PART 3 계약법
01 계약법 총론
1. 계약의 개념과 원칙
청약과 승낙의 합치로 성립하는 법률행위를 말한다.
① 광의 - 서로 대립하는 2인 이상의 의사표시의 합치(합의)
☞ 단독행위(유언, 채무면제)는 2인 이상이 아니다
☞ 합동행위(사단법인 설립행위)는 대립관계가 아니다.
② 협의 - 채권의 발생을 목적으로 하는 채권 계약(매매, 교환, 임대차 등)만을 의미한다
※ 채권 계약은 채권(채무)의 발생을 목적으로 하는 당사자간의 계약으로서, 물권변동을 목적으로 하는 물권 계약이나 혼인 등과 같은 가족법상의 계약과는 다르다
2) 원칙
① 계약자유의 원칙 : 내용 결정의 자유, 체결의 자유, 방식의 자유, 상대방 선택의 자유 등
② 계약준수의 원칙 : 계약은 지켜져야 한다.
③ 신의성실의 원칙 : 신의칙이라고도 한다. 모든 사람이 사회 공동생활의 일원으로서 상대방의 신뢰에 반하지 않도록 성의 있게 행동할 것을 요구하는 법원칙
④ 금반언의 원칙 : 모순 행위 금지 원칙이라고도 한다. 한 번 주장하면 그 뒤에 그 사람이 그것과 반대되는 주장을 못하게 하는 것
⑤ 사정변경의 원칙 : 계약 당시에 저렴하던 임대료 시세가 중대한 사정의 변동으로 시세가 폭등한 경우 계약할 때와 지금은 사정이 달라졌으니 약정한 차임을 변경하여 올려달라고 청구할 권리를 말한다(임대차에서 차임증감 청구권, 전세권에서 전세금 증감 청구권)
| 제563조(매매의 의의) 매매는 당사자 일방이 재산권을 상대방에게 이전할 것을 약정하고 상대방이 그 대금을 지급할 것을 약정함으로써 그 효력이 생긴다. 제596조(교환의 의의) 교환은 당사자 쌍방이 금전 이외의 재산권을 상호이전할 것을 약정함으로써 그 효력이 생긴다. 제618조(임대차의 의의) 임대차는 당사자 일방이 상대방에게 목적물을 사용, 수익하게 할 것을 약정하고 상대방이 이에 대하여 차임을 지급할 것을 약정함으로써 그 효력이 생긴다. 제598조(소비대차의 의의) 소비대차는 당사자 일방이 금전 기타 대체물의 소유권을 상대방에게 이전할 것을 약정하고 상대방은 그와 같은 종류, 품질 및 수량으로 반환할 것을 약정함으로써 그 효력이 생긴다. 제609조(사용대차의 의의) 사용대차는 당사자 일방이 상대방에게 무상으로 사용, 수익하게 하기 위하여 목적물을 인도할 것을 약정하고 상대방은 이를 사용, 수익한 후 그 물건을 반환할 것을 약정함으로써 그 효력이 생긴다. |
1) 쌍무계약과 편무계약
① 쌍무계약 : 당사자 양쪽이 서로 의존적인 채무를 부담하는 계약을 말한다.
- 매매계약 시 매도인의 소유권 이전 의무와 매수인의 대금지급의무
- 도급계약 시 도급인의 공사대금지급의무와 수급인의 건물 완성 의무
㈀ 매매계약, 교환계약, 임대차 계약은 쌍무계약이다.
㈁ 쌍무계약에 한하여 쌍방 채무의 동시이행 항변권, 위험부담이 인정된다.
② 편무계약 : 당사자의 한쪽만이 채무를 부담하는 계약을 말한다.
- 증여계약처럼 증여자는 소유권 이전 의무를 부담하나 상대방은 아무런 의무가 없는 경우를 말한다.
㈀ 증여, 무이자 소비대차, 사용대차 게약은 편무 계약이다.
2) 유상계약과 무상계약
① 유상계약 : 계약의 당사자가 서로 대가를 주고받을 것을 약속하는 계약을 말한다.
㈀ 매매계약, 교환계약, 임대차 계약은 쌍무, 유상계약이다.
② 무상계약 : 반대급부의 제공이 없는 계약을 말한다.
㈀ 증여, 무이자 소비대차, 사용대차 계약은 편무, 무상계약이다.
3) 낙성계약과 요물계약
① 낙성계약 : 당사자의 합의(약정)만으로 이루어지는 계약을 말한다. 승낙(약정)할 때 계약이 성사된다.(계약금은 증거)
② 요물계약 : 당사자의 합의 외에 "물건의 인도"가 있어야 성립하는 계약을 말한다.
㈀계약금 계약은 계약금을 지급하기로 하는 약정으로 성립하지 않고 계약금 전부를 지급(교부)한 때 성립하는 요물 계약이다.
4) 불요식계약과 요식계약
① 불요식계약 : 계약의 체결에 아무런 방식을 요하지 않는 것을 말한다. 매매, 교환, 임대차 등
② 요식계약 : 법률에 의한 일정한 방식을 요구하는 계약을 말한다.
5) 예약과 본계약
① 장차 본계약의 체결을 미리 약정하는 계약을 예약이라고 하고, 나중에 예약한 대로 체결하는 계약을 본계약이라고 한다.
② 예약이 체결되려면 대금 액수, 목적물, 지급시기 등에 관하여 합의가 되어 있어야 한다.
③ 갑 소유 상가건물을 탐내던 을은 건물주에게 찾아가 건물을 매각할 의사가 있으면 자신에게 10억 원에 매각해 달라고 요청하여 주인의 동의를 얻어 예약을 체결했다.
1) 청약과 승낙에 의한 성립
① 청약과 승낙의 합치
㈀ 청약 : 계약을 먼저 요청하는 의사표시
㈁ 승낙 : 청약을 수락하여 계약을 성립시키는 의사표시
㈂ 합치 : 계약이 성립하려면 계약의 상대방과 대금, 대금 지급시기, 목적물 등에 관하여 합의가 있어야 한다.
㈃ 불합의 : 합의가 되지 않으면 불합의로 계약이 성립되지 않는다.
② 청약과 청약의 유인
㈀ 청약은 이에 대응하는 상대방의 승낙과 결합하여 일정한 내용의 계약을 성립시킬 것을 목적으로 하는 구체적, 확정적 의사표시이다.
㈁ 청약의 유인은 이와 달리 합의를 구성하는 의사표시가 되지 못한다.
㈂ 아파트에 대해 유인자가 구체적인 가격을 제시하지 않고 급매물로만 호객행위를 하고(청약의 유인), 상대방이 이에 호응하여 5 원원에 산다고 했을 때(청약), 바로 계약이 체결되는 것은 아니다. 유인자가 이에 응하여 5억 원에 판다고 승낙해주어야 계약이 비로소 성사된다.
③ 청약의 상대방과 승낙의 상대방
㈀ 청약의 상대방 : 특정인이나 불특정 다수인에게도 효력 있다.
㈁ 승낙의 상대방 : 특정의 청약자에게만 효력 있다. (불특정 다수에 대한 승낙은 효력 없다)
④ 격세 지간(멀리 떨어져 있는 사람 간) 계약의 성립
㈀ 원칙 : 청약과 승낙은 도달주의가 원칙이다.
㈁ 예외: 격세 기간의 계약은 승낙의 통지를 발송한 때 성립한다.
㈂ 갑이 아파트를 을에게 1억 원에 매도한다고 청약을 먼저 하면서 12월 31일까지로 승낙 기간으로 정한 경우, 매수자 을이 1억 원에 매수한다는 승낙서를 12월 25일 발송하여 12월 27일 도착하였다면 계약은 승낙서를 발송한 12월 25일에 성립한다.
| 제111조(의사표시의 효력발생시기) ① 상대방이 있는 의사표시는 상대방에게 도달한 때에 그 효력이 생긴다. ② 의사표시자가 그 통지를 발송한 후 사망하거나 제한능력자가 되어도 의사표시의 효력에 영향을 미치지 아니한다. 제528조(승낙기간을 정한 계약의 청약) ①승낙의 기간을 정한 계약의 청약은 청약자가 그 기간 내에 승낙의 통지를 받지 못한 때에는 그 효력을 잃는다. ②승낙의 통지가 전항의 기간후에 도달한 경우에 보통 그 기간내에 도달할 수 있는 발송인 때에는 청약자는 지체없이 상대방에게 그 연착의 통지를 하여야 한다. 그러나 그 도달전에 지연의 통지를 발송한 때에는 그러하지 아니하다. ③청약자가 전항의 통지를 하지 아니한 때에는 승낙의 통지는 연착되지 아니한 것으로 본다. 제531조(격지자간의 계약성립시기) 격지자간의 계약은 승낙의 통지를 발송한 때에 성립한다. |
2) 교차 청약에 의한 성립(우연히 교차)
당사자 간에 동일한 내용의 청약이 상호 교차된 경우 양 청약이 상대방에게 "도달한 때" 계약은 성립한다(나중 청약이 도달한 때).
3) 의사 실현에 의한 성립 : 행동으로 승낙 의사 표시
① 청약자의 의사표시나 관습에 의해 승낙의 통지가 필요 없는 때는 계약은 승낙의 의사표시로 인정되는 사실이 있는 때 (사실행위를 안 때가 아니라 사실행위를 한 때) 성립한다.
② 자판기에 음료수를 사려고 돈을 투입구에 넣은 때(사겠다는 승낙의 의사를 행동으로 실현한 때)
③ 마트에서 장바구니에 구매 물건을 골라서 계산대에 올려놓은 때
1) 동시이행 항변권
① 쌍무계약의 상대방과 서로 동시이행의 관계에 있다.
② 쌍무계약의 당사자 일방은 상대방이 그 채무이행을 제공할 때까지 자기의 채무이행을 거절할 수 있다(연기적 항변권)
④ 그러나 상대방의 채무가 변제기에 있지 아니하는 때에는 그러하지 아니하다.
⑤ 동시이행 항변권은 쌍무계약의 당사자에게만 주장할 수 있다. cf) 유치권
| 제536조(동시이행의 항변권) ①쌍무계약의 당사자 일방은 상대방이 그 채무이행을 제공할 때 까지 자기의 채무이행을 거절할 수 있다. 그러나 상대방의 채무가 변제기에 있지 아니하는 때에는 그러하지 아니하다. ②당사자 일방이 상대방에게 먼저 이행하여야 할 경우에 상대방의 이행이 곤란할 현저한 사유가 있는 때에는 전항 본문과 같다. |
2) 동시이행 항변권의 성립요건
① 쌍무계약으로 서로 대가적인 채무가 있을 것
㈀ 매매계약에서 매도인의 "아파트 소유권 이전 의무"와 매수인의 "대급 지금 의무"는 서로 동시이행 관계에 있다.
㈁ 매매계약이 무효로 된 경우, 매도인의 "대금 반환의무"와 매수인의 "소유권 이전등기 말소 의무"는 동시이행 관계에 있다.
㈂ 전세권이 종료된 후 주인의 "전세금 반환의무"와 전세권자의 "목적물 인도 및 전세권 말소 서류" 교부가 동시이행 관계에 있다.
㈃ 채무자의 대출금 채무면제와 저당권자의 저당권 등기말소 의무는 동시이행 관계가 아니라, 채무변제가 먼저 이루어져야 하는 선이행의무에 해당한다.
㈄ 채무변제와 채권자의 영수증 교부는 동시이행 관계에 있다.
㈅ 편무 계약에서는 동시이행 항변권이 인정되지 않는다.
② 상대방 채무의 변제기가 도래할 것
㈀ 채무의 이행기가 도래하기 전에 먼저 채무이행을 강요하는 것은 부당하기 때문이다.
㈁ 일방이 선이행의무(먼저 주기로 한 것)로 특약을 한 경우에는 동시이행 항변권을 포기한 것이다(유효하다).
㈂ 불안의 항변권 : 선이행의무가 있는 자가 상대방의 이행이 곤란할 현저한 사유가 있는 때에는 동시이행 항변권을 주장할 수 있다.
▷ 고객에게 물건을 선납 후 결재를 약속하고 납품하던 중 고객이 부도가 나서 신용을 상실한 경우, 선납의 의무를 거절하고 대금지급 동시이행을 요구할 수 있다.
③ 일방이 채무 제공 없이 타방에게 채무의 제공을 요구할 것
㈀ 임대차가 종료된 후 임대인이 보증금을 돌려주지 않으면서 임차인에게 방을 비워달라고 요구하는 경우, 임차인은 "임대인의 보증금 반환의무"와 "임차인의 목적물 인도의무"에 대해 동시이행 항변권을 주장할 수 있다(연기적 항변권)
▷ 이 경우 임차인은 임차권이 아닌 동시이행 항변권으로 버티는 것이다.
▷ 이 경우 임차인은 방을 빼주지 않아도 이행지체의 책임을 부담하지 아니한다(지체 면제 효).
▷ 주인이 보증금을 돌려주지 않고 명도소송을 제기하면, 법원은 원고 일부 승소 판결(상환 급부 판결)을 하게 된다.
3) 동시이행 항변권의 효력
① 연기적 항변권
② 이행지체 책임 면제
③ 상환 급부 판결
1) 채무자 위험부담 주의
쌍무계약에서 한쪽의 채무가 채무자의 책임 없는 사유(귀책사유 없이)로 이행불능(천재지변 등으로 후발적 불능이 된)으로 된 때에, 다른 쪽의 채무도 대등하게 소멸한다. 즉 없던 일로 한다.
① 매도인(물건 인도 채무자)의 물품 납품 의무는 소멸한다. 이에 따라 매수인(물건에 대한 채권자)의 대금 지급의무도 소멸한다.
② 매도인은 매수인에게 풀건 대가 지급을 요구할 수 없다.(대가 손실은 채무자 부담)
③ 매수인은 매도인에게 물품을 받지 못하여 입은 손해에 대해서 채무불이행 책임을 물을 수 없다.
| 제537조(채무자위험부담주의) 쌍무계약의 당사자 일방의 채무가 당사자쌍방의 책임없는 사유로 이행할 수 없게 된 때에는 채무자는 상대방의 이행을 청구하지 못한다 |
2) 채권자 위험부담 주의
① 쌍무계약에서 "채권자의 과실"로 채무자가 채무를 이행할 수 없게 되었을 때에는 그 손실을 채권자가 부담한다
▷ 펜션의 매매계약을 체결한 후 매수인이 펜션을 미리 사용해본다고 하여 주말에 펜션을 이용하다가 담뱃불을 끄지 않아 화재가 나서 펜션이 불타버린 경우
② 매도인이 등기서류를 매수인에게 제공하였으나 매수인이 수령을 지체하던 중 태풍으로 펜션이 멸실해버린 경우 이는 매수인이 수령을 지체했기 때문에 발생한 것이므로 매도인은 매수인에게 펜션 대금을 청구할 수 있다.
| 제538조(채권자귀책사유로 인한 이행불능) ①쌍무계약의 당사자 일방의 채무가 채권자의 책임있는 사유로 이행할 수 없게 된 때에는 채무자는 상대방의 이행을 청구할 수 있다. 채권자의 수령지체 중에 당사자쌍방의 책임없는 사유로 이행할 수 없게 된 때에도 같다. ②전항의 경우에 채무자는 자기의 채무를 면함으로써 이익을 얻은 때에는 이를 채권자에게 상환하여야 한다. |
① 계약의 일방 당사자가 법률을 위반한 경우(이행 지체, 불능 등) : 법에서 정한 해제권(예 : 민법 제544조)으로 계약을 해제한다.
② 계약에서 따로 약정한 내용이 있을 경우 : 해제권 유보 약정은 약정에 의해 해제권을 유보하는 것으로, 해약에 이르는 조건들을 계약 시 특약으로 정하는 것이다. 다만 계약금 계약의 경우에는 계약금이 100% 지급(교부) 되었을 때에 민법 제565조에 따라 배액의 위약금을 지급하고 계약을 해제할 수 있다.
법정 해제권으로 해제를 할 것인지, 약정해제권으로 해제를 할 것인지 분명히 하자
1) 법정 해제
| 제543조(해지, 해제권) ①계약 또는 법률의 규정에 의하여 당사자의 일방이나 쌍방이 해지 또는 해제의 권리가 있는 때에는 그 해지 또는 해제는 상대방에 대한 의사표시로 한다. ②전항의 의사표시는 철회하지 못한다. 제544조(이행지체와 해제) 당사자 일방이 그 채무를 이행하지 아니하는 때에는 상대방은 상당한 기간을 정하여 그 이행을 최고하고 그 기간내에 이행하지 아니한 때에는 계약을 해제할 수 있다. 그러나 채무자가 미리 이행하지 아니할 의사를 표시한 경우에는 최고를 요하지 아니한다. 제545조(정기행위와 해제) 계약의 성질 또는 당사자의 의사표시에 의하여 일정한 시일 또는 일정한 기간내에 이행하지 아니하면 계약의 목적을 달성할 수 없을 경우에 당사자 일방이 그 시기에 이행하지 아니한 때에는 상대방은 전조의 최고를 하지 아니하고 계약을 해제할 수 있다. 제546조(이행불능과 해제) 채무자의 책임있는 사유로 이행이 불능하게 된 때에는 채권자는 계약을 해제할 수 있다 |
2) 약정해제
| 제563조(매매의 의의) 매매는 당사자 일방이 재산권을 상대방에게 이전할 것을 약정하고 상대방이 그 대금을 지급할 것을 약정함으로써 그 효력이 생긴다. 제565조(해약금) ①매매의 당사자 일방이 계약당시에 금전 기타 물건을 계약금, 보증금등의 명목으로 상대방에게 교부한 때에는 당사자간에 다른 약정이 없는 한 당사자의 일방이 이행에 착수할 때까지 교부자는 이를 포기하고 수령자는 그 배액을 상환하여 매매계약을 해제할 수 있다. ②제551조의 규정은 전항의 경우에 이를 적용하지 아니한다. |
1) 대법원 2010. 2. 11. 선고 2009다 93671 판결
【판시사항】
[1] 소유권 유보 약정이 있는 동산 매매계약의 매수인이 대금을 모두 지급하지 않은 상태에서 목적물을 다른 사람에게 양도한 경우, 그 양도의 효력(원칙적 무효)
[2] 소유권 유보 약정이 있는 동산 매매계약의 매수인이 대금을 모두 지급하지 않은 상태에서 목적물을 다른 사람에게 양도한 사안에서, 양수인에게 통상적으로 요구되는 양도인의 양도 권원에 관한 주의의무를 다하지 아니한 과실이 있음을 이유로 선의취득이 인정되지 않는다고 한 사례
【판결요지】 - 소유권 유보 약정에서 정한 대로 매매대금이 전액 지급한 후에야 소유권이 이전되는 것이다.
[1] 동산의 매매에서 그 대금을 모두 지급할 때까지는 목적물의 소유권을 매도인이 그대로 보유하기로 하면서 목적물을 미리 매수인에게 인도하는 이른바 소유권 유보 약정이 있는 경우에, 다른 특별한 사정이 없는 한 매수인 앞으로의 소유권 이전에 관한 당사자 사이의 물권적 합의는 대금이 모두 지급되는 것을 정지조건으로 하여 행하여진다고 해석된다. 따라서 그 대금이 모두 지급되지 아니하고 있는 동안에는 비록 매수인이 목적물을 인도받았어도 목적물의 소유권은 위 약정대로 여전히 매도인이 이를 가지고, 대금이 모두 지급됨으로써 그 정지조건이 완성되어 별도의 의사표시 없이 바로 목적물의 소유권이 매수인에게 이전된다. 그리고 이는 매수인이 매매대금의 상당 부분을 지급하였다고 하여도 다를 바 없다. 그러므로 대금이 모두 지급되지 아니한 상태에서 매수인이 목적물을 다른 사람에게 양도하더라도, 양수인이 선의취득의 요건을 갖추거나 소유자인 소유권 유보 매도인이 후에 처분을 추인하는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 양도는 목적물의 소유자가 아닌 사람이 행한 것으로서 효력이 없어서, 그 양도로써 목적물의 소유권이 매수인에게 이전되지 아니한다.
[2] 소유권 유보 약정이 있는 동산 매매계약의 매수인이 대금을 모두 지급하지 않은 상태에서 목적물을 다른 사람에게 양도한 사안에서, 위 목적물의 양수 당시 양도인이 매매계약의 할부금 중 일부를 원래의 매도인에게 지급하지 못하고 있음을 알았으면서, 소유권이 유보되어 있는지에 관하여 조사하는 등 양수인에게 통상적으로 요구되는 양도인의 양도권원에 관한 주의의무를 다하지 아니한 과실이 있음을 이유로 선의취득이 인정되지 않는다고 한 사례
2) 대법원 2016. 12. 15. 선고 2014다 14429, 14436 판결
【판시사항】
[1] 계약에 특별히 해제권 관련 조항을 둔 경우, 당사자 의사의 해석 방법 및 이때 고려하여야 할 사항
[2] 갑 주식회사와 을이 금형 제작에 관한 도급계약을 체결하면서 작성한 도급계약서에 ‘갑 회사는 을이 계약을 위반하여 기간 내에 제작을 완료할 수 없는 경우에 계약을 해제할 수 있다’는 조항을 두었는데, 을이 납품기한이 지나도록 납품을 하지 못하자 갑 회사가 이행 최고 없이 곧바로 계약해제를 통보한 사안에서, 갑 회사의 계약해제가 법정 해제권의 행사요건을 갖추지 못하여 효력이 없다고 본 원심 판단에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례
【판결요지】 - 법정 해제권이 아니라 약정 해제권으로 계약이 해제된 것이다.
[1] 계약에 특별히 해제권 관련 조항을 둔 경우 이는 법정 해제권을 주의적으로 규정한 것이거나 약정해제권을 유보한 것 등 다양한 의미가 있을 수 있다. 약정해제권을 유보한 경우에도 계약 목적 등을 고려하여 특별한 해제사유를 정해 두고자 하는 경우가 있고, 해제 절차에 관하여 상당한 기간을 정한 최고 없이 해제할 수 있도록 한 경우 등도 있다. 당사자가 어떤 의사로 해제권 조항을 둔 것인지는 결국 의사 해석의 문제로서, 계약 체결의 목적, 해제권 조항을 둔 경위, 조항 자체의 문언 등을 종합적으로 고려하여 논리와 경험법칙에 따라 합리적으로 해석하여야 한다. 다만 해제사유로서 계약 당사자 일방의 채무불이행이 있으면 상대방은 계약을 해제할 수 있다는 것과 같은 일반적인 내용이 아니라 계약에 특유한 해제사유를 명시하여 정해 두고 있고, 더구나 해제사유가 당사자 쌍방에 적용될 수 있는 것이 아니라 일방의 채무이행에만 관련된 것이라거나 최고가 무의미한 해제사유가 포함되어 있는 등의 사정이 있는 경우에는 이를 당사자의 진정한 의사를 판단할 때 고려할 필요가 있다.
[2] 갑 주식회사와 을이 금형 제작에 관한 도급계약을 체결하면서 작성한 도급계약서에 ‘갑 회사는 을이 계약을 위반하여 기간 내에 제작을 완료할 수 없는 경우에 계약을 해제할 수 있다’는 조항을 두었는데, 을이 납품기한이 지나도록 납품을 하지 못하자 갑 회사가 이행 최고 없이 곧바로 계약해제를 통보한 사안에서, 제반 사정에 비추어 위 조항은 단순히 채무불이행으로 인한 법정 해제권을 주의적으로 규정한 것이 아니라 특유한 해제사유를 정하고 해제 절차에서도 최고 등 법정 해제권 행사의 경우와 달리 정하고자 하는 당사자의 의사가 반영된 것이라고 볼 여지가 있는데도, 갑 회사의 계약해제가 법정 해제권의 행사요건을 갖추지 못하여 효력이 없다고 본 원심 판단에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례.
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