Ⅰ. 행정절차
「행정절차」란 행정작용을 하면서 대외적으로 거쳐야 하는 사전적 절차를 말한다.
Ⅱ. 기능
행정절차는 ① 국민의 행정참여를 통해 행정의 공정성ㆍ투명성ㆍ신뢰성ㆍ민주성ㆍ능률성의 실현에 기여하고, 부당한 권익침해의 예방 및 분쟁 회피를 통한 사전적 권리구제의 기능을 수행하지만 ② 지나친 절차적 규제는 신속한 행정의 장애요인이 된다.
Ⅲ. 법적 근거
① 헌법 제12조 1항ㆍ3항은 국가작용의 적법절차원리의 일반조항으로서 행정절차의 헌법적 근거가 되며 ② 행정절차법은 행정절차에 관한 일반법으로서 행정절차의 법률적 근거가 된다. 그 외에 민원사무처리에관한법률, 경찰관직무집행법 등이 있다.
Ⅳ. 행정절차법
1. 규율내용 및 적용범위
① 행정절차법은 「행정절차에 관한 일반법」으로서(일반법), ② 「사전적ㆍ일반적 행정절차」를 정하고 있는바(규율내용), ③ 「신고ㆍ행정상 입법예고ㆍ처분ㆍ행정지도ㆍ행정예고」의 절차에 관하여 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우 외에는 보충적으로 행정절차법의 적용을 받는다(적용범위).
2. 처분절차
행정절차법상 처분절차에는 ① 「공통 처분절차」로서 처분기준 설정ㆍ공표(20조), 이유제시(23조), 처분의 방식(24조), 처분의 정정(25조), 고지제도(26조)에 관한 규정을 두고 있으며 ② 「신청에 의한 처분절차」로서 처분의 신청(17조ㆍ18조), 처리기간 설정ㆍ공표(19조)에 관한 규정을 두고 있고 ③ 「불이익 처분절차」로서 사전통지(21조), 의견청취(22조, 청문ㆍ공청회ㆍ의견제출)에 관한 규정을 두고 있다.
Ⅴ. 절차상 하자의 독자적 위법성
1. 문제점
실체상 하자가 없이 오직 절차상 하자만으로 취소판결이 가능한지 문제된다. 이것은 취소판결 이후에 동일한 사유로 동일한 처분이 반복될 경우에 행정경제의 효율성에 반하는 결과를 초래할 수 있기 때문이다.
2. 학설 및 判例
① 긍정설은 취소판결을 통해서 비로소 절차적 권리가 실현될 수 있다고 본다.
② 부정설은 절차적 적법성은 실체적 적법성 확보를 위한 수단에 불과하다고 본다.
③ 절충설은 재량행위는 가능하지만, 기속행위는 취소판결이 불가능하다고 본다.
判例는 ① 재량처분이 절차적 요건을 제대로 준수하지 아니하였다면 위법하여 취소를 면할 수 없고 ② 기속처분의 경우 역시 동일한 처분이 되풀이 된다고 하더라도 취소의 실익이 없다고 할 수 없다고 판시하였다(긍정설).
3. 검토(긍정설)
생각건대, ① 절차적 적법성은 실체적 적법성을 담보하는 사전적 권리구제수단에 해당하며 ② 행정소송법 제30조 3항은 절차상 하자에 따른 취소판결에 대한 실정법상 명문의 근거를 두고 있다는 점에서, 긍정설이 타당하다.
Ⅵ. 절차상 하자 있는 행정행위의 효력
1. 문제점
절차상 하자 있는 행정행위의 효력이 무효사유인지, 취소사유인지 문제된다.
2. 判例
判例는 행정청이 침해적 행정처분을 하면서 사전통지 및 의견청취 절차를 결여한 처분은 위법한 처분으로서 취소사유에 해당한다고 판시하였다.
3. 검토(취소사유)
생각건대, 중대명백성설에 따를 때 처분절차를 결여한 하자는 외관상 「명백한 하자」이나 내용상 「중대한 하자」가 아니므로, 취소사유에 해당한다고 볼 것이다.
Ⅶ. 하자의 치유
1. 문제점
처분당시 흠결한 절차요건을 사후적으로 보완한 경우 하자의 치유가 인정되는지 문제된다. 「하자의 치유」란 하자있는 행정행위라고 할지라도 사후적으로 요건이 보완되는 경우 소급하여 적법한 것으로 의제함으로써 그 효력을 유지하는 것을 말한다.
2. 인정여부
⑴ 문제점
행정절차법상 하자의 치유에 대한 명문규정이 없어 그 인정여부가 문제된다.
⑵ 학설 및 判例
① 전면적 긍정설은 행정경제의 효율성 및 상대방의 신뢰보호 측면에서 긍정한다.
② 전면적 부정설은 국민의 권리구제 및 법률적합성 원칙상 부정한다.
③ 제한적 긍정설은 국민의 권익침해가 없는 범위 내에서 제한적으로 긍정한다.
判例는 법치주의의 관점에서 원칙적으로 허용될 수 없으나, 국민의 권익을 침해하지 않는 범위에서 합목적적으로 가려야 한다고 판시하였다(제한적긍정설).
⑶ 검토(제한적 긍정설)
생각건대, 행정경제의 효율성 및 법적안정성과 국민의 권리구제 및 법률적합성 사이의 조화와 균형을 달성하는 제한적 긍정설이 타당하다.
3. 한계
⑴ 사항적 한계
하자의 치유는 ① 처분의 효력유지를 위한 것이므로 「취소할 수 있는 행정행위」만 인정되며 ② 경미한 하자에만 한정되므로, 「절차상 하자」만 인정된다.
⑵ 실체상 한계
하자의 치유는 국민의 권익침해가 없는 범위 내에서 인정되므로, 신청인들의 이익이 경합되는 「경원자 관계」에서는 허용되지 않는다.
⑶ 시간상 한계
1) 문제점
하자치유의 사유가 되는 사후적 요인 발생시점의 인정범위가 문제된다.
2) 학설 및 判例
① 행정쟁송제기이전설은 행정쟁송제기이전까지 존재하는 사유만 인정한다.
② 행정소송제기이전설은 행정소송제기이전까지 존재하는 사유까지 인정한다.
③ 행정소송종결이전설은 행정소송종결이전까지 존재하는 사유까지 인정한다.
判例는 늦어도 불복여부의 결정 및 불복신청에 편의를 줄 수 있는 상당한 기간 내에 존재하여야 한다고 판시하였다(행정쟁송제기이전설).
3) 검토(행정쟁송제기이전설)
생각건대, 사법절차가 시작된 이후의 사후요인을 근거로 하자치유를 인정하면 청구인의 방어권을 침해하게 된다는 점에서, 행정쟁송제기이전설이 타당하다.
4. 소결
① 절차상 하자 있는 행정행위는 「취소할 수 있는 행정행위」로서(사항적 한계) ② 「행정쟁송 제기이전」에 절차적 요건의 보완이 있었다면(시간상 한계) ③ 「국민의 권익침해가 없는」 범위 내에서(실체상 한계), 예외적으로 하자의 치유가 허용될 수 있다.
Ⅷ. 기속력
1. 문제점
절차상 하자로 인해 취소판결이 나온 이후에 처분행정청이 위법사유를 시정하고 동일한 처분을 하는 경우에 그것이 기속력에 위반되는 것인지 문제된다.
2. 기속력
「기속력」이란 인용판결이 확정되면 처분행정청 및 관계행정청이 판결의 취지에 따라 행동하도록 의무를 부과하는 효력을 말한다(행정소송법30조①).
3. 법적 성질
⑴ 문제점
기속력을 기판력에 부수되는 효력인지, 서로 구별되는 별개의 효력인지 문제된다.
⑵ 학설 및 判例
① 기판력설은 기판력의 하나의 속성에 불과하다고 본다.
② 특수효력설은 행정소송법이 특별히 인정하는 특유의 효력이라고 본다.
判例는 행정소송상 판결에 한하고 민사소송상 판결에는 기속력이 없다고 하면서도, 기판력과 그 용어를 혼용하고 있는 것으로 보인다(특수효력설).
⑶ 검토(특수효력설)
생각건대, 기판력은 소송법적 효력으로서 모든 소송의 본안판결에 인정되지만, 기속력은 실체법적 효력으로서 행정소송의 인용판결에만 인정된다는 점에서, 특수효력설이 타당하다.
4. 내용
① 「반복금지의무」는 동일한 상대방에게 동일한 처분을 하면서 동일한 과오를 반복하여서는 아니 되는 의무를 말하며 ② 「재처분의무」는 거부처분이 취소되는 경우 및 인용처분이 절차상 하자로 취소되는 경우에 이전의 신청에 대해 판결의 취지에 따라 다시 처분을 할 의무를 말하고 ③ 「원상회복의무」는 당해 처분을 원인으로 결과 된 위법한 상태를 제거결과를 제거하여 원상으로 돌려놓아야 하는 의무를 말한다.
5. 적용범위
기속력은 ① 처분행정청과 그 밖의 관계행정청에 적용 되고(주관적 범위) ② 판결주문 및 판결이유의 내용으로서 「당해 처분의 구체적 위법사유」에 한해 미치며(객관적 범위) ③ ‘처분의 위법성 판단기준시’를 표준으로 하므로 「처분 당시까지 존재했던 사유」에 한해 적용된다(시간적 범위).
6. 위반의 효과
기속력에 위반되는 위법한 처분은 그 하자가 중대하고 명백하여 무효사유에 해당한다.
7. 소결
취소확정판결의 기속력은 당해 처분이 위법하다고 판단한 구체적 위법사유로서 절차상 하자에 대하여 미치는 것이므로(객관적 범위), 절차요건 흠결의 위법사유를 시정하였다면 가사 그것이 동일한 처분이라고 하더라도 기속력에 반하지 아니 한다.
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