헌법과 형사법
1. 서
국가는 여러 가지 행위를 통해서 그들의 헌법질서를 유지하기 위해서 노력한다. 이러한 노력은 행정부, 사법부 그리고 입법부의 각자에게 전속되는 고유한 작용으로부터 상호 보완과 통제를 통해서 쉽게 발견할 수 있다. 하지만, 이러한 모든 행위들은 법에 그 근거를 두고 있다. 하지만 현재 존재하는 법률들 중에서 국민의 기본권을 직접적으로 제한하는, 따라서 헌법정신을 가장 충실히 표현하면서 국민에게 직접적으로 강제하는 것은 실체법으로서의 ‘형법’과 절차법으로서의 ‘형사소송법’이 될 것이다.
따라서 헌법정신을 어떻게 해석하느냐에 따라서 형사법에 대한 정의와 이념도 달리 해석될 수 있다. 즉, “원시시대에 농경이 시작되고 정착생활을 하게 됨으로써 씨족적·혈연적 공동체가 성립되었고, 이러한 사회에서는 생산수단의 공유는 물론이고 생산물의 분배에도 평등이 적용되는 민주적인 공동체였던 사실은 인간이 인간을 존중하는 관점이 인류사회 초기부터 자연발생적으로 가능했던 것으로 평가된다”라고 법을 생산물의 공평한 분배의 기준으로 보는 입장은 결국 법을 사적소유의 보장수단으로 보게 되며, 결국에는 “경제적으로 인권이란 사유재산의 인정이며, 부당강제징수의 금지”라고하면서 법의 계급성을 스스로 표현하기도 한다.
형사법의 계급성이 사적 소유라고 하더라도, “형법의 기본 기능은 국민이나 사회·나라의 법익을 보호하고자 하는 데 초점”이 있다고 보는 것은 올바른 해석이 될 것이다. 다만, 그것의 보호법익의 대상 또는 영역 설정에 있어서는 헌법의 정신이 기준으로 작용한다.
한편, 이러한 목적을 달성하기 위해 국가는 가장 강력한 공권력의 표현인 형법과 형사소송법을 통해 헌법을 보호하게 된다. 물론, 헌법은 그 자신을 보호하는 형사법에 대해서 “헌법 제12조 및 제13조는 포괄성, 추상성을 특징으로 하는 헌법규범에서 이례적일 정도로 상세하게 신체의 자유, 죄형법정주의, 적법절차와 관련된 인신보호규정을 두고 있다. 이 규정들은 프로그램적·선언적 규정에 머물지 않고, 그 자체 효력을 갖는 실체적 규정이다”처럼 강제성을 어느정도 제한하는 조항들도 가지고 있다.
2. 한국형사법의 제·개정과 관련 특별법
현행 형법은 50년대 전시하에서 임시수도 피난실절에 제정된 것이다. 즉, 충분한 연구작업이 선행될 겨를도 없을 뿐만이 아니라, 당시 전시라고 하는 특수한 분위기 때문에 처벌규정에 있어서 강력한 공권력을 표현하는 엄벌주의로 나아갈 수 밖에 없었다.
한편 그 전인 48년에 ‘국가보안법’이 제정되었고, 이후 5·16 쿠데타를 거쳐서 ‘반공법’과 ‘국가보안법’으로 이원화되었고, 1980년에 반공법은 다시 ‘국가보안법’으로 흡수되었다. 국가보안법은 형법의 대표적인 특별법으로서 형법으로 규율할 수 있는 영역을 오히려 더욱 확장시키는 역할을 하여왔다. 1961년에는 ‘폭력행위등처벌에관한법률’이 제정되었고, 1971년에는 ‘사회안전법’이 제정되었다. 2001년에는 ‘정보통신이용망이용촉진및정보보호등에관한법률’이 전면 개정되면서 형법으로 처벌하기 힘들었던 컴퓨터관련 범죄들을 처벌할 수 있게 되었다.
3. 권력에 종속된 형사법
법은 계급성을 표현한다고 하였다. 특히 형사법은 국민들에게 직접적으로 강력한 영향을 끼치기 때문에 권력의지의 적나라한 표현으로까지 타락하게 되는 경우가 많다. 그러다보니, “그 헌법적 심사를 의식할 필요 없이, 그야말로 권력의지 그 자체에 봉사해왔다. 그러한 누적의 결과 수많은 규정들이 반민주악법의 오명을 얻게 되었다.” 물론, 형사법이 권력정치의 표현이라고 하고, 그것의 직접적인 표출이라고 할 수 있는 것은 주로 1987년 이전의 상황에서 가장 잘 들어맞는다고 한다. 하지만, 현재에도 형사법이 권력정치의 표현이라고 할 수 있는 상황들은 여러곳에서 확인할 수 있다.
이처럼 권력의지에 충실한 경우의 형법을 ‘권위주의 형법’이라고 명명한다면, 권위주의 형법은 “어떤 인도적 요청, 합리적 요청, 평등에 대한 요청과 상대적 친화성을 갖지 못한다. 권위주의는 본질적으로 ‘권력의 과시’를 통한 지배의 구축에 익숙하며, 대중으로부터 자발적인 ‘동의의 동원’을 확보해낼 수 없기 때문이다. 여기서 형사법적 수단은 가장 익숙하고 널리 쓰임새를 가진다. 형벌은 최후의 수단이 아니라 최우선의 수단으로 변질된다”고 볼 것이다.
권위주의적 형법이 횡횡하게 되면, 실체법으로서의 형법만이 권력에 의지하는 것이 아니라 법학자들도 권력에 의지하는 경향이 나타난다. 예를 들어 “집회의 자유에 따라 시위를 계획하는 자는 48시간 전에 신고했다고 해서 어떠한 방해도 받지 않는다. ... 그러므로 서독판례는 사전신고의무가 합헌이라고 했으며, 이것이 바로 헌법일치적 해석이라는 것이다”라고 하여, 위헌적 요소가 극히 심하고 그리하여 권력지향적인 집회및시위에관한법률에 대한 해석에 있어서도 ‘헌법일치적 해석’이라는 용어를 사용하여 그 자신이 형법에 있어서 명확성의 원칙을 무너뜨리는 경우도 발생한다. 이러한 경우에 결국에는 헌법과 형법의 충돌이 일어날 경우, 형사법이 헌법에 우선한다고까지 주장하게 되어 헌법의 제원칙들이 형법의 강제성 앞에 무릅을 꿇게 한다.
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