불법영득의사
1. 서
일반적으로 재산죄는 영득의 의사를 필요로 하는지 여부에 따라서 절도죄·강도죄·사기죄·공갈죄·횡령죄와 손괴죄로 분류된다. 전자는 주관적 요소로서의 고의 외에 영득의 의사를 필요로 하는 것이고 이에 대하여 후자는 영득의 의사를 요하지 않고 타인의 재물의 효용가치를 멸실·감소시키는 것을 내용으로 한다고 한다.
이때 학설은 절도죄·강도죄·사기죄·공갈죄·횡령죄 등의 재산죄에 있어서 주관적 요건으로서 고의 이외에 다시 불법영득의사(또는 위법영득의사)를 필요로 하는지의 여부와 만약 필요하다면 그것의 내용과 객체는 무엇인지에 대해서 일치되지 않고 있다.
부법영득의 의사는 재물죄 일반에 공통된 문제로서 취급되어야 할 성질이지만 여기서는 령득의 의사가 특히 중요한 의의를 가지는 절도죄를 중심으로 고찰하는데 그친다.
2. 불법영득의사의 필요성
가. 불법영득의사의 의의
나. 학설의 대립
1) 불요설
절도죄를 비롯한 재산죄의 성립에 고의 이외에 특별히 불법영득의사가 필요없다는 주장의 논거를 살펴보면 다음과 같다.
① 절도죄의 보호법인은 소유권이 아닌 사실상의 소유상태이기 때문에 민법상 소유권을 보호할 필요가 없다.
② 고의범의 성립에 객관적구성요건요소에 대한 인식은 언제나 필요하지만, 보호법익을 침해한다는 인식이 언제나 필요한 것은 아니다.
③ 절도죄가 손괴죄보다 더 무겁게 벌하지만, 우리 형법 규정에 대한 세밀한 분석에 따르게 되면, 이것이 불법영득의사를 인정할 근거는 될 수 없다.
④ 우리 형법의 해석상 불법영득의사가 필요한 것이 아니라 불법영득의 ‘인식’만이 필요하다.1)
또한 절도죄가 손괴죄보다 더 무겁게 벌하는 것은 “財産秩序 전체의 기초를 혼란시킬 염려가 있는 行爲를 내용으로 하므로 일반적으로 財産罪를 重하게 처벌하는 것이지 不法領得의 意思가 있기 때문에 重한 刑法的 評價를 받는 것은 아니다”라는 견해도 있다.2)
또한, 절도죄의 보호법익이 점유이기 때문에 불법영득의사가 필요없다는 견해가 있지만, 이에 대해서 절도죄의 보호법익이 점유라는 것은 부당하고 이로 인해 불법영득의사가 필요없다는 견해도 부당하다는 견해도 있다.3)
2) 필요설
① 절도죄가 타인의 점유를 침해하고 새로운 점유를 취득하는 절취에 의하여 성립하는 것은 사실이다. 그러나 여기에 점유란 사실상의 재물지배를 의미하는 순수한 사실적 개념이며, 절도죄에 있어서 행위의 객체로서의 기능을 가지는데 불과하고 절도죄ㅡ이 보호법익은 어디까지나 소유권이라고 해야 한다. 형법 제329조가 ｢타인의 점유하는 재물｣이라고 규정하지 아니하고 ｢타인의 재물｣이라고 규정하고 있으며, 자기의 재물에 대하여는 공무상 보관물무효죄(제142조)와 권리행사방해죄(제323조)를 별도로 마련하고 있기 때문이다.
② 절도죄가 소유권을 보호법익으로 하는 소유권범죄인 이상 절도죄의 성립에 소유권을 침해한다는 의사로서 불법영득의 의사가 있어야 함은 당연하다. 이는 형법이 명문의 규정을 두고 있느냐 아니냐에 따라 결론을 달리할 성질이 아니다.
③ 절도죄의 보호법익이 소유권인 이상 소유권을 침해하지 않는 사용절도는 원칙적으로 절도죄에 해당할 수 없다. 다만 불법영득의 의사가 있어야 절도죄가 성립한다고 하여 사용으로 인하여 재물의 가피가 현저히 감소되었을 때에도 언제나 절도죄의 성립이 부정되는 것은 아니다. 그것은 불법영득의 의사가 절도죄의 성립에 불필요하다는 논거가 되는 것이 아니라 그 의의와 내용을 어떻게 해석할 것인가의 문제에 지나지 않는다.
④ 형법은 절도죄를 손괴죄에 비하여 무거운 형으로 벌하고 있다. 점유를 침해한다는 점에서 보면 손괴죄의 불법이 절도죄보다 중하다고 해야 한다. 절도죄의 경우에는 피해자가 점유를 회복할 수 없지만 손괴죄는 그 가능성도 없기 때문이다. 따라서 형법이 절도죄를 손괴죄보다 무겁게 벌하는 이유도 절도죄에 있어서는 행위자가 불법영득의 의사로 점유를 침해하였기 때문이라고 하지 않을 수 없다. 이러한 의미에서 절도죄가 성립하기 위해서는 불법영득의 의사가 있어야 한다는 통설이 타당하다고 생각된다.
2.2.3. 판례의 입장
초기의 판례 중 점유의 침해만으로 절도죄가 성립한다는 취지의 판결1)도 있었으나, 1950년대 후반 이래의2) 다수판결에서 일관되게 필요설의 입장을 취하고 있다.3)
판례는 일관되게 재산죄중 절도·사기·횡령·배임 등에 있어서 모두 영득의사의 존부를 죄의 성립의 기준으로 삼고 있다.
다만, 그것의 법적 성격이라든지 구체적인 내용은 판례에 따라서 일치하지 않는 모습을 보이기도 한다.
2.3. 소결
재산죄 특히 절도죄 성립에 불법영득의사가 필요없다는 주장은 대부분 점유를 절도죄의 보호법익으로 인정하는 견해에서 나온 듯 하다.4) 하지만, 앞에서 살펴본 바와 같이 판례는 불법영득의사를 영득죄의 구성요건으로 파악하고 있으며, 절도죄에 있어서도 보호법익은 점유가 아니라 ‘소유’라고 보아야 하고 그렇게 되면 불법영득의사를 인정하는데 하등의 문제가 발생하지 않을 것으로 판단된다. 뿐만 아니라 불법영득의사를 인정하면 죄형법정주의의 명확성에 위반된다는 견해에 대해서도 “개념의 불명확성은 해석론에 의하여 보완될 수 없을 정도로 중대한 결함으로 보기 어렵고, 법학의 전문술어로서 이 정도의 추상성을 갖지 않는 개념을 찾기란 쉽지 않다”5)라는 것으로 답변이 될 듯 하다.
3. 불법영득의사의 법적 성격
형법의 불법구조에서 ‘일반적 구성요건요소인 고의’와 일반적 구성요건요소인 고의를 초과하는 내적 경향(범행결과나 목표에 대한 특별한 의도)인 ‘초과주관적 구성요건요소’는 다음과 같은 점에서 구체적인 차이가 있다. 즉, 고의에 의하여 의도된 내용이 현실적으로 실현되지 아니한 경우는 미수범에 불과하게 된다. 왜냐하면 고의는 모든 객관적 구성요건요소(객관적 행위상황)를 인식하고 이를 실현할 의도를 의미하므로 이것이 실현되지 아니하면 범죄의 미완성에 불과하기 때문이다.
이에 반하여 초과주관적 구성요건요소인 범행결과나 목표에 대한 행위자의 특별한 의도는 이것이 현실적으로 실현될 필요가 없이 기수범이 성립한다. 예컨대 판매할 목적으로 음화 등을 소지하면, “현실적으로 판매에 성공했는지”의 여부와 관계없이 음화소지죄(제244조)의 기수가 인정된다. 이러한 구조하에서 다음과 같은 사례를 분석해 볼 필요가 있다.
갑이 5살된 어린아이 A를 이용하여 A의 소꿉친구인 B의 집에서 재물을 가져오도록 하였는데, A는 그 재물을 갑이 아니라 A의 모에게 가져다 주었다.
이 경우 갑은 불법영득의 의사로 A를 도구로 이용하여 절도죄(간접정범)를 범하였으나, 그 재물의 영득에는 실패하였다. 불법영득의 의사를 고의의 내용으로 파악하는 소수설에 의하면 행위자는 이 경우 자신의 고의(불법영득)를 실현하지 못한 것이 된다. 따라서 갑은 절도미수죄로 처벌될 수 있을 뿐이다. 반면에 불법영득의 의사를 초과주관적 구성요건요소로 해석하면 행위자는 불법영득의 의사와 절도의 고의로 재물에 대한 타인의 점유를 배제하여 새로운 점유를 설정하였으므로 절도죄는 기수에 이르게 된다. 이 때 범인이 현실적으로재물을 영득하였는지는 문제가 되지 아니한다.
3.1. 고의의 한 내용
불법영득의사는 ‘남의 물건을 훔쳐 가지려는 의사’, 즉 ‘제3자가 소유자 또는 소유자와 유사한 지위를 위법하게 누리려는 의사’를 말한다. 이것을 두고 판례는 “권리자를 배제하고 타인의 물건을 자기의 소유물과 같이 그 경제적 용법에 따라서 이용하고 처분할 의사”를 말한다고 정의하고 있다.1) 그러나 이러한 의사는 불법영득이 실제로 현실화될 것을 요구하는 것이 아니라 단순한 의욕 그 자체로써 충분하다. 객관적으로 보면 절도죄기수는 물건의 취득으로써 성립한다. 그러다고 소유자에 대한 외부적 점유배제가 언제나 불법영득의사로 추정되는 것은 아니다. 불법영득의 내심은 다른 판단인자(예컨대 행위자의 경제적 궁핍)를 통하여 추론되어야 한다. 이처럼 절도죄의 불법영득은 고의의 내용 내지 대상일 뿐이다.2)
불법영득의사는 주관적 고의의 내용으로 파악하는 것이 타당하다. 왜냐하면 절도죄 등이 보호하는 법익을 자기 것으로 삼겠다는 결정이 바로 불법영득의사인데 이것은 절도죄 등의 객관적 구성요건에 대한 인식·의욕(고의)이기 때문이다. 더욱이 형법각칙이 불법영득의사를 명문으로 규정하고 있지도 않기 때문에 총칙이 명문으로 규정하고 있는 고의의 내용으로 파악하는 것이 바람직하다. 나아가 불법영득의사가 고의와 구별되는 초과주관적 구성요건요소라고 하면, 이 고의는 특정범죄와 관련되지 않은 일반적 고의를 의미한다. 그러나 고의는 어디까지나 ‘각 범죄에 고유한 고의’가 있을 뿐이다. 다만 그 내용이 절도죄의 ‘의도’와 같이 내적 성향을 가질 수 있고 또는 그렇지 않을 수도 있다.3)
3.2. 초과주관적 구성요건요소
초과주관적 구성요건요소의 주장 가운데 주된 논거의 하나로 다음과 같은 것이 있다. 즉 절도고의는 다른 경우와 마찬가지로 미필적인 것으로 충분하지만 불법영득의사는 확정적일 것을 요구하기 때문에 양자는 구별된다는 것이다.
그러나 이 견해는 불법영득의사가 고의의 주관적 내용이 된다고 했을 때에도 고의의 객관적 측면, 즉 객관적 구성요건요소에 대한 인식·의욕을 부정하는 것이 아니기 때문에 근거가 없다. 이것은 범죄일반의 고의의 내용으로서 여전히 요구된다. 다만 절도죄를 비롯한 재산죄는 고유한 고의의 내용으로서 불법영득의사라는 특별한 주관적 요소를 필요로 할 뿐이라는 것이며 고의 자체를 불법영득의사로 대체하자는 주장은 아니다.4)
또한 위에서 본 바와 같이, 불법영득의 의사로 재물에 대한 타인의 점유를 배제하여 새로운 점유를 설정하였음에도 불구하도 절도기수죄를 인정할 수 없는 소수설의 입장은 타당하다고 할 수 없다. 따라서 불법영득의 의사는 고의의 내용이 아니라 초과주관적 구성요건요소로 해석하여야 한다. 이러한 문제는 간접정범의 경우 뿐 아니라 직접정범의 경우에도 동일하게 나타난다. 예컨대 훈련되 동물을 이용하여 타인의 재물을 절취하는 경우에 그 동물이 재물을 가져오지 아니하고 다른 곳으로 도망한 경우가 그러한다.5)
3.3. 판례의 태도
판례는 절도죄의 성립에 불법영득의사가 필요하다는 입장을 확고하게 취하고 있으나 그것의 체계적 지위에 대해서는 명확하게 언급하고 있지 않다. 다만, "‥‥‥ 단순한 점유의 침해만으로는 절도죄를 '구성'할 수 없고‥‥‥"라고 하는 판결6)과 "‥‥‥절도죄의 범의는 타인의 점유하에 있는 타인소유물을 그 의사에 반하여 자기 또는 제3자의 점유하에 이전하는 데에 대한 인식을 말하므로‥‥‥"라고 하는 판결7)등에서 미루어 볼 때, 판례는 불법영득의사가 고의와 구별되는 초과주관적 구성요건요소라고 보는 것 같다.
4. 불법영득의사의 내용
대법원은 “형법상 절도의 성립에 필요한 불법영득의 의사라 함은 권리자를 배제하고 타인의 물건을 자기 소유물과 같이 그 경제적 용법에 따라 이용처분할 의사를 말하는 것”1)이라고 불법영득의 의사를 정의하고 있다.
4.1. 적극적 요소
영득의 의사는 적극적 요소로서 타인의 재물에 대하여 소유권자에 유사한 지위를 취득할 의사가 있음을 요한다. 이러한 의사는 반드시 영구적임을 요하지 않고 일시적인 것으로도 족하다.2) 따라서 “단순한 점유의 침해만으로는 절도죄가 성립될 수 없고 소유권 또는 이에 준하는 본건을 침해하는 의사 즉 그 재물에 대한 영득의 의사가 있어야만 절도죄가 성립하는 것”3)으로서 재물을 절취하여도 소유권자로서 지배할 의사가 없으면 절도죄는 성립하지 않는다.
영득의 의사는 이 적극적 요소를 통하여 손괴의 의사와 구별된다. 즉 손괴의 의사로 재물을 취거한 때에는 손괴죄가 성립할 뿐이며 절도죄가 되지 않는다.4)
따라서, 손괴죄는 타인점유의 제거가 있더라도 외형상 소유자와 같이 그 재물을 이용·사용하려는 의사가 결여되어 있다. 예컨대 갑이 광산의 다이너마이트를 취거하여 폭발시킨 경우에도, 갑이 광산의 폭발소리에 수면을 설쳤기 때문에 화가 나서 광산의 다이너마이트를 모두 제거하려는 의도로 폭발시켰다면 손괴죄에 해당한다. 그러나 갑이 살인·손괴 등의 범죄를 저지를 의도로 다이너마이트를 취거하였다면 영득의사의 적극적 요소가 인정되어 절도죄에 해당한다. 따라서 먹기 위한 식품절취의 경우 또는 연료로 사용하기 위한 연료절취의 경우에도 영득의사가 인정되어 손괴죄가 아니라 절도죄가 성립하게 된다.
그러나 병영에서 지급된 물건을 분실한 병사가 그 물건의 반환시 책임과 배상을 면하기 위하여 동료사병의 물건을 취거한 경우에는 영득의상의 적극적 요소가 인정되지 않는다.5) 또한 소유자에게 돌려주고 현상금을 받기 위하여 재물을 취거한 경우에도 영득의사의 적극적 요소가 인정되지 아니한다.6)
4.2. 소극적 요소
영득의 의사는 소유자를 종래의 지위에서 제거한다는 소극적 요소가 있어야 한다. 적극적 요소는 일시적으로도 족함7)에 대하여 소극적 요소는 영구적일 것을 요한다. 소유자지위의소극적 배제의사는 절도죄와 사용절도 내지 횡령죄를 구별하는 기준이 된다.8)
5. 영득의사의 객체
5.1. 가.학설의 대립
5.1.1. (1)물체설
물체설은 영득의사의 본질을 재물의 물체 자체에 대하여 소유자를 배제하고 소유자에 유사한 지위를 획득하는 의사, 즉 물체에 대하여 소유자로서 지배하는 의사를 의미한다고 한다. 영득의사의 객체에 대한 전통적인 견해이다.
그러나 ① 물체설에 의하면 물건 자체는 소유자에게 두고 그 가치만 취거하거나, 일시 사용한 후에 물체를 반환한 때에는 영득의 의사를 인정할 수 없게 된다. 예컨대 예금통장을 절취하여 예금을 인출하고 통장 자체는 반환한 경우가 여기에 해당한다.
② 물체설의 추종자 가운데는 물체란 그 자체를 의미하는 것이 아니라 물체에 대한 소유권 또는 물체의 기능을 의미한다고 하여 이 경우에 영득의사를 인정하고 있다. 수정된 물체설이라고 할 수 있다. 이에 의하면 절충설과 같은 결과를 가져오는 것은 사실이다. 다만 재물에 대한 형식적 지배관계만 강조한 나머지 소유권의 실질적 가치내용을 전혀 고려하지 않은 점에 논리적인 의문이 있다.
5.1.
5.1.1.
5.1.2. 가치설
가치설은 영득의사의 객체는 물체 그 자체가 아니고 물체 속에 화체되어 있는 경제적 가치라고 한다. 따라서 예금통장을 절취하여 예금을 찾아 쓴 이상 그 통장의 가치를 취득한 것이 되어 영득의 의사를 인정할 수 있게 된다.
그러나 가치설을 일관할 때에는 ① 경제적 가치가 없는 재물을 절취한 때에는 영득의 의사를 인정할 수 없게 된다. 이는 절도죄의 객체인 재물이 경제적 가치를 가질 것을 요하지 않는 것과 모순된다.
뿐만 아니라 ② 순수한 가치설에 의하면 절도죄는 소유권범죄에서 이득죄로 의미를 변질하게 되고, 불법영득의 의사도 이득의 의사와 같은 뜻을 가지게 된다. 영득의 의사는 이득의 의사와는 구별해야 하며, 따라서 가치설도 타당하다고 할 수 없다.1)
5.1.3. 절충설
절충설은 영득의사의 객체를 물체 또는 그 물체가 가지고 있는 가치에 있다고 해석한다. 통설과 판례의 입장이다. 물체와 가치는 재물이 가지고 있는 두 가지 측면의 하나에 지나지 않기 때문이다. 그러나 절충설에 의하여 영득의사의 객체가 물체 또는 그 가치를 의미한다고 할지라도 가치의 개념을 가치설과 같이 무제한하게 확대할 때에는 절도죄의 본질이 변질된다는 비판이 그대로 적용될 수 있다.2)
이러한 의미에서 영득의사의 객체의 문제는 그것이 물체냐 가치냐 또는 그 결합에 있느냐에 있는 것이 아니라 오히려 가치의 개념을 어떻게 제한하는가에 있다고 할 수 있다.3)
판례도 “불법영득의 의사는 영구적으로 그 물건의 경제적 이익을 보유할 의사가 필요치 아니하여도 소유권 또는 이에 준하는 본권을 침해하는 의사 즉, 목적물의 물질을 영득할 의사나 물질의 가치만을 영득할 의사라도 영득의 의사가 있다고 할 것이며”4)라고 하여 절충설의 입장에 있다.
5.2. 가치의 범위
영득의사의 객체를 물체 또는 그 가치라고 할 때에도 가치의 범위를 제한하지 않으면 절도죄는 이득죄와 같은 성질을 가지게 된다. 그것은 영득의 의사와 이득의 의사를 구별할 수 없게 할 뿐 아니라, 사용절도도 모두 절도라고 하는 결과를 초래한다. 그러므로 단순한 재물의 사용가치는 영득의사의 객체가 될 수 없고, 여기의 가치란 재물의 종류와 기능에 따라 개념적으로 결합되어 있는 가치, 즉 재물의 특수한 가치 또는 그 특수한 기능가치만을 의미한다고 해야 한다. 여기서 물체 자체를 반환한 때에는 가치가 영득의사의 객체가 되지만, 이 때에도 그 물체와 개념적으로 결합되어 있는 특수한 기능가치를 침해함으로써 재물의 가치내용을 감소 또는 소멸시킨 때에만 영득의 의사를 인정할 수 있게 된다.5)
대법원은 은행이 발행한 현금카드를 사용하여 현금자동지급기에서 현금을 인출하였다 하더라도 그 현금카드 자체가 가지는 경제적 가치가 인출된 예금액 만큼 소모되었다고 할 수는 없을 것인바, 이 사건에서 원심은 피고인이 피해자로부터 지갑을 잠시 건네받아 멋대로 지갑에서 피해자 소유의 외환은행 현금카드를 꺼내어 그 즉시 위 현금카드를 사용하여 현금자동지급기에서 금 700,000원의 현금을 인출한 후 위 현금카드를 곧바로 피해자에게 반환하였다고 하는 사실관계를 전제로 하여 피고인이 위 현금카드를 불법영득할 의사가 있었다고 볼 수 없다6)고 하였다.
왜냐하면 예금통장에는 그에 고유한 에금액이라는 기능가치가 화체되어 있기 때문이다. 그 기능가치에 대하여 행위자가 상대방의 지위를 배제하고 자기가 외관적으로 그 소유자로서의 지위를 가질 의사가 있는 한 불법영득의사가 인정된다. 다만 그 가치는 재물자체에 직접적으로 화체된 가치에 제한되고, 법률행위를 통해 간접적으로 재물로부터 얻는 이익은 여기에 해당되지 않는다. 따라서 돌려주면서 사은금을 받을 생각으로 타인의 개를 훔친 경우에는 마치 자기가 개를 발견한 것처럼 기망하여 간접적으로 개로부터 이익(사은금)을 취한 의사가 있었을 뿐이기 때문에 훔친 개에 대한 불법영득의사는 없는 것이 된다(다만 사은금에 대해서는 불법영득의사와 사기죄가 성립할 것임).1)
신용카드업자가 발행한 신용카드는 이를 소지함으로써 신용구매가 가능하고 금융의 편의를 받을 수 있다는 점에서 경제적 가치가 있다 하더라도, 그 자체에 경제적 가치가 화체되어 있거나 특정의 재산권을 표창하는 유가증권이라고 볼 수 없고, 단지 신용카드회원이 그 제시를 통하여 신용카드회원이라는 사실을 증명하거나 현금자동지급기 등에 주입하는 등의 방법으로 신용카드업자로부터 서비스를 받을 수 있는 증표로서의 가치를 갖는 것이어서(여신전문금융업법 제2조 제3호, 제13조 제1항 제1호 참조), 이를 사용하여 현금자동지급기에서 현금을 인출하였다 하더라도 신용카드 자체가 가지는 경제적 가치가 인출된 예금액만큼 소모되었다고 할 수 없으므로, 이를 일시 사용하고 곧 반환한 경우에는 불법영득의 의사가 없다고 보아야 할 것이다2)
피고인이 피해자의 승낙 없이 혼인신고서를 작성하기 위하여 피해자의 도장을 피해자의 집 안방 화장대 서랍에서 몰래 꺼내어 사용한 후 곧바로 제자리에 갖다 놓은 사실을 인정한 다음, 피고인에게 위 도장에 대한 불법영득의 의사가 있었다고 인정할 수 없다고 판단한 것3)은 정당하다.
6. 영득의 불법
대법원에 의하면, 불법이란 영득의 불법을 의미하는 것이 아니라 절취의 불법을 의미하므로 절취가 적법하지 아니하면 불법영득의 의사를 인정해야 한다고 한다. “외상 매매계약을 해제하여 동 외상 매매 물품의 반환청구권이 피고인에게 있다 하여도 매수인의 승락을 받지 아니하고 동 물품을 가져 갔다면 절도행위에 해당된다.”4)
이러한 대법원의 견해에 의하면 영득의 '불법'은 독자적인 불법 구성요건요소가 아니라, 일반적인 위법성의 요소가 될 뿐이다. 즉 여기서의 '불법'은 전체행위에 대한 평가로서 표현의 강조적 기능 이외에 구성요건 내부에서 차지하는 독자적인 기능이 없게 된다. 따라서 이 견해는 절취행위에 대하여 위법성조각사유가 없는 한 항상 불법영득의 의사를 인정하게 된다라고 하면서, 불법영득의 의사는 초과주관적 구성요건요소이기 때문에 즉 영득범죄의 전형적인 불법내용을 정하는 (초과주관적) 불법요소가 되는 것이다. 이를 단순히 위법성의 요소로 이해해야 한다면 불법영득의 의사를 초과주관적 구성요건요소로 해석할 이유가 없게 된다. 또한 완전하고 이의 없는 인도청구권을 가진 자가 그 물건을 취거하는 경우는 실질적으로 타인의 재산권을 침해하는 행위가 아니다. 영득범죄는 재산범죄이므로 타인의 재산권의 침해가 없는 경우를 재산범죄로 처벌할 수는 없는 것이다.5)
한편 영득이 적법한 이상 그 수단이 불법하다고 하여 절도죄로 벌할 수는 없다는 의견도 있다. 이는 절도죄의 보호법익은 소유권임을 근거로 내세운다.6) 이에 따르면 행위자가 재물에 대하여 물권적 청구권 또는 특정물채권에 의한 반환청구권이 있는 때에는 불법영득의사를 인정하여야 한다고 한다. 왜냐하면 종류채권에 있어서는 채권자가 채무자의 재물을 임의로 취거하여 채권의 만족을 얻을 수 없기 때문이다.
생각건대, 절도죄는 소유권을 침해하는 재산범죄이므로 영득의사의 불법은 재물에 대한 적법한 반환청구권의 유무에 따라 판단되는 것이 옳다. 그러나 적법한 반환청구권은 국가기관에 의해 집행될 수 있으므로 범죄의 방법에 의한 실현은 최대한 금지되어야 한다. 다라서 반환청구권이 있는 경우에도 상대방이 평온하게 지배하고 있는 경우에는 불법영득의사를 인정하는 것이 타당하다.1)
7. 절도와 사용절도의 한계
7.1. 영구적 배제의사
위에서 봤듯이 불법영득의사는 소유권에 유사한 처분권을 원소유자로부터 행위자 또는 제3자가 취득하게 한다는 적극적 요소와 소원권자를 그 지위에서 배제시킨다는 소극적 요소가 있어야 한다. 이때 적극적 요소는 영구적이든 일시적이든 상관없다.
그러나 소극적요소는 반드시 영구적이어야 한다. 이 점에서 절도죄의 불법영득의사는 원칙적으로 처벌되지않는 사용절도와 구별된다. 사용절도는 소유자를 일시적으로 배제시키는 의사가 있을 뿐이기 때문이다.
7.2. 한계적 문제2)
불법영득의사의 객체에는 재물의 일반적 사용가치는 포함되지 않는다. 따라서 재물을 단순히 사용하여서 이익을 얻고 그 재물을 처음의 의사대로 돌려준 경우에는 원칙적으로 절도죄가 성립할 수 없고 사용절도가 될 뿐이다. 그러나 재물 그 자체에 대해서는 반환의사가 있더라도 재물의 기능가치를 제거하거나, 재물의 사용으로 인하여 그 재물의 가치가 소멸 또는 현저히 감소되었거나, 재물의 사용이 장시일에 걸치는 경우에는 사용절도의 범위를 벗어나 절도가 된다. 예컨대 자동차를 장기간 사용하는 경우에는 절도죄가 성립된다.
그리고 사용절도는 반환의사가 있어야 비로소 긍정된다. 그런데 이 반환의사는 재물을 원래의 장소에 돌려 놓아서 권리자가 확실히 취득할 수 있게 하여야 비로소 인정될 수 있다. 그 정도에 미치지 않는 반환의사에 대해서는 사용절도응 인정할 수 없다. 따라서 타인의 자동차를 일시 사용한 후에 버릴 의사로 운전한 경우에는 당연히 절도죄가 된다. 그리고 자동차사용에 대해 사용절도가 인정되는 경우에는 휘발류의 소비에 대해서도 역시 절도죄가 성립되지 앟는 것으로 보아야 한다. 왜먀하면 휘발류의 소비는 자동차운전에 불가피하게 다라오는 것이기 때문이다.
7.3. 관련판례 소개
7.3.1. 대판 1986.9.9 86도1439.
피해자가 경영하는 주점의 잠겨 있는 샷타문을 열고 그곳 주방안에 있던 맥주 등을 꺼내어 마셨다면 타인의 재물에 대한 불법영득의 의사가 있었다고 할 것이고 주점가지 가게된 동기가 주점점원의 초청에 의한 것이었다 하더라도 피해자의 승낙없이 재물을 취거하는 행위는 절도죄를 구성한다.
7.3.2. 대판 1990.5.25, 90도573.
회사의 총무과장이 회사의 물품대금채권을 확보할 목적으로 채무자의 승낙을 받지 아니한 채 그의 의사에 반하여 부산에 있는 자동차를 운전하여 광주로 옮겨 강제집행이 있기까지 회사의 지배하에 두었다면 불법영득의 의사가 있었다고 볼 수 밖에 없다.
7.3.3. 대판 1999.4.9. 99도519
피고인이 현금 등이 들어 있는 피해자의 지갑을 가져갈 당시에 피해자의 승낙을 받지 않았다면 가사 피고인이 후일 변제할 의사가 있었다고 하더라도 불법영득의사가 있었다고 할 것이다.
7.3.4. 대판 1984.4.24, 84도311
피고인들이 친구의 근무처인 세차장에 들렀다가 이 사건 승용차를 발견하고는 습득한 승용차 열쇠로 문을 열고 시동을 걸고서 아는 여자를 만나러 가기 위해 위 차를 운행하여 갔다가 위 세차장으로 되돌아 오던 중 위 승용차가 운행정지처분을 당하여 앞 번호판이 없었던 관계로 때마침 순찰중이던 방범대원에게 검문을 당하여 입건되었고 피고인들이 검거장소까지 운행한 거리가 약2킬로미터 정도로서 그에 소요된 시간이 약 10분 정도라면 피고인들은 위 승용차를 불법영득하려 한 것이 아니고 잠간 동안 사용할 의사로 위와 같이 무단운행한 것이라 인정되므로 피고인들에게 불법영득의 의사가 있다고 보기 어렵다. 불법영득의 의사없이 타인의 자동차를 일시 사용하는 경우 휘발유가 소비되는 것은 필연적이므로 자동차의 사용방법, 사용시간, 주행거리 그 밖의 구체적인 상황으로 보아 자동차 그 자체의 일시사용이 그 주목적이고 소비된 휘발유의 양이 매우 적은 것임이 명백한 경우에는 그 휘발유의 소비는 자동차의 일시사용 가운데 포함되는 것으로서 이에 대하여는 별도의 절도죄가 성립되지 아니한다.
공무원 두문자 암기
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