 대해 설명한 것이다. 가장 적절하지 않은 것은?(다툼이 있으면 판례에 의함)

 

① 법률에서 정한 귀화요건을 갖춘 신청에 대한 법무부장관의 귀화허가는 재량행위로 볼 수 있다.

② 구 도시계획법상 개발제한구역 내에서의 건축허가는 재량행위에 해당한다.

③ 재량행위에 대한 사법심사의 경우 법원은 행정청의 재량에 기한 공익판단의 여지를 감안하여 독자의 결론을 도출함이 없이 당해 행위에 재량권의 일탈․남용이 있는지 여부만을 심사한다.

④ “경찰공무원의 채용시험 또는 경찰간부후보생 공개경쟁선발시험에서 부정행위를 한 응시자에 대하여는 당해 시험을 정지 또는 무효로 하고, 그로부터 5년간 이 영에 의한 시험에 응시할 수 없게 한다.”라고 규정한 경찰공무원임용령 제46조 제1항은 그 수권형식과 내용에 비추어 행정청 내부의 사무처리 기준을 정한 재량준칙에 해당한다.

 

【해설】 정답 ④

① (○) 법무부장관의 귀화허가는 외국인에게 대한민국 국적을 부여함으로써 국민으로서의 법적 지위를 포괄적으로 설정하는 행위(특허)로 재량행위에 해당한다.

② (○) 개발제한구역 내의 건축허가는 예외적 승인으로 재량행위에 해당한다.

③ (○) 재량행위에 대한 사법심사는 법원은 독자의 결론을 도출함이 없이 재량권의 일탈ㆍ남용이 있는지 여부만을 심사한다.

국적법 제4조 제1항은 “외국인은 법무부장관의 귀화허가를 받아 대한민국의 국적을 취득할 수 있다.”라고 규정하고, 그 제2항은 “법무부장관은 귀화 요건을 갖추었는지를 심사한 후 그 요건을 갖춘 자에게만 귀화를 허가한다.”라고 정하고 있다. 국적은 국민의 자격을 결정짓는 것이고, 이를 취득한 사람은 국가의 주권자가 되는 동시에 국가의 속인적 통치권의 대상이 되므로, 귀화허가는 외국인에게 대한민국 국적을 부여함으로써 국민으로서의 법적 지위를 포괄적으로 설정하는 행위에 해당한다. 한편, 국적법 등 관계 법령 어디에도 외국인에게 대한민국의 국적을 취득할 권리를 부여하였다고 볼 만한 규정이 없다. 이와 같은 귀화허가의 근거 규정의 형식과 문언, 귀화허가의 내용과 특성 등을 고려해 보면, 법무부장관은 귀화신청인이 귀화 요건을 갖추었다 하더라도 귀화를 허가할 것인지 여부에 관하여 재량권을 가진다고 보는 것이 타당하다. (대법원 2010.10.28. 2010두6496) 【귀화허가신청불허가처분취소】

(구)도시계획법상 개발제한구역 내에서는 구역 지정의 목적상 건축물의 건축이나 그 용도변경은 원칙적으로 금지되고, 다만 구체적인 경우에 위와 같은 구역 지정의 목적에 위배되지 아니할 경우 예외적으로 허가에 의하여 그러한 행위를 할 수 있게 되어 있음이 위와 같은 관련 규정의 체재와 문언상 분명한 한편, 이러한 건축물의 용도변경에 대한 예외적인 허가는 그 상대방에게 수익적인 것에 틀림이 없으므로, 이는 그 법률적 성질이 재량행위 내지 자유재량행위에 속하는 것이라고 할 것이고, 따라서 그 위법 여부에 대한 심사는 재량권 일탈ㆍ남용의 유무를 그 대상으로 한다(대법원 2001.2.9, 98두17593).

기속행위 내지 기속재량행위에 대한 사법심사는 그 법규에 대한 원칙적인 기속성으로 인하여 법원이 사실인정과 관련 법규의 해석ㆍ적용을 통하여 일정한 결론을 도출한 후 그 결론에 비추어 행정청이 한 판단의 적법여부를 독자의 입장에서 판정하는 방식에 의하게 된다. 재량행위 내지 자유재량행위에 대한 사법심사는 행정청의 재량에 기한 공익판단의 여지를 감안하여 법원은 독자의 결론을 도출함이 없이 당해 행위에 재량권의 일탈ㆍ남용이 있는 지 여부만을 심사하게 되고, 이러한 재량권의 일탈ㆍ남용여부에 대한 심사는 사실오인, 비례ㆍ평등의 원칙 위배, 당해 행위의 목적위반이나 동기의 부정유무 등을 그 판단대상으로 한다.(대법원 2001.2.9, 98두17593)【건축물 용도변경신청 거부처분취소】

④ (×) 대법원은 경찰공무원임용령 제46조 제1항을 법규명령에 해당한다고 보았다.

 

 

 Q  다음은 행정행위의 부관을 설명한 것이다. 가장 적절한 것은?(다툼이 있으면 판례에 의함)

 

① 부담에 의해 부과된 의무가 정해진 기간 내에 이행되지 않은 경우, 그때로부터 부담부행정행위는 당연히 효력을 상실한다.

② 형식상 부관부 행위 전체를 소송의 대상으로 하면서 내용상 일부, 즉 부관만의 취소를 구하는 소송형태는 진정일부취소소송이다.

③ 부담은 행정청이 일방적으로 부가할 수도 있으나, 사전에 상대방과 협의하여 부담의 내용을 협약의 형식으로 미리 정한 다음 행정처분을 하면서 이를 부가하는 것도 허용된다.

④ 행정청은 법령에 명시적 근거가 없으면 재량행위의 경우에도 부관을 붙일 수 없다.

 

【해설】 정답 ③

① (×) 주된 행정행위에 부가된 부담을 상대방이 이행하지 않은 경우에는 부담 그 자체를 독립하여 강제집행할 수 있고, 주된 행정행위에 뒤따르는 후속 행정행위를 행정청은 거부할 수 있다. 또한 부담 불이행시 행정청은 주된 행정행위를 철회할 수 있다. 다만, 부담의 불이행은 철회권 행사사유로 행정청이 철회의 의사표시를 하여야 주된 행정행위(부담부 행정행위)가 효력을 상실한다. 이 경우에도 철회권을 행사하는 경우에는 철회의 일반원칙인 이익형량의 원칙을 준수하여야 한다.

② (×) 형식상 부관부 행위 전체를 소송의 대상으로 하면서 내용상 일부, 즉 부관만의 취소를 구하는 소송형태는 진정일부취소소송이 아니라 부진정일부취소소송이다. 부담만을 독립하여 쟁송제기하는 것이 진정일부취소소송이다.

③ (○) 수익적 행정처분에 있어서는 법령에 특별한 근거규정이 없다고 하더라도 그 부관으로서 부담을 붙일 수 있고, 그와 같은 부담은 행정청이 행정처분을 하면서 일방적으로 부가할 수도 있지만 부담을 부가하기 이전에 상대방과 협의하여 부담의 내용을 협약의 형식으로 미리 정한 다음 행정처분을 하면서 이를 부가할 수도 있다(대법원 2009.2.12, 2005다65500).[12 변호사]

④ (×) 법규에 특별한 규정이 없더라도 재량행위에는 부관을 붙일 수 있다(대법원1990.10.16, 90누2253).

경찰공무원임용령 제46조 제1항은 경찰공무원의 채용시험 또는 경찰간부후보생 공개경쟁선발시험에서 부정행위를 한 응시자에 대하여는 해당 시험을 정지 또는 무효로 하고, 그로부터 5년간 이 영에 의한 시험에 응시할 수 없도록 규정하고 있는바, 경찰공무원임용령 제46조 제1항의 수권형식과 내용에 비추어 이는 행정청 내부의 사무처리기준을 규정한 재량준칙이 아니라 일반 국민이나 법원을 구속하는 법규명령에 해당하고 따라서 위 규정에 의한 처분은 재량행위가 아닌 기속행위라 할 것이다. (대법원 2008.5.29, 2007두18321)【합격결정취소 및 응시자격제한처분】

 

 

 

 

 Q  다음은 허가에 대해 설명한 것이다. 가장 적절하지 않은 것은?(다툼이 있으면 판례에 의함)

 

① 일반적으로 행정처분에 효력기간이 정하여져 있는 경우에는 그 기간의 경과로 그 행정처분의 효력은 상실되고, 다만 허가에 붙은 기한이 그 허가된 사업의 성질상 부당하게 짧은 경우에는 이를 그 허가 자체의 존속기간이 아니라 그 허가조건의 존속기간 으로 볼 수 있다.

② 허가기간이 연장되기 위하여는 그 종기가 도래하기 전에 그 허가기간의 연장에 관한 신청이 있어야 하며, 만일 그러한 연장신청이 없는 상태에서 허가기간이 만료하였다면 그 허가의 효력은 상실된다.

③ 허가신청이 있은 후 그에 대한 결정이 있기 전에 허가기준을 정한 법령이 개정된 경우에는 처분청은 원칙적으로 개정된 법령을 적용하여야 한다는 것이 판례의 입장이다.

④ 종전의 허가가 기한의 도래로 실효되었다고 하여도 종전 허가의 유효기간이 지나서 기간연장을 신청하였다면 그 신청은 종전 허가의 유효기간을 연장하여 주는 행정처분을 구한 것으로 보아야 한다.

 

【해설】 정답 ④

① (○) 

② (○) 허가에 붙은 기한이 그 허가된 사업의 성질상 부당하게 짧은 경우에는 이를 그 허가 자체의 존속기간이 아니라 그 허가조건의 존속기간으로 보아 그 기한이 도래함으로써 그 조건의 개정을 고려한다는 뜻으로 해석할 수는 있지만, 그와 같은 경우라 하더라도 그 허가기간이 연장되기 위하여는 그 종기가 도래하기 전에 그 허가기간의 연장에 관한 신청이 있어야 하며, 만일 그러한 연장신청이 없는 상태에서 허가기간이 만료하였다면 그 허가의 효력은 상실된다(대법원 2007.10.11, 2005두12404).

③ (○) 허가 등의 행정처분은 원칙적으로 처분시의 법령과 허가기준에 의하여 처리되어야 하고 허가신청 당시의 기준에 따라야 하는 것은 아니며, 비록 허가신청 후 허가기준이 변경되었다 하더라도 그 허가관청이 허가신청을 수리하고도 정당한 이유 없이 그 처리를 늦추어 그 사이에 허가기준이 변경된 것이 아닌 이상 변경된 허가기준에 따라서 처분을 하여야 한다(대법원 2006.8.25, 2004두2974).

④ (×) 종전의 허가가 기한의 도래로 실효한 이상 원고가 종전 허가의 유효기간이 지나서 신청한 이 사건 기간연장신청은 그에 대한 종전의 허가처분을 전제로 하여 단순히 그 유효기간을 연장하여 주는 행정처분을 구하는 것이라기보다는 종전의 허가처분과는 별도의 새로운 허가를 내용으로 하는 행정처분을 구하는 것이라고 보아야 할 것이어서, 이러한 경우 허가권자는 이를 새로운 허가신청으로 보아 법의 관계 규정에 의하여 허가요건의 적합 여부를 새로이 판단하여 그 허가 여부를 결정하여야 할 것이다. (대법원 1995.11.10, 94누11866)【옥외광고물등 표시허가연장 거부처분취소】

 

 

 

 

 Q  다음은 행정행위의 하자를 설명한 것이다. 가장 적절하지 않은 것은?(다툼이 있으면 판례에 의함)

 

① 법규에 특별한 규정이 없는 한 단순한 계산의 착오만으로 행정행위의 효력에 영향이 없다.

② 판례는 무효인 행정행위가 취소소송의 제소요건을 갖추는 경우라도 취소소송의 형식으로 소제기 할 수 없다는 입장이다.

③ 판례는 원칙적으로 특정법령이 위헌결정으로 무효가 된 경우라도 위헌 결정이 있기전에 법령에 근거한 처분은 취소사유에 해당할 뿐 당연무효 사유는 아니라는 입장이다.

④ 취소할 수 있는 행정행위에 대해서는 사정판결이 인정되나, 무효인 행정행위에 대해서는 인정되지 아니한다.

 

【해설】 정답 ②

① (○) 단순한 계산의 착오는 행정행위의 효력에 영향을 주지 않는다.

② (×) 판례의 견해에 의하면 무효인 행정행위가 취소소송의 제소요건을 갖추는 경우라도 취소소송의 형식으로 소제기 할 수 있다(무효선언적 의미의 취소소송). 무효선언적 의미의 취소소송 또한 형식적으로는 취소소송의 형태를 취하고 있으므로 취소소송의 제기요건(예외적 행정심판전치, 제소기간 등)을 갖추어야 한다는 것이 판례의 태도이다(대법원 1993.3.12, 92누11039).

③ (○) 특정법령이 위헌결정으로 무효가 된 경우라도 위헌 결정이 있기 전에 법령에 근거한 처분은 취소사유로 본다.

④ (○) 무효행위에 대하여 판례는 사정판결을 인정하고 있지 아니하다. 행정처분의 당연무효를 선언하는 의미에서 그 취소를 구하는 행정소송을 제기하는 경우에는 전치절차와 그 제소기간의 준수 등 취소소송의 제소요건을 갖추어야 하는 것이며, 과세처분의 취소를 구하는 행정소송은 반드시 그 전치요건으로서 국세기본법 소정의 심사청구 및 심판청구절차를 모두 경유하지 아니하면 이를 제기할 수 없다(대법원 1993.3.12, 92누11039).

법률에 근거하여 행정처분이 발하여진 후에 헌법재판소가 그 행정처분의 근거가 된 법률을 위헌으로 결정하였다면 결과적으로 행정처분은 법률의 근거가 없이 행하여진 것과 마찬가지가 되어 하자가 있는 것이 되나, 하자 있는 행정처분이 당연무효가 되기 위하여는 그 하자가 중대할 뿐만 아니라 명백한 것이어야 하는데, 일반적으로 법률이 헌법에 위반된다는 사정이 헌법재판소의 위헌결정이 있기 전에는 객관적으로 명백한 것이라고 할 수는 없으므로 헌법재판소의 위헌결정 전에 행정처분의 근거되는 해당 법률이 헌법에 위반된다는 사유는 특별한 사정이 없는 한 그 행정처분의 취소소송의 전제가 될 수 있을 뿐 당연무효사유는 아니라고 봄이 상당하다(대법원 1994.10.28,92누9463). 사정판결은 취소소송에만 인정되고 행정처분이 무효인 경우에는 존치시킬 효력이 있는 행정행위가 없기 때문에 무효등확인소송에는 인정되지 않는다(대법원 1987.3.10, 84누158).

 

 

 

 

 Q  다음은 행정행위의 하자의 승계에 대해 설명한 것이다. 가장 적절하지 않은 것은?(다툼이 있으면 판례에 의함)

 

① 선행처분과 후행처분이 서로 결합하여 1개의 법률효과를 완성하는 때에는 선행처분에 하자가 있으면 그 하자는 후행처분에 승계된다.

② 판례는 건물철거명령과 대집행 계고처분 사이에는 하자의 승계를 인정하지 않는 입장이다.

③ 계고처분의 후속절차인 대집행에 위법이 있는 경우에 그와 같은 후속절차에 위법성이 있다는 점을 들어 선행절차인 계고처분이 부적법하다는 사유로 삼을 수 있다.

④「경찰공무원법」상 직위해제처분과 면직처분은 후자가 전자의 처분을 전제로 한 것이기는 하나 각각 단계적으로 별개의 법률효과를 발생하는 행정처분이어서 선행 직위해제처분의 위법사유가 면직처분에는 승계되지 아니한다.

 

【해설】 정답 ③

① (○) 선행처분과 후행처분이 서로 결합하여 1개의 법률효과를 완성하는 때에는 선행처분에 하자가 있으면 그 하자는 후행처분에 승계된다.

② (○) 선행행위인 건물철거명령과 후행행위인 대집행계고처분 사이에 하자의 승계를 인정하지 않는다.

③ (×) 후속절차의 위법성은 선행절차가 부적법하다는 사유로 삼을 수는 없다

④ (○) 선행행위인 직위해제처분과 후행행위인 면직처분 사이에 하자의 승계를 부정하였다. 두 개 이상의 행정처분이 연속적으로 행하여지는 경우 선행처분과 후행처분이 서로 결합하여 1개의 법률효과를 완성하는 때에는 선행처분에 하자가 있으면 그 하자는 후행처분에 승계되므로 선행처분에 불가쟁력이 생겨 그 효력을 다툴 수 없게 된 경우에도 선행처분의 하자를 이유로 후행처분의 효력을 다툴 수 있는 반면 선행처분과 후행처분이 서로 독립하여 별개의 법률효과를 목적으로 하는 때에는 선행처분에 불가쟁력이 생겨 그 효력을 다툴수 없게 된 경우에는 선행처분의 하자가 중대하고 명백하여 당연무효인 경우를 제외하고는 선행처분의 하자를 이유로 후행처분의 효력을 다툴 수 없는 것이 원칙이나 선행처분과 후행처분이 서로 독립하여 별개의 효과를 목적으로 하는 경우에도 선행처분의 불가쟁력이나 구속력이 그로 인하여 불이익을 입게 되는 자에게 수인한도를 넘는 가혹함을 가져오며, 그 결과가 당사자에게 예측가능한 것이 아닌 경우에는 국민의 재판받을 권리를 보장하고 있는 헌법의 이념에 비추어 선행처분의 후행처분에 대한 구속력은 인정될 수 없다. (대법원 1994.1.25, 93누8542)【양도소득세 등 부과처분취소】

건물철거명령에 대한 소원이나 소송을 제기하여 그 위법함을 소구하는 절차를 거치지 아니하였다면 위 선행행위인 건물철거명령은 적법한 것으로 확정되었다고 할 것이니 후행행위인 대집행계고처분에서는 동 건물이 무허가건물이 아닌 적법한 건축물이라는 주장이나 그러한 사실인정을 하지 못한다(대법원 1982.7.27, 81누293). 하자의 승계문제란 후행행위에 하자가 없음에도 불구하고 선행행위의 하자를 이유로 후행행위를 다툴 수 있는가의 문제를 말한다. 선행처분의 하자를 후행처분에 승계하는 것이지 후속절차의 하자를 선행절차가 승계하는 문제가 아니다. 계고처분의 후속절차인 대집행에 위법이 있다고 하더라도, 그와 같은 후속절차에 위법성이 있다는 점을 들어 선행절차인 계고처분이 부적법하다는 사유로 삼을 수는 없다.(대법원 1997.02.14. 96누15428)

행정청이 공무원에 대하여 새로운 직위해제사유에 기한 직위해제처분을 한 경우 그 이전에 한 직위해제처분은 이를 묵시적으로 철회하였다고 봄이 상당하므로, 그 이전 처분의 취소를 구하는 부분은 존재하지 않는 행정처분을 대상으로 한 것으로서 그 소의 이익이 없어 부적법하다(대법원 2003.10.10, 2003두5945).

 

 

 

 

 Q  다음은 행정법상의 확약을 설명한 것이다. 가장 적절하지 않은 것은?(다툼이 있으면 판례에 의함)

 

① 현행 행정절차법에는 확약에 관한 규정을 두고 있다.

② 판례는 어업면허에 선행하는 우선순위 결정은 강학상 확약에 불과하고 행정처분으로 볼 수 없다는 입장이다.

③ 예비결정과 확약은 구분된다.

④ 확약을 허용하는 명문의 규정이 없더라도 다수설은 본처분 권한에 확약에 대한 권한이 포함되어 있다고 보아 별도의 명문의 규정이 없더라도 확약을 할 수 있다는 입장이다.

 

【해설】 정답 ①

① (×) 행정절차법에 확약에 관한 규정이 없다.

행정절차법 제3조【적용 범위】① 처분, 신고, 행정상 입법예고, 행정예고 및 행정지도의 절차(이하 “행정절차”라 한다)에 관하여 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 이 법에서 정하는 바에 따른다.

② (○) 어업권면허에 선행하는 우선순위결정은 강학상 확약에 불과하고 행정처분으로 볼 수 없으므로, 공정력이나 불가쟁력은 인정될 수 없다. (대법원 1995.1.20, 94누6529)【행정처분취소】 <우선순위결정이 잘못되었다는 이유로 종전의 어업권면허처분이 취소되면 행정청은 종전 의 우선순위결정을 무시하고 다시 우선순위를 결정한 다음 새로운 우선순위결정에 기하여 새로운 어업권면허를 할 수 있다고 본 사례>

③ (○) 판례에 의하면 확약은 장래의 행정작용에 대한 약속에 불과하여 처분성이 없는 것이나(학설은 이견 있음), 사전결정(예비결정)과 부분허가는 그 자체가 하나의 완결적인 행정행위 로서의 성질을 가지므로 처분성이 있고, 그 결과 항고소송의 대상이 된다는 점에서 양자는 구별된다.

④ (○) 법령이 행정기관에 대하여 본행정행위를 할 수 있는 권한을 부여한 경우에는, 특히 반대의 뜻이 보이는 경우가 아니면 본행정행위에 관한 확약의 권한도 함께 주어진 것으로 보고 별도의 근거를 요하지 아니한 것으로 보는 본처분권한포함설이 다수설이다.

 

 

 

 Q  다음은 행정지도에 대해 설명한 것이다. 가장 적절하지 않은 것은?(다툼이 있으면 판례에 의함)

 

① 행정지도는 행정기관이 그 소관 사무의 범위에서 일정한 행정목적을 실현하기 위하여 특정인에게 일정한 행위를 하거나 하지 아니하도록 지도, 권고, 조언 등을 하는 행정작용을 말한다.

② 행정지도가 강제성을 띠지 않은 비권력적 작용으로서 행정지도의 한계를 일탈하지 아니하였다 하더라도 그로 인하여 상대방에게 어떤 손해가 발생하였다면 행정기관은 그에 대한 손해배상책임을 진다.

③ 토지거래계약신고에 관한 행정관청의 위법한 관행에 따라 토지의 매매가격을 허위로 신고한 행위라 하더라도 사회상규에 위배되지 않는 정당행위라고 볼 수 없다.

④ 행정기관은 행정지도의 상대방이 행정지도에 따르지 아니하였다는 것을 이유로 불이익한 조치를 하여서는 아니 된다.

 

【해설】 정답 ②

① (○) 행정지도의 개념의 옳은 지문이다.

행정절차법 제2조【정의】이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.

3. “행정지도”란 행정기관이 그 소관 사무의 범위에서 일정한 행정목적을 실현하기 위하여 특정인에게 일정한 행위를 하거나 하지 아니하도록 지도, 권고, 조언 등을 하는 행정작용을 말한다.

② (×) 행정지도는 상대방의 협력에 의해서 행해지는 행정작용이므로 손해와 행정지도 사이에 인과관계가 인정되지 않는다.

행정지도가 강제성을 띠지 않은 비권력적 작용으로서 행정지도의 한계를 일탈하지 아니하였다면, 그로 인하여 상대방에게 어떤 손해가 발생하였다 하더라도 행정기관은 그에 대한 손해배상책임이 없다.(대법원 2008.09.25. 2006다18228)

③ (○) 행정관청이 토지거래계약신고에 관하여 공시된 기준지가를 기준으로 매매가격을 신고하도록 행정지도하여 왔고 그 기준가격 이상으로 매매가격을 신고한 경우에는 거래신고서를 접수하지 않고 반려하는 것이 관행화되어 있다 하더라도 이는 법에 어긋나는 관행이라 할 것이므로 그와 같은 위법한 관행에 따라 허위신고행위에 이르렀다고 하여 그 범법행위가 사회상규에 위배되지 않는 정당한 행위라고는 볼 수 없다(대법원 1992.4.24, 91도1609).

④ (○) 행정절차법상 불이익조치금지의 원칙에 대한 설명으로 옳은 지문이다.

행정절차법 제48조【행정지도의 원칙】① 행정지도는 그 목적 달성에 필요한 최소한도에 그쳐야 하며(비례의 원칙), 지도의 상대방의 의사에 반하여 부당하게 강요하여서는 아니 된다.

② 행정기관은 행정지도의 상대방이 행정지도에 따르지 아니하였다는 것을 이유로 불이익한 조치를 하여서는 아니 된다.

 

 

 

 Q  다음은 행정절차에 대한 설명이다. 가장 적절하지 않은 것은?(다툼이 있으면 판례에 의함)

 

① 판례는 ‘교수임용거부처분 취소청구사건’에서 특별한 사정이 없는 한 신청에 대한 거부처분은 당사자의 권익을 제한하는 것은 아니므로 사전통지의 대상이 되지 않는다고 보았다.

② 행정절차법은 신의성실의 원칙과 신뢰보호의 원칙을 명문화하고 있다.

③ 행정청은 처분을 할 때에 당사자등이 제출한 의견이 상당한 이유가 있다고 인정하는 경우에는 이를 반영하여야 한다.

④ 청문의 주재자는 대통령령으로 정하는 자격을 가지는 사람 중에서 선정하되, 행정청의 소속직원은 주재자가 될 수 없다.

 

【해설】 정답 ④

① (○) 거부는 처분의 사전통지대상이 되지 않는다.

신청에 따른 처분이 이루어지지 아니한 경우에는 아직 당사자에게 권익이 부과되지 아니하였으므로 특별한 사정이 없는 한 신청에 대한 거부처분이라고 하더라도 직접 당사자의 권익을 제한하는 것은 아니어서 신청에 대한 거부처분을 여기에서 말하는 ‘당사자의 권익을 제한하는 처분’에 해당한다고 할 수 없는 것이어서 처분의 사전통지대상이 된다고 할 수 없다(대법원 2003.11.28, 2003두674).

② (○) 행정절차법 제4조는 신의성실 및 신뢰보호에 대하여 규정하고 있다.

행정절차법 제4조【신의성실 및 신뢰보호】① 행정청은 직무를 수행할 때 신의(信義)에 따라 성실히 하여야 한다.

② 행정청은 법령등의 해석 또는 행정청의 관행이 일반적으로 국민들에게 받아들여졌을 때에는 공익 또는 제3자의 정당한 이익을 현저히 해칠 우려가 있는 경우를 제외하고는 새로운 해석 또는 관행에 따라 소급하여 불리하게 처리하여서는 아니 된다.

③ (○) 동법 제27조의2 

행정절차법 제27조의2【제출 의견의 반영】행정청은 처분을 할 때에 당사자등이 제출한 의견이 상당한 이유가 있다고 인정하는 경우에는 이를 반영하여야 한다.

④ (×) 행정청의 소속 직원도 청문주재자가 될 수 있다.

행정절차법 제28조【청문 주재자】① 청문은 행정청이 소속 직원 또는 대통령령으로 정하는 자격을 가진 사람 중에서 선정하는 사람이 주재하되, 행정청은 청문 주재자의 선정이 공정하게 이루어지도록 노력하여야 한다.

 

 

 

 

 Q  다음은 행정행위의 취소와 철회에 대해 설명한 것이다. 가장 적절하지 않은 것은?(다툼이 있으면 판례에 의함)

 

① 처분청은 불가쟁력이 발생한 행정행위라도 불가변력이 발생하지 않는 한 직권으로 취소하거나 철회할 수 있다.

② 영업허가취소처분이 행정쟁송절차에 의하여 취소된 경우 영업허가취소처분 이후의 영업행위를 무허가영업이라고 볼 수는 없다.

③ 수익적 행정처분의 하자가 당사자의 사실은폐에 의한 신청행위에 기인한 것이라면 행정청이 당사자의 신뢰이익을 고려하지 않고 취소하였다 하더라도 재량권 남용이 되지 않는다는 것이 판례의 입장이다.

④ 처분청이 법령의 근거가 없어도 직권취소를 할 수 있다는 사정이 있는 경우, 이해관계인에게 처분청에 대하여 그 취소를 요구할 신청권이 부여된 것으로 볼 수 있다.

 

【해설】 정답 ④

① (○) 개별토지에 대한 가격결정도 행정처분에 해당하며, 원래 행정처분을 한 처분청은 그 행위에 하자가 있는 경우에는 원칙적으로 별도의 법적 근거가 없더라도 스스로 이를 직권으로 취소할 수 있는 것이고, 행정처분에 대한 법정의 불복기간이 지나면 직권으로도 취소할 수 없게 되는 것은 아니므로, 처분청은 토지에 대한 개별토지가격의 산정에 명백한 잘못이 있다면 이를 직권으로 취소할 수 있다. (대법원 1995.9.15, 95누6311)【개별토지가격 경정처분취소】

② (○) 영업의 금지를 명한 영업허가취소처분 자체가 나중에 행정쟁송절차에 의하여 취소되었다면 그 영업허가취소처분은 그 처분시에 소급하여 효력을 잃게 되며, 그 영업허가취소처분에 복종할 의무가 원래부터 없었음이 확정되었다고 봄이 타당하고, 영업허가취소처분이 장래에 향하여서만 효력을 잃게 된다고 볼 것은 아니므로 그 영업허가취소처분 이후의 영업행위를 무허가영업이라고 볼 수는 없다.(대법원 1993.6.25, 93도277)【식품위생법위반】

③ (○) 행정처분에 하자가 있음을 이유로 처분청이 이를 취소하는 경우에도 그 처분이 국민에게 권리나 이익을 부여하는 수익적 처분인 때에는 그 처분을 취소하여야 할 공익상의 필요와 그 취소로 인하여 당사자가 입게 될 불이익을 비교교량한 후 공익상의 필요가 당사자가 입을 불이익을 정당화할 만큼 강한 경우에 한하여 취소할 수 있는 것이지만, 그 처분의 하자가 당사자의 사실은폐나 기타 사위의 방법에 의한 신청행위에 기인한 것이라면 당사자는 그 처분에 의한 이익이 위법하게 취득되었음을 알아 그 취소가능성도 예상하고 있었다고 할 것이므로, 그 자신이 위 처분에 관한 신뢰이익을 원용할 수 없음은 물론 행정청이 이를 고려하지 아니하였다고 하여도 재량권의 남용이 되지 아니한다(대법원 1996.10.25, 95누14190).

④ (×) 원래 행정처분을 한 처분청은 그 처분에 하자가 있는 경우에는 원칙적으로 별도의 법적 근거가 없더라도 스스로 이를 직권으로 취소할 수 있지만, 그와 같이 직권취소를 할 수 있다는 사정만으로 이해관계인에게 처분청에 대하여 그 취소를 요구할 신청권이 부여된 것으로 볼 수는 없다. (대법원 2006.6.30, 2004두701)【복구준공통보 등 취소신청 거부처분취소】

 

 

 

 

 Q  다음은 행정조사에 대한 설명이다. 가장 적절하지 않은 것은?(다툼이 있으면 판례에 의함)

 

① 위법한 행정조사로 수집된 정보가 정당한 것이 아님에도 그러한 사실에 기초하여 발령된 행정처분은 위법하다.

② 행정기관은 유사하거나 동일한 사안에 대하여는 공동조사 등을 실시함으로써 행정조사가 중복되지 아니하도록 하여야 한다.

③ 행정조사는 법령등의 위반에 대한 처벌보다는 법령등을 준수하도록 유도하는 데 중점을 두어야 한다.

④ 「행정조사기본법」상 행정기관은 법령등에서 행정조사를 규정하고 있는 경우에 한하여 행정조사를 실시할 수 있고, 규정이 없는 경우에는 조사대상자의 자발적 협력이 있는 경우에도 행정조사를 실시할 수 없다.

 

【해설】 정답 ④

① (○) 행정조사에 위법이 있는 경우에는 이에 기한 행정행위도 위법하다는 것이 다수설·판례의 입장이다.

납세자에 대한 부가가치세부과처분이, 종전의 부가가치세 경정조사와 같은 세목 및 같은 과세기간에 대하여 중복하여 실시된 위법한 세무조사에 기초하여 이루어진 것이어서 위법하다. (대법원 2006.06.02. 2004두12070) 【부가가치세부과처분취소】

② (○) 동법 제4조 제3항 ③ (○) 동법 제4조 제4항

행정조사기본법 제4조【행정조사의 기본원칙】① 행정조사는 조사목적을 달성하는데 필요한 최소한의 범위 안에서 실시하여야 하며, 다른 목적 등을 위하여 조사권을 남용하여서는 아니 된다(최소침해원칙).

② 행정기관은 조사목적에 적합하도록 조사대상자를 선정하여 행정조사를 실시하여야 한다(조사목적의 적합성).

③ 행정기관은 유사하거나 동일한 사안에 대하여는 공동조사 등을 실시함으로써 행정조사가 중복되지 아니하도록 하여야 한다(중복조사의 제한).

④ 행정조사는 법령등의 위반에 대한 처벌보다는 법령등을 준수하도록 유도하는 데 중점을 두어야 한다(예방위주의 행정조사).

④ (×) 동법 제5조 단서에 의하여 조사대상자의 자발적 협력이 있는 경우에는 법령에 근거가 없더라도 행정조사를 실시할 수 있다.

행정조사기본법 제5조【행정조사의 근거】행정기관은 법령등에서 행정조사를 규정하고 있는 경우에 한하여 행정조사를 실시할 수 있다. 다만, 조사대상자의 자발적인 협조를 얻어 실시하는 행정조사의 경우에는 그러하지 아니하다.

 

 

 Q  다음 특별행정법관계(특별권력관계)에 대한 설명 중 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)

 

① 국립교육대학 학생에 대한 퇴학처분은 행정처분으로서 행정소송의 대상이 된다.

② 서울특별시지하철공사의 임·직원의 근무관계의 성질은 공법상의 특별권력관계라고 볼 수 있다.

③ 농지개량조합과 그 직원의 관계는 공법상 특별권력관계이다.

④ 특별행정법관계(특별권력관계)의 종류에는 공법상의 근무관계, 공법상의 영조물이용관계, 공법상의 특별감독관계, 공법상의 사단관계가 있다.

 

【해설】 정답 ②

② (X) 서울특별시지하철공사의 임원과 직원의 근무관계의 성질은 지방공기업법의 모든 규정을 살펴보아도 공법상의 특별권력관계라고는 볼 수 없고 사법관계에 속할 뿐만 아니라, 위지하철공사의 사장이 그 이사회의 결의를 거쳐 제정된 인사규정에 의거하여 소속직원에 대한 징계처분을 한 경우 위 사장은 행정소송법 제13조 제1항 본문과 제2조 제2항 소정의 행정청에 해당되지 않으므로 공권력발동주체로서 위 징계처분을 행한 것으로 볼 수 없고, 따라서 이에 대한 불복절차는 민사소송에 의할 것이지 행정소송에 의할 수는 없다(대판 1989.9.12, 89누2103). 

 

 

 

 

 Q  다음 행정법상 신고에 대한 설명 중 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)

 

① 건축주명의변경신고 수리거부행위는 취소소송의 대상이 되는 처분이라고 하지 않을 수 없다.

② 납골당설치신고는 수리를 요하는 신고라 할 것이므로, 행정청의 수리처분이 있어야만 신고한 대로 납골당을 설치할 수 있다.

③ 「체육시설의 설치·이용에 관한 법률」 제20조에 의한 변경신고서는 도지사의 수리행위가 있어야만 신고가 있었다고 볼 것이다.

④ 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」상의 개발행위허가로 의제되는 건축신고가 개발행위허가의 기준을 갖추지 못한 경우 행정청은 그 수리를 거부할 수 있다.

 

【해설】 정답 ③ (X) 신고 체육시설업에 대한 신고로 수리가 없어도 신고서가 도달만 하면 공법적 효과가 발생하는 자족적 신고이다.

 

 

 

 

 Q  다음 행정규칙에 대한 설명 중 가장 적절한 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)

 

① 교육부장관이 내신성적산정지침을 시·도교육감에게 통보한 것은 행정조직 내부에서 내신성적평가에 관한 심사기준을 시달한 것에 불과하여 위 지침을 행정처분으로 볼 수 없다.

② 근거법령인 상위법령이 개정됨에 그친 경우 개정법령의 시행을 위한 집행명령이 제정·발효될 때까지 여전히 그효력을 유지하는 것은 아니다.

③ 구법에 위임의 근거가 없어 무효였더라도 사후에 법 개정으로 위임의 근거가 부여되면 소급하여 유효한 법규명령이 된다.

④ 서울특별시가 정한 개인택시운송사업면허지침은 재량권행사의 기준으로 설정된 행정청의 법규명령에 해당한다.

 

【해설】 정답 ①

② (X) 상위법령의 시행에 필요한 세부적 사항을 정하기 위하여 행정관청이 일반적 직권에 의하여 제정하는 이른바 집행명령은 근거법령인 상위법령이 폐지되면 특별한 규정이 없는 이상 실효되는 것이나, 상위법령이 개정됨에 그친 경우에는 개정법령과 성질상 모순·저촉되지 아니하고 개정된 상위법령의 시행에 필요한 사항을 규정하고 있는 이상 그 집행명령은 상위법령의 개정에도 불구하고 당연히 실효되지 아니하고 개정법령의 시행을 위한 집행명령이 제정, 발효될 때까지는 여전히 그 효력을 유지한다(대판 1989.9.12, 88누6962).

③ (X) 일반적으로 법률의 위임에 의하여 효력을 갖는 법규명령의 경우, 구법에 위임의 근거가 없어 무효였더라도 사후에 법 개정으로 위임의 근거가 부여되면 그 때부터는 유효한 법규명령이 되나, 반대로 구법의 위임에 의한 유효한 법규명령이 법 개정으로 위임의 근거가 없어지게 되면 그 때부터 무효인 법규명령이 되므로, 어떤 법령의 위임 근거 유무에 따른 유효 여부를 심사하려면 법 개정의 전·후에 걸쳐 모두 심사하여야만 그 법규명령의 시기에 따른 유효·무효를 판단할 수 있다(대판 1995.6.30, 93추83).

④ (X) 서울특별시가 정한 개인택시운송사업면허지침은 재량권 행사의 기준으로 설정된 행정청의 내부의 사무처리준칙에 불과하므로, 대외적으로 국민을 기속하는 법규명령의 경우와는 달리 외부에 고지되어야만 효력이 발생하는 것은 아니다(대판 1997.1.21, 95누12941).

 

 

 

 

 

 Q  다음 확약에 대한 설명 중 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)

 

① 행정청의 확약 또는 공적인 의사표명이 있은 후 사실적·법률적 상태가 변경되었다면 확약은 행정청의 별다른 의사표시를 기다리지 않고 실효된다.

② 확약은 본 행정행위에 대해 정당한 권한을 가진 행정청만이 할 수 있고, 당해 행정청의 행위권한의 범위 내에 있어야 한다.

③ 행정절차법에는 확약에 관한 규정을 두고 있으므로 확약의 가능성을 논할 실익이 없다.

④ 어업권면허에 선행하는 우선순위결정은 강학상 확약에 불과하고 행정처분은 아니므로 우선순위결정에 공정력이나 불가쟁력과 같은 효력은 인정되지 아니한다.

 

【해설】 정답 ③

행정절차법은 확약에 관한 규정을 두고 있지 않다.

 

 

 

 

 

 Q  다음 보기 중 하자의 승계가 인정되는 것은 모두 몇 개인가? (다툼이 있으면 판례에 의함)

 

㉠ 도시계획결정과 수용재결처분

㉡ 안경사국가시험합격무효처분과 안경사면허취소처분

㉢ 직위해제처분과 면직처분

㉣ (구)병역법상 보충역편입처분과 공익근무요원소집처분

㉤ 토지등급의 설정 또는 수정처분과 과세처분

㉥ 표준지공시지가결정과 수용재결처분

 

① 1개 ② 2개 ③ 3개 ④ 4개

 

【해설】 정답 ②

㉠ (X), ㉡ (O), ㉢ (X), ㉣ (X), ㉤ (X), ㉥ (O)

 

 

 

 Q  다음 행정법상 계약에 대한 설명 중 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)

 

① 공중보건의사 채용계약 해지의 의사표시에 대하여는 대등한 당사자 간의 소송형식인 공법상의 당사자소송으로 무효확인을 청구할 수 있다.

② 지방재정법에 따라 지방자치단체가 당사자가 되어 체결하는 계약에 관한 분쟁은 행정소송으로 다투어야 한다.

③ 법령상의 요건과 절차를 거치지 않고 체결한 지방자치단체와 사인 사이에 사법상 계약은 무효이다.

④ 국립의료원 부설주차장에 관한 위탁관리용역운영계약은 사법상의 계약으로 보기 어렵다 할 것이다.

 

【해설】 정답 ② (X) 예산회계법 또는 지방재정법에 따라 지방자치단체가 당사자가 되어 체결하는 계약은 사법상의 계약일 뿐, 공권력을 행사하는 것이거나 공권력 작용과 일체성을 가진 것은 아니라고 할 것이므로 이에 관한 분쟁은 행정소송의 대상이 될 수 없다(대판 1996.12.20, 96누14708).

 

 

 

 

 Q  다음 「행정절차법」에 대한 설명 중 가장 적절하지 않은 것은?

 

① 행정절차법에는 행정처분절차, 행정입법절차, 행정예고절차 등에 관하여 상세한 규정을 두고 있으나, 행정지도절차에 관한 규정은 없다.

② 행정절차법은 신뢰보호의 원칙은 물론 신의성실의 원칙에 관해 명시적으로 규정하고 있다.

③ 행정절차법에 의하면 침익적 처분이라 해도 공공의 안전 또는 복리를 위하여 긴급히 처분을 할 필요가 있는 경우에는 처분의 사전통지를 아니할 수 있다.

④ 행정청은 처분을 함에 있어서 당사자 등이 제출한 의견이 상당한 이유가 있다고 인정하는 경우에는 이를 반영하여야 한다.

 

【해설】 정답 ①

행정절차법 제3조(적용 범위) ① 처분, 신고, 행정상 입법예고, 행정예고 및 행정지도의 절차(이하 "행정절차"라 한다)에 관하여 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 이 법에서 정하는 바에 따른다.

 

 

 

 

 Q  다음 「공공기관의 정보공개에 관한 법률」에 대한 설명 중 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)

 

① 교도소에 수용 중이던 재소자가 담당 교도관들을 상대로 가혹행위를 이유로 형사고소 및 민사소송을 제기하면서 그 증명자료 확보를 위해 정보공개를 요청한 ΄근무보고서΄는 공개대상정보에 해당한다.

② 문서 등이 이미 폐기되어 존재하지 않는 경우 그 정보를 더 이상 보유·관리하고 있지 않다는 점에 대한 증명책임은 공공기관에 있다.

③ ΄공공기관의 정보공개에 관한 법률΄에서 말하는 국민에는 자연인은 물론 법인, 권리능력 없는 사단·재단도 포함되고, 법인, 권리능력 없는 사단·재단 등의 경우에는 그 설립목적을 불문한다.

④ 청구대상정보가 이미 다른 사람에게 공개되어 널리 알려져 있다거나 인터넷검색 등을 통하여 쉽게 알 수 있다는 사정만으로는 소의 이익이 없다.

 

【해설】 정답 ④

④ (X) 국민의 정보공개청구권은 법률상 보호되는 구체적인 권리이므로, 공공기관에 대하여 정보의 공개를 청구하였다가 공개거부처분을 받은 청구인은 행정소송을 통하여 그 공개거부처분의 취소를 구할 법률상의 이익이 있고, 공개청구의 대상이 되는 정보가 이미 다른 사람에게 공개되어 널리 알려져 있다거나 인터넷 등을 통하여 공개되어 인터넷검색 등을 통하여 쉽게 알 수 있다는 사정만으로는 소의 이익이 없다거나 비공개결정이 정당화될 수 없다(대판 2010.12.23, 2008두13101).

 

 

 

 

 Q  다음 행정지도에 대한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)

 

① 행정지도가 단순한 행정지도의 한계를 넘어 규제적･구속적 성격을 상당히 강하게 갖는 경우라도 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사로 볼 수 없다.

② 행정지도는 구술로도 할 수 있다.

③ 행정지도는 그 목적달성에 필요한 최소한도에 그쳐야 하며, 행정지도의 상대방의 의사에 반하여 부당하게 강요하여서는 안 된다.

④ 행정지도를 하는 자는 그 상대방에게 행정지도의 취지 및 내용과 신분을 밝혀야 한다.

 

【해설】 정답 ①

① (X) 교육인적자원부장관의 대학총장들에 대한 이 사건 학칙시정요구는 고등교육법 제6조 제2항, 동법시행령 제4조 제3항에 따른 것으로서 그 법적 성격은 대학총장의 임의적인 협력을 통하여 사실상의 효과를 발생시키는 행정지도의 일종이지만, 그에 따르지 않을 경우 일정한 불이익조치를 예정하고 있어 사실상 상대방에게 그에 따를 의무를 부과하는 것과 다를 바 없으므로 단순한 행정지도로서의 한계를 넘어 규제적·구속적 성격을 상당히 강하게 갖는 것으로서 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사라고 볼 수 있다(헌재 2003.6.26, 2002헌마337).

 

 

 

 

 Q  다음 「행정조사기본법」상 행정조사에 대한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은?

 

① 행정조사는 수시로 실시함을 원칙으로 한다.

② 행정기관의 장은 법령 등에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 행정조사의 결과를 확정한 날부터 7일 이내에 그 결과를 조사대상자에게 통지하여야 한다.

③ 임의조사를 제외하고 행정기관은 법령 등에서 행정조사를 규정하고 있는 경우에 한하여 행정조사를 실시할 수 있다.

④ 당해 행정기관 내의 2 이상의 부서가 동일하거나 유사한 업무분야에 대하여 동일한 조사대상자에게 행정조사를 실시하는 경우 행정기관의 장은 공동조사를 하여야 한다.

 

【해설】 정답 ①

행정조사는 법령 등 또는 행정조사운영계획으로 정하는 바에 따라 정기적으로 실시함을 원칙으로 한다(행정조사기본법 제7조).

 

 

 

 

 

 Q  다음 「질서위반행위규제법」상 규정 내용으로 가장 적절하지 않은 것은?

 

① 질서위반행위규제법은 대한민국 영역 밖에서 질서위반행위를 한 대한민국의 국민에게 적용한다.

② 신분에 의하여 성립하는 질서위반행위에 신분이 없는 자가 가담한 때에는 신분이 없는 자에 대하여도 질서위반행위가 성립한다.

③ 행정청은 당사자가 납부기한까지 과태료를 납부하지 아니한 때에는 납부기한을 경과한 날부터 체납된 과태료에 대하여 100분의 10에 상당하는 가산금을 징수한다.

④ 과태료 재판은 검사의 명령으로써 집행하며, 이 경우 그 명령은 집행력 있는 집행권원과 동일한 효력이 있다.

 

【해설】 정답 ③

질서위반행위규제법 제24조(가산금 징수 및 체납처분 등) 

① 행정청은 당사자가 납부기한까지 과태료를 납부하지 아니한 때에는 납부기한을 경과한 날부터 체납된 과태료에 대하여 100분의 5에 상당하는 가산금을 징수한다.

② 체납된 과태료를 납부하지 아니한 때에는 납부기한이 경과한 날부터 매 1개월이 경과할 때마다 체납된 과태료의 1천분의 12에 상당하는 가산금(이하 이 조에서 "중가산금"이라 한다)을 제1항에 따른 가산금에 가산하여 징수한다. 이 경우 중가산금을 가산하여 징수하는 기간은 60개월을 초과하지 못한다.

③ 행정청은 당사자가 제20조제1항에 따른 기한 이내에 이의를 제기하지 아니하고 제1항에 따른 가산금을 납부하지 아니한 때에는 국세 또는 지방세 체납처분의 예에 따라 징수한다.

 

 

 

 

 Q  다음 국가배상과 관련한 판례의 태도로 가장 적절하지 않은 것은?

 

① 인감증명사무를 처리하는 공무원은 인감증명이 타인과의 권리･의무에 관계되는 일에 사용되는 것을 예상하여 그 발급된 인감증명으로 인한 부정행위의 발생을 방지할 직무상의 의무가 있다.

② 법령에 대한 해석이 복잡･미묘하여 워낙 어렵고, 이에 대한 학설･판례조차 귀일되어 있지 않는 등의 특별한 사정이 없는 한 공무원이 관계법규를 알지 못하거나 필요한 지식을 갖추지 못하고 잘못된 법규해석으로 행정처분을 하였다면 그가 법률전문가가 아니라 할지라도 과실을 인정할 수 있다.

③ 지방자치단체의 장인 시장이 국도의 관리청이 되었다 하더라도 국가는 도로관리상 하자로 인한 손해배상책임을 면할 수 없다.

④ 현역병으로 입영한 후 군사교육을 마치고 경비교도로 전임되어 근무하는 자는 국가배상법 제2조 제1항 단서 소정의 군인 등에 해당하므로 국가배상청구권 행사에 제한을 받는다.

 

【해설】 정답 ④

④ 국가배상법이 향토예비군대원을 추가하고 있는 것을 헌재는 합헌으로 판시하고 있고(헌재 1996.6.13, 94헌바20), 공익근무요원과 경비교도대원은 군인에 해당하지 않는다(대판1997.3.28, 97다4036, 대판 1993.4.9, 92다43395)고 판시하였다. 다만 전투경찰순경은 경찰공무원에 해당한다(헌재 1996.6.13, 94헌마118).

 

 

 

 

 Q  다음 손실보상에 대한 설명으로 가장 적절한 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)

 

① 지장물인 건물은 적법한 건축허가를 받아 건축된 건물이 아니면 손실보상의 대상이 되지 않는다.

② 손실보상이 인정되기 위해서는 재산권에 대한 침해가 현실적으로 발생하여야 하는 것은 아니다.

③ 헌법 제23조 제3항은 ‘공공필요에 의한 재산권의 수용·사용 또는 제한 및 그에 대한 보상은 법률로써 하되, 정당한 보상을 지급하여야 한다.’고 규정하고 있다.

④ 개발제한구역지정으로 인하여 토지를 종래의 목적으로 사용할 수 없거나 또는 더 이상 법적으로 허용된 토지 이용의 방법이 없기 때문에 실질적으로 토지의 사용·수익의 길이 없는 경우에도 토지소유자가 수인해야 하는 사회적 제약의 한계를 넘는 것으로 볼 수 없다.

 

【해설】 정답 ③

① (X)지장물인 건물은 그 건물이 적법한 건축허가를 받아 건축된 것인지 여부에 관계없이 토지수용법상의 사업인정의 고시 이전에 건축된 건물이기만 하면 손실보상의 대상이 됨이 명백하다(대판 2000.3.10, 99두10896).

② (X) 재산권이란 모든 재산적 가치가 있는 법적 지위를 말하며, 민법상의 재산권보다 넓은 개념이다. 다만, 거래의 대상이 될 수 있어야 하고 현존하는 구체적인 재산가치가 있어야 하므로 지가상승의 기대와 같은 기대이익, 자연적·문화적 학술가치는 손실보상의 대상이 아니다.

④ (X) 도시계획법 제21조에 규정된 개발제한구역제도 그 자체는 원칙적으로 합헌적인 규정인데, 다만 개발제한구역의 지정으로 말미암아 일부 토지소유자에게 사회적 제약의 범위를 넘는 가혹한 부담이 발생하는 예외적인 경우에 대하여 보상규정을 두지 않은 것에 위헌성이 있는 것이고, 입법자가 도시계획법 제21조를 통하여 국민의 재산권을 비례의 원칙에 부합하게 합헌적으로 제한하기 위해서는, 수인의 한계를 넘어 가혹한 부담이 발생하는 예외적인 경우에는 이를 완화하는 보상규정을 두어야 한다(헌재 1998.12.24, 90헌바16, 97헌바18 병합).

 

 

 

 

 Q  다음 「행정심판법」상 피청구인인 행정청과 관련된 설명 중 가장 적절하지 않은 것은?

 

① 행정심판의 제기에 있어서 청구인이 피청구인을 잘못 지정한 경우에 행정심판위원회는 직권으로 또는 당사자의 신청에 의하여 결정으로써 피청구인을 경정할 수 있다.

② 행정심판위원회는 피청구인을 경정하는 결정을 하면 결정서 부본을 당사자(종전의 피청구인과 새로운 피청구인을 포함한다)에게 송달하여야 한다.

③ 의무이행심판의 경우에는 청구인의 신청을 받은 행정청을 피청구인으로 하여 행정심판을 청구하여야 한다.

④ 심판청구의 대상과 관계되는 권한이 다른 행정청에 승계된 경우에는 권한을 승계한 행정청을 피청구인으로 하여야 한다.

 

【해설】 정답 ②

② (X) 위원회는 피청구인을 경정하는 결정을 하면 결정서 정본을 당사자(종전의 피청구인과 새로운 피청구인을 포함한다. 이하 제6항에서 같다)에게 송달하여야 한다(행정심판법 제17조 제3항).

 

 

 

 

 

 Q  다음 처분사유의 추가·변경에 대한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)

 

① 추가 또는 변경된 사유가 당초의 처분 시 그 사유를 명기하지 않았을 뿐 처분 시에 이미 존재하고 있었고 당사자도 그 사실을 알고 있었다 하여 당초의 처분사유와 동일성이 있는 것이라 할 수 없다.

② 취소소송에서 행정청의 처분사유의 추가･변경은 사실심 변론종결시까지만 허용된다.

③ 당초의 처분사유인 중기취득세의 체납과 그 후 추가된 처분사유인 자동차세의 체납은 기본적 사실관계의 동일성이 부정된다.

④ 주류면허 지정조건 중 제6호 무자료 주류판매 및 위장거래 항목을 근거로 한 면허취소 처분에 대한 항고소송에서, 지정조건 제2호 무면허판매업자에 대한 주류판매를 새로이 그 취소사유로 주장하는 것은 기본적 사실관계의 동일성이 인정된다.

 

【해설】 정답 ④

④ (X) 주류면허 지정조건 중 제6호 무자료 주류판매 및 위장거래 항목을 근거로 한 면허취소처분에 대한 항고소송에서, 지정조건 제2호 무면허판매업자에 대한 주류판매를 그 취소사유로 주장할 수는 없다(대판 1996.9.6, 96누7427).

 

 

 

 

 

 Q  다음 보기 중 판례가 원고적격을 인정하고 있는 것은 모두 몇 개인가?

 

㉠ 개발제한구역 중 일부 취락을 개발제한구역에서 해제하는 내용의 도시관리계획변경결정에 대하여, 개발제한구역 해제대상에서 누락된 토지의 소유자가 도시관리계획변경결정의 취소를 구할 때

㉡ 원자로 시설부지 인근 주민들이 방사성물질 등에 의한 생명･신체의 안전침해를 이유로 부지 사전승인처분의 취소를 구할 때

㉢ 제약회사가 보건복지부 고시인 약제급여·비급여목록 및 급여상한금액표의 취소를 구할 때

㉣ 학과에 재학 중인 대학생들이 전공이 다른 교수의 임용으로 인해 학습권을 침해당하였다는 이유를 들어 교수 임용처분의 취소를 구할 때

 

① 1개 ② 2개 ③ 3개 ④ 4개

 

【해설】 정답 ②

㉠ (X) 개발제한구역 중 일부 취락을 개발제한구역에서 해제하는 내용의 도시관리계획변경결정에 대하여, 개발제한구역 해제대상에서 누락된 토지의 소유자는 위 결정의 취소를 구할 법률상 이익이 없다.(대판 2008.7.10, 2007두10242).

㉣ (X) 행정처분의 직접 상대방이 아닌 제3자라도 당해 처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있는 경우에는 취소소송의 원고적격이 인정된다 할 것이나 여기서 법률상 이익이라 함은 당해 처분의 근거가 되는 법규에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익을 말하고 단지 간접적이거나 사실적, 경제적 이해관계를 가지는 데 불과한 경우에는 여기에 포함되지 아니한다. 대학생들이 전공이 다른 교수를 임용함으로써 학습권을 침해당하였다는 이유를 들어 교수임용처분의 취소를 구할 소의 이익이 없다(대판 1993.7.27, 93누8139).

 

 

 

 

 Q  다음 항고소송의 대상이 되는 ‘처분’에 대한 판례의 입장으로 가장 적절하지 않은 것은?

 

① 한국마사회가 조교사 또는 기수의 면허를 부여하거나 취소하는 것은 일반사법상의 법률관계에서 이루어지는 단체 내부에서의 징계 내지 제재처분에 불과하다.

② 임용권자가 시험승진후보자명부에서의 등재자 성명을 삭제한 행위는 행정처분이 아니다.

③ 금융기관의 임원에 대한 금융감독원장의 문책경고는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다.

④ 공정거래위원회의 ‘표준약관 사용권장행위’는 항고소송의 대상이 되는 행정처분이 아니다.

 

【해설】 정답 ④

④ (X) 공정거래위원회의 ‘표준약관 사용권장행위’는 그 통지를 받은 해당 사업자 등에게 표준약관과 다른 약관을 사용할 경우 표준약관과 다르게 정한 주요내용을 고객이 알기 쉽게 표시하여야 할 의무를 부과하고, 그 불이행에 대해서는 과태료에 처하도록 되어 있으므로, 이는 사업자 등의 권리·의무에 직접 영향을 미치는 행정처분으로서 항고소송의 대상이 된다(대판 2010.10.14, 2008두23184).

 

 

 

 Q  다음 취소판결의 효력과 관련된 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 의함)

 

① 전소와 후소의 소송물이 동일하지 않다고 하더라도 전소의 기판력 있는 법률관계가 후소의 선결적 법률관계가 되는 때에는 전소의 판결의 기판력이 후소에 미쳐 후소의 법원은 전에 한 판단과 모순되는 판단을 할 수 없다.

② 판결에 의하여 취소되는 처분이 당사자의 신청을 거부하는 것을 내용으로 하는 경우에는 그 처분을 행한 행정청은 판결의 취지에 따라 다시 이전의 신청에 대한 처분을 할 수 있다.

③ 행정처분을 취소한다는 확정판결이 있으면 그 취소판결의 형성력에 의하여 당해 행정처분의 취소나 취소통지 등의 별도의 절차를 요하지 아니하고 당연히 취소의 효과가 발생한다.

④ 기판력의 객관적 범위는 소송물로 주장된 법률관계의 존부에 관한 판단의 결론 그 자체에만 미치는 것이다.

 

【해설】 정답 ② (X) 판결에 의하여 취소되는 처분이 당사자의 신청을 거부하는 것을 내용으로 하는 경우에는 그 처분을 행한 행정청은 판결의 취지에 따라 다시 이전의 신청에 대한 처분을 하여야 한다(행정소송법 제30조 제2항).

 

 

 

 

 

 Q  행정정보의 공개에 대한 판례의 입장이 아닌 것은?

 

① 구 공공기관의 정보공개에 관한 법률 시행령 제2조 제1호가 정보공개의무기관으로 사립대학교를 들고 있는 것은 모법의 위임범위를 벗어난 것으로 위법하다. 

② 청구인이 공공기관에 대하여 정보공개를 청구하였다가 거부 처분을 받은 것 자체가 법률상 이익의 침해에 해당한다.

③ 청구대상정보를 기재할 때는 사회일반인의 관점에서 청구대상 정보의 내용과 범위를 확정할 수 있을 정도로 특정하여야 한다. 

④ 공개를 거부한 정보에 비공개대상정보에 해당하는 부분과 공개가 가능한 부분이 혼합되어 있고, 공개청구의 취지에 어긋나지 아니하는 범위 안에서 두 부분을 분리할 수 있을 때에는 청구취지의 변경이 없더라도 공개가 가능한 부분만의 일부취소를 명할 수 있다. 

 

【해설】 정답 ① 

① (×) (구)공공기관의 정보공개에 관한 법률 시행령 제2조 제1호가 정보공개의무를 지는 공공기관의 하나로 사립대학교를 들고 있는 것이 모법의 위임 범위를 벗어났다거나 사립대학교가 국비의 지원을 받는 범위 내에서만 공공기관의 성격을 가진다고 볼 수 없다(대법원 2006.8.24, 2004두2783).

② (○) 정보공개청구권은 법률상 보호되는 구체적인 권리이므로 청구인이 공공기관에 대하여 정보공개를 청구하였다가 거부처분을 받은 것 자체가 법률상 이익의 침해에 해당한다고 할 것이고, 거부처분을 받은 것 이외에 추가로 어떤 법률상의 이익을 가질 것을 요구하는 것은 아니다. (대법원 2004.9.23, 2003두1370)【부작위위법확인】

③ (○) 공공기관의 정보공개에 관한 법률 제10조 제1항 제2호는 정보의 공개를 청구하는 자는 정보공개청구서에 ‘공개를 청구하는 정보의 내용’ 등을 기재할 것을 규정하고 있는바, 청구대상정보를 기재함에 있어서는 사회일반인의 관점에서 청구대상정보의 내용과 범위를 확정할 수 있을 정도로 특정함을 요한다(대법원 2007.6.1, 2007두2555).

④ (○) 공공기관의 정보공개에 관한 법률 제14조는 공개청구한 정보가 제9조 제1항 각 호에 정한 비공개대상정보에 해당하는 부분과 공개가 가능한 부분이 혼합되어 있는 경우로서 공개청구의 취지에 어긋나지 아니하는 범위 안에서 두 부분을 분리할 수 있는 때에는 비공개대상 정보에 해당하는 부분을 제외하고 공개하여야 한다고 규정하고 있는바, 법원이 정보공개거부처분의 위법 여부를 심리한 결과, 공개가 거부된 정보에 비공개대상정보에 해당하는 부분과 공개가 가능한 부분이 혼합되어 있으며, 공개청구의 취지에 어긋나지 아니하는 범위 안에서 두 부분을 분리할 수 있다고 인정할 수 있을 때에는, 공개가 거부된 정보 중 공개가 가능한 부분을 특정하고, 판결의 주문에 정보공개거부처분 중 공개가 가능한 정보에 관한 부분만을 취소한다고 표시하여야 한다.(대법원 2010.2.11, 2009두6001)【정보공개거부처분취소】

 

 

 

 Q  행정절차법상 청문 또는 공청회 절차에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

 

① 행정청이 청문을 거쳐야 하는 처분을 하면서 청문절차를 거치지 않는 경우에는 그 처분은 위법하지만 당연무효인 것은 아니다. 

② 청문서가 행정절차법 에서 정한 날짜보다 다소 늦게 도달 하였을 경우에도, 당사자가 이에 대하여 이의하지 아니하고 청문일에 출석하여 의견을 진술하였다면 청문서 도달 기간을 준수하지 않은 하자는 치유된다. 

③ 행정청은 행정절차법 제38조에 따른 공청회와 병행하여서만 정보통신망을 이용한 공청회(전자공청회)를 실시할 수 있다. 

④ 청문 주재자는 당사자등의 전부 또는 일부가 정당한 사유 없이 청문기일에 출석하지 아니한 경우라도 이들에게 다시 의견진술 및 증거제출의 기회를 주지 아니하고는 청문을 마칠 수 없다. 

 

【해설】 정답 ④

① (○) 행정청이 영업허가취소 등의 처분을 하려면 반드시 사전에 청문절차를 거쳐야 하고 설사 식품위생법 제26조 제1항 소정의 사유가 분명히 존재하는 경우라 할지라도 당해 영업자가 청문을 포기한 경우가 아닌 한 청문절차를 거치지 않고 한 영업소 폐쇄명령은 위법하여 취소사유에 해당된다.(대법원 1983.6.14, 83누14)【영업소폐쇄명령처분취소】

② (○) 행정청이 식품위생법상의 청문절차를 이행함에 있어 청문서 도달기간을 다소 어겼지만 영업자가 이의하지 아니한 채 청문일에 출석하여 의견을 진술하고 변명하는 등 방어의 기회를 충분히 가졌다면 청문서 도달기간을 준수하지 아니한 하자는 치유되었다고 봄이 상당하다(대법원 1992.10. 23, 92누2844).【영업허가취소처분취소】

③ (○) 행정청은 통상적인 공청회와 병행하여서만 정보통신망을 이용한 전자공청회를 실시할 수 있다(행정절차법 제38조의2 제1항).

행정절차법 

제38조의2(전자공청회) ① 행정청은 제38조에 따른 공청회와 병행하여서만 정보통신망을 이용한 공청회(이하 "전자공청회"라 한다)를 실시할 수 있다.

② 행정청은 전자공청회를 실시하는 경우 의견제출 및 토론 참여가 가능하도록 적절한 전자적 처리능력을 갖춘 정보통신망을 구축·운영하여야 한다.

③ 전자공청회를 실시하는 경우에는 누구든지 정보통신망을 이용하여 의견을 제출하거나 제출된 의견 등에 대한 토론에 참여할 수 있다.

④ 제1항부터 제3항까지에서 규정한 사항 외에 전자공청회의 실시 방법 및 절차에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.[전문개정 2012.10.22.]

④ (×) 행정절차법 제35조 제2항

행정절차법 제35조(청문의 종결)

① 청문 주재자는 해당 사안에 대하여 당사자등의 의견진술, 증거조사가 충분히 이루어졌다고 인정하는 경우에는 청문을 마칠 수 있다.

② 청문 주재자는 당사자등의 전부 또는 일부가 정당한 사유 없이 청문기일에 출석하지 아니하거나 제31조 제3항에따른 의견서를 제출하지 아니한 경우에는 이들에게 다시 의견진술 및 증거제출의 기회를 주지 아니하고 청문을 마칠 수 있다.

③ 청문 주재자는 당사자등의 전부 또는 일부가 정당한 사유로 청문기일에 출석하지 못하거나 제31조제3항에 따른 의견서를 제출하지 못한 경우에는 상당한 기간을 정하여 이들에게 의견진술 및 증거제출을 요구하여야 하며, 해당기간이 지났을 때에 청문을 마칠 수 있다.

④ 청문 주재자는 청문을 마쳤을 때에는 청문조서, 청문 주재자의 의견서, 그 밖의 관계 서류 등을 행정청에 지체없이 제출하여야 한다.[전문개정 2012.10.22.]

 

 

 

 

 Q  통치행위에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

 

① 헌법재판소는 대통령의 해외파병 결정은 국방 및 외교와 관련된 고도의 정치적 결단을 요하는 문제로서 헌법과 법률이 정한 절차를 지켜 이루어진 것이 명백한 이상 사법적 기준만 으로 이를 심판하는 것은 자제되어야 한다고 판시하였다. 

② 비상계엄의 선포와 그 확대행위가 국헌문란의 목적을 달성하기 위하여 행하여진 경우에는 법원은 그 자체가 범죄행위에 해당하는지의 여부에 관하여 심사할 수 있다.

③ 남북정상회담 개최는 고도의 정치적 성격을 지니고 있는 행위로서 사법심사의 대상으로 하는 것은 적절치 못하므로 그 개최과정 에서 당국에 신고하지 아니하거나 승인을 얻지니한 채 북한 측에 송금한 행위는 사법심사의 대상이 되지 않는다. 

④ 대통령의 긴급재정경제명령은 고도의 정치적 결단에 의하여 발동되는 이른바 통치행위에 속하지만 그것이 국민의 기본권 침해와 직접 관련되는 경우에는 헌법재판소의 심판대상이 된다. 

 

【해설】 정답 ③

① (○) 외국에의 국군의 파견결정은 그 성격상 국방 및 외교에 관련된 고도의 정치적 결단을 요하는 문제로서, 헌법과 법률이 정한 절차를 지켜 이루어진 것임이 명백하므로, 대통령과 국회의 판단은 존중되어야 하고 헌법재판소가 사법적 기준만으로 이를 심판하는 것은 자제되어야 한다. 이에 대하여는 설혹 사법적 심사의 회피로 자의적 결정이 방치될 수도 있다는 우려가있을 수 있으나 그러한 대통령과 국회의 판단은 궁극적으로는 선거를 통해 국민에 의한 평가와 심판을 받게 될 것이다.(헌법재판소 2004.4.29, 2003헌마814)【일반사병 이라크파병 위헌확인 － 자이툰부대파병사건】

② (○) [1] 대통령(권한대행)이 그 제반의 객관적 상태에 비추어서 그 재량으로 비상계엄을 선포함이 상당하다는 판단 밑에 이를 선포하였을 경우 그 행위는 고도의 군사적 성격을 띠는 행위라고 할 것이어서 그 선포의 당ㆍ부당을 판단할 권한과 같은 것은 헌법상 계엄의 해제요구권이 있는 국회만이 가지고 있다고 할 것이고 그 선포가 당연무효의 경우라면 몰라도 사법기관인 법원이 계엄의 선포요건의 구비여부나 선포의 당ㆍ부당을 심사하는 것은 사법권의 내재적인 본질적 한계를 넘어서는 것이 되어 적절치 못하다.

[2] 다만, 비상계엄의 선포나 확대가 국헌문란의 목적을 달성하기 위하여 행하여진 경우에는법원은 그 자체가 범죄행위에 해당하는지의 여부에 관하여는 심사할 수 있다. 또한 군사반란과 내란을 통하여 폭력으로 헌법에 의하여 설치된 국가기관의 권능행사를 사실상 불가능하게하고 정권을 장악한 후 국민투표를 거쳐 헌법을 개정하고 개정된 헌법에 따라 국가를 통치하여 왔다고 하더라도 그 군사반란과 내란을 통하여 새로운 법질서를 수립한 것이라고 할 수는없으며, 우리나라의 헌법질서 아래에서는 헌법에 정한 민주적 절차에 의하지 아니하고 폭력에의하여 헌법기관의 권능행사를 불가능하게 하거나 정권을 장악하는 행위는 어떠한 경우에도용인될 수 없다. 따라서 그 군사반란과 내란행위는 처벌의 대상이 된다. (대법원 1981.9.22,81도1833)【계엄포고위반】

③ (×) [1] 입헌적 법치주의국가의 기본원칙은 어떠한 국가행위나 국가작용도 헌법과 법률에근거하여 그 테두리 안에서 합헌적ㆍ합법적으로 행하여질 것을 요구하며, 이러한 합헌성과 합법성의 판단은 본질적으로 사법의 권능에 속하는 것이고, 다만 국가행위 중에는 고도의 정치성을 띤 것이 있고, 그러한 고도의 정치행위에 대하여 정치적 책임을 지지 않는 법원이 정치의 합목적성이나 정당성을 도외시한 채 합법성의 심사를 감행함으로써 정책결정이 좌우되는일은 결코 바람직한 일이 아니며, 법원이 정치문제에 개입되어 그 중립성과 독립성을 침해당할 위험성도 부인할 수 없으므로, 고도의 정치성을 띤 국가행위에 대하여는 이른바 통치행위라 하여 법원 스스로 사법심사권의 행사를 억제하여 그 심사대상에서 제외하는 영역이 있으나, 이와 같이 통치행위의 개념을 인정한다고 하더라도 과도한 사법심사의 자제가 기본권을보장하고 법치주의 이념을 구현하여야 할 법원의 책무를 태만히 하거나 포기하는 것이 되지않도록 그 인정을 지극히 신중하게 하여야 하며, 그 판단은 오로지 사법부만에 의하여 이루어져야 한다.

[2] 남북정상회담의 개최는 고도의 정치적 성격을 지니고 있는 행위라 할 것이므로 특별한 사정이 없는 한 그 당부를 심판하는 것은 사법권의 내재적ㆍ본질적 한계를 넘어서는 것이 되어적절하지 못하지만, 남북정상회담의 개최과정에서 재정경제부장관에게 신고하지 아니하거나통일부장관의 협력사업 승인을 얻지 아니한 채 북한측에 사업권의 대가 명목으로 송금한 행위자체는 헌법상 법치국가의 원리와 법 앞에 평등원칙 등에 비추어 볼 때 사법심사의 대상이 된다.(대법원 2004.3.26, 2003도7878)【남북정상회담 대북송금사건】

④ (○) 대통령의 긴급재정경제명령은 통치행위에 속한다고 할 수 있으나, 통치행위라 하더라도그것이 국민의 기본권 침해와 관련되는 것이라면 당연히 헌법재판소의 심판대상이 된다.(헌법재판소 1996.2.29, 93헌마186)【금융실명거래 및 비밀보장에 관한 긴급재정명령사건】

 

 

 

 Q  취소소송의 원고적격 및 협의의 소익에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이있는 경우 판례에 의함)

 

① 허가를 받은 경업자에게는 원고적격이 인정되나, 특허사업의 경업자는 특별한 사정이없는 한 원고적격이 부인된다. 

② 원천납세의무자는 원천징수의무자에 대한 납세고지를 다툴 수 있는 원고적격이 없다.

③ 사법시험 제2차 시험 불합격처분 이후 새로 실시된 제2차 및 제3차 시험에 합격한자는 불합격처분의 취소를 구할 협의의 소익이 없다. 

④ 고등학교졸업학력검정고시에 합격하였다 하더라도, 고등학교에서 퇴학처분을 받은 자는처분의 취소를 구할 협의의 소익이 있다. 

 

【해설】 정답 ① 

① (×) 학설과 판례는 원칙적으로 강학상 특허(새로운 권리의 설정)를 받은 기존업자의 이익은 법률상 이익으로 파악하여 원고적격을 인정함에 반해, 강학상 허가(자연적 자유의 회복)를 받은 기존업자의 이익은 특허를 받은 업자의 이익에 비해 법률상 보호되는 정도가 약하다고 보아 반사적 이익으로 평가하고 원고적격을 부정하고 있다.

② (○) 원천납세의무자는 과세권자가 직접 그에게 원천세액을 부과한 경우가 아닌 한 과세권자의 원천징수의무자에 대한 납세고지로 인하여 자기의 원천세납세의무의 존부나 범위에 아무런 영향을 받지 아니하므로 이에 대하여 항고소송을 제기할 수 없다. (대법원 1994.9.9, 93누22234)【소득세 등 부과처분취소】

③ (○) 사법시험 제1차 시험에 합격하였다고 할지라도 그것은 합격자가 사법시험령 제6조,제8조 제1항의 각 규정에 의하여 당회의 제2차 시험과 차회의 제2차 시험에 응시할 자격을부여받을 수 있는 전제요건이 되는 데 불과한 것이고, 그 자체만으로 합격한 자의 법률상의지위가 달라지게 되는 것이 아니므로, 제1차 시험 불합격 처분 이후에 새로이 실시된 사법시험 제1차 시험에 합격하였을 경우에는 더 이상 위 불합격 처분의 취소를 구할 법률상 이익이없다.(대법원 1996.2.23, 95누2685)【사법시험 불합격처분취소】

④ (○) 고등학교졸업학력검정고시에 합격하였다 하여 고등학교 학생으로서의 신분과 명예가회복될 수 없는 것이니 퇴학처분을 받은 자로서는 퇴학처분의 위법을 주장하여 그 취소를 구할 소송상의 이익이 있다. (대법원 1992.7.14, 91누4737)【퇴학처분취소】

 

 

 

 Q  항고소송에서 처분과 피고가 옳게 연결된 것은?

 

① 교육․학예에 관한 도의회의 조례－도의회 

② 지방의회의 지방의회의원에 대한 징계의결－지방의회의장 

③ 내부위임을 받은 경찰서장의 권한 없는 자동차운전면허정지 처분－지방경찰청장 

④ 중앙노동위원회의 처분－중앙노동위원회 위원장 

 

【해설】 정답 ④

① (×) 시·도의 교육·학예에 관한 사무의 집행기관은 시·도 교육감이고 시·도 교육감에게 지방교육에 관한 조례안의 공포권이 있다고 규정되어 있으므로, 교육에 관한 조례의 무효확인소송을 제기함에 있어서는 그 집행기관인 시·도 교육감을 피고로 하여야 한다. (대법원 1996. 9.20. 95누8003) 【조례무효확인】

② (×) 지방의회 의원에 대한 징계의결이나 지방의회 의장선거, 의장에 대한 불신임의결 등의행정처분은 지방의회가 의결기관이자 집행기관이 되는 것이므로 이들 처분에 대한 항고소송의피고는 지방의회가 된다.

③ (×) 행정처분의 취소 또는 무효확인을 구하는 행정소송은 다른 법률에 특별한 규정이 없는한 그 처분을 행한 행정청을 피고로 하여야 하며, 행정처분을 행할 적법한 권한 있는 상급행정청으로부터 내부위임을 받은 데 불과한 하급행정청이 권한 없이 행정처분을 한 경우에도 실제로 그 처분을 행한 하급행정청을 피고로 할 것이지 그 상급행정청을 피고로 할 것은 아니다. (대법원 1989.11.14, 89누4765)【노동조합설립신고서 반려처분취소 등】

④ (○) 중앙노동위원회의 처분에 관한 소는 합의제 행정청인 중앙노동위원회가 아닌 중앙노동위원회 위원장을 피고로 하여 제기하여야 한다(노동위원회법 제27조).

 

 

 

 Q  개인적 공권에 대한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

 

① 규제권한발동에 관해 행정청의 재량을 인정하는 건축법 의 규정은 소정의 사유가 있는 경우 행정청에 건축물의 철거 등을 명할 수 있는 권한을 부여한 것일 뿐만 아니라, 행정청에 그러한 의무가 있음을 규정한 것이다. 

② 공무원의 직무행위로 인한 국가배상책임이 인정되려면 공무원 에게 부과된 직무상 의무의 내용이 단순히 공공 일반의 이익을 위한 것이거나 행정기관 내부의 질서를 규율하기 위한 것이 아니고 전적으로 또는 부수적으로 사회구성원 개인의 안전과 이익을 보호하기 위하여 설정된 것이어야 한다.

③ 다수의 검사 임용신청자 중 일부만을 검사로 임용하는 결정을 함에 있어, 임용신청자들에게 전형의 결과인 임용 여부의 응답을 할 것인지는 임용권자의 편의재량사항이다.

④ 일반적인 개인적 공권의 성립요건인 사익보호성은 무하자재량 행사청구권이나 행정개입청구권에는 적용되지 않는다.

 

【해설】 정답 ② 

① (×) 건축법 및 기타 관계 법령에 국민이 행정청에 대하여 제3자에 대한 건축허가의 취소나 준공검사의 취소 또는 제3자 소유의 건축물에 대한 철거 등의 조치를 요구할 수 있다는 취지의 규정이 없고, 같은 법 제69조 제1항 및 제70조 제1항은 각 조항 소정의 사유가 있는 경우에 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 건축허가 등을 취소하거나 건축물의 철거 등 필요한 조치를 명할수 있는 권한 내지 권능을 부여한 것에 불과할 뿐, 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 그러한 의무가 있음을 규정한 것은 아니므로 위 조항들도 그 근거 규정이 될 수 없으며, 그 밖에 조리상 이러한 권리가 인정된다고 볼 수도 없다(대법원 1999.12.7, 97누17568).

② (○) 공무원의 직무상 의무위반행위에 대해 국가 또는 지방자치단체가 손해배상책임을 지기 위해서는 법령에서 정한 직무상 의무가 전적으로 또는 부수적으로라도 국민 개개인의 안전과 이익을 보호하기 위한 것이어야 한다. (대법원 2006.4.14, 2003다41746)【손해배상(기)】

③ (×) 검사의 임용여부는 임용권자의 자유재량에 속하는 사항이나, 임용권자는 임용신청자들에게 전형의 결과인 임용여부의 응답을 해 줄 조리상 의무가 있다. (대법원 1991. 2.12, 90누5825)【검사임용거부처분취소】

④ (×) 오늘날 개인적 공권의 성립요건으로 사익보호성과 강행법규성을 드는데, 무하자 재량행사청구권과 행정개입청구권도 개인적 공권으로서 일반적인 공권의 성립요건이 필요하다고 보므로, 사익보호성은 무하자재량행사청구권과 행정개입청구권에 있어서도 필요하다.

 

 

 

 

 Q  건축법에는 건축허가를 받으면 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 에 의한 토지의 형질변경허가도 받은 것으로 보는 조항이 있다. 이 조항의 적용을 받는 甲이 토지의 형질을 경하여 건축물을 건축하고자 건축허가신청을 하였다. 이에 대한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

 

① 甲은 건축허가절차 외에 형질변경허가절차를 별도로 거쳐야 한다.

② 건축불허가처분을 하면서 건축불허가 사유 외에 형질변경 불허가 사유를 들고 있는경우, 甲은 건축불허가처분취소 청구소송에서 형질변경불허가 사유에 대하여도 다툴 수 있다. 

③ 건축불허가처분을 하면서 건축불허가 사유 외에 형질변경 불허가 사유를 들고 있는경우, 그 건축불허가처분 외에 별개로 형질변경불허가처분이 존재한다. 

④ 甲이 건축불허가처분에 관한 쟁송과는 별개로 형질변경불허가 처분취소소송을 제기하지 아니한 경우 형질변경불허가 사유에 관하여 불가쟁력이 발생한다. 

 

【해설】 정답 ②

① (×) 

② (○) 

③ (×) 

④ (×) 구 건축법(1999. 2. 8. 법률 제5895호로 개정되기 전의 것) 제8조 제1항, 제3항, 제5항에 의하면, 건축허가를 받은 경우에는 구 도시계획법(2000. 1. 28. 법률 제6243호로 전문 개정되기 전의 것) 제4조에 의한 토지의 형질변경허가나 농지법 제36조에 의한 농지전용허가 등을 받은 것으로 보며, 한편 건축허가권자가 건축허가를 하고자 하는경우 당해 용도·규모 또는 형태의 건축물을 그 건축하고자 하는 대지에 건축하는 것이 건축법관련 규정이나 같은 도시계획법 제4조, 농지법 제36조 등 관계 법령의 규정에 적합한지의 여부를 검토하여야 하는 것일 뿐, 건축불허가처분을 하면서 그 처분사유로 건축불허가 사유뿐만아니라 형질변경불허가 사유나 농지전용불허가 사유를 들고 있다고 하여 그 건축불허가처분외에 별개로 형질변경불허가처분이나 농지전용불허가처분이 존재하는 것이 아니므로, 그 건축불허가처분을 받은 사람은 그 건축불허가처분에 관한 쟁송에서 건축법상의 건축불허가 사유뿐만 아니라 같은 도시계획법상의 형질변경불허가 사유나 농지법상의 농지전용불허가 사유에 관하여도 다툴 수 있는 것이지, 그 건축불허가처분에 관한 쟁송과는 별개로 형질변경불허가처분이나 농지전용불허가처분에 관한 쟁송을 제기하여 이를 다투어야 하는 것은 아니며, 그러한 쟁송을 제기하지 아니하였어도 형질변경불허가 사유나 농지전용불허가 사유에 관하여 불가쟁력이 생기지 아니한다.(대법원 2001.1.16, 99두10988)【건축허가신청서 반려처분취소】

 

 

 

 

 Q  인가에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

 

① 기본행위가 성립하지 않거나 무효인 경우에 인가가 있어도 당해 인가는 무효가 된다.

② 유효한 기본행위를 대상으로 인가가 행해진 후에 기본행위가 취소되거나 실효된 경우에는 인가도 실효된다. 

③ 기본행위에 하자가 있는 경우에 그 기본행위의 하자를 다툴 수 있고, 기본행위의 하자를 이유로 인가처분의 취소 또는 무효 확인도 소구할 수 있다. 

④ 도시 및 주거환경정비법 상의 조합설립인가처분은 특허의 성질을 가진다.

 

【해설】 정답 ③

① (○) 기본행위가 성립하지 않거나 무효인 경우, 인가의 보충적 성질 때문에 적법한 인가가있어도 당해 인가는 무효가 된다.

② (○) 외자도입법 제19조에 따른 기술도입계약에 대한 인가는 기본행위인 기술도입계약을보충하여 그 법률상 효력을 완성시키는 보충적 행정행위에 지나지 아니하므로 기본행위인 기술도입계약이 해지로 인하여 소멸되었다면 위 인가처분은 무효선언이나 그 취소처분이 없어도당연히 실효된다(대법원 1983.12.27, 82누491).

③ (×) 인가는 기본행위인 재단법인의 정관변경에 대한 법률상의 효력을 완성시키는 보충행위로서, 그 기본이 되는 정관변경 결의에 하자가 있을 때에는 그에 대한 인가가 있었다 하여도기본행위인 정관변경 결의가 유효한 것으로 될 수 없으므로 기본행위인 정관변경 결의가 적법유효하고 보충행위인 인가처분 자체에만 하자가 있다면 그 인가처분의 무효나 취소를 주장할수 있지만, 인가처분에 하자가 없다면 기본행위에 하자가 있다 하더라도 따로 그 기본행위의하자를 다투는 것은 별론으로 하고 기본행위의 무효를 내세워 바로 그에 대한 행정청의 인가처분의 취소 또는 무효확인을 소구할 법률상의 이익이 없다. (대법원 1996.5.16, 95누4810 전원합의체)【법인정관변경허가처분 무효확인】

④ (○) ｢도시 및 주거환경정비법｣상 재개발조합설립 인가신청에 대한 행정청의 조합설립인가처분은 단순히 사인들의 조합설립행위에 대한 보충행위로서의 성질을 갖는 것이 아니라 법령상 일정한 요건을 갖출 경우 행정주체(공법인)의 지위를 부여하는 일종의 설권적 처분이다. 행정청의 조합설립인가처분이 있은 이후에 조합설립결의에 하자가 있음을 이유로 재개발조합설립의 효력을 부정하기 위해서는 항고소송으로 조합설립인가처분의 효력을 다투어야 한다. (대법원 2009.9.24, 2009마168ㆍ169)【가처분이의ㆍ직무집행정지가처분】

 

 

 

 

 Q  취소소송에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

 

① 제재적 행정처분이 제재기간의 경과로 인하여 그 효과가 소멸되었고, 제재적 행정처분을 받은 것을 가중사유로 삼아 장래의 제재적 행정처분을 하도록 정한 처분기준이 부령인 시행규칙이라면 처분의 취소를 구할 이익이 없다.

② 거부처분에 대해서는 집행정지가 인정되지 않는다.

③ 자연물인 도롱뇽 또는 그를 포함한 자연 그 자체로서는 소송을 수행할 당사자능력을인정할 수 없다.

④ 처분등이 있은 뒤에 그 처분등에 관계되는 권한이 다른 행정청에 승계된 때에는 이를 승계한 행정청을 피고로 한다.

 

【해설】 정답 ①

① (×) 제재적 행정처분이 그 처분에서 정한 제재기간의 경과로 인하여 그 효과가 소멸되었으나, 부령인 시행규칙 또는 지방자치단체의 규칙의 형식으로 정한 처분기준에서 제재적 행정처분을 받은 것을 가중사유나 전제요건으로 삼아 장래의 제재적 행정처분을 하도록 정하고 있는경우, 제재적 행정처분의 가중사유나 전제요건에 관한 규정이 법령이 아니라 규칙의 형식으로되어 있다고 하더라도, 그러한 규칙이 법령에 근거를 두고 있는 이상 그 법적 성질이 대외적ㆍ일반적 구속력을 갖는 법규명령인지 여부와는 상관없이, 관할 행정청이나 담당 공무원은 이를 준수할 의무가 있으므로 이들이 그 규칙에 정해진 바에 따라 행정작용을 할 것이 당연히예견되고, 그 결과 행정작용의 상대방인 국민으로서는 그 규칙의 영향을 받을 수밖에 없다.따라서 그러한 규칙이 정한 바에 따라 선행처분을 가중사유 또는 전제요건으로 하는 후행처분을 받을 우려가 현실적으로 존재하는 경우에는, 선행처분을 받은 상대방은 비록 그 처분에서정한 제재기간이 경과하였다 하더라도 그 처분의 취소소송을 통하여 그러한 불이익을 제거할권리보호의 필요성이 충분히 인정된다고 할 것이므로, 선행처분의 취소를 구할 법률상 이익이있다고 보아야 한다. (대법원 2006.6.22, 2003두1684 전원합의체)【영업정지처분취소】

② (○) 신청에 대한 거부처분의 효력을 정지하더라도 거부처분이 없었던 것과 같은 상태, 즉거부처분이 있기 전의 신청시의 상태로 되돌아가는 데에 불과하고 행정청에게 신청에 따른 처분을 하여야 할 의무가 생기는 것이 아니므로, 거부처분의 효력정지는 그 거부처분으로 인하여 신청인에게 생길 손해를 방지하는 데에 아무런 소용이 없어 그 효력정지를 구할 이익이 없다. 투전기업소 허가갱신신청을 거부한 불허처분의 효력을 정지하더라도 이로 인하여 신청인에게 허가의 효력이 회복되거나 또는 행정청에게 허가를 갱신할 의무가 생기는 것은 아니므로불허처분의 효력정지로서는 신청인이 입게 될 손해를 피하는 데에 아무런 보탬이 되지 아니하여 그 불허처분의 효력정지를 구할 이익이 없다. (대법원 1992.2.13, 91두47)【투전기업소 갱신허가불허처분효력정지】

③ (○) 도롱뇽은 천성산 일원에서 서식하고 있는 도롱뇽목 도롱뇽과에 속하는 양서류로서 자연물인 도롱뇽 또는 그를 포함한 자연 그 자체로서는 소송을 수행할 당사자능력을 인정할 수없다.(대법원 2006.6.2, 2004마1148ㆍ1149)【공사착공금지가처분】

④ (○) 행정소송법 제13조 제1항 단서

행정소송법 제13조【피고적격】① 취소소송은 다른 법률에 특별한 규정이 없는 한 그 처분등을 행한 행정청을 피고로 한다. 다만, 처분등이 있은 뒤에 그 처분등에 관계되는 권한이 다른 행정청에 승계된 때에는 이를 승계한 행정청을 피고로 한다.

 

 

 

 

 Q  행정행위에 대한 판례의 내용으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에의함)

 

① 침익적 행정행위를 한 처분청은 그 행위에 하자가 있는 경우에 별도의 법적 근거가없더라도 스스로 이를 취소할 수 있다. 

② 허가에 붙은 기한이 그 허가된 사업의 성질상 부당하게 짧은 경우에는 이를 그 허가자체의 존속기간이 아니라 그 허가 조건의 존속기간으로 보고 그 기한이 도래함으로써 그 조건의 개정을 고려한다. 

③ 건설업자가 시공자격 없는 자에게 전문공사를 하도급한 행위에 대하여 과징금부과처분을 하는 경우, 구체적인 부과기준에 대하여 처분시의 법령이 행위시의 법령보다 불리하게 개정 되었고 어느 법령을 적용할 것인지에 대하여 특별한 규정이 없다면 행위시의 법령을 적용하여야 한다. 

④ 헌법재판소가 법률을 위헌으로 결정하였다면 이러한 결정이 있은 후 그 법률을 근거로 한 행정처분은 중대한 하자이기는 하나 명백한 하자는 아니므로 당연무효는 아니다. 

 

【해설】 정답 ④

① (○) 개별토지에 대한 가격결정도 행정처분에 해당하며, 원래 행정처분을 한 처분청은 그행위에 하자가 있는 경우에는 원칙적으로 별도의 법적 근거가 없더라도 스스로 이를 직권으로취소할 수 있는 것이고, 행정처분에 대한 법정의 불복기간이 지나면 직권으로도 취소할 수 없게 되는 것은 아니므로, 처분청은 토지에 대한 개별토지가격의 산정에 명백한 잘못이 있다면이를 직권으로 취소할 수 있다.(대법원 1995.9.15, 95누6311)【개별토지가격 경정처분취소】

② (○) 일반적으로 행정처분에 효력기간이 정해져 있는 경우에는 그 기간의 경과로 그 행정처분의 효력은 상실되고, 다만 허가에 붙은 기한이 그 허가된 사업의 성질상 부당하게 짧은경우에는 이를 그 허가 자체의 존속기간이 아니라 그 허가조건의 존속기간으로 보아 그 기한이 도래함으로써 그 조건의 개정을 고려한다는 뜻으로 해석할 수는 있지만, 그와 같은 경우라하더라도 그 허가기간이 연장되기 위하여는 그 종기가 도래하기 전에 그 허가기간의 연장에관한 신청이 있어야 하며, 만일 그러한 연장신청이 없는 상태에서 허가기간이 만료하였다면그 허가의 효력은 상실된다. (대법원 2007.10.11, 2005두12404)【보전임지전용허가 취소처분무효확인】

③ (○) 구 건설업법(1996. 12. 30. 법률 제5230호 건설산업기본법으로 전문 개정되기 전의것) 시행 당시에 건설업자가 도급받은 건설공사 중 전문공사를 그 전문공사를 시공할 자격 없는 자에게 하도급한 행위에 대하여 건설산업기본법(1999. 4. 15. 법률 제5965호로 개정된 것)시행 이후에 과징금 부과처분을 하는 경우, 과징금의 부과상한은 건설산업기본법 부칙(1999.4. 15.) 제5조 제1항에 의하여 피적용자에게 유리하게 개정된 건설산업기본법 제82조 제2항에따르되, 구체적인 부과기준에 대하여는 처분시의 시행령이 행위시의 시행령보다 불리하게 개정되었고 어느 시행령을 적용할 것인지에 대하여 특별한 규정이 없으므로, 행위시의 시행령을적용하여야 한다.(대법원 2002.12.10, 2001두3228)【과징금부과처분취소】

④ (×) 법률이 위헌으로 결정된 후 그 법률에 근거하여 발령되는 행정처분은 위헌결정의 기속력에 반하므로 그 하자가 중대하고 명백하여 당연무효가 된다. 

 

 

 

 

 Q  재량권의 한계에 대한 설명으로 옳은 것은?

 

① 재량권의 일탈이란 재량권의 내적 한계를 벗어난 것을 말하고, 재량권의 남용이란 재량권의 외적 한계를 벗어난 것을 말한다. 

② 판례는 재량권의 일탈과 재량권의 남용을 명확히 구분하고 있다. 

③ 재량권의 불행사에는 재량권을 충분히 행사하지 아니한 경우는 포함되지 않는다. 

④ 개인의 신체, 생명 등 중요한 법익에 급박하고 현저한 침해의 우려가 있는 경우 재량권이 영으로 수축된다. 

 

【해설】 정답 ④

① (×) 재량권의 외적 한계를 넘어 재량권을 행사한 것을 재권권 일탈이라고 하고, 재량권의내적 한계를 넘어 재량권이 행사된 경우를 재량권의 남용이라고 한다.

② (×) 재량의 일탈·남용을 구분하는 것은 학설의 입장이고, 판례는 각각을 명확히 구분하여판시하지않는다.

③ (×) 재량권을 충분히 행사하지 않는 것 역시 재량권 불행사의 한 형태로 본다.

④ (○) 재량행위의 경우에는 무하자재량행사청구권이 인정되고 행정개입청구권은 원칙상 인정되지 않지만, 개인의 신체, 생명 등 중요한 법익에 급박하고 현저한 침해의 우려가 있는 경우 등과 같이 재량권이 영(0)으로 수축하는 경우에는 행정청은 특정한 처분을 하여야 할 의무가 인정되므로, 무하자재량행사청구권은 행정개입청구권으로 전환되어 행정개입청구권이 인정된다.

 

 

 

 

 Q  강학상 예외적 승인에 해당하지 않는 것은?

 

① 치료목적의 마약류사용허가 

② 재단법인의 정관변경허가 

③ 개발제한구역 내의 용도변경허가 

④ 사행행위 영업허가 

 

【해설】 정답 ②

② (×) 주무관청의 공법인의 정관변경허가는 인가에 해당한다. “도시 및 주거환경정비법 제20조 제3항은 ‘조합이 정관을 변경하고자 하는 경우에는 조합원 과반수의 동의를 얻어 시장ㆍ군수의 인가를 받아야 한다.’고 규정하고 있는바, 여기서 관할 시장 등의 인가는 그 대상이 되는 기본행위를 보충하여 법률상 효력을 완성시키는 행위로서, 이러한 인가를 받지 못한 경우 변경된 정관은 효력이 없다고 할 것이다.” (대법원 2007.7.24, 2006마635)【조합해산결의효력정지가처분】

③ (○) (구)도시계획법상의 개발제한구역 내의 건축물의 용도변경에 대한 예외적인 허가는 그 상대방에게 수익적이므로 재량행위 내지 자유재량행위에 속하는 것이다. (대법원 2001.2.9, 98두17593)【건축물용도변경신청 거부처분취소】

① (○) 

④ (○)

 

 

 

 

 Q  행정법의 일반원칙에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

 

① 부관이 주된 행정행위와 실질적 관련성을 갖더라도 주된 행정행위의 효과를 무의미하게 만드는 경우라면 그러한 부관은 비례원칙에 반하는 하자 있는 부관이 된다. 

② 주택사업계획승인을 발령하면서 주택사업계획승인과 무관한 토지를 기부채납하도록부관을 붙인 경우는 부당결부금지 원칙에 반해 위법하다. 

③ 수익적 행정행위를 직권취소하는 경우 그 취소권의 행사로 인하여 공익상의 필요보다상대방이 받게 되는 불이익 등이 막대한 경우에는 재량권의 한계를 일탈한 것으로서그 자체가 위법하다. 

④ 제1종 보통면허로 운전할 수 있는 차량을 음주운전한 경우 제1종 보통면허의 취소외에 동일인이 소지하고 있는 제1종 대형면허와 원동기장치자전거면허는 취소할 수 없다. 

 

【해설】 정답 ④ 

① (○) 부관이 부당결부금지원칙에 반하지 않기 위해서는 부관이 주된 행정행위와 실체적 관련성이 있어야 하나, 그러한 실체적 관련성을 갖춘 경우라고 해도 결부된 부관이 본행정행위의 효과를 무의미하게 만들 정도라면 그러한 부관은 비례원칙에 반하여 하자 있는 부관이라고 할 수 있다.

② (○) 지방자치단체장이 사업자에게 주택사업계획승인을 하면서 그 주택사업과는 아무런 관련이 없는 토지를 기부채납하도록 하는 부관을 주택사업계획승인에 붙인 경우, 그 부관은 부당결부금지의 원칙에 위반되어 위법하다. (대법원 1997.3.11, 96다49650).

③ (○) 수익적 행정처분을 취소하는 경우에는 이미 부여된 그 국민의 기득권을 침해하는 것이 되므로, 비록 취소사유가 있다고 하더라도 그 취소권의 행사는 기득권의 침해를 정당화할만한 중대한 공익상의 필요 또는 제3자의 이익보호의 필요가 있는 때에 한하여 상대방이 받는 불이익과 비교·교량하여 결정하여야 하고, 그 처분으로 인하여 공익상의 필요보다 상대방이 받게 되는 불이익 등이 막대한 경우에는 재량권의 한계를 일탈한 것으로서 그 자체가 위법하다(대법원 1993. 8. 24, 92누17723).

④ (×) 원고가 운전한 승합자동차는 1종 보통, 1종 대형면허로 모두 운전할 수 있는 자동차이므로 원고의 주취운전으로 인하여 위 운전면허 전부가 취소의 대상이 되며, 원고에 대한 이사건 처분 중 1종 대형 운전면허의 취소만이 재량권을 일탈한 것으로 위법하다면 원고는 위운전면허로 다시 승용 및 승합자동차를 운전할 수 있게 되어 위 주취운전에도 불구하고 아무런 불이익을 받지 아니하게 되는 점에서도 현저히 형평을 잃게 되는 결과를 초래하고 있으므로, 이 사건 처분이 재량권의 한계를 일탈하였거나 남용한 위법한 처분이라고 할 수 없다(대법원 1997.3.11, 96누15176).

 

 

 

 

 Q  행정입법에 대한 판례의 입장으로 옳은 것은?

 

① 행정입법부작위는 부작위위법확인소송의 대상이 된다. 

② 의료기관의 명칭표시판에 진료과목을 함께 표시하는 경우 진료과목의 글자 크기를 제한하고있는 구의료법 시행규칙 제31조는 그자체로서 국민의구체적인 권리의무나 법률관계에 직접적인 변동을 초래하므로 항고소송의 대상이 되는 행정처분 이라 할수 있다. 

③ 법률의 위임에 의하여 효력을 갖는 법규명령의 경우 구법에 위임의 근거가 없어 무효였더라도 사후에 법개정으로 위임의 근거가 부여되면 그때부터는 유효한 위임명령이된다. 

④ 국립대학의 대학입학고사 주요요강은 행정쟁송의 대상인 행정처분에 해당되지만 헌법소원의 대상인 공권력의 행사에는 해당되지 않는다. 

 

【해설】 정답 ③

① (×) 행정소송은 구체적 사건에 대한 법률상 분쟁을 법에 의하여 해결함으로써 법적 안정을기하자는 것이므로 부작위위법확인소송의 대상이 될 수 있는 것은 구체적 권리ㆍ의무에 관한분쟁이어야 하고 추상적인 법령에 관하여 제정의 여부 등은 그 자체로서 국민의 구체적인 권리ㆍ의무에 직접적 변동을 초래하는 것이 아니어서 행정소송의 대상이 될 수 없으므로 이 사건 소는 부적법하다.(대법원 1992.5.8, 91누11261)【행정입법부작위처분 위법확인】

② (×) 의료기관의 명칭표시판에 진료과목을 함께 표시하는 경우 글자 크기를 제한하고 있는 구 의료법 시행규칙 제31조가 그 자체로서 국민의 구체적인 권리의무나 법률관계에 직접적인변동을 초래하지 아니하므로 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 할 수 없다(대법원2007.4.12, 선고, 2005두15168) 【의료법시행규칙제31조무효확인등】

③ (○) 일반적으로 법률의 위임에 의하여 효력을 갖는 법규명령의 경우, 구법에 위임의 근거가 없어 무효였더라도 사후에 법개정으로 위임의 근거가 부여되면 그때부터는 유효한 법규명령이 되나, 반대로 구법의 위임에 의한 유효한 법규명령이 법개정으로 위임의 근거가 없어지게 되면 그때부터 무효인 법규명령이 되므로, 어떤 법령의 위임 근거 유무에 따른 유효 여부를 심사하려면 법개정의 전ㆍ후에 걸쳐 모두 심사하여야만 그 법규명령의 시기에 따른 유효ㆍ무효를 판단할 수 있다. (대법원 1995.6.30, 93추83)【경상북도의회에서의 증언ㆍ감정 등에 관한 조례(안)무효확인 청구의 소】

④ (×) 국립대학인 서울대학교의 ‘1994학년도 대학입학고사 주요요강’은 사실상의 준비행위내지 사전안내로서 행정쟁송의 대상이 될 수 있는 행정처분이나 공권력의 행사는 될 수 없지만 그 내용이 국민의 기본권에 직접 영향을 끼치는 내용이고 앞으로 법령의 뒷받침에 의하여그대로 실시될 것이 틀림없을 것으로 예상되어 그로 인하여 직접적으로 기본권 침해를 받게되는 사람에게는 사실상의 규범작용으로 인한 위험성이 이미 현실적으로 발생하였다고 보아야할 것이므로 이는 헌법소원의 대상이 되는 헌법재판소법 제68조 제1항 소정의 공권력의 행사에 해당된다고 할 것이며, 이 경우 헌법소원 외에 달리 구제방법이 없다. (헌법재판소1992.10.1, 92헌마68ㆍ76)【1994학년도 신입생모집 선발입시안에 대한 헌법소원】

 

 

 

 

 Q  행정의 실효성 확보수단에 대한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

 

① 행정상 강제집행이 법률에 규정되어 있는 경우에도 민사상 강제집행은 인정된다. 

② 건축법 상의 이행강제금은 간접강제의 일종으로서 그 이행 강제금 납부의무는 일신전속적인 성질의 것이므로 이미 사망한 사람에게 이행강제금을 부과하는 내용의 처분은 당연무효이다. 

③ 이행강제금은 형벌과 병과될 경우 이중처벌금지원칙에 반한다. 

④ 이행강제금은 비대체적 작위의무 위반에만 부과될 뿐 대체적 작위의무의 위반에는 부과될 수 없다. 

 

【해설】 정답 ②

① (×) 행정상 강제집행은 의무를 이행시키거나 이행된 것과 같은 상태를 실현시키는 행정작용으로서, 민사상 강제집행과 구별된다. 즉, 민사상의 강제집행은 법원이 실현하는데, 행정상의 강제집행은 행정청이 직접 실현한다. 행정상 강제집행이 법률에 규정되어 있는 경우에는민사상 강제집행이 인정되지 않는다.

② (○) (구)건축법상의 이행강제금은 (구)건축법의 위반행위에 대하여 시정명령을 받은 후 시정기간 내에 당해 시정명령을 이행하지 아니한 건축주 등에 대하여 부과되는 간접강제의 일종으로서 그 이행강제금 납부의무는 상속인 기타의 사람에게 승계될 수 없는 일신전속적인 성질것이므로 이미 사망한 사람에게 이행강제금을 부과하는 내용의 처분이나 결정은 당연무효이고, 이행강제금을 부과받은 사람의 이의에 의하여 재판절차가 개시된 후에 그 이의한 사람이 사망한 때에는 사건 자체가 목적을 잃고 절차가 종료한다(대법원 2006.12.8, 2006마470).

③ (×) 건축법에 따른 무허가 건축행위에 대한 형사처벌과 시정명령 위반에 대한 이행강제금의 부과는 그 처벌 내지 제재대상이 되는 기본적 사실관계로서의 행위를 달리하며, 그 보호법익과 목적에서도 차이가 있으므로 양자를 병과하더라도 이중처벌에 해당한다고 할 수 없다.(헌법재판소 2004.2.26, 2001헌바80 ; 대법원 2005.8.19, 2005마30)【개발제한구역의 지정 및관리에 관한 특별조치법 제11조 제1항 등 위헌소원】

④ (×) 전통적으로 행정대집행은 대체적 작위의무에 대한 강제집행수단으로, 이행강제금은 부작위의무나비대체적 작위의무에 대한 강제집행수단으로 이해되어 왔으나, 이는 이행강제금제도의 본질에서 오는 제약은 아니며, 이행강제금은 대체적 작위의무의 위반에 대하여도 부과될수 있다(헌법재판소 2004.2.26, 2001헌바80ㆍ84ㆍ102ㆍ103, 2002헌바26 병합).

 

 

 

 

 

 Q  대집행에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

 

① 건축물의 철거와 토지의 명도는 대집행의 대상이 된다. 

② 부작위의무를 규정한 금지규정에서 작위의무명령권이 당연히 도출되지는 않는다. 

③ 계고는 행정처분으로서 항고소송의 대상이 된다. 

④ 대집행이 완료되어 취소소송을 제기할 수 없는 경우에도 국가배상청구는 가능하다.

 

【해설】 정답 ①

① (×) 건축물 철거는 대집행의 대상이 되나, 토지의 명도는 대집행의 대상이 되지 않는다. “피수용자 등이 기업자에 대하여 부담하는 수용대상 토지의 인도의무에 관한 구 토지수용법제63조, 제64조, 제77조 규정에서의 '인도'에는 명도도 포함되는 것으로 보아야 하고, 이러한명도의무는 그것을 강제적으로 실현하면서 직접적인 실력행사가 필요한 것이지 대체적 작위의무라고 볼 수 없으므로 특별한 사정이 없는 한 행정대집행법에 의한 대집행의 대상이 될 수있는 것이 아니다(대법원 2005.8.19, 2004다2809).”

② (○) 금지규정(특히 허가를 유보한 상대적 금지규정)으로부터 작위의무, 즉 위반결과의 시정을 명하는 권한이 당연히 추론되는 것은 아니다(대법원 1996.6.28, 96누4374).

③ (○) 계고는 준법률행위적 행정행위로서 통지행위이다. 즉, 계고는 단순한 사실상의 통지행위가 아니고 대집행영장교부의 기초가 되는 법적 행위인 점에서 독자적 의미가 있으므로 항고소송의 대상이 될 수 있다는 것이 통설ㆍ판례의 입장이다(대법원 1966.10.31, 66누25).

④ (○) 위법한 행정대집행이 완료되면 그 처분의 무효확인 또는 취소를 구할 소의 이익은 없다 하더라도, 미리 그 행정처분의 취소판결이 있어야만, 그 행정처분의 위법임을 이유로 한손해배상청구를 할 수 있는 것은 아니다(대법원 1972.4.28, 72다337).

 

 

 

 

 Q  당사자소송에 해당하지 않는 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

 

① 국가를 상대로 하는 납세의무자의 부가가치세 환급세액 지급 청구소송 

② 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 에 따른 입찰보증금 국고귀속조치의 취소를 구하는 소송 

③ 공무원 퇴직자가 미지급 퇴직연금에 대한 지급을 구하는 소송 

④ 지방자치단체가 보조금 지급결정을 하면서 일정 기한 내에 보조금을 반환하도록 하는 교부조건을 부가한 경우, 보조금을 교부받은 사업자에 대한 지방자치단체의 보조금반환청구소송 

 

【해설】 정답 ②

① (○) 납세의무자에 대한 국가의 부가가치세 환급세액 지급의무에 대응하는 국가에 대한 납세의무자의 부가가치세 환급세액 지급청구는 민사소송이 아니라 행정소송법 제3조 제2호에 규정된 당사자소송의 절차에 따라야 한다. (대법원 2013.3.21, 2011다95564)【양수금】

② (×) 예산회계법에 따라 체결되는 계약은 사법상의 계약이라고 할 것이고 동법 제70조의5의 입찰보증금은 낙찰자의 계약체결의무이행의 확보를 목적으로 하여 그 불이행시에 이를 국고에 귀속시켜 국가의 손해를 전보하는 사법상의 손해배상 예정으로서의 성질을 갖는 것이라고 할 것이므로 입찰보증금의 국고귀속조치는 국가가 사법상의 재산권의 주체로서 행위하는 것이지 공권력을 행사하는 것이거나 공권력작용과 일체성을 가진 것이 아니라 할 것이므로 이에 관한 분쟁은 행정소송이 아닌 민사소송의 대상이 될 수 밖에 없다고 할 것이다(대법원 1983.12.27, 81누366).

③ (○) 공무원연금관리공단의 인정에 의하여 퇴직연금을 지급받아 오던 중 공무원연금법령의 개정 등으로 퇴직연금 중 일부 금액의 지급이 정지된 경우에는 당연히 개정된 법령에 따라 퇴직연금이 확정되는 것이지 구 공무원연금법(2000. 12. 30. 법률 제6328호로 개정되기 전의 것) 제26조 제1항에 정해진 공무원연금관리공단의 퇴직연금 결정과 통지에 의하여 비로소 그 금액이 확정되는 것이 아니므로, 공무원연금관리공단이 퇴직연금 중 일부 금액에 대하여 지급 거부의 의사표시를 하였다고 하더라도 그 의사표시는 퇴직연금 청구권을 형성·확정하는 행정처분이 아니라 공법상의 법률관계의 한쪽 당사자로서 그 지급의무의 존부 및 범위에 관하여 나름대로의 사실상·법률상 의견을 밝힌 것에 불과하다고 할 것이어서, 이를 행정처분이라고 볼 수는 없고, 그리고 이러한 미지급 퇴직연금에 대한 지급청구권은 공법상 권리로서 그 지급을 구하는 소송은 공법상의 법률관계에 관한 소송인 공법상 당사자소송에 해당한다. (대법원 2004.12.24. 2003두15195)

④ (○) 지방자치단체가 보조금 지급결정을 하면서 일정 기한 내에 보조금을 반환하도록 하는 교부조건을 부가한 사안에서, 보조사업자의 지방자치단체에 대한 보조금 반환의무는 행정처분인 위 보조금 지급결정에 부가된 부관상 의무이고, 이러한 부관상 의무는 보조사업자가 지방자치단체에 부담하는 공법상 의무이므로, 보조사업자에 대한 지방자치단체의 보조금반환청구는 공법상 권리관계의 일방 당사자를 상대로 하여 공법상 의무이행을 구하는 청구로서 행정소송법 제3조 제2호에 규정한 당사자소송의 대상이다.(대법원 2011.6.9, 2011다2951)

 

 

 

 

 Q  사정판결에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

 

① 당연무효의 행정처분을 대상으로 하는 행정소송에서도 사정 판결을 할 수 있다. 

② 당사자의 명백한 주장이 없는 경우에도 직권으로 사정판결을 할 수 있다. 

③ 처분이 위법하여 청구가 이유 있는 경우이어야 한다. 

④ 청구의 인용판결이 현저히 공공복리에 적합하지 아니하여야 한다. 

 

【해설】 정답 ①

① (×) 당연무효의 행정처분을 소송목적물로 하는 행정소송에서는 존치시킬 효력이 있는 행정행위가 없기 때문에 행정소송법 제28조 소정의 사정판결을 할 수 없다(대법원 1985.2.26, 84누380).

② (○) 행정처분이 위법한 경우에는 이를 취소하는 것이 원칙이고, 예외적으로 그 위법한 처분을 취소ㆍ변경하는 것이 도리어 현저히 공공복리에 적합하지 아니하는 경우에는 그 취소를 허용하지 아니하는 사정판결을 할 수 있고, 이러한 사정판결에 관하여는 당사자의 명백한 주장이 없는 경우에도 기록에 나타난 여러 사정을 기초로 직권으로 판단할 수 있는 것이나, 그 요건인 현저히 공공복리에 적합하지 아니한지 여부는 위법한 행정처분을 취소ㆍ변경하여야 할 필요와 그 취소ㆍ변경으로 인하여 발생할 수 있는 공공복리에 반하는 사태 등을 비교ㆍ교량하여 판단하여야 한다(대법원 2001.1.19, 99두9674).

③ (○) 사정판결은 원고의 청구가 이유 있다고 인정되어야 한다. 적법한 행정처분에 대하여 현저히 공공복리에 부적합하다 하여 사정판결로 취소할 수는 없다(대법원 1982.11.9, 81누176).

행정소송법 제12조는 행정소송에서 다투어지고 있는 행정처분이 위법하여 그 취소를 구하는 원고의 청구가 이유 있는 경우에도 이를 취소하거나 변경함이 현저히 공공의 복리에 적합하지 아니하다고 인정하는 때에는 이를 취소하지 아니하고 그 청구를 기각할 수 있다는 규정이고, 취소를 구하는 행정 처분이 적법한 경우에도 그 행정처분이 현저히 공공의 복리에 적합하지 아니하다고 인정되는 경우에 그 취소를 할 수 있다는 규정은 아니므로, 설사 원고가 이 사건 행정소송에 의하여 취소를 구하고 있는 피고의 재결취소처분이 현저히 공공의 복리에 적합하지 아니한 것이었다 하더라도 법원이 위 행정소송법 제12조를 근거로 하여 이를 취소하는 판결을 할 수는 없다(대법원 1982.11.9, 81누176).

④ (○) 사정판결은 원고의 청구가 이유 있다고 인정되는 경우임에도 불구하고 처분 등을 취소하는 것이 현저히 공공복리에 적합하지 않은 경우에 인정된다. 판례는 당해 처분의 취소가 현저히 공공복리에 적합하지 않음을 판단하는 기준은 이익형량이라고 판시하고 있다. 즉, 사정판결은 사익과 공공복리를 비교(이익)형량하여 불가피한 경우에만 예외적으로 인정된다.

 

 

 

 

 Q  행정소송에 대한 판례의 입장으로 옳은 것은?

 

① 사립학교 교원에 대한 학교법인의 해임처분을 취소소송의 대상이 되는 행정청의 처분으로 볼 수 있으므로 학교법인을 상대로 한 불복은 행정소송에 의한다. 

② 취소소송에 당해 처분의 취소를 선결문제로 하는 부당이득 반환청구가 병합된 경우 그 청구가 인용되려면 소송절차에서 당해 처분의 취소가 확정되어야 한다. 

③ 특정 소송사건에서 당사자 일방을 보조하기 위하여 보조참가를 하려면 당해 소송의 결과에 대하여 사실상, 경제상 또는 감정상의 이해관계가 있으면 충분하며 법률상의 이해관계가 요구되는 것은 아니다. 

④ 행정처분에 대한 무효확인과 취소청구는 서로 양립할 수 없는 청구로서 주위적․예비적 청구로서만 병합이 가능하고 선택적 청구로서의 병합은 허용되지 않는다. 

 

【해설】 정답 ④

① (×) 사립학교 교원에 대한 학교법인의 해임처분을 취소소송의 대상이 되는 행정청의 처분으로 볼 수 없고, 따라서 학교법인을 상대로 한 불복은 행정소송에 의할 수 없고 민사소송절차에 의한다(대법원 1993.2.12, 92누13707).

② (×) 행정소송법 제10조는 처분의 취소를 구하는 취소소송에 당해 처분과 관련되는 부당이득반환소송을 관련 청구로 병합할 수 있다고 규정하고 있는바, 이 조항을 둔 취지에 비추어 보면, 취소소송에 병합할 수 있는 당해 처분과 관련되는 부당이득반환소송에는 당해 처분의 취소를 선결문제로 하는 부당이득반환청구가 포함되고, 이러한 부당이득반환청구가 인용되기 위해서는 그 소송절차에서 판결에 의해 당해 처분이 취소되면 충분하고 그 처분의 취소가 확정되어야 하는 것은 아니라고 보아야 한다. (대법원 2009.4.9, 2008두23153)

③ (×) 행정소송법 제16조 소정의 제3자의 소송참가가 허용되기 위하여는 당해 소송의 결과에 따라 제3자의 권리 또는 이익이 침해되어야 하고, 이 때의 이익은 법률상 이익을 말하며 단순한 사실상의 이익이나 경제상의 이익은 포함되지 않는데, 원고들이 참가를 구하는 제3자들은 원고들이 속한 관련 지방자치단체들로서 이 사건의 쟁점은 단순히 신설되는 항만을 어떻게 호칭하고 다른 항만과 구별하여 특정할 것인가의 문제에 불과할 뿐이고 그 항만에 부여되는 지리적 명칭에 따라 그 항만의 배후부지가 관련 자치단체의 관할구역에 편입되는 법적 효력이 생긴다거나 관련 자치단체인 참가인들이 그 지리적 명칭으로 인하여 권리관계나 법적 지위에 어떠한 영향을 받는다고 인정되지도 아니하므로 이 사건 소송의 결과에 의하여 위 제3자들의 법률상 이익이 침해된다고 할 수 없고, 따라서 원고들의 이 사건 제3자 소송참가신청은 부적법하다.(대법원 2008.5.29, 2007두23873)【항만명칭결정처분등취소】

④ (○) 행정처분에 대한 무효확인과 취소청구는 서로 양립할 수 없는 청구로서 주위적ㆍ예비적 청구로서만 병합이 가능하고 선택적 청구로서의 병합이나 단순병합은 허용되지 아니한다(대법원 1999.8.20, 97누6889).

 

 

 

 

 Q  행정상 강제징수에 대한 설명으로 옳지 않은 것은?

 

① 국세징수법 상의 체납처분에서 압류재산의 매각은 공매를 통해서만 이루어지며 수의계약으로 해서는 안 된다. 

② 세무서장은 한국자산관리공사로 하여금 공매를 대행하게 할 수 있으며, 이 경우 공매는 세무서장이 한 것으로 본다. 

③ 과세관청의 압류처분에 대해서는 심사청구 또는 심판청구 중 하나에 대한 결정을 거친 후 행정소송을 제기하여야 한다.

④ 과세관청이 체납처분으로서 행하는 공매는 우월한 공권력의 행사로서 행정소송의 대상이 되는 행정처분이다. 

 

【해설】 정답 ① 

① (×) 세무서장은 통화를 제외한 모든 재산을 원칙적으로 공매를 통해 매각하여야 한다(국세징수법 제61조 제1항). 그러나 수의계약에 의하지 않으면 매각대금이 체납처분비에 충당하고 잔여가 생길 여지가 없을 때 등의 경우 예외적으로 수의계약에 의하여 이를 매각할 수 있다(동법 제62조)

② (○) 세무서장은 한국자산관리공사에게 공매업무를 위임시킬 수 있다.

③ (○) 조세소송을 하기 위해서는 국세기본법상 심사청구 또는 심판청구, 둘 중 하나를 필요적으로 거쳐야 한다.

국세기본법 제56조(다른 법률과의 관계) ① 제55조에 규정된 처분에 대해서는 「행정심판법」의 규정을 적용하지 아니한다. 다만, 심사청구 또는 심판청구에 관하여는 「행정심판법」 제15조, 제16조, 제20조부터 제22조까지, 제29조, 제36조제1항, 제39조, 제40조, 제42조 및 제51조를 준용하며, 이 경우 "위원회"는 "국세심사위원회", "조세심판관회의" 또는 "조세심판관합동회의"로 본다. <개정 2013.1.1.>

② 제55조에 규정된 위법한 처분에 대한 행정소송은 「행정소송법」 제18조제1항 본문, 제2항 및 제3항에도 불구하고 이 법에 따른 심사청구 또는 심판청구와 그에 대한 결정을 거치지 아니하면 제기할 수 없다.

③ 제2항에 따른 행정소송은 「행정소송법」 제20조에도 불구하고 심사청구 또는 심판청구에 대한 결정의 통지를 받은 날부터 90일 이내에 제기하여야 한다. 다만, 제65조제2항 또는 제81조에 따른 결정기간에 결정의 통지를 받지 못한 경우에는 결정의 통지를 받기 전이라도 그 결정기간이 지난 날부터 행정소송을 제기할 수 있다.

④ 제55조 제5항 제3호(감사원)의 심사청구를 거친 경우에는 이 법에 따른 심사청구 또는 심판청구를 거친 것으로 보고 제2항을 준용한다.

④ (○) 과세관청이 체납처분으로서 행하는 공매는 우월한 공권력의 행사로서 행정소송의 대상이 되는 공법상의 행정처분이다(대법원 1984.9.25, 84누201).

 

 

 

 

 Q  행정법령의 적용에 관한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

 

① 과거에 완성된 사실에 대하여 당사자에게 불리하게 제정 또는 개정된 신법을 적용하는 것은 당사자의 법적 안정성을 해치는 것이므로 어떠한 경우에도 허용될 수 없다.

② 소득세법이 개정되어 세율이 인상된 경우, 법 개정전 부터 개정법이 발효된 후에 까지 걸쳐있는 과세기간(1년)의 전체소득에 대하여 인상된 세율을 적용하는 것은 재산권에 대한 소급적 박탈이 되므로 위법하다.

③ 건설업면허수첩 대여행위가 그 행위후 법령개정으로 취소사유에서 삭제되었다면, 신법을 적용하여 건설업 면허취소를 취소하여야 한다.

④행정법규위반자에 대한 제재처분을 하기전에 처분의 기준이 행위시보다 불리하게 개정되었고 개정법에 경과규정을 두는 등의 특별한규정이 없다면, 행위시의 법령을 적용하여야 한다.

 

【해설】 정답 ④

① [×] : 소급입법은 새로운 입법으로 이미 종료된 사실관계 또는 법률관계에 작용하도록 하는 진정소급입법과 현재 진행 중인 사실관계 또는 법률관계에 작용하도록 하는 부진정소급입법으로 나눌 수 있는바, 부진정소급입법은 원칙적으로 허용되지만 소급효를 요구하는 공익상의 사유와 신뢰보호의 요청 사이의 교량과정에서 신뢰보호의 관점이 입법자의 형성권에 제한을 가하게 되는 데 반하여, 진정소급입법은 개인의 신뢰보호와 법적 안정성을 내용으로 하는 법치국가원리에 의하여 특단의 사정이 없는 한 헌법적으로 허용되지 아니하는 것이 원칙이나 예외적으로 국민이 소급입법을 예상할 수 있었거나, 법적 상태가 불확실하고 혼란스러웠거나 하여 보호할 만한 신뢰의 이익이 적은 경우와 소급입법에 의한 당사자의 손실이 없거나 아주 경미한 경우, 그리고 신뢰보호의 요청에 우선하는 심히 중대한 공익상의 사유가 소급입법을 정당화하는 경우에는 허용될 수 있다(헌재 2011.3.31. 2008 헌바141 등).

② [×] : 과세단위가 시간적으로 정해지는 조세에 있어 과세표준기간인 과세연도 진행 중에 세율인상 등 납세의무를 가중하는 세법의 제정이 있는 경우에는 이미 충족되지 아니한 과세요건을 대상으로 하는 강학상 이른바 부진정소급효의 경우이므로 그 과세연도 개시 시에 소급적용이 허용된다(대판 1983.4.26. 81누423). 따라서 2015년 5월에 세율을 인상하는 법이 개정되어 해당 연도인 2015년(1월~12월)에 적용하는 것은 부진정소급적용이므로 허용된다.

③ [×] : 건설업자인 원고가 소외인에게 면허수첩을 대여한 것이 그 당시 시행된 ｢건설업법｣ 제38조 제1항 제8호 소정의 건설업면허 취소사유에 해당된다면 그 후 ｢같은 법 시행령｣ 제3조 제1항이 개정되어 건설업면허 취소사유에 해당하지 아니하게 되었다 하더라도 국토교통부장관은 그 면허수첩 대여행위 당시 시행된 ｢건설업법｣ 제38조 제1항 제8호를 적용하여 원고의 건설업면허를 취소하여야 할 것이다(대판 1982.12.28. 82누1).

④ [○] : 법령이 변경된 경우 신법령이 피적용자에게 유리하여 이를 적용하도록 하는 경과규정을 두는 등의 특별한 규정이 없는 한 ｢헌법｣ 제13조 등의 규정에 비추어 볼 때 그 변경 전에 발생한 사항에 대하여는 변경 후의 신법령이 아니라 변경 전의 구 법령이 적용되어야 한다. 따라서 구 ｢건설업법｣ 시행 당시에 건설업자가 도급받은 건설공사 중 전문공사를 그 전문공사를 시공할 자격 없는 자에게 하도급한 행위에 대하여 ｢건설산업기본법｣ 시행 이후에 과징금 부과처분을 하는 경우, 과징금의 부과상한은 ｢건설산업기본법｣ 부칙 제5조 제1항에 의하여 피적용자에게 유리하게 개정된 ｢건설산업기본법｣ 제82조 제2항에 따르되, 구체적인 부과기준에 대하여는 처분시의 시행령이 행위시의 시행령보다 불리하게 개정되었고 어느 시행령을 적용할 것인지에 대하여 특별한 규정이 없으므로, 행위시의 시행령을 적용하여야 한다(대판 2002.12.10. 2001두3228).

 

 

 

 

 Q  판례에 따를 때, 사법관계에 해당하는 것을 모두 고른 것은? 

 

ㄱ. 국유재산 무단점유자에 대한 변상금 부과처분

ㄴ. 국유(잡종)재산에 관한 대부료의 납부고지

ㄷ. 지방자치단체에 근무하는 청원경찰의 근무관계

ㄹ. 농지개량조합의 직원에 대한 징계처분

ㅁ. 구 ｢지방재정법 시행령｣ 제71조의 규정에 따라 기부채납받은 공유재산을 무상으로 기부자에게 사용을 허용하는 행위

ㅂ. 환매권의 행사

ㅅ. 서울특별시지하철공사 임직원의 근무관계

 

①ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㅂ    ②ㄱ, ㄷ, ㅁ, ㅂ

③ㄴ, ㄷ, ㅁ, ㅅ    ④ㄴ, ㅁ, ㅂ, ㅅ

 

【해설】 정답 ④

ㄱ. [×] : 국유재산의 관리청이 그 무단점유자에 대하여 하는 변상금 부과처분은 순전히 사경제주체로서 행하는 사법상의 법률행위라 할 수 없고, 이는 관리청이 공권력을 가진 우월적 지위에서 행한 것으로서 행정소송의 대상이 되는 행정처분이라고 보아야 한다(대판 1988.2.23. 87누1046 ; 대판 2000.11.24. 2000다28568 등).

ㄴ. [○] : 국유잡종(현 일반)재산에 관한 관리ㆍ처분의 권한을 위임받은 기관이 국유잡종재산을 대부하는 행위는 국가가 사경제 주체로서 상대방과 대등한 위치에서 행하는 사법상의 계약이고, 행정청이 공권력의 주체로서 상대방의 의사 여하에 불구하고 일방적으로 행하는 행정처분이라고 볼 수 없으며, 국유잡종재산에 관한 대부료의 납부고지 역시 사법상의 이행청구에 해당하고, 이를 행정처분이라고 할 수 없다(대판 2000.2.11. 99다61675).

ㄷ. [×] : 국가나 지방자치단체에 근무하는 청원경찰은 ｢국가공무원법｣이나 ｢지방공무원법｣상의 공무원은 아니지만, 다른 청원경찰과는 달리 그 임용권자가 행정기관의 장이고, 국가나 지방자치단체로부터 보수를 받으며, ｢산업재해보상보험법｣이나 ｢근로기준법｣이 아닌 ｢공무원연금법｣에 따른 재해보상과 퇴직급여를 지급받고, 직무상의 불법행위에 대하여도 ｢민법｣이 아닌 ｢국가배상법｣이 적용되는 등의 특질이 있으며 그 외 임용자격, 직무, 복무의무 내용 등을 종합하여 볼 때, 그 근무관계를 사법상의 고용계약관계로 보기는 어려우므로 그에 대한 징계처분의 시정을 구하는 소는 행정소송의 대상이지 민사소송의 대상이 아니다(대판 1993.7.13. 92다47564).

ㄹ. [×] : 농지개량조합과 그 직원과의 관계는 사법상의 근로계약관계가 아닌 공법상의 특별권력관계이고, 조합의 직원에 대한 징계처분의 취소를 구하는 소송은 행정소송에 속한다(대판 1995.6.9. 94누10870).

ㅁ. [○] : 지방자치단체가 구 ｢지방재정법 시행령｣ 제71조(현 제83조)의 규정에 따라 기부채납받은 공유재산을 무상으로 기부자에게 사용을 허용하는 행위는 사경제 주체로서 상대방과 대등한 입장에서 하는 사법상 행위이지 행정청이 공권력의 주체로서 행하는 공법상 행위라고 할 수 없으므로, 기부자가 기부채납한 부동산을 일정기간 무상 사용한 후에 한 사용허가기간 연장신청을 거부한 행정청의 행위도 단순한 사법상의 행위일 뿐 행정처분 기타 공법상 법률관계에 있어서의 행위는 아니다(대판 1994.1.25. 93누7365).

ㅂ. [○] : 환매권은 일종의 형성권으로서 그 존속기간은 제척기간으로 보아야 할 것이며, 위 환매권은 재판상이든 재판외이든 그 기간 내에 행사하면 이로써 매매의 효력이 생기고, 위 매매는 환매권자와 국가 간의 사법상의 매매라 할 것이다(대판 1992.4.24. 92다4673).

ㅅ. [○] : 서울특별시 지하철공사의 임원과 직원의 근무관계의 성질은 ｢지방공기업법｣의 모든 규정을 살펴보아도 공법상의 관계라고는 볼 수 없고 사법관계에 속할 뿐만 아니라, 위 지하철공사의 사장이 그 이사회의 결의를 거쳐 제정된 인사규정에 의거하여 소속 직원에 대한 징계처분을 한 경우 위 사장은 ｢행정소송법｣ 제13조 제1항 본문과 제2조 제2항 소정의 행정청에 해당되지 않으므로 공권력 발동 주체로서 위 징계처분을 행한 것으로 볼 수 없고, 따라서 이에 대한 불복절차는 민사소송에 의할 것이지 행정소송에 의할 수는 없다(대판 1989.9.12. 89누2103).

 

 

 

 

 Q  행정상 입법에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

 

①국민안전처장ㆍ인사혁신처장과 같은 국무총리 직속기관은 부령제정권을 가진다.

② 헌법이 인정하고 있는 위임입법의 형식은 예시적 이라는 것이 헌법재판소의 견해이다.

③상위법령의 시행에 관하여 필요한 절차 및 형식에 관한 사항을 규정하는 집행명령은 상위법령의 명시적 수권이 없는 경우에도 발할 수 있다.

④위임명령의 경우에는 법률유보원칙이 적용된다.

 

【해설】 정답 ①

① [×] : 대통령령은 대통령만이, 총리령은 국무총리만이, 부령은 각부장관만이 제정할 수 있다. 따라서 각처의 장은 부령제정권을 가지지 못한다.

② [○] : ｢헌법｣ 제40조와 ｢헌법｣ 제75조, 제95조의 의미를 살펴보면, 국회입법에 의한 수권이 입법기관이 아닌 행정기관에게 법률 등으로 구체적인 범위를 정하여 위임한 사항에 관하여는 당해 행정기관에게 법정립의 권한을 갖게 되고, 입법자가 규율의 형식도 선택할 수 있다 할 것이므로, ｢헌법｣이 인정하고 있는 위임입법의 형식은 예시적인 것으로 보아야 할 것이고, 그것은 법률이 행정규칙에 위임하더라도 그 행정규칙은 위임된 사항만을 규율할 수 있으므로, 국회입법의 원칙과 상치되지도 않는다(헌재 2006.12.28. 2005헌바59 ; 헌재 2004.10.28. 99헌바91).

③ [○] : 법규명령 중 집행명령은 상위법령의 수권 없이도 제정할 수 있다. 따라서 집행명령에는 법률유보의 원칙이 적용되지 않는다.

④ [○] : 법규명령 중 위임명령은 상위법령의 위임이 있어야 하고 또 그 위임받은 범위 내에서 제정할 수 있다. 따라서 위임명령에는 법률유보의 원칙이 적용된다.

 

 

 

 

 Q  행정행위에 관한 설명으로 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) 

 

ㄱ. 행정권한을 위임받은 사인도 행정청으로서 행정행위를 할 수 있다.

ㄴ. 부하 공무원에 대한 상관의 개별적인 직무명령은 행정행위가 아니다.

ㄷ. 일정한 불복기간이 경과하거나 쟁송수단을 다 거친 후에는 더 이상 행정행위를 다툴 수 없게 되는 효력을 행정행위의 불가변력이라 한다.

ㄹ. 판례에 따르면 행정행위의 집행력은 행정행위의 성질상 당연히 내재하는 효력으로서 별도의 법적 근거를 요하지 않는다.

ㅁ. 지방경찰청장이 횡단보도를 설치하여 보행자통행방법 등을 규제하는 것은 행정행위에 해당한다.

 

①ㄱ, ㄹ   ②ㄷ, ㅁ ③ㄴ, ㅁ   ④ㄷ, ㄹ

 

【해설】 정답 ④

ㄱ. [○] : 공무수탁사인은 행정주체인 동시에 행정청이므로 행정행위를 할 수가 있다.

ㄴ. [○] : 행정행위는 행정청이 구체적 사실에 대한 법집행으로 대외적 효과를 가지는 권력적 단독행위이다. 따라서 상급자의 직무명령은 대외적 효력을 가지는 행위가 아니므로 행정행위가 아니다.

ㄷ. [×] : 불가변력(실질적 확정력)이란 ‘행정청’에 대하여 발생하는 효력으로서, 위법한 행정행위는 행정청이 자유로이 취소ㆍ철회 또는 변경할 수 있는 것이 원칙이지만, 일정한 행정행위의 경우에는 그 성질상 행정청 자신도 취소ㆍ철회 또는 변경할 수 없게 하는 힘을 말한다. 지문은 불가쟁력(형식적 확정력)에 관한 내용이다.

ㄹ. [×] : 행정행위의 (자력)집행력은 의무를 부과하는 행정행위에 추가하여 개인의 자유와 재산을 침해할 수 있기 때문에 행정행위와는 별도의 법적 근거가 있어야만 인정된다.

ㅁ. [○] : 횡단보도의 설치는 보행자의 통행방법을 규제하는 것으로서 국민의 권리ㆍ의무에 직접 관계가 있는 행정처분이다(대판 2000.10.27. 98두8964；광주고법 1998.4.24. 97구3209).

 

 

 

 

 Q  행정행위의 하자에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? 

 

①무권한은 중대ㆍ명백한하자 이므로 항상 무효사유라는 것이 판례의 입장이다.

②무효선언을 취소소송의 형식으로 주장하는 경우에는 제소기간등 취소소송의 요건을 갖추어야 한다는 것이 판례의 입장이다.

③취소사유인 하자가 있는 행정행위에 대해서는 사정재결, 사정판결이 인정된다는 것이 판례의 입장이다.

④명백성보충요건설에서는 행정행위의 무효의 기준으로 중대성요건만을 요구하지만, 제3자나 공공의 신뢰보호의 필요가 있는 경우에는 보충적으로 명백성 요건도 요구한다.

 

【해설】 정답 ①

① [×] : 행정청의 권한에는 사무의 성질 및 내용에 따르는 제약이 있고, 지역적·대인적으로 한계가 있으므로 이러한 권한의 범위를 넘어서는 권한유월의 행위는 무권한 행위로서 원칙적으로 무효라고 할 것이나, 5급 이상의 국가정보원직원에 대한 의원면직처분이 임면권자인 대통령이 아닌 국가정보원장에 의해 행해진 것으로 위법하고, 나아가 국가정보원직원의 명예퇴직원 내지 사직서 제출이 직위해제 후 1년여에 걸친 국가정보원장 측의 종용에 의한 것이었다는 사정을 감안한다 하더라도 그러한 하자가 중대한 것이라고 볼 수는 없으므로 대통령의내부결재가 있었는지에 관계없이 당연무효는 아니라고 할 것이다(대판 2007.7.26. 2005두15748). 그리고 적법한 권한위임 없이 세관출장소장에 의하여 행하여진 관세부과처분은 그 하자가 중대하기는 하지만 객관적으로 명백하다고 할 수 없으므로 당연무효는 아니라고 할 것이다(대판 2004.11.26. 2003두2403).

② [○] : 행정처분의 당연무효를 선언하는 의미에서 취소를 구하는 행정소송을 제기한 경우에도 제소기간의 준수등 취소소송의 제소요건을 갖추어야 한다(대판 1993.3.12. 92누11039).

③ [○] : 당연무효의 행정처분을 소송목적물로 하는 행정소송에서는 존치시킬 효력이 있는 행정행위가 없기 때문에 ｢행정소송법｣ 제28조 소정의 사정판결을 할 수 없다(대판 1996.3.22. 95누5509). 즉 사정재결ㆍ사정판결은 취소할 수 있는 행정행위에 대해서는 인정되나, 무효인 행정행위에는 인정되지 않는다.

④ [○] : 명백성보충요건설은 하자의 중대성만으로도 행정행위가 무효로 되나, 제3자나 공공의 신뢰보호의 필요가 있는 경우에는 하자의 중대성 외에 명백성도 무효의 요건이 된다는 견해이다.

 

 

 

 

 Q  행정절차법 상의 처분절차에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

 

①행정청은 신청에 구비서류의 미비등 흠이 있는 경우에는 보완에 필요한 상당한 기간을 정하여 지체없이 신청인에게 보완을 요구하여야 한다.

②당사자등은 공표된 처분기준이 명확하지 아니한 경우 해당행정청에 그 해석 또는 설명을 요청할수있으며, 이경우 해당행정청은 특별한 사정이 없으면 그 요청에 따라야 한다.

③퇴직연금의 환수결정과 같이 법령상 확정된 불이익처분의 경우에도 당사자에게 의견진술의 기회를 주지 않았다면 행정절차법 위반이 된다.

④행정처분의 상대방이 통지된 청문일시에 불출석하였다는 이유만으로는 관계법령상 요구되는 청문절차 없이 침해적 행정처분을 할 수는 없다.

 

【해설】 정답 ③

① [○] : ｢행정절차법｣ 제17조 제5항.

② [○] : ｢행정절차법｣ 제20조 제3항.

③ [×] : 퇴직연금의 환수결정은 당사자에게 의무를 과하는 처분이기는 하나, 관련 법령에 따라 당연히 환수금액이 정하여지는 것이므로, 퇴직연금의 환수결정에 앞서 당사자에게 의견진술의 기회를 주지 아니하여도 ｢행정절차법｣ 제22조 제3항이나 신의칙에 어긋나지 아니한다(대판 2000.11.28. 99두5443).

④ [○] : 행정처분의 상대방이 통지된 청문일시에 불출석하였다는 이유만으로 행정청이 관계 법령상 그 실시가 요구되는 청문을 실시하지 아니한 채 침해적 행정처분을 할 수는 없을 것이므로, 행정처분의 상대방에 대한 청문통지서가 반송되었다거나, 행정처분의 상대방이 청문일시에 불출석하였다는 이유로 청문을 실시하지 아니하고 한 침해적 행정처분은 위법하다(대판 2001.4.13. 2000두3337).

 

 

 

 

 Q   행정행위의 철회가 제한되는 경우에 해당하는 것은? (다툼이 있는 경우 판례에의함)

 

①행정행위에 수반되는 법정의무 또는 부관에 의한 의무등을 위반하거나 불이행한 경우

②수익적 행정처분의 경우

③사실관계나 법적상황의 변경으로 인한 행정행위의 존속이 공익상 중대한 장애가 된 경우

④당사자의 신청이나 동의가 있는 경우

 

【해설】 정답 ②

① [×], ③ [×], 

④ [×] : 행정행위의 철회사유로는 ⑴ 법령에 규정된 철회사유에 해당하는 경우, ⑵ 철회권이 유보 (부관)된 경우, ⑶ 상대방의 의무 위반이 있는 경우, ⑷ 부담 불이행, ⑸ 사정변경이 있는 경우(사실관계의 변동ㆍ근거법령의 개폐와 같은 법적 상황의 변동), ⑹ 중대한 공익상의 필요가 발생한 경우, ⑺ 목적 달성 혹은 목적 달성의 불가능, ⑻ 당사자의 신청이나 동의가 있는 경우(견해 대립 有) 등이 있다. 

② [○] : 행정청은 침익적(부담적) 행정처분을 자유롭게 철회할 수 있음이 원칙이나, 수익적 행정처분나 제3자효 행정처분은 그 철회로 법적 안정성과 신뢰보호를 해칠 수 있기 때문에 자유롭게 철회할 수 없다(대판 2004.11.26. 2003두10251).

 

 

 

 Q  사인의 공법행위에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) 

 

① 신청권은 행정청의 응답을 구하는 권리이며, 신청된 대로의 처분을 구하는 권리는 아니다. 

② 신청에 따른 행정청의 처분이 기속행위인 때에는 행정청은 신청에 대한 응답의무를지지만, 재량행위인 때에는 응답의무가 없다. 

③ 법규상 또는 조리상 신청권이 없는 경우에는 거부행위의 처분성이 인정되지 아니한다. 

④ 사인의 공법상 행위는 명문으로 금지되거나 성질상 불가능한 경우가 아닌 한, 그에 의거한 행정행위가 행하여질 때까지는 자유로이 철회나 보정이 가능하다. 

 

【해설】 정답 ② 

① (○) 신청권은 실체법상의 특정한 조치를 구하는 권리가 아니라 적법한 절차에 따라 행정청의 응답을 받는 것을 구하는 권리 내지 재량의 한계내에서 적법한 조치를 구하는 권리로 이해하여야 한다. 

② (×) 행정청의 처분이 기속행위이든 재량행위이든 행정청은 신청에 따른 응답의무가 있다. 

③ (○) 국민의 적극적 행위신청에 대하여 거부한 행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하는 것이라고 하려면, 그 신청한 행위가 공권력의 행사 또는 이에 준하는 행정작용이어야 하고, 그 거부행위가 신청인의 법률관계에 어떤 변동을 일으키는 것이어야 하며, 그 국민에게 그 행위발동을 요구할 법규상 또는 조리상의 신청권이 있어야 한다. (대법원2007.10.11, 2007두1316). 

④ (○) 구 도시재개발법(1995. 12. 29. 법률 제5116호로 전문 개정되기 전의 것)에 의하면,제14조 제1항, 제17조 제1항, 제2항에서 재개발조합의 설립 및 사업시행인가를 신청하는 자는 재개발구역 안의 토지면적의 3분의 2 이상의 토지 소유자의 동의와 토지 소유자 총 수 및 건축물 소유자 총 수의 각 3분의 2 이상에 해당하는 자의 동의를 얻어야 한다고 규정하고 있을 뿐 그 동의나 철회를 할 수 있는 기한에 대하여는 아무런 규정을 두고 있지 아니하나, 사인의 공법상 행위는 명문으로 금지되거나 성질상 불가능한 경우가 아닌 한 그에 의거한 행정행위가 행하여질 때까지는 자유로이 철회나 보정이 가능하다고 보아야 할 것인 점, 인가신청 이후 인가처분이 행하여 질 때까지 상당한 기간이 소요될 수 있고 그 사이 권리변동이나 사정변경이 생길 수도 있는데 이에 따른 일체의 철회나 보정을 할 수 없다고 해석하는 것은 권리자의 의사를 가능한 한 존중하여 재개발조합의 설립 및 사업시행인가에 필요한 법정 동의요건으로 높은 동의율을 요구하는 반면 일단 재개발조합설립인가가 행하여지면 재개발구역 안의 모든 토지나 건축물 소유자가 조합원이 되도록 하는 강제가입제를 채택하고 있는 법의 취지에 반하는 점, 재개발조합의 설립 및 사업시행인가를 신청할 때에 필요한 동의자의 수를 산정함에 있어서 재개발구역 안의 토지 또는 건축물의 소유자가 조합설립인가 전에 동의를 철회하는 경우에는 이를 동의자의 수에서 제외하여야 한다고 규정한 도시재개발법시행령 제22조 제1항과 제29조 제1항은 이와 같은 법리를 확인하기 위하여 도입된 규정으로 볼 수 있는 점 등에 비추어 보면, 구 도시재개발법이 적용되는 경우에 있어서 토지 또는 건축물의 소유자는 재개발조합의 설립 및 사업시행인가 처분시까지 동의를 하거나 이미 한 동의를 철회할 수 있다고 해석함이 상당하다. (대법원 2001.06.15. 99두5566) 

 Q  법규명령에 대한 판례의 입장으로 옳은 것은? 

 

① 조례에 대한 법률의 위임은 법규명령에 대한 법률의 위임과 같이 반드시 구체적으로 범위를 정하여 하여야 한다. 

② 국회전속적 입법사항은 반드시 법률에 의하여 규정되어야 하며, 입법자가 법률에서 구체적으로 범위를 정하여도 법규명령에 위임될 수는 없다. 

③ 법령의 위임관계는 반드시 하위 법령의 개별조항에서 위임의 근거가 되는 상위 법령의 해당 조항을 구체적으로 명시하고 있어야만 하는 것은 아니다. 

④ 근거법률의 벌칙에서 형벌의 종류와 상한을 정하고 그 범위 내에서 구체적인 것을 명령으로 정하게 하는 것은 허용되지 아니한다. 

 

【해설】 정답 ③

① (×) 조례의 제정권자인 지방의회는 선거를 통해서 그 지역적인 민주적 정당성을 지니고 있는 주민의 대표기관이고 헌법이 지방자치단체에 포괄적인 자치권을 보장하고 있는 취지로 볼때, 조례에 대한 법률의 위임은 법규명령에 대한 법률의 위임과 같이 반드시 구체적으로 범위를 정하여 할 필요가 없으며 포괄적인 것으로 족하다. (헌법재판소 1995.4.20, 92헌마264ㆍ279)【부천시ㆍ강남구 담배자동판매기설치금지사건】 

② (×) 다수설에 의하면 국회전속입법사항이더라도 전적으로 법률에 의해 규율되어야만 하는 것은 아니고, 그 본질적 내용을 법률로 정하여야만 함을 의미한다고 한다. 따라서 그 세부적사항에 대하여 구체적으로 범위를 정하여 법규명령에 위임하는 것은 허용된다고 본다. 

③ (○) 구 풍속영업의규제에관한법률시행규칙 제8조 제1항은 "법 제7조의 규정에 의한 풍속영업소에 대한 행정처분의 기준은 [별표 3]과 같다."라고만 규정하여 구 풍속영업의규제에관한 법률시행령제8조 제3항의 위임에 의한 것임을 명시하고 있지 아니한 반면, 같은법시행규칙 제5조는 풍속영업자가 갖추어야 할 시설의 세부기준과 운영기준을 그 [별표 1]로 정하면서 그것이 구 풍속영업의규제에관한법률 제5조 제2항 및 같은법시행령 제8조 제2항, 제3항의 위임에 의한 것임을 명시하고 있어 이와 같은 관련 규정의 규정 형식만을 놓고 보면, 같은법시행규칙 제5조만이 같은법시행령 제8조 제3항의 위임에 의한 규정이고, 같은법시행규칙 제8조 제1항은 같은법시행령 제8조 제3항과는 직접적인 관련이 없는 규정이라고 볼 여지가 있기는 하나, 법령의 위임관계는 반드시 하위 법령의 개별조항에서 위임의 근거가 되는 상위 법령의 해당조항을 구체적으로 명시하고 있어야만 하는 것은 아니라고 할 것이므로, 같은법시행규칙 제5조가 같은법시행령 제8조 제3항과의 위임관계를 위와 같이 명시하고 있다고 하여 같은법시행 규칙의 다른 규정에서 같은법시행령 제8조 제3항의 위임에 기하여 풍속영업의 운영에 관하여 필요한 사항을 따로 정하는 것을 배제하는 취지는 아니라고 할 것이어서, 같은법시행규칙 제5조 및 제8조 제1항의 위임관계에 관한 규정 내용만을 들어 같은법시행규칙 제8조 제1항과 같은법시행령 제8조 제3항 사이의 위임관계를 부정할 수는 없다고 할 것인바, 같은법시행규칙 제8조 제1항 [별표 3]의 2. (마)목 (2)의 (사)항은 적어도 '영업정지처분을 받고도 영업을 한때'를 의무위반행위로 정하고 있는 부분에 관한 한 같은법시행령 제8조 제3항과 그 근거 규정인 같은 법 제5조 제2항의 위임에 기한 것으로서 그 후단에서 그에 대한 행정처분의 기준으로 영업장 폐쇄를 규정한 부분이 대외적 구속력이 있는지 여부와는 상관없이 같은 법 제7조 소정의 제재적 행정처분에 해당하는 영업장폐쇄 처분의 근거가 될 수 있다 할 것이다. (대법원 1999.12.24, 99두5658) 

④ (×) 위임입법에 관한 헌법 제75조는 처벌법규에도 적용되는 것이지만 처벌법규의 위임은 특히 긴급한 필요가 있거나 미리 법률로써 자세히 정할 수 없는 부득이한 사정이 있는 경우에 한정되어야 하고 이 경우에도 법률에서 범죄의 구성요건은 처벌대상인 행위가 어떠한 것일 것 이라고 이를 예측할 수 있을 정도로 구체적으로 정하고 형의 종류 및 그 상한과 폭을 명백히 규정하여야 한다. (헌법재판소 1991.7.8, 91헌가4)【복표발행, 현상 기타 사행행위단속법 제9조 및 제5조에 관한 위헌심판】 

 Q  행정상 즉시강제에 대한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) 

 

① 구｢음반․비디오물 및 게임물에 관한 법률｣상 등급분류를 받지 아니한 게임물을 발견한 경우 관계행정청이 관계공무원으로 하여금 이를 수거․폐기하게 할 수 있도록 한 규정은 헌법상 영장주의와 피해 최소성의 요건을 위배하는 과도한 입법으로 헌법에 위반된다. 

② 재범의 위험성이 현저한 자를 상대로 긴급히 보호할 필요가 있는 경우에 단기간의 동행보호를 허용한 구｢사회안전법｣상 동행보호규정은 사전영장주의를 규정한 헌법규정에 반한다. 

③ ｢식품위생법｣상 영업소 폐쇄명령을 받은 후에도 계속하여 영업을 하는 경우 해당 영업소를 폐쇄하는 조치는 행정상 즉시강제의 수단에 해당한다. 

④ 손실발생의 원인에 대하여 책임이 없는 자가 경찰관의 적법한 보호조치에 자발적으로 협조하여 재산상의 손실을 입은 경우, 국가는 손실을 입은 자에 대하여 정당한 보상을 하여야 한다. 

 

【해설】 정답 ④

① (×) 관계행정청이 등급분류를 받지 아니하거나 등급분류를 받은 게임물과 다른 내용의 게임물을 발견한 경우 관계공무원으로 하여금 이를 수거·폐기하게 할 수 있도록 한 구 음반·비디오물및게임물에관한법률 제24조 제3항 제4호 중 게임물에 관한 규정 부분이 사건 법률조항은 수거에 그치지 아니하고 폐기까지 가능하도록 규정하고 있으나, 이는 수거한 불법게임물의 사후처리와 관련하여 폐기의 필요성이 인정되는 경우에 대비하여 근거규정을 둔 것으로서 실제로 폐기에 나아감에 있어서는 비례의 원칙에 의한 엄격한 제한을 받는다고 할 것이므로, 이를 두고 과도한 입법이라고 보기는 어렵다. 따라서 이 사건 법률조항은 피해의 최소성의 요건을 위반한 것으로는 볼 수 없고, 또한 이 사건 법률조항이 불법게임물의 수거·폐기에 관한 행정상 즉시강제를 허용함으로써 게임제공업주 등이 입게 되는 불이익보다는 이를 허용함으로써 보호되는 공익이 더 크다고 볼 수 있으므로, 법익의 균형성의 원칙에 위배되는 것도 아니다.(헌재 2002. 10. 31. 2000헌가12 [합헌]) 

② (×) 사전영장주의는 인신보호를 위한 헌법상의 기속원리이기 때문에 인신의 자유를 제한하는 모든 국가작용의 영역에서 존중되어야 하지만, 헌법 제12조 제3항 단서도 사전영장주의의 예외를 인정하고 있는 것처럼 사전영장주의를 고수하다가는 도저히 행정목적을 달성할 수 없는 지극히 예외적인 경우에는 형사절차에서와 같은 예외가 인정되므로, 구 사회안전법 제11조 소정의 동행보호규정은 재범의 위험성이 현저한 자를 상대로 긴급히 보호할 필요가 있는 경우에 한하여 단기간의 동행보호를 허용한 것으로서 그 요건을 엄격히 해석하는 한, 동 규정 자체가 사전영장주의를 규정한 헌법규정에 반한다고 볼 수는 없다. (대법원 1997.06.13. 96다56115) 

③ (×) 직접강제는 행정법상 의무의 불이행이 있는 경우에 직접 의무자의 신체나 재산에 실력을 행사하여 의무의 이행이 있었던 것과 동일한 상태를 실현하는 작용을 말한다. 이에 반하여 행정상의 즉시강제란 급박한 행정상의 장애를 제거할 필요가 있는 경우, 미리 의무를 명할 시간적 여유가 없는 경우 등 국민의 신체 또는 재산에 실력을 가하여 행정상 필요한 상태를 실현하는 행정작용을 말한다. ｢식품위생법｣상 영업소 폐쇄명령을 받은 후에도 계속하여 영업을 하는 경우는 의무불이행을 전제로 한다는 점에서 직접강제에 해당한다. 

식품위생법 제79조(폐쇄조치 등) ① 식품의약품안전처장, 시·도지사 또는 시장·군수·구청장은 제37조제1항, 제4항 또는 제5항을 위반하여 허가받지 아니하거나 신고 또는 등록하지 아니하고 영업을 하는 경우 또는 제75조제1항 또는 제2항에 따라 허가 또는 등록이 취소되거나 영업소 폐쇄명령을 받은 후에도 계속하여 영업을 하는 경우에는 해당 영업소를 폐쇄하기 위하여 관계 공무원에게 다음 각 호의 조치를 하게 할 수 있다. <개정2013.3.23.> 

1. 해당 영업소의 간판 등 영업 표지물의 제거나 삭제 

2. 해당 영업소가 적법한 영업소가 아님을 알리는 게시문 등의 부착 

3. 해당 영업소의 시설물과 영업에 사용하는 기구 등을 사용할 수 없게 하는 봉인(封印) 

④ (○) 제3자에 대한 경찰관의 발동으로 제3자가 특별한 손실을 입은 경우에 그 손실 보상을해 주어야 한다는 것이 일반적인 학설의 견해이었는데, 최근에 경찰관직무집행법에 손실보상에 대한 조문이 신설되었다. 

경찰관직무집행법 제11조의2(손실보상) ① 국가는 경찰관의 적법한 직무집행으로 인하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 손실을 입은 자에 대하여 정당한 보상을 하여야 한다. 

1. 손실발생의 원인에 대하여 책임이 없는 자가 재산상의 손실을 입은 경우(손실발생의 원인에 대하여 책임이 없는 자가 경찰관의 직무집행에 자발적으로 협조하거나 물건을 제공하여 재산상의 손실을 입은 경우를 포함한다) 

2. 손실발생의 원인에 대하여 책임이 있는 자가 자신의 책임에 상응하는 정도를 초과하는 재산상의 손실을 입은 경우 

② 제1항에 따른 보상을 청구할 수 있는 권리는 손실이 있음을 안 날부터 3년, 손실이 발생한 날부터 5년간 행사하지 아니하면 시효의 완성으로 소멸한다. 

③ 제1항에 따른 손실보상신청 사건을 심의하기 위하여 손실보상심의위원회를 둔다. 

④ 제1항에 따른 손실보상의 기준, 보상금액, 지급절차 및 방법, 손실보상심의위원회의 구성 및 운영, 그 밖에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.[본조신설 2013.4.5. 시행일2014.4.6.] 

 Q  행정상 강제집행에 대한 판례의 입장으로 옳은 것은? 

 

① ｢건축법｣상 무허가 건축행위에 대한 형사처벌과 시정명령 위반에 대한 이행강제금의 부과는 헌법 제13조 제1항이 금지하는 이중처벌에 해당한다. 

② 이행강제금은 부작위의무나 비대체적 작위의무에 대한 강제집행수단이므로, 대체적작위의무의 위반의 경우에 이행강제금은 부과할 수 없다. 

③ 구｢토지수용법｣상 피수용자가 기업자에 대하여 부담하는 수용대상 토지의 인도의무에는 명도도 포함되고, 이러한 명도의무는 특별한 사정이 없는 한 ｢행정대집행법｣상 대집행의 대상이 된다. 

④ ｢국세징수법｣상 압류재산에 대한 공매에서 체납자에 대한 공매통지는 항고소송의 대상이 되지 아니한다. 

 

【해설】 정답 ④ 

① (×) 건축법에 따른 무허가 건축행위에 대한 형사처벌과 시정명령 위반에 대한 이행강제금의 부과는 그 처벌 내지 제재대상이 되는 기본적 사실관계로서의 행위를 달리하며, 그 보호법익과 목적에서도 차이가 있으므로 양자를 병과하더라도 이중처벌에 해당한다고 할 수 없다.(헌법재판소 2004.2.26, 2001헌바80 ; 대법원 2005.8.19, 2005마30)【개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 제11조 제1항 등 위헌소원】 

② (×) 전통적으로 행정대집행은 대체적 작위의무에 대한 강제집행수단으로, 이행강제금은 부작위의무나 비대체적 작위의무에 대한 강제집행수단으로 이해되어 왔으나, 이는 이행강제금제도의 본질에서 오는 제약은 아니며, 이행강제금은 대체적 작위의무의 위반에 대하여도 부과될 수 있다. 현행 건축법상 위법건축물에 대한 이행강제수단으로 대집행과 이행강제금(제83조 제1항)이 인정되고 있는데, 양 제도는 각각의 장단점이 있으므로 행정청은 개별사건에 있어서 위반내용, 위반자의 시정의지 등을 감안하여 대집행과 이행강제금을 선택적으로 활용할 수 있으며, 이처럼 그 합리적인 재량에 의해 선택하여 활용하는 이상 중첩적인 제재에 해당한다고 볼 수 없다(헌법재판소 2004.2.26, 2001헌바80 등). 

③ (×) (구)토지수용법상 피수용자 등이 기업자에 대하여 부담하는 수용대상 토지의 인도의무는 행정대집행법에 의한 대집행의 대상이 될 수 있는 것이 아니다. (대법원 2005.8.19, 2004다2809)【가처분이의】 

④ (○) 체납자 등에 대한 공매통지는 국가의 강제력에 의하여 진행되는 공매에서 체납자 등의 권리 내지 재산상의 이익을 보호하기 위하여 법률로 규정한 절차적 요건이다. 공매처분을 하면서 체납자 등에게 공매통지를 하지 않았거나 공매통지를 하였더라도 그것이 적법하지 아니한 경우에는 절차상의 흠이 있어 그 공매처분이 위법하게 된다. 공매통지 자체가 그 상대방인 체납자 등의 법적 지위나 권리ㆍ의무에 직접적인 영향을 주는 행정처분에 해당하는 것은 아니다. (대법원 2011.3.24, 2010두25527)【양도소득세부과처분취소】 

 

 

 

 

 Q  행정절차와 관련한 판례의 입장으로 옳은 것은? 

 

① 행정청이 구｢관광진흥법｣의 규정에 의하여 유원시설업자 지위승계신고를 수리하는 처분을 하는 경우, 종전 유원시설업자에 대하여는 ｢행정절차법｣상 처분의 사전통지절차를 거칠 필요가 없다. 

② 불이익처분을 하면서 행정청과 당사자 사이의 합의에 의해 청문절차를 배제하기로 하였더라도 청문을 실시하지 않아도 되는 예외사유에 해당하지 아니한다. 

③ 부과처분에 앞서 보낸 과세예고통지서에 납세고지서의 필요적 기재사항이 제대로 기재되어 있었더라도, 납세고지서에 그 기재사항의 일부가 누락되었다면 이유제시의 하자는 치유의 대상이 될 수 없다. 

④ ｢도로법｣ 제25조 제3항에 의한 도로구역변경고시의 경우는｢행정절차법｣상 사전통지나 의견청취의 대상이 되는 처분에 해당한다. 

 

【해설】 정답 ② 

① (×) 행정절차법 제21조 제1항, 제22조 제3항 및 제2조 제4호의 각 규정에 의하면, 행정청이 당사자에게 의무를 과하거나 권익을 제한하는 처분을 할 때에는 당사자 등에게 처분의 사전통지를 하고 의견제출의 기회를 주어야 하며, 여기서 당사자란 행정청의 처분에 대하여 직접 그 상대가 되는 자를 의미한다. 한편 구 관광진흥법 제8조 제2항, 제4항, 구  체육시설의 설치·이용에 관한 법률 제27조 제2항, 제20조의 각 규정에 의하면, 공매 등의 절차에 따라 문화체육관광부령으로 정하는 주요한 유원시설업 시설의 전부 또는 체육시설업의 시설 기준에 따른 필수시설을 인수함으로써 유원시설업자 또는 체육시설업자의 지위를 승계한 자가 관계행정청에 이를 신고하여 행정청이 수리하는 경우에는 종전 유원시설업자에 대한 허가는 효력을 잃고, 종전 체육시설업자는 적법한 신고를 마친 체육시설업자의 지위를 부인당할 불안정한 상태에 놓이게 된다. 따라서 행정청이 구 관광진흥법 또는 구 체육시설법의 규정에 의하여 유원시설업자 또는 체육시설업자 지위승계신고를 수리하는 처분은 종전 유원시설업자 또는 체육시설업자의 권익을 제한하는 처분이고, 종전 유원시설업자 또는 체육시설업자는 그 처분에 대하여 직접 그 상대가 되는 자에 해당한다고 보는 것이 타당하므로, 행정청이 그 신고를 수리하는 처분을 할 때에는 행정절차법 규정에서 정한 당사자에 해당하는 종전 유원시설업자 또는 체육시설업자에 대하여 위 규정에서 정한 행정절차를 실시하고 처분을 하여야 한다. (대법원2012.12.13. 2011두29144) 【유원시설업허가처분등취소】 

② (○) 행정청이 당사자와 사이에 도시계획사업의 시행과 관련한 협약을 체결하면서 관계 법령 및 행정절차법에 규정된 청문의 실시 등 의견청취절차를 배제하는 조항을 두었다고 하더라도, 국민의 행정참여를 도모함으로써 행정의 공정성·투명성 및 신뢰성을 확보하고 국민의 권익을 보호한다는 행정절차법의 목적 및 청문제도의 취지 등에 비추어 볼 때, 위와 같은 협약의 체결로 청문의 실시에 관한 규정의 적용을 배제할 수 있다고 볼 만한 법령상의 규정이 없는 한, 이러한 협약이 체결되었다고 하여 청문의 실시에 관한 규정의 적용이 배제된다거나 청문을 실시하지 않아도 되는 예외적인 경우에 해당한다고 할 수 없다. (대법원 2004.07.08.2002두8350) 

③ (×) 당초 개발부담금 부과처분시 발부한 납부고지서에 개발부담금의 산출근거를 누락시켰지만 그 이전에 개발부담금 예정변경통지를 하면서 산출근거가 기재되어 있는 개발부담금산정내역서를 첨부하여 통지하였다면, 그와 같은 납부고지서의 하자는 위 예정변경통지에 의하여 보완 또는 치유된다.(대법원 1998.11.13. 97누2153) 

④ (×) 행정절차법 제2조 제4호가 행정절차법의 당사자를 행정청의 처분에 대하여 직접 그 상대가 되는 당사자로 규정하고, 도로법 제25조 제3항이 도로구역을 결정하거나 변경할 경우 이를 고시에 의하도록 하면서, 그 도면을 일반인이 열람할 수 있도록 한 점 등을 종합하여 보면, 도로구역을 변경한 이 사건 처분은 행정절차법 제21조 제1항의 사전통지나 제22조 제3항의 의견청취의 대상이 되는 처분은 아니다. (대법원 2008.6.12, 2007두1767)【도로구역변경고시취소】 

 Q   선결문제에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) 

 

① 행정처분의 당연무효여부가 선결문제인 경우 민사법원은 이를 판단하여 당연무효임을 전제로 판결할 수 있다. 

② 과세처분의 하자가 단지 취소할 수 있는 정도에 불과할 때에는 과세관청이 이를 스스로 취소하거나 항고소송절차에 의하여 취소되지 않는 한 그로 인한 조세의 납부가 부당이득이 된다고 할 수 없다. 

③ 민사법원은 국가배상청구소송에서 선결문제로 행정처분의 위법여부를 판단할 수 없다. 

④ 행정처분이 당연무효가 아닌 한 형사법원은 선결문제로 그 행정처분의 효력을 부인할 수 없다. 

 

【해설】 정답 ③

① (○) 민사법원의 심리결과 당해 조세부과처분이 부존재 또는 위법성의 정도가 중대하고 명백하여 당연무효인 경우에는 민사법원이 직접 행정행위의 무효를 판단할 수 있다. 

② (○) 조세부과처분이 취소사유인 경우 민사법원이 독자적으로 조세부과처분을 심리·판단하여 행정행위의 효력을 부인할 수 없다. 

과세처분이 당연무효라고 볼 수 없는 한 과세처분에 취소할 수 있는 위법사유가 있다 하더라도 그 과세처분은 행정행위의 공정력 또는 집행력에 의하여 그것이 적법하게 취소되기 전까지는 유효하다 할 것이므로, 민사소송절차에서 그 과세처분의 효력을 부인할 수 없다. (대법원 1999.8.20, 99다20179) 

【사해행위취소 등】 

③ (×) 민사법원은 국가배상청구소송에서 선결문제로 행정처분의 위법여부를 판단할 수 있다. 

위법한 행정대집행이 완료되면 그 처분의 무효확인 또는 취소를 구할 소의 이익은 없다 하더라도, 미리 그 행정처분의 취소판결이 있어야만, 그 행정처분의 위법임을 이유로 한 손해배상 청구를 할 수있는 것은 아니다. (대법원 1972.04.28. 72다337) 

④ (○) 행정처분이 당연무효가 아닌 한 형사법원은 선결문제로 그 효력을 다툴 수 없다. 

부정한 방법으로 받은 수입승인서를 함께 제출하여 수입면허를 받았다고 하더라도, 그 수입면허가 당연무효인 것으로 인정되지 않는 한 관세법 소정의 무면허수입죄가 성립될 수 없다. (대법원1989.3.28, 89도149)【특정범죄가중처벌 등에 관한 법률위반】 

 Q  행정행위의 부관에 대한 판례의 입장으로 옳지 않은 것은? 

 

① 매립면허를 받은 자의 매립지에 대한 소유권취득을 규정한 구｢공유수면매립법｣의 규정에도 불구하고 행정청이 공유수면매립준공인가 중 일부 공유수면매립지에 대하여 한 국가귀속처분은 독립하여 행정 소송의 대상이 된다. 

② 허가에 붙은 기한이 그 허가된 사업의 성질상 부당하게 짧은 경우에는 이를 허가 자체의 존속기간이 아니라 허가조건의 존속기간으로 보아 그 기한이 도래함으로써 그 조건의 개정을 고려한다는 뜻으로 해석할 수 있다. 

③ 행정청이 종교단체에 대하여 기본재산전환인가를 함에 있어 인가조건을 부가하고 그 불이행시 인가를 취소할 수 있도록 한 경우, 그 인가조건의 의미는 철회권유보이다. 

④ 수익적 행정처분에 있어서는 부담을 부가하기 이전에 상대방과 협의하여 부담의 내용을 협약의 형식으로 미리 정한 다음 행정처분을 하면서 이를 부가할 수도 있다. 

 

【해설】 정답 ① 

① (×) 공유수면매립준공인가 중 매립지 일부에 대하여 한 국가귀속처분은 법률효과의 일부배제에 해당하므로, 독립하여 행정소송의 대상으로 삼을 수 없다. (대법원 1991.12.13, 90누8503)【공유수면매립빈지 국유화처분취소】 <공유수면매립법은 매립준공인가를 함에 있어서 매립의 면허를 받은 자의 매립지에 대한 소유권 취득을 규정하고 있다> 

② (○) 허가에 붙은 기한이 그 허가된 사업의 성질상 부당하게 짧은 경우에는 이를 그 허가자체의 존속기간이 아니라 그 허가조건의 존속기간으로 보아 그 기한이 도래함으로써 그 조건의 개정을 고려한다는 뜻으로 해석할 수는 있지만, 그와 같은 경우라 하더라도 그 허가기간이 연장되기 위하여는 그 종기가 도래하기 전에 그 허가기간의 연장에 관한 신청이 있어야 하며, 만일 그러한 연장신청이 없는 상태에서 허가기간이 만료하였다면 그 허가의 효력은 상실된다(대법원 2007.10.11, 2005두12404). 

③ (○) 철회권 유보는 행정청이 행정행위를 발함에 있어 일정한 사실의 발생시에 행정행위를 철회할 수 있는 권한을 유보하는 부관을 말한다. 따라서 「인가조건을 부가하고 그 불이행시인가를 취소할 수 있도록 한 경우」는 철회권 유보에 해당한다. 

④ (○) 수익적 행정처분에 있어서는 법령에 특별한 근거규정이 없다고 하더라도 그 부관으로서 부담을 붙일 수 있고, 그와 같은 부담은 행정청이 행정처분을 하면서 일방적으로 부가할 수도 있지만 부담을 부가하기 이전에 상대방과 협의하여 부담의 내용을 협약의 형식으로 미리 정한 다음 행정처분을 하면서 이를 부가할 수도 있다. (대법원 2009.2.12, 2005다65500). 

 

 

 

 

 Q  행정상 손실보상에 대한 판례의 입장으로 옳은 것은? 

 

① 정비기반시설과 그 부지의 소유․관리․유지관계를 정한 ｢도시 및 주거환경정비법｣ 제65조 제2항의 전단에 따른 정비기반시설의 소유권 귀속은 헌법 제23조 제3항의 수용에 해당한다. 

② 법률 제3782호 ｢하천법｣ 중 개정법률 부칙 제2조의 규정에 의한 보상청구권의 소멸시효가 만료된 구｢하천구역 편입토지 보상에 관한 특별조치법｣ 제2조에 의한 손실보상청구권은 사법상의 권리이고 그에 관한 쟁송도 민사소송절차에 의하여야 한다. 

③ 헌법재판소는 구｢도시계획법｣상 개발제한구역의 지정으로 일부 토지소유자에게 사회적 제약의 범위를 넘는 가혹한 부담이 발생하는 경우에 보상규정을 두지 않은 것은 위헌성이 있는 것이고, 보상의 구체적 기준과 방법은 입법자가 입법정책적으로 정할사항이라고 결정하였다. 

④ 헌법재판소는 생업의 근거를 상실하게 된 자에 대하여 일정 규모의 상업용지 또는 상가분양권 등을 공급하는 생활대책이 헌법 제23조 제3항이 규정하는 정당한 보상에 포함된다고 결정하였다. 

 

【해설】 정답 ③

① (×) 도시정비법 제65조 제2항은 정비기반시설의 설치와 관련된 비용의 적정한 분담과 그시설의 원활한 확보 및 효율적인 유지·관리의 관점에서 정비기반시설과 그 부지의 소유·관리· 유지 관계를 정한 규정인데, 같은 항 전단에 따른 정비기반시설의 소유권 귀속은 헌법 제23조 제3항의 수용에 해당하지 않고, 이 사건 법률조항이 그에 대한 보상의 의미를 가지는 것도 아니므로, 이 사건 법률조항에 관하여 정당한 보상의 원칙이 적용될 여지가 없다. (헌재 2013.10. 24. 2011헌바355 [합헌]) 

② (×) (구)하천법상 하천구역 편입토지에 대한 손실보상청구권은 공법상의 권리임이 분명하므로 그에 관한 쟁송도 행정소송절차에 의하여야 한다. 그 손실보상금의 지급을 구하거나 손실보상청구권의 확인을 구하는 소송은 행정소송법 제3조 제2호 소정의 당사자소송에 의하여야 한다. (대법원 2006.5.18, 2004다6207 전원합의체)【보상청구권확인】 

③ (○) 도시계획법 제21조에 규정된 개발제한구역제도 그 자체는 원칙적으로 합헌적인 규정이지만, 개발제한구역으로 지정된 토지를 실질적으로 사용ㆍ수익할 수 없어 사회적 제약을 초과하는 가혹한 부담이 발생하더라도 보상 없이 이를 감수하도록 하는 것은 헌법에 위반된다. 보상의 구체적 기준과 방법은 헌법재판소가 결정할 성질의 것이 아니라 광범위한 입법형성권을 가진 입법자가 입법정책적으로 정할 사항이므로, 입법자가 보상입법을 마련함으로써 위헌적인 상태를 제거할 때까지 위 조항을 형식적으로 존속케 하기 위하여 헌법불합치결정을 하는 것인바, 입법자는 되도록 빠른 시일 내에 보상입법을 하여 위헌적 상태를 제거할 의무가 있고, 행정청은 보상입법이 마련되기 전에는 새로 개발제한구역을 지정하여서는 아니되며, 토지소유자는 보상입법을 기다려 그에 따른 권리행사를 할 수 있을 뿐 개발제한구역의 지정이나 그에 따른 토지 재산권의 제한 그 자체의 효력을 다투거나 위 조항에 위반하여 행한 자신들의 행위의 정당성을 주장할 수는 없다. (헌법재판소 1998.12.24, 89헌마214ㆍ 90헌바16ㆍ 97헌바 78 병합)【도시계획법 제21조에 대한 위헌소원】 

④ (×) ‘생업의 근거를 상실하게 된 자에 대하여 일정 규모의 상업용지 또는 상가분양권 등을 공급하는’ 생활대책은 헌법 제23조 제3항에 규정된 정당한 보상에 포함되는 것이라기보다는 생활보상의 일환으로서 국가의 정책적인 배려에 의하여 마련된 제도이므로, 그 실시 여부는 입법자의 입법정책적 재량의 영역에 속한다. 이 사건 법률조항이 공익사업의 시행으로 인하여 농업등을 계속할 수 없게 되어 이주하는 농민 등에 대한 생활대책 수립의무를 규정하고 있지않다는 것만으로 재산권을 침해한다고 볼 수 없다. (헌재 2013. 7. 25. 2012헌바71 [합헌]) 

 

 

 Q  부령 형식의 처분기준에 대한 판례의 입장으로 옳은 것은? 

 

① 구｢도로교통법 시행규칙｣ 제53조 제1항이 정한 [별표 16]의 운전면허행정처분기준은 부령의 형식으로 되어 있으나, 그 규정의 성질과 내용이 운전면허의 취소처분 등에 관한 사무처리기준과 처분절차 등 행정청 내부의 사무처리준칙을 규정한 것에 지나지 아니하므로 대외적 구속력이 없다. 

② ｢공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률｣ 제68조 제3항은 협의취득의 보상액 산정에 관한 구체적 기준을 시행규칙에 위임하고 있고, 위임 범위 내에서 동법(同法) 시행규칙 제22조는 토지에 건축물 등이 있는 경우에는 건축물 등이 없는 상태를 상정하여 토지를 평가하도록 규정하고 있는데, 이는 대외적 구속력이 없다. 

③ 구｢여객자동차 운수사업법｣ 제11조 제4항의 위임에 따라 시외버스운송사업의 사업계획변경에 관한 절차, 인가기준 등을 구체적으로 규정한 구｢여객자동차 운수사업법 시행규칙｣ 제31조 제2항 제1호, 제2호, 제6호는 행정청 내부의 사무처리준칙을 규정한 행정규칙에 불과하여 대외적 구속력이 없다. 

④ 구｢식품위생법 시행규칙｣ 제53조가 정한 [별표 15]의 행정처분기준은 구｢식품위생법｣ 제58조에 따른 영업허가의 취소 등에 관한 행정처분의 기준을 정한 것으로 대외적 구속력이 있다. 

 

【해설】 정답 ①

① (○) 도로교통법시행규칙 제91조 제1항이 정한 [별표 28]의 운전면허행정처분기준은 행정기관 내부의 처리지침에 불과한 것으로서 대외적으로 국민이나 법원을 기속하는 효력이 없다. 도로교통법시행규칙 별표상의 벌점에 관하여 각 위반 항목별로 규정된 점수가 최고한도를 규정한 것이라고 볼 만한 아무런 근거가 없으므로 별표상의 벌점은 확정적인 점수이다. (대법원1998.3.27, 97누20236)【자동차운전면허취소처분취소】 

② (×) 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제68조 제3항은 협의취득의 보상액 산정에 관한 구체적 기준을 시행규칙에 위임하고 있고, 위임 범위 내에서 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」 시행규칙 제22조는 토지에 건축물 등이 있는 경우에는 건축물 등이 없는 상태를 상정하여 토지를 평가하도록 규정하고 있는데, 이는 비록 행정규칙의 형식이나 공익사업법의 내용이 될 사항을 구체적으로 정하여 내용을 보충하는 기능을 갖는 것이므로, 공익사업법 규정과 결합하여 대외적인 구속력을 가진다.(대법원 2012.3.29,2011다104253)【손해배상(기)등】 

③ (×) (구)여객자동차 운수사업법 제11조 제4항의 위임에 따라 시외버스운송사업의 사업계획 변경에 관한 절차, 인가기준 등을 구체적으로 규정한 여객자동차운수사업법 시행규칙은 대외적인 구속력이 있는 법규명령이다. (대법원 2006.6.27, 2003두4355)【시외버스운송사업계획 변경 인가처분취소】 

④ (×) 식품위생법 제58조 제1항에 의한 영업정지 등 행정처분의 적법 여부는 법 시행규칙 제53조 [별표 15]의 행정처분기준에 적합한 것인가의 여부에 따라 판단할 것이 아니라 법의 규정 및 그 취지에 적합한 것인가의 여부에 따라 판단하여야 하는 것이고, 행정처분으로 인하여 달성하려는 공익상의 필요와 이로 인하여 상대방이 받는 불이익을 비교·형량하여 그 처분으로 인하여 공익상 필요보다 상대방이 받게 되는 불이익 등이 막대한 경우에는 재량권의 한계를 일탈한 것으로서 위법하다. (대법원 2010.4.8., 2009두22997) < 구 법 시행규칙 제53조 [별표15] 행정처분기준이 비록 행정청 내부의 사무처리 준칙을 정한 것에 지나지 아니하여 대외적으로 법원이나 국민을 기속하는 효력은 없다. > 

 

 Q  행정소송상 판결의 효력에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) 

 

① 취소확정판결이 있으면 당사자는 동일한 소송물을 대상으로 다시 소를 제기할 수 없다. 

② 과세처분의 취소소송에서 청구가 기각된 확정판결의 기판력은 그 과세처분의 무효확인을 구하는 소송에는 미치지 아니한다. 

③ 과세처분시 납세고지서에 절차 내지 형식의 위법을 이유로 과세처분을 취소하는 판결이 확정된 경우에, 과세처분권자가 그 확정판결에 적시된 위법사유를 보완하여 행한 새로운 과세처분은 확정판결의 기판력에 저촉되지 아니한다. 

④ 어떠한 행정처분을 취소하는 판결이 선고되어 확정된 경우에 처분행정청이 그 행정소송의 사실심 변론종결 이전의 사유를 내세워 다시 확정판결에 저촉되는 행정처분을 하는 것은 확정판결의 기판력에 저촉된다. 

 

【해설】 정답 ② 

① (○) 기판력이란 일단 재판이 확정된 때에는 동일한 소송물에 대하여는 다시 소를 제기할수 없고, 법원도 일사부재리의 원칙에 따라 확정판결과 내용적으로 모순되는 판단을 하지 못하는 효력을 말한다. 

② (×) 과세처분의 취소소송은 과세처분의 실체적, 절차적 위법을 그 취소원인으로 하는 것으로서 그 심리의 대상은 과세관청의 과세처분에 의하여 인정된 조세채무인 과세표준 및 세액의 객관적 존부, 즉 당해 과세처분의 적부가 심리의 대상이 되는 것이며, 과세처분 취소청구를 기각하는 판결이 확정되면 그 처분이 적법하다는 점에 관하여 기판력이 생기고 그 후 원고가 이를 무효라 하여 무효확인을 소구할 수 없는 것이어서 과세처분의 취소소송에서 청구가 기각된 확정판결의 기판력은 그 과세처분의 무효확인을 구하는 소송에도 미친다. (대법원1998.7.24, 98다10854)【부당이득금반환】 

③ (○) 과세처분 시 납세고지서에 과세표준, 세율, 세액의 산출근거 등이 누락되어 있어 이러한 절차 내지 형식의 위법을 이유로 과세처분을 취소하는 판결이 확정된 경우에 그 확정판결의 기판력은 확정판결에 적시된 절차 내지 형식의 위법사유에 한하여 미친다고 할 것이므로 과세처분권자가 그 확정판결에 적시된 위법사유를 보완하여 행한 새로운 과세처분은 확정판결에 의하여 취소된 종전의 과세처분과는 별개의 처분으로서 확정판결의 기판력에 저촉되는 것은 아니다(대법원 1986.11.11, 85누231). 

④ (○) 확정판결의 당사자인 처분 행정청이 그 행정소송의 사실심 변론종결 이전의 사유를 내세워 다시 확정판결과 저촉되는 행정처분을 하는 것은 허용되지 않는 것으로서 이러한 행정처분은 그 하자가 중대하고도 명백한 것이어서 당연무효이다. (대법원 1990.12.11, 90누3560) 

【토지형질변경허가신청 불허가처분취소】 

 Q  행정상 법률관계와 관련한 판례의 입장으로 옳은 것은? 

 

① ｢도시 및 주거환경정비법｣상 조합설립인가처분에서 조합설립결의에 하자가 있는 경우, 조합설립결의 부분만을 따로 떼어내어 그 효력 유무를 다투는 확인의 소를 제기하는 것은 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안․위험을 제거하는 데 가장 유효․적절한 수단이라 할 수 없어 특별한 사정이 없는 한 확인의 이익은 인정되지 아니한다. 

② 위임명령이 법률상의 위임근거 없이 제정되었다면 이는 무효인 법규명령이며, 사후에 법개정을 통해 위임의 근거가 부여되었다고 하여 그때부터 유효한 법규명령으로 되는 것은 아니다. 

③ 주민등록전입신고는 수리를 요하는 신고이므로, 전입신고자가 거주의 목적 이외에 부동산투기나 이주대책의 요구 등 다른 이해관계에 관한 의도를 가지고 있는지의 여부를 고려하여 신고의 수리 여부를 심사할 수 있다. 

④ 과징금부과처분이 재량행위라고 하더라도 법이 정한 한도액을 초과하여 위법한 경우에는 부과처분의 전부를 취소할 것이 아니라 한도액을 초과한 부분만 취소하여야 한다. 

 

【해설】 정답 ①

① (○) 행정청이 「도시 및 주거환경정비법」 등 관련 법령에 근거하여 행하는 조합설립인가처분은 단순히 사인들의 조합설립행위에 대한 보충행위로서의 성질을 갖는 것에 그치는 것이 아니라 법령상 요건을 갖출 경우 「도시 및 주거환경정비법」상 주택재건축사업을 시행할 수 있는 권한을 갖는 행정주체(공법인)로서의 지위를 부여하는 일종의 설권적 처분의 성격을 갖는다고 보아야 한다. 그리고 그와 같이 보는 이상 조합설립결의는 조합설립인가처분이라는 행정처분을 하는 데 필요한 요건 중 하나에 불과한 것이어서, 조합설립결의에 하자가 있다면 그 하자를 이유로 직접 항고소송의 방법으로 조합설립인가처분의 취소 또는 무효확인을 구하여야 하고, 이와는 별도로 조합설립결의 부분만을 따로 떼어내어 그 효력 유무를 다투는 확인의 소를 제기하는 것은 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안ㆍ위험을 제거하는 데 가장 유효ㆍ적절한 수단이라 할 수 없어 특별한 사정이 없는 한 확인의 이익은 인정되지 아니한다. (대법원 2009. 9. 24. 2008다60568) 【재건축결의 부존재 확인】 

② (×) 일반적으로 법률의 위임에 의하여 효력을 갖는 법규명령의 경우, 구법에 위임의 근거가 없어 무효였더라도 사후에 법개정으로 위임의 근거가 부여되면 그때부터는 유효한 법규명령이되나, 반대로 구법의 위임에 의한 유효한 법규명령이 법개정으로 위임의 근거가 없어지게 되면 그 때부터 무효인 법규명령이 된다. (대법원 1995.6.30, 93추83) 

③ (×) 시장 등은 주민등록전입신고의 수리 여부를 심사할 수 있는 권한이 있다고 봄이 상당하다. 주민들의 거주지 이동에 따른 주민등록전입신고에 대하여 행정청이 이를 심사하여 그 수리를 거부할 수는 있다고 하더라도, 그러한 행위는 자칫 헌법상 보장된 국민의 거주ㆍ이전의 자유를 침해하는 결과를 가져올 수도 있으므로, 시장ㆍ군수 또는 구청장의 주민등록전입신고 수리 여부에 대한 심사는 주민등록법의 입법 목적의 범위 내에서 제한적으로 이루어져야 한다. 한편, 주민등록법의 규정을 고려해 보면 전입신고를 받은 시장ㆍ군수 또는 구청장의 심사대상은 전입신고자가 30일 이상 생활의 근거로 거주할 목적으로 거주지를 옮기는지 여부만 으로 제한된다고 보아야 한다. 따라서 전입신고자가 거주의 목적 이외에 다른 이해관계에 관한 의도를 가지고 있는지 여부, 무허가 건축물의 관리, 전입신고를 수리함으로써 해당 지방자치단체에 미치는 영향 등과 같은 사유는 주민등록법이 아닌 다른 법률에 의하여 규율되어야하고, 주민등록전입신고의 수리 여부를 심사하는 단계에서는 고려대상이 될 수 없다.(대법원2009.6.18, 2008두10997 전원합의체)【주민등록전입신고 수리거부처분취소】 

④ (×) 자동차운수사업면허조건 등을 위반한 사업자에 대하여 행정청이 행정제재수단으로 사업정지를 명할 것인지, 과징금을 부과할 것인지, 과징금을 부과키로 한다면 그 금액은 얼마로 할 것인지에 관하여 재량권이 부여되었다 할 것이므로, 과징금부과처분이 법이 정한 한도액을 초과하여 위법할 경우 법원으로서는 그 전부를 취소할 수밖에 없고, 그 한도액을 초과한 부분이나 법원이 적정하다고 인정되는 부분을 초과한 부분만을 취소할 수 없다.(대법원 1998.4.10, 98두2270)【과징금부과처분취소】 

 Q   ｢공공기관의 정보공개에 관한 법률｣상 정보공개에 대한 판례의 입장으로 옳지 않은 것은? 

 

① 국가정보원이 그 직원에게 지급하는 현금급여 및 월초수당에 관한 정보는 비공개대상정보에 해당한다. 

② 법무부령으로 제정된 ｢검찰보존사무규칙｣상의 기록의 열람․등사의 제한규정은 구｢공공기관의 정보공개에 관한 법률｣ 제9조 제1항 제1호의 ‘다른 법률 또는 법률에 의한 명령에 의하여 비공개사항으로 규정된 경우’에 해당한다. 

③ ‘감사․감독․검사․시험․규제․입찰계약․기술개발․인사관리․의사결정과정 또는 내부검토과정에 있는 사항 등으로서 공개될 경우 업무의 공정한 수행에 현저한 지장을 초래한다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 정보’란 공개될 경우 업무의 공정한 수행이 객관적으로 현저하게 지장을 받을 것이라는 고도의 개연성이 존재하는 경우를 말한다. 

④ 비공개대상인 ‘법인 등의 경영․영업상 비밀’은 ｢부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률｣ 제2조 제2호에 규정된 ‘영업비밀’에 한하지 않고, ‘타인에게 알려지지 아니함이 유리한 사업활동에 관한 일체의 정보’ 또는 ‘사업활동에 관한 일체의 비밀사항’을 말한다. 

 

【해설】 정답 ②

① (○) 현금급여 및 월초수당에 관한 정보는 국가정보원법 제12조에 의하여 비공개 사항으로 규정된 정보로서 공공기관의 정보공개에 관한 법률 제9조 제1항 제1호의 비공개대상정보인 ‘다른 법률에 의하여 비공개 사항으로 규정된 정보’에 해당한다고 보아야 하고, 위 현금급여 및 월초수당이 근로의 대가로서의 성격을 가진다거나 정보공개청구인이 해당 직원의 배우자라고 하여 달리 볼 것은 아니다(대법원 2010.12.23, 2010두14800). 

② (×) 검찰보존사무규칙은 비록 법무부령으로 되어 있으나, 그 중 불기소사건기록 등의 열람ㆍ등사에 대하여 제한하고 있는 부분은 위임 근거가 없어 행정기관 내부의 사무처리준칙으로서 행정규칙에 불과하므로, 위 규칙에 의한 열람ㆍ등사의 제한을 구 정보공개법 제7조(현 제9조) 제1항 제1호의 '다른 법률 또는 법률에 의한 명령에 의하여 비공개사항으로 규정된 경우'에 해당한다고 볼 수 없다(대법원 2004.9.23, 2003두1370). 

③ (○) 공공기관의 정보공개에 관한 법률 제9조 제1항 제5호는 시험에 관한 사항으로서 공개될 경우 업무의 공정한 수행에 현저한 지장을 초래한다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 정보는 공개하지 아니한다고 규정하고 있는바, 여기에서 규정하고 있는 ‘공개될 경우 업무의 공정한 수행에 현저한 지장을 초래한다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 경우’란 공개될 경우업무의 공정한 수행이 객관적으로 현저하게 지장을 받을 것이라는 고도의 개연성이 존재하는경우를 의미한다. (대법원 2010.2.25, 2007두9877) 

④ (○) 정보공개법 제9조 제1항 제7호로 “법인·단체 또는 개인의 경영·영업상 비밀로서 공개될 경우 법인 등의 정당한 이익을 현저히 해할 우려가 있다고 인정되는 정보”를 비공개대상정보로 규정하고 있다.이와 같은 양 법의 입법 목적과 규율대상 등 여러 사정을 고려하여 보면,정보공개법 제9조 제1항 제7호 소정의 ‘법인 등의 경영·영업상 비밀’은 부정경쟁방지법 제2조제2호 소정의 ‘영업비밀’에 한하지 않고, ‘타인에게 알려지지 아니함이 유리한 사업활동에 관한 일체의 정보’ 또는 ‘사업활동에 관한 일체의 비밀사항’으로 해석함이 상당하다. (대법원2008.10.23, 2007두1798)

 

 

 

 

 Q   행정법의 법원(法源)에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) 

 

① ‘1994년 관세 및 무역에 관한 일반협정(GATT)’이나 ‘정부조달에 관한 협정(AGP)’에 위반되는 조례는 그 효력이 없다. 

② 영미법계 국가에서는 ‘선례구속의 원칙’이 엄격하게 적용되어 유사사건에서 상급심의 판결은 하급심을 구속한다. 

③ ｢수산업법｣은 민중적 관습법인 입어권의 존재를 명문으로 인정하고 있다. 

④ 판례는 국세행정상 비과세의 관행을 일종의 행정선례법으로 인정하지 아니한다. 

 

【해설】 정답 ④ 

① (○) '1994년 관세 및 무역에 관한 일반협정'(General Agreement on Tariffs and Trade1994, 이하 'GATT'라 한다)은 1994. 12. 16. 국회의 동의를 얻어 같은 달 23. 대통령의 비준을 거쳐 같은 달 30. 공포되고 1995. 1. 1. 시행된 조약인 '세계무역기구(WTO) 설립을 위한 마라케쉬협정'(Agreement Establishing the WTO)(조약 1265호)의 부속 협정(다자간 무역협정)이고, '정부조달에 관한 협정' (Agreement on Government Procurement, 이하 'AGP'라한다)은 1994. 12. 16. 국회의 동의를 얻어 1997. 1. 3. 공포시행된 조약(조약 1363호, 복수국가간 무역협정)으로서 각 헌법 제6조 제1항에 의하여 국내법령과 동일한 효력을 가지므로 지방자치단체가 제정한 조례가 GATT나 AGP에 위반되는 경우에는 그 효력이 없다.(대법원 2005.9.9, 2004추10)【전라북도 학교급식조례 재의결무효확인】 

② (○) 영미법계는 선례구속의 원칙이 확립되어 판례법의 법원성을 인정하고 있다. 따라서 유사사건에서 상급심의 판결은 하급심을 구속한다. 

③ (○) 수산업법 제40조는 입어권에 대한 명문규정을 둠으로써 민중적 관습법의 존재를 명시적으로 인정하고 있다. 

수산업법 제40조(입어 등의 제한) ① 마을어업의 어업권자는 입어자(入漁者)에게 제38조에 따른 어장관리규약으로 정하는 바에 따라 해당 어장에 입어하는 것을 허용하여야 한다. 

④ (×) 국세기본법 제18조 제3항은 행정선례법의 예로 보고 있으며, 판례는 다음과 같이 비과세관행의 성립요건을 판시하여 비과세관행을 행정선례법으로 인정하고 있다. 

국세기본법 제18조 제3항이 규정하고 있는 ‘일반적으로 납세자에게 받아들여진 세법의 해석 또는 국세행정의 관행’이란 비록 잘못된 해석 또는 관행이라도 특정납세자가 아닌 불특정한 일반납세자에게 정당한 것으로 이의 없이 받아들여져 납세자가 그와 같은 해석 또는 관행을 신뢰하는 것이 무리가 아니라고 인정될 정도에 이른 것을 말하고, 그와 같은 비과세관행이 성립하려면, 상당한 기간에 걸쳐 과세하지 아니한 객관적 사실이 존재할 뿐만 아니라, 과세관청 자신이 그 사항에 관하여 과세할 수 있음을 알면서도 어떤 특별한 사정 때문에 과세하지 않는다는 의사가 있어야 하므로, 위와 같은 공적견해의 표시는 비과세의 사실상태가 장기간에 걸쳐 계속되는 경우에 그것이 그 사항에 대하여 과세의 대상으로 삼지 아니하는 뜻의 과세관청의 묵시적인 의향의 표시로 볼 수 있는 경우 등에도 이를 인정 할 수 있다. (대법원 2009.12.24. 2008두15350) 【사업소세부과처분취소】 

 Q  인․허가의제에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) 

 

① ｢국토의 계획 및 이용에 관한 법률｣상의 개발행위허가로 의제되는 건축신고가 동법(同法)상의 개발행위허가기준을 갖추지 못한 경우 행정청으로서는 이를 이유로 그 수리를 거부할 수 있다. 

② 인․허가의제는 의제되는 행위에 대하여 본래적으로 권한을 갖는 행정기관의 권한행사를 보충하는 것이므로 법령의 근거가 없는 경우에도 인정된다. 

③ 인․허가의제에 있어서 인․허가가 의제되는 행위의 요건불비를 이유로 사인이 신청한 주된 인․허가에 대한 거부처분이 있는 경우 주된 인․허가의 거부처분을 대상으로 소송을 제기해야 한다. 

④ 인․허가와 관련 있는 행정기관 간에 협의가 모두 완료되기 전이라도 일정한 경우 인․허가에 대한 협의를 완료할 것을 조건으로 각종의 사업시행승인이나 시행인가를 할 수 있다. 

 

【해설】 정답 ②

① (○) [1] 인ㆍ허가의제 효과를 수반하는 건축신고는 일반적인 건축신고와는 달리, 특별한 사정이 없는 한 행정청이 그 실체적 요건에 관한 심사를 한 후 수리하여야 하는 이른바 ‘수리를 요하는 신고’로 보는 것이 옳다. [2] 일정한 건축물에 관한 건축신고는 개발행위허가를 받은 것으로 의제되는데, 개발행위허가의 기준으로 주변 지역의 토지이용실태 또는 토지이용계획, 하천ㆍ호소ㆍ습지의 배수 등 주변 환경이나 경관과 조화를 이룰 것을 규정하고 있으므로, 국토의 계획 및 이용에 관한 법률상의 개발행위허가로 의제되는 건축신고가 위와 같은 기준을 갖추지 못한 경우 행정청으로서는 이를 이유로 그 수리를 거부할 수 있다고 보아야 한다.(대법원 2011.1.20, 2010두14954 전원합의체)【건축(신축)신고불가취소】 

② (×) 인․허가의제는 의제되는 행위에 대하여 본래적으로 권한을 갖는 행정기관의 권한에 변경을 가져온다. 따라서 인·허가의제제도는 법령의 근거가 있는 경우에만 인정된다. 

③ (○) 판례에 의하면 행정청이 주된 인ㆍ허가를 불허가하면서, 주된 인ㆍ허가 사유 외에 의제되는 인ㆍ허가 사유를 들고 있는 경우, 소의 대상은 주된 인ㆍ허가를 거부한 처분이 되고, 의제되는 인ㆍ허가 사유는 주된 인ㆍ허가에 대한 취소소송에서 다툴 수 있다. 

건축불허가처분을 하면서 건축불허가 사유 외에 형질변경불허가 사유나 농지전용불허가 사유를 들고 있는 경우, 건축불허가처분 외에 별개로 형질변경불허가처분이나 농지전용불허 가처분이 존재하는 것이 아니므로 그 건축불허가처분에 관한 쟁송에서 형질변경불허가 사유나 농지전용불허가 사유에 관하여도 다툴 수 있으며, 별개의 형질변경불허가처분이나 농지전용불허가처분에 관한 쟁송을 제기하지 아니하였어도 형질변경불허가 사유나 농지전용불허가 사유에 관하여 불가쟁력이 발생하지 아니한다.(대법원 2001.1.16, 99두10988)【건축허가신청서 반려처분취소】 

④ (○) 선승인후협의제란 인·허가와 관련된 관계 행정기관간에 협의가 모두 완료되기 전이라도 일정한 경우(공익상 긴급한 필요 등) 인·허가에 대한 협의를 완료할 것을 조건으로 각종의 사업시 행승인이나 시행인가를 할 수 있는 제도를 말한다. 이는 관계행정기관 간에 협의가 완료되기 전이라도 후속절차를 진행할 수 있다는 점에서 사업절차가 간소화되는 효과가 있다. 다만, 협의가 완료되지 않은 경우에도 인·허가가 의제된다는 점에서 명문의 근거(「주한미군 공여구역주변지역 등 지원 특별법 제29조 제3항」 등)가 필요하다(박균성). 

「공익상 긴급한 필요가 있고 사업시행을 위한 중요한 사항에 대한 협의가 있은 경우에는 필요한 모든 협의를 완료하기 전이라도 시장ㆍ군수ㆍ구청장이 해당 협의가 완료될 것을 조건으로 사업시행승인을 할 수 있다.('先 승인 後 협의제')」 '先 승인 後 협의제'의 도입을 내용으로하는 「주한미군 공여구역주변지역 등 지원 특별법」이 국회 본회의 의결을 거쳐 2009년 12월22일 국무회의에 상정되어 시행되었다. 또한 2008년 3월 파주시는 이화여대 파주캠퍼스 조성사업 승인 과정에서 인ㆍ허가 절차를 조정하여 6시간만에 승인하기도 하였다. 국토해양부는이러한 인·허가 의제 협의절차의 개선방안으로 "先 사업승인, 後 법적절차 이행" 방식이 인ㆍ허가의 새로운 모델로 정착할 수 있도록 조건부 승인에 대한 명시적 법적 근거 마련하고 있다. 

주한미군 공여구역주변지역 등 지원 특별법 제29조(인ㆍ허가등의 의제) ① 제11조의 규정에 의한 사업 시행승인이 있은 때에는 다음 각 호의 허가·인가·지정·승인·협의·신고·해제·결정·동의 등(이하 "인·허가등"이라 한다) 중 제2항에 따라 관계 중앙행정기관의 장 및 지방자치단체의 장과 미리 협의한 사항에 대하여는 그 인·허가등을 받은 것으로 본다. <개정2014.1.14.> 

②제1항에 해당하는 사업의 승인을 하는 때에는 관계 중앙행정기관의 장 및 지방자치단체의 장과 미리 협의하여야 한다. 이 경우 관계 행정기관의 장은 당해 법률에서 규정한 허가등의 기준에 위반하여 협의에 응하여서는 아니 되고, 협의요청을 받은 날부터 20일 이내에 의견을 제출하여야 하며, 그 기간 내에 의견을 제출하지 아니한 경우에는 협의가 이루어진 것으로 본다. <개정 2012.2.22.> 

③ 제2항에도 불구하고 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」 제4조에 따른 공익사업을 시급하게 시행할 필요가 있고, 제1항 각 호의 사항 중 사업시행을 위한 중요한 사항에 대한 협의가 있은 경우에는 필요한 모든 사항에 대한 협의가 끝나지 아니하더라도 그 필요한 협의가 완료될 것을 조건으로 제11조 제4항에 따른 사업의 시행승인을 할 수 있다. <신설 2009.12.29.> 

 Q  헌법재판소의 위헌결정에 따른 효력에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) 

 

① 위헌으로 결정된 법률 또는 법률의 조항은 그 결정이 있는 날부터 효력을 상실한다. 

② 대법원은 금고 이상의 형의 선고유예를 받은 경우에 공무원직에서 당연히 퇴직하는 것으로 규정한 구｢지방공무원법｣ 제61조 중 제31조 제5호 부분에 대한 헌법재판소의 위헌결정의 효력에 대하여, 종래의 법령에 의하여 형성된 공무원의 신분관계에 관한 법적 안정성과 신뢰보호의 요청에 비하여 퇴직공무원의 권리구제의 요청이 현저하게 우월하므로, 위 위헌결정 이후 제소된 일반사건에 대하여 위 위헌결정의 소급효가 인정된다고 판시하였다. 

③ 대법원은 행정처분이 발하여진 후에 그 행정처분의 근거가 된 법률이 위헌으로 결정된 경우, 그 행정처분의 근거가 되는 법률이 헌법에 위반된다는 사유는 특별한 사정이 없는 한 그 행정처분의 취소소송의 전제가 될 수 있을 뿐, 당연무효사유는 아니라고 판시하였다. 

④ 헌법재판소는 행정처분 자체의 효력이 쟁송기간 경과 후에도 존속 중이고 그 행정처분의 근거가 된 법규가 위헌으로 선고되는 경우, 그 행정처분을 무효로 하더라도 법적 안정성을 크게 해치지 않는 반면에, 그 하자가 중대하여 그 구제가 필요한 경우에는 당연무효사유로 보아 무효확인을 구할 수 있다고 결정하였다. 

 

【해설】 정답 ②

① (○) 동법 제47조 제2항 

헌법재판소법 제47조(위헌결정의 효력) ① 법률의 위헌결정은 법원과 그 밖의 국가기관 및 지방자치단체를 기속(羈束)한다. 

② 위헌으로 결정된 법률 또는 법률의 조항은 그 결정이 있는 날부터 효력을 상실한다. 

③ 제2항에도 불구하고 형벌에 관한 법률 또는 법률의 조항은 소급하여 그 효력을 상실한다. 다만, 해당 법률 또는 법률의 조항에 대하여 종전에 합헌으로 결정한 사건이 있는 경우에는 그 결정이 있는 날의 다음 날로 소급하여 효력을 상실한다. <신설 2014.5.20.> 

④ 제3항의 경우에 위헌으로 결정된 법률 또는 법률의 조항에 근거한 유죄의 확정판결에 대하여는 재심을 청구할 수 있다. 

⑤ 제4항의 재심에 대하여는 「형사소송법」을 준용한다. [전문개정 2011.4.5.] 

② (×) [1] 헌법재판소의 위헌결정의 효력은 위헌제청을 한 당해사건, 위헌결정이 있기 전에 이와 동종의 위헌 여부에 관하여 헌법재판소에 위헌여부심판제청을 하였거나 법원에 위헌여부 심판제청신청을 한 동종사건과 따로 위헌제청신청은 아니하였지만 당해 법률 또는 법률 조항이 재판의 전제가 되어 법원에 계속중인 병행사건뿐만 아니라, 위헌결정 이후에 위와 같은 이유로 제소된 일반사건에도 미친다고 할 것이나, 위헌결정의 효력은 그 미치는 범위가 무한정일 수는 없고 다른 법리에 의하여 그 소급효를 제한하는 것까지 부정되는 것은 아니라 할 것이며, 법적 안정성의 유지나 당사자의 신뢰보호를 위하여 불가피한 경우에 위헌결정의 소급효를 제한하는 것은 오히려 법치주의의 원칙상 요청되는 바라 할 것이다. [2] 금고 이상의 형의 선고유예를 받은 경우에 공무원직에서 당연히 퇴직하는 것으로 규정한 구 지방공무원법 제61조 중 제31조 제5호 부분에 대한 헌법재판소의 위헌결정의 소급효를 인정할 경우 그로 인하여 보호되는 퇴직공무원의 권리구제라는 구체적 타당성 등의 요청에 비하여 종래의 법령에 의하여 형성된 공무원의 신분관계에 관한 법적 안정성과 신뢰보호의 요청이 현저하게 우월하다는 이유로, 위 위헌결정 이후 제소된 일반사건에 대하여 위 위헌결정의 소급효가 제한된다고한 사례. (대법원 2005.11.10. 2005두5628) 

③ (○) 헌법재판소의 위헌결정 전에 행정처분의 근거되는 당해 법률이 헌법에 위반된다는 사유는 특별한 사정이 없는 한 그 행정처분의 취소소송의 전제가 될 수 있을 뿐 당연무효사유는 아니다. (대법원 1994.10.28, 92누9463)【압류처분 등 무효확인】 

④ (○) 행정처분의 근거가 되는 법규범이 상위법 규범에 위반되어 무효인가 하는 점은 그것이 헌법재판소 또는 대법원에 의하여 유권적으로 확정되기 전에는 어느 누구에게도 명백한 것이라고 할 수 없기 때문에 원칙적으로 당연무효 사유에는 해당할 수 없게 되는 것이다. 따라서 행정처분에 대한 쟁송기간이 경과한 후에는 처분의 근거법규가 위헌임을 이유로 무효확인소송등을 제기하더라도 행정처분의 효력에 영향이 없음이 원칙이다. 그러나 행정처분 자체의 효력이 쟁송기간 경과 후에도 존속 중인 경우, 특히 그 처분이 위헌법률에 근거하여 내려진 것이고 그 행정처분의 목적달성을 위하여서는 후행(後行) 행정처분이 필요한데 후행(後行) 행정처분은 아직 이루어지지 않은 경우, 그 행정처분을 무효로 하더라도 법적 안정성을 크게 해치지 않는 반면에 그 하자가 중대하여 그 구제가 필요한 경우에 대하여서는 그 예외를 인정하여 이를 당연무효사유로 보아서 쟁송기간 경과 후에라도 무효확인을 구할 수 있는 것 이라고 봐야한다. (헌재 2001.09.27, 2001헌바38) 

 

 

 

 

 Q  행정심판에 대한 설명으로 옳은 것은? 

 

① 행정심판위원회는 직접 처분을 하였을 때에는 그 사실을 해당 행정청에 통보하여야하며, 그 통보를 받은 행정청은 행정심판위원회가 한 처분을 자기가 한 처분으로 보아 관계 법령에 따라 관리․감독 등 필요한 조치를 하여야 한다. 

② 임시처분은 집행정지와 보충성 관계가 없고, 행정심판위원회는 집행정지로 목적을 달성할 수 있는 경우에도 임시처분 결정을 할 수 있다. 

③ 취소심판의 인용재결에는 취소재결, 취소명령재결, 변경재결, 변경명령재결이 있다. 

④ ｢행정심판법｣에서는 재결의 집행력을 확보하는 수단으로서 간접강제제도를 두고 있다. 

 

【해설】 정답 ①

① (○) 동법 제50조 제2항 

행정심판법 제50조(위원회의 직접 처분) ① 위원회는 피청구인이 제49조제2항에도 불구하고 처분을 하지 아니하는 경우에는 당사자가 신청하면 기간을 정하여 서면으로 시정을 명하고 그 기간에 이행하지 아니하면 직접 처분을 할 수 있다. 다만, 그 처분의 성질이나 그밖의 불가피한 사유로 위원회가 직접 처분을 할 수 없는 경우에는 그러하지 아니하다. 

② 위원회는 제1항 본문에 따라 직접 처분을 하였을 때에는 그 사실을 해당 행정청에 통보하여야 하며, 그 통보를 받은 행정청은 위원회가 한 처분을 자기가 한 처분으로 보아 관계 법령에 따라 관리·감독 등 필요한 조치를 하여야 한다. 

② (×) 동법 제31조 제3항 

행정심판법 제31조(임시처분) ① 위원회는 처분 또는 부작위가 위법·부당하다고 상당히 의심되는 경우로서 처분 또는 부작위 때문에 당사자가 받을 우려가 있는 중대한 불이익이나 당사자에게 생길 급박한 위험을 막기 위하여 임시지위를 정하여야 할 필요가 있는 경우에는 직권으로 또는 당사자의 신청에 의하여 임시처분을 결정할 수 있다. 

② 제1항에 따른 임시처분에 관하여는 제30조제3항부터 제7항까지를 준용한다. 이 경우같은 조 제6항 전단 중 "중대한 손해가 생길 우려"는 "중대한 불이익이나 급박한 위험이생길 우려"로 본다. 

③ 제1항에 따른 임시처분은 제30조 제2항에 따른 집행정지로 목적을 달성할 수 있는 경우에는 허용되지 아니한다. 

③ (×) 동법 제43조 제3항에 취소재결, 변경명령재결, 변경재결은 규정되어 있지만, 2010.1.25. 개정된 행정심판법에서 취소명령재결은 삭제되었다. 

행정심판법 제43조(재결의 구분) ① 위원회는 심판청구가 적법하지 아니하면 그 심판청구를 각하(却下)한다. 

② 위원회는 심판청구가 이유가 없다고 인정하면 그 심판청구를 기각(棄却)한다. 

③ 위원회는 취소심판의 청구가 이유가 있다고 인정하면 처분을 취소 또는 다른 처분으로 변경하거나 처분을 다른 처분으로 변경할 것을 피청구인에게 명한다. 

④ 위원회는 무효등확인심판의 청구가 이유가 있다고 인정하면 처분의 효력 유무 또는 처분의 존재 여부를 확인한다. 

⑤ 위원회는 의무이행심판의 청구가 이유가 있다고 인정하면 지체 없이 신청에 따른 처분을 하거나 처분을 할 것을 피청구인에게 명한다. 

④ (×) ｢행정심판법｣에서는 간접강제제도를 두고 있지 않다. 

 

 Q  위법한 행정행위의 취소에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) 

 

① 처분청은 그 처분의 성립에 하자가 있는 경우 이를 취소할 별도의 법적 근거가 없다고 하더라도 직권으로 이를 취소할 수 있다. 

② 무효인 처분에 대하여 취소소송이 제기된 경우 소송제기요건이 구비되었다면 법원은 당해 소를 각하하여서는 아니되며, 무효를 선언하는 의미의 취소판결을 하여야 한다. 

③ 위법한 처분에 대해 불가쟁력이 발생한 이후에도 불가변력이 발생하지 않은 이상, 당해 처분은 처분의 위법성을 이유로 직권취소될 수 있다. 

④ 현역병 입영대상편입처분을 보충역편입처분으로 변경한 경우, 보충역편입처분에 불가쟁력이 발생한 이후 보충역편입처분이 하자를 이유로 직권취소 되었다면 종전의 현역병 입영대상편입처분의 효력은 되살아난다. 

 

【해설】 정답 ④ 

① (○) 행정행위를 한 처분청은 그 행위에 하자가 있는 경우에는 별도의 법적 근거가 없더라도 스스로 이를 취소할 수 있다. 공장등록신청이 관련 법령이 규정하고 있는 공장등록의 요건을 모두 갖추고 있다면, 신청인에게 공장을 공장의 용도뿐만 아니라 공장 외의 용도로도 활용할 내심의 의사가 있었다고 하더라도 그와 같은 사유만으로는 공장등록이 하자 있는 행정행위로서 취소사유가 있다고 할 수 없고, 다만 위와 같은 내심의 의사가 현실화되어 공장을 공장 외의 용도로 실제로 활용하는 경우 법과 시행령이 규정하고 있는 공장등록취소사유가 될 수 있을 뿐이다(대법원 2006.5.25, 2003두4669). 

② (○) 판례는 무효인 처분에 대하여 취소소송이 제기된 경우 소송제기요건이 구비되었다면 법원은 당해 소를 각하하여서는 아니되며, 무효를 선언하는 의미의 취소판결을 하여야 한다는 ‘무효선언적 의미의 취소소송’이라는 형태로 이를 인정하고 있다. 무효선언적 의미의 취소소송 또한 형식적으로는 취소소송의 형태를 취하고 있으므로 취소소송의 제기요건(예외적 행정심판전치, 제소기간 등)을 갖추어야 한다는 것이 판례의 태도이다(대법원 1993.3.12, 92누11039). 

③ (○) 불가쟁력이 발생한 행정행위도 위법이 확인되면 행정청은 직권으로 취소할 수 있다. 

다만, 불가변력이 발생한 경우에는 행정청은 이에 구속되어 자유로이 취소 또는 철회할 수 없다. 

④ (×) 지방병무청장이 재신체검사 등을 거쳐 현역병입영대상편입처분을 보충역편입처분이나 제2국민역편입처분으로 변경하거나 보충역편입처분을 제2국민역편입처분으로 변경하는 경우 비록 새로운 병역처분의 성립에 하자가 있다고 하더라도 그것이 당연무효가 아닌 한 일단 유효하게 성립하고 제소기간의 경과 등 형식적 존속력이 생김과 동시에 종전의 병역처분의 효력은 취소 또는 철회되어 확정적으로 상실된다고 보아야 할 것이므로 그 후 새로운 병역처분(보충역편입처분)의 성립에 하자가 있었음을 이유로 하여 이를 취소한다고 하더라도 종전의 병역처분의 효력이 되살아난다고 할 수 없다. (대법원 2002.5.28, 2001두9653) 

 

 Q  국가배상책임의 요건에 대한 판례의 입장으로 옳은 것은? 

 

① 사인이 지방자치단체로부터 공무를 위탁받아 공무에 종사하는 경우 공무의 위탁이 일시적이고 한정적인 사항에 관한 활동이라면 ｢국가배상법｣상 공무원에 해당하지 아니한다. 

② ｢국가배상법｣상 공무원의 직무에는 사경제의 주체로서 하는 작용이 포함된다. 

③ 인사업무담당 공무원이 다른 공무원의 공무원증 등을 위조하여 대출받은 경우, 인사업무담당 공무원의 공무원증 위조행위는 실질적으로 직무행위에 속하지 아니하므로 대출은행은 국가배상청구를 할 수 없다. 

④ 유흥주점의 화재로 여종업원들이 사망한 경우, 담당 공무원의 유흥주점의 용도변경, 무허가 영업 및 시설기준에 위배된 개축에 대하여 시정명령 등 ｢식품위생법｣상 취하여야 할 조치를 게을리 한 직무상 의무위반행위와 여종업원들의 사망 사이에는 상당인과관계가 존재하지 아니한다. 

 

【해설】 정답 ④

① (×) 국가배상법 제2조 소정의 ‘공무원’이라 함은 국가공무원법이나 지방공무원법에 의하여 공무원으로서의 신분을 가진 자에 국한하지 않고, 널리 공무를 위탁받아 실질적으로 공무에 종사하고 있는 일체의 자를 가리키는 것으로서, 공무의 위탁이 일시적이고 한정적인 사항에 관한 활동을 위한 것이어도 달리 볼 것은 아니라고 할 것이다. 지방자치단체가 ‘교통할아버지 봉사활동 계획’을 수립한 후 관할 동장으로 하여금 ‘교통할아버지’를 선정하게 하여 어린이보호, 교통안내, 거리질서 확립 등의 공무를 위탁하여 이를 집행하게 하였다면 ‘교통할아버지’ 활동을 하는 범위 내에서는 국가배상법 제2조에 규정된 지방자치단체의 ‘공무원’에 해당한다(= 지방자치단체의 손해배상책임 인정). (대법원 2001.1.5, 98다39060)【김조왕금 교통할아버지사건】 

② (×) 국가배상법이 정한 배상청구의 요건인 ‘공무원의 직무’에는 권력적 작용만이 아니라 행정지도와 같은 비권력적 작용도 포함되며 단지 행정주체가 사경제주체로서 하는 활동만 제외된다(대법원 2004.4.9, 2002다10691). 

③ (×) 인사업무담당 공무원이 다른 공무원의 공무원증 등을 위조한 행위에 대하여 실질적으로는 직무행위에 속하지 아니한다 할지라도 외관상으로 국가배상법 제2조 제1항의 직무집행 관련성을 인정되어 국가배상책임을 인정하였다. (대법원 2005.01.14. 2004다26805) 

④ (○) [1] 유흥주점에 감금된 채 윤락을 강요받으며 생활하던 여종업원들이 유흥주점에 화재가 났을 때 미처 피신하지 못하고 유독가스에 질식해 사망한 사안에서, 지방자치단체의 담당공무원이 식품위생법상 취하여야 할 조치를 게을리 한 직무상 의무위반행위와 위 사망의 결과 사이의 상당인과관계를 인정하지 않았다. 

[2] 유흥주점에 감금된 채 윤락을 강요받으며 생활하던 여종업원들이 유흥주점에 화재가 났을 때 미처 피신하지 못하고 유독가스에 질식해 사망한 사안에서, 소방공무원이 위 화재 전 유흥주점에 대하여 구 소방법상 시정조치를 명하지 않은 직무상 의무 위반과 위 사망의 결과 사이의 상당인과관계를 인정하였다. (대법원 2008.4.10., 2005다48994) 【군산시 윤락가 화재사건】 

 Q  허가 및 특허에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) 

 

① ｢여객자동차 운수사업법｣에 의한 개인택시운송사업면허는 특정인에게 권리나 이익을 부여하는 행정청의 재량행위이며, 동법(同法) 및 그 시행규칙의 범위 내에서 면허를 위하여 필요한 기준을 정하는 것 역시 행정청의 재량에 속한다. 

② 주류판매업면허는 강학상의 허가로 해석되므로 ｢주세법｣에 열거된 면허제한사유에 해당하지 아니하는 한 면허관청으로서는 임의로 그 면허를 거부할 수 없다. 

③ 건축허가시 건축허가서에 건축주로 기재된 자는 당연히 그 건물의 소유권을 취득하며, 건축 중인 건물의 소유자와 건축허가의 건축주는 일치하여야 한다. 

④ 한약조제시험을 통하여 약사에게 한약조제권을 인정함으로써 한의사들의 영업상 이익이 감소되었다고 하더라도 이러한 이익은 사실상의 이익에 불과하다. 

 

【해설】 정답 ③ 

① (○) 개인택시운송사업면허는 특정인에게 권리나 이익을 부여하는 행정행위로서 법령에 특별한 규정이 없는 한 재량행위이고, 그 면허에 필요한 기준을 정하는 것 역시 행정청의 재량에 속하는 것이므로 그 기준이 객관적으로 보아 합리적이 아니라든가 타당하지 아니하여 재량권을 남용한 것이라고 인정되지 아니하는 이상 행정청의 의사는 가능한 한 존중되어야 한다. 해당 지역에서 일정기간 거주하여야 한다는 요건 이외에 해당 지역 운수업체에서 일정기간 근무한 경력이 있는 경우에만 개인택시운송사업면허 신청자격을 부여한다는 개인택시운송사업면허 업무규정은 비례의 원칙에 위배되지 않는다(대법원 2005.4.28, 2004두8910). 

② (○) 주류판매업 면허는 설권적 행위가 아니라 주류판매의 질서유지, 주세 보전의 행정목적등을 달성하기 위하여 개인의 자연적 자유에 속하는 영업행위를 일반적으로 제한하였다가 특정한 경우에 이를 회복하도록 그 제한을 해제하는 강학상의 허가로 해석되므로 주세법 제10조 제1호 내지 제11호에 열거된 면허제한사유에 해당하지 아니하는 한 면허관청으로서는 임의로 그 면허를 거부할 수 없다. (대법원 1995.11.10. 95누5714) 

③ (×) 건축허가는 시장·군수 등의 행정관청이 건축행정상 목적을 수행하기 위하여 수허가자에게 일반적으로 행정관청의 허가 없이는 건축행위를 하여서는 안 된다는 상대적 금지를 관계법규에 적합한 일정한 경우에 해제함으로써 일정한 건축행위를 하도록 회복시켜 주는 행정처분일 뿐, 허가받은 자에게 새로운 권리나 능력을 부여하는 것이 아니다. 그리고 건축허가서는 허가된 건물에 관한 실체적 권리의 득실변경의 공시방법이 아니며 그 추정력도 없으므로 건축허가서에 건축주로 기재된 자가 그 소유권을 취득하는 것은 아니며, 건축중인 건물의 소유자와 건축허가의 건축주가 반드시 일치하여야 하는 것도 아니다. (대법원 2009.03.12. 2006다28454) 

④ (○) 한의사 면허는 경찰금지를 해제하는 명령적 행위(강학상 허가)에 해당하고, 한약조제시험을 통하여 약사에게 한약조제권을 인정함으로써 한의사들의 영업상 이익이 감소되었다고 하더라도 이러한 이익은 사실상의 이익에 불과하고 약사법이나 의료법 등의 법률에 의하여 보호되는 이익이라고는 볼 수 없으므로, 한의사들이 한약조제시험을 통하여 한약조제권을 인정받은 약사들에 대한 합격처분의 무효확인을 구하는 당해 소는 원고적격이 없는 자들이 제기한 소로서 부적법하다. (대법원 1998.3.10, 97누4289)

 

 

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 Q  다음 중 행정대집행에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) 

 

①법률상 시설설치 금지의무를 위반하여 시설을 설치한 경우 별다른 규정이 없어도 대집행 요건이 충족된다.

②공원매점에서 퇴거할 의무는 비대체적작위의무이기 때문에 행정대집행법에 의한 대집행의 대상이 되는 것은 아니다.

③행정대집행이 가능함에도 불구하고 민사집행법상 강제집행의 방법으로 시설물의 철거를 구하는 것은 허용되지 않는다.

④ 행정대집행법에 의하면 법령에 의해 직접성립하는 의무도 행정대집행의 대상이 될 수 있다.

 

【해설】 정답 ①

① [×] : 부작위의무인 시설설치 금지의무를 위반하여 금지된 건축물⋅옥외광고물⋅도로장애물 등을 시설한 경우 그 시설에 대하여 곧바로 대집행을 할 수는 없고, 법령의 근거(예컨대 건축법 제79조, 옥외광고물 등 관리법 제10 조, 도로법 제83조, 하천법 제69조 등)에 따라 작위의무를 부과(예컨대 철거명령)하여 그 부작위의무를 작위의무로 전환한 후에 그 작위의무의 불이행에 대해 대집행을 할 수가 있다(대판 1996.6.28. 96누4374 참조).

② [○] : 도시공원시설인 매점의 관리청이 그 공동점유자 중의 1인에 대하여 소정의 기간 내에 위 매점으로부터 퇴거하고 이에 부수하여 그 판매시설물 및 상품을 반출하지 아니할 때에는 이를 대집행하겠다는 내용의 계고처분은 그 주된 목적이 매점의 원형을 보존하기 위하여 점유자가 설치한 불법시설물을 철거하고자 하는 것이 아니라, 매점에 대한 점유자의 점유를 배제하고 그 점유이전을 받는 데 있다고 할 것인데, 이러한 의무는 그것을 강제적으로 실현함에 있어 직접적인 실력행사가 필요한 것이지 대체적 작위의무에 해당하는 것은 아니어서 직접강제의 방법에 의하는 것은 별론으로 하고 ｢행정대집행법｣에 의한 대집행의 대상이 되는 것은 아니다(대판 1998.10.23. 97누157).

③ [○] : 행정상 강제집행이 가능한 경우에는 민사상 강제집행은 허용되지 않는다. 행정대집행의 절차가 인정되는 경우에는 따로 민사소송의 방법으로 시설물의 철거ㆍ수거 등 공법상 의무의 이행을 구하는 것은 허용되지 않는다(대판 2009.6.11. 2009다1122；대판 2000.5.12. 99다18909).

④ [○] : 법률(법률의 위임에 의한 명령, 지방자치단체의 조례를 포함한다)에 의하여 직접 명령되었거나(법규하명) 또는 법률에 의거한 행정청의 명령에 의한 행위(행정행위로서의 하명처분)로서 타인이 대신하여 행할 수 있는 행위를 의무자가 이행하지 아니하는 경우 다른 수단으로써 그 이행을 확보하기 곤란하고 또한 그 불이행을 방치함이 심히 공익을 해할 것으로 인정될 때에는 당해 행정청은 스스로 의무자가 하여야 할 행위를 하거나 또는 제3자로 하여금 이를 하게 하여 그 비용을 의무자로부터 징수할 수 있다(행정대집행법 제2조).

 

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