개괄적 수권조항
Ⅰ. 법률유보원칙
경찰권의 발동은 침해행정의 전형으로서 반드시 법률의 근거가 있어야 한다.
Ⅱ. 권한규범의 형태
경찰권 발동의 작용법상 근거가 되는 권한규범의 형태로는 ① 특별경찰법상 특별수권조항 ② 일반경찰법상 특별수권조항 ③ 일반경찰법상 일반수권조항을 들 수 있다.
Ⅲ. 개별적 수권의 원칙
경찰권의 발동은 권력적ㆍ침익적 성격으로 인해 엄격한 법률유보원칙의 적용을 받으며, 개별적 수권조항을 근거로 행사되어야 함이 원칙이다. 「개별적 수권조항」이란 구체적인 위해방지를 위한 경찰권 발동의 개별적 근거를 마련한 수권규정을 말한다.
Ⅳ. 개괄적 수권조항 인정 가능성
1. 일반적 수권조항 인정 필요성
⑴ 문제점
개별적 수권조항이 없는 경우에 예외적인 위험사태 발생을 대비하여 일반적 수권조항에 근거로 경찰권 발동이 가능한지 문제된다. 「일반적 수권조항」이란 일반적인 위해방지를 위한 경찰권 발동의 포괄적 근거를 마련한 수권규정을 말한다.
⑵ 학설
① 긍정설은 흠결 없는 위해방지를 위해 인정해야 한다고 본다.
② 부정설은 국민의 법률생활의 안정성의 측면에서 인정할 수 없다고 본다.
⑶ 검토(긍정설)
생각건대, ① 입법기술적 한계 및 예외적인 위험사태 대비의 필요성 ② 경찰법상 일반원칙을 통한 경찰권의 남용방지 등을 고려할 때, 긍정설이 타당하다.
2. 경찰관직무집행법 제2조 제7호
⑴ 문제점
현행법상 경찰관직무집행법(이하 경직법이라 한다) 제2조 제7호를 일반적 수권조항으로 볼 수 있는지 문제된다.
⑵ 학설 및 判例
① 긍정설은 경직법 제2조 제7호를 일반적 수권조항으로 인정할 수 있다고 본다.
② 유추적용설은 개인적 법익은 경직법 제5조 제1항 제3호를 적용하고, 공동체적 법익은 경직법 제2조 제7호를 유추적용 해야 한다고 본다.
③ 부정설은 경직법 제2조 제7호는 수권규정이 아니고 직무규정이라고 본다.
判例는 청원경찰의 창고개축 단속사건에서 경직법 제2조를 근거로 한 정당한 공무집행이라고 판시하였다(긍정설).
⑶ 검토(긍정설)
생각건대, 우리 경찰법규는 직무규정과 수권규정을 구별하고 있지 않고, 경직법 제2조 제7호가 합헌성을 상실할 만큼 명확성이 결여된 것은 아니므로, 긍정설이 타당하다.
Ⅴ. 경찰권 발동의 요건
1. 경찰관직무집행법 제2조 제7호
법치경찰의 원칙상 경찰권 발동은 근거법에 구속되므로, 개괄적 수권조항을 근거로 경찰권 발동이 가능하기 위해서는 경직법 제2조 제7호의 요건을 구비해야 한다. 따라서, 공공의 안녕과 질서유지를 위한 위험이 존재하거나 이미 장해가 발생한 경우에 한하여 일반조항을 근거로 경찰권 발동이 가능하다.
2. 공공의 안녕
「공공의 안녕」이란 공동체적 법익 및 개인적 법익 보호를 위한 국가의 법제도적 질서의 정상적인 작동상태를 말한다.
3. 공공의 질서
「공공의 질서」란 건전한 공동생활을 위한 윤리ㆍ도덕적 공동체가치 질서의 총체를 말한다.
4. 위험의 존재
「위험의 존재」란 구체적 사안에서 가까운 장래에 손해(공공의 안녕ㆍ질서에 대한 침해) 발생의 충분한 개연성이 있는 상태를 말한다(구체적 위험).
5. 장해의 발생
「장해의 발생」이란 위험이 실현되어 이미 손해(공공의 안녕ㆍ질서에 대한 침해)가 발생한 상태를 말한다.
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