법치주의 하에서의 행정은 법에 적합하게 행사되어야 한다. 그런데 행정권의 작용을 기속하는 법이 어떤 형태의 법인가에 따라 대륙법계 국가와 영․미법계 국가 간에 차이가 있다. 즉 대륙법계 국가에서의 법치행정의 원리를 ‘법률에 의한 행정’으로 표현하는 한편, 영․미법계 국가에서의 법치행정의 원리를 ‘법의 지배(rule of law)'로 표현한다. 전자, 즉 대륙법계 국가에서의 법률에 의한 행정의 원리에서의 ’법률‘은 국회에서 제정되는 법률을 의미하는 데 반해, 영․미법계 국가에서의 ’법의 지배‘ 원리에서의 법은 판례에 의해 형성된 ’판례법‘이 주를 이룬다.
대륙법계 국가에서의 ‘법률에 의한 행정’의 원리: 대륙법계 국가에서의 법률에 의한 행정의 원리는 행정 작용이 헌법과 법률에 따라 수행되어야 하며, 행정작용을 통해 불이익을 입은 사람에 대해서는 그에 대한 구제제도가 정비되어야 한다는 원리로서 대륙법의 전통에 근거한 것이다. 근대 독일 행정법의 기반을 마련한 마이어(O. Mayer)는 이 원리를 ‘법률의 지배’라는 개념으로 파악하고 이의 구체적 내용을 법률의 법규 창조력(法規創造力), 법률유보(法律留保), 법률 우위(法律優位)로 나누어 설명하고 있다.
(1) 법률의 법규창조력 : 이는 국민의 자유와 권리에 대하여 규율하는 법규범(이를 ‘법규’라 한다)을 정할 때에는 반드시 국민의 대표기관인 의회가 제정하는 ‘법률(法律)’의 형식으로 정하여야 한다는 원리이다. 다시 말해서 의회가 제정한 법률만이 법규로서 구속력을 갖는다는 것이다. 우리나라의 헌법 제40조는 입법권은 국회에 있음을 규정함으로써 법률의 법규창조력의 원리를 명시하고 있다. 오늘날 의회에서 제정되는 법률로서만이 아니라, 행정부에서 제정되는 행정입법(行政立法)에 의해서도 국민의 자유와 권리에 관하여 규율하는 법규가 제정되고 있다. 그러나 행정부가 행정입법을 통해 법규를 제정할 수 있는 경우는 법률에서 구체적으로 수권(授權)이 있는 경우에만 제정할 수 있다고 규정하고 있어(헌법 제75조 및 95조), 법률의 법규창조력의 원리는 오늘날에도 원칙적으로 타당하다고 볼 수 있다.
(2) 법률유보 : 이는 행정 작용이 법률의 수권(授權)에 의해서 행해져야 함을 의미하는 원칙으로서, 행정 작용에 대하여 적극적으로 법적 근거가 있을 것을 요구하는 원리이다. 법률유보의 원칙에서의 ‘법률’은 국회에서 법률 제정의 절차에 따라 만들어진 형식적 의미의 법률을 말한다. 또한 헌법상 위임입법(委任立法)의 법리에 따라 형식적 의미의 법률의 수권에 의해 제정되는 법규명령(法規命令)도 이에 포함된다. 그러나 불문법으로서의 관습법이나 판례법 등은 포함되지 않는다. 법률유보 원리는 행정 작용이 자의적으로 행사되지 아니하고, 민주주의 국가에서 주권자인 국민의 대표기관인 국회에서 법률 제정의 절차에 의해 제정된 법률에 근거하여 행해지게 함으로써, 국민의 기본권을 보장하기 위한 법치주의 원리와 민주주의 원리에 근거하고 있다. 그러나 모든 행정 작용이 반드시 법률의 구체적 수권이 있어야 행해지는 것은 아니다. 따라서 행정 작용 가운데 어떠한 작용에 대해서는 법률의 유보가 있어야 하며, 어떠한 작용에 대해서는 법률의 수권이 없어도 가능한가에 대해 여러 학설들이 대립하고 있는 바, 침해유보설(侵害留保說), 전부유보설(全部留保說), 급부행정유보설(給付行政留保說), 중요사항유보설(혹은 본질사항유보설) 등의 학설이 그것이다. 예를 들면, 침해유보설은 국민의 자유와 권리를 침해하거나 새로운 의무를 부과하는 행정 작용에 대해서만 법률의 근거를 요한다는 견해이다. 따라서 이 학설에 의하면 급부행정(給付行政)의 경우에는 법률의 근거를 요하지 않는다. 이들 학설들 가운데 어느 학설도 통설로서 인정받고 있지 못하고 있다. 따라서 법률유보의 범위에 대해서는 어느 하나의 학설에 의존할 수 없음을 알 수 있으나, 다만 한 가지 공통된 점은 침해행정의 경우에는 반드시 법률의 근거를 요한다는 점이다. 기타 행정작용에 대해서는 위 학설 중 어느 하나를 취하여 일률적으로 법률유보의 범위와 강도를 정하기보다는 행정작용의 성질에 따라 개별적, 단계적으로 파악하여야 할 것이다.
(3) 법률우위 : 법률 우위란 글자 그대로 법률이 행정의 우위(優位)에 있으므로 행정작용이 법률에 위배되어 행사되어서는 아니 된다는 원리이다. 법률 유보원리는 행정작용 가운데 그 적용 범위에 대해 논란이 있지만, 법률 우위원리는 모든 행정 분야에 대하여 적용되는 원리이다. 다시 말하면, 모든 행정작용은 법률에 위배되어 행사되어서는 아니 된다는 원리이다. 법률 우위가 기존 법률에 대한 위반을 금하는 소극적 원리인데 반해, 법률유보 원리는 행정작용에 대한 법률의 근거를 요하는 적극적 원리이다. 법률 우위라고 할 때의 법률은 최고 법규인 헌법에 위배되지 않는 법률을 의미한다.
(4) 행정구제제도의 정비 : 법치행정의 원리는 행정작용이 법에 의거해서 행해질 것을 요구하고 있다. 그러나 현실적으로는 행정이 법에 위반하여 국민에게 불이익을 주는 경우가 있는가 하면, 행정이 법에 의거하여 적법하게 행해진 경우에도 국민에게 불이익을 주는 경우도 있다(예를 들면, 법에 의한 재산권의 수용 등). 이러한 경우에 국민에게 권리를 구제 받을 수 있는 제도적 장치가 마련되어 있어야만 법치주의가 실질적으로 구현되고 있다고 말할 수 있다. 이와 같이 국민에 대한 권리 구제 수단을 총칭하여 ‘행정구제(行政救濟)’라 부른다.
영･미법계 국가에서의 ‘법의 지배' : 법의 지배(rule of law)의 원리란 법이 국가의 행정을 비롯한 입법 및 사법 등의 모든 권력보다 상위에 존재하며, 따라서 모든 국가권력이 법에 복종하여야 하는 원칙을 말한다. 이러한 관점에서 법의 지배의 원리를 '법의 최고성의 원리(doctrine of supremacy of law)'라고 부르기도 한다. 영･미법계 국가에서 법의 지배라고 하는 경우 그 법은 주로 판례법(判例法)을 의미하는 바, 이를 ’판례법주의‘라 한다. 판례법주의란 법원이 내린 판결에 대하여 법적 구속력을 인정하고, 이것을 제1차적인 법원(法源)으로 하는 법 원칙을 말한다. 따라서 판례법주의 하에서는 장래 다른 동급(同級) 또는 하위 법원이 이와 동일한 내용을 가진 사건을 재판할 경우 기존의 판결에 따라야 하는데, 이를 ‘선례 구속의 원칙(doctrine of precedence)’이라고 부른다.
‘법의 지배’의 3원칙: 법의 지배의 원리는 영국에서 성립되어 영국 불문헌법의 기본 원리가 되었으며, 미국에 계수되어 이론적으로는 19세기 후반에 다이시(A.V. Dicey)에 의해 체계화되었다. 그는 이 원리의 내용으로 세 가지를 들었다, 제1원칙은 누구든지 일반 법원에서 통상적인 법적 방법으로 법을 침해한 것이 확정된 경우 외에는 처벌되거나 신체나 재산을 침해받지 아니 한다는 원리로서, 국민을 구속하는 것은 일반 법원에서 확립된 법(판례법)에 의해서만 가능하며, 어떠한 자의적 권력의 행사에 의해서는 구속되지 않는다는 원리이다. 법의 지배의 제2원칙은 '법 앞의 평등의 원칙'으로서, 어느 누구도 법 위에 없으며, 모든 사람(국가의 행정권 포함)은 그 지위나 여건에 관계없이 똑같이 보통법(ordinary law)의 지배를 받고 일반 법원의 재판을 받아야 한다는 원리이다. 법의 지배의 제3원칙은 신체의 자유 등 인권에 관한 헌법상의 일반 원칙은 특정 사건에서 개인의 권리에 관하여 결정한 법원의 판례를 통해 형성된 보통법의 결과라는 것이다.
보통법과 제정법 간의 상충: 영･미법계 국가에서는 의회는 물론 사법부도 입법기관이다. 즉 의회는 성문의 제정법(statutory law)을 사법부는 보통법(common law)을 제정하는 것이다. 따라서 법의 지배 원리 하에서의 법의 범주에는 의회의 성문법과 사법부의 보통법이 모두 포함된다. 따라서 양자 간에는 그 효력 간에 충돌 문제가 발생한다. 이 경우 영국에서는 ‘의회 주권의 원리(doctrine of sovereignty of parliament)’ 하에서 입법부의 우위가 확립되어 왔다. 따라서 제정법이 보통법에 우선한다. 이에 반해, 미국에서는 의회가 제정한 법률에 대한 사법부의 위헌법률심사권(違憲法律審査權)을 인정함으로써 ‘사법부 우위의 원리(doctrine of judicial supremacy)’가 확립되어 있다. 따라서 보통법이 제정법에 우선한다. 이는 영국과 미국의 ‘법의 지배’의 원리를 구분하는 가장 중요한 특징 중의 하나이다. 이와 같이 영국과 미국 간의 법의 지배 원리의 차이점은 사법부가 의회가 제정한 법률을 심사할 수 있는지의 여부, 즉 사법부가 제정하는 보통법이 의회의 제정법보다 상위에 있는지의 여부에 있다.
대륙법계 법치주의와의 구별: 대륙법계의 법치주의(혹은 ‘법률의 지배’ Herrschaft des Gesetzes) 원리란 정부가 국민의 자유와 권리에 관련된 사항을 규율하고자 하는 경우에는 반드시 의회가 제정한 법률에 따라서 행하여야 한다는 원리이다. 이러한 대륙법상의 법치주의의 개념은 다음과 같은 관점에서 영･미법상의 법의 지배(rule of law)의 원리와 다르다고 할 수 있다. 첫째, 법의 지배원리가 입법․사법․행정 등 모든 국가 권력의 행위를 구속하는 원리임에 반하여, 법치주의 원리는 원칙적으로 행정부의 대국민적(對國民的) 행위를 구속하는 원리이다. 둘째, 법의 지배 원리가 법의 실질적 내용이 정의․도덕․이성 및 합리성 등을 갖출 것을 요구하고 있음에 반하여, 법치주의는 법의 실질적 내용을 문제 삼지 않고 법으로서의 형식적인 외형만 갖추면 충분하다. 따라서 전자를 ‘실질적 법치주의’, 후자를 ‘형식적 법치주의’로 구분한다. 셋째, 행정부의 월권(越權) 또는 위법 행위(違法行爲) 여부의 판단 권한을 법의 지배 원리 하에서는 사법부가 행사하나, 법치주의 원리 하에서는 행정부 안에 설치한 행정재판소(行政裁判所)가 이를 행사하는 것이 일반적이다. 그러나 오늘날 법치주의 원리는 영･미법상의 법의 지배 원리와 크게 다르지 아니한 것으로 발전되어 왔다. 그 이유는 대륙법계 국가에서도 나치의 등장과 제2차 세계대전의 참화 이후 법률의 실질적 내용까지를 문제 삼는 실질적 법치주의가 등장하였고, 행정재판소에 의한 재판에서도 열기주의(列記主義)에서 개괄주의(槪括主義)로 변화되었기 때문이다.
공무원 두문자 암기
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