#1 국제재판관할권
1. 국제재판권 결정의 기준
(1) 종래학설
역추지설(토지관할규정)/관할배분설(특단사정)/수정역추지설(토지관할규정)
(2) 종래판례
제조물책임소송 재판권, 손해발생지 외국법원, 예견할 수 있는정도, 실질적 관련성
(3) 개정 국제사법
1) 당사자 또는 분재사안이 대한민국과 실질적 관련성이 있을 것
2) 실질적 관련성의 구체적 판단 토지관할규정, 국제재판관할의 특수
2. 국제재판관할권의 합의
(1) 유효요건과 방식 특정법률관계,특정법원,소송행위유효요건, 서면에 의하여, 전속적 합의의 경우 가중여부?
(2) 전속적 국제재판관할 합의 요건
1) 다수설, 판례 : 대한민국 법원전속관할 x / 외국법상 외국법원관할/ 합리적관련성 / 공서양속 反 x
2) 소수설 : 합리적 관련성 요하면 당사자 의사에 反
3) 검 토 : 소송경제, 합리적 관련성 要
#2 이송결정력의 구속력
1. 문제점 : 전속관할에 위반하여 이송한 경우에도 구속력 있는지(38조)?
2. 학 설 : 소극설(명문규정), 적극설(소송경제)
3. 판 례 : 전속관할규정 위반해도 미치나, 상급심법원에도 미친다고 보면 당사자 심급이익 박탈하게 되어 구속x
4. 검 토 소송지연 / 적극설 타당 / 상급심 법원은 구속력 없다고 해야
#3 제소전 사망
1. 당사자 확정기준: 의사설/표시설/행동설
2. 법원의 조치사항: 직권조사, 흠결각하
3. 상속인으로 표시를 보정하는 방법: 판례,표시정정으로,의사설입장/학설,피고경정(260조),표시설
4. 제소전사망 간과판결 효력과 구제수단
(1)문제점: 무효인지여부
(2)학설: 무효, 재심불능, 상소가능
(3)판례: 대립당사자구조 흠결, 당연무효, 항소부적법, 재심소 부적법
5. 상속인 소송수행시 하자치유: 원칙무효 신의칙(學), 현실적으로 수령한 경우유효(判)
#4 소송계속 중 당사자의 사망
1. 소송절차에 미치는 영향
(1) 소송이 종료되는 경우 상속될 수 없는 법률관계, 상속인 x
(2) 소송이 종료되지 않고 중단되는 경우 소송대리인x 중단, 수계(233조) /
소송대리인 o 중단x(238조), 특별수권x시 판결정본송달로 중단
2. 수계신청할 법원 원심법원설(243조, 397조), 선택설(소송경제),
판례(수계신청을 하여 송달받아 상고or 사실상 송달받아 상고(선택설), 검토(소송경제,선택)
3. 소송중 사망 간과 판결 효력
가. 당연승계여부
(1) 학설 당사자 지위 당연승계여부 당연승계긍정설(포괄승계원인발생)/당연승계부정설(형식적당사자개념)
(2) 판례 사망시부터 상속인과 대립당사자 구조 형셩
(3) 검토 소송대리인이 있으면 상속인의 소송인이 되는 것(238조), 당연승계
나. 절차중단간과 판결 효력 위법설(대당구조유효,상소,재심)/무효설(대당구조없음)
판례(대당구조존재, 위법설)/결론 당연승계긍정설상 대당구조 존재, 위법설
4. 판결의 하자치유 망인명의로 소송행위 수행, 추인(判)
#5 대리·대표권의 소멸통지
1. 문제점: (표현대표 인정않는 판례태도상으로도)63조 1항 통지는 필요가 있어야 대항가능?
2. 의의: 63조 1항, 준용되는 곳(63조2항,64조,97조)
3. 내용: 법인에는 64조로 준용, 63조 1항 취지, 대표권이 소멸되어도 통지 없으면 대항 못함
4. 예외: 63조 1항단서(법원에 알려진 뒤라면 대리인 56조 2항 못함)
#6 무권대리
1. 소송법상 표현대리 인정여부
(1)문제점: 소송경제와 절차안정을 위해 인정?
(2)학설: 소극설(절차안정), 적극설(거래안전), 절충설(법인의 귀책사유 존재시만)
(3)판례: 무권대리인의 집행인낙표시는 소송행위, 민법상 표현대리규정 적용안됨
(4)검토: 상대방신뢰보호, 적극설타당
2. 소송법상 쌍방대리의 금지와 위반효과(임의대리인 중 변호사의 쌍방대리)
(1) 변호사법 31조: 분쟁실체의 동일여부로 적용결정, 법무법인, 조합형태 법률사무소도 적용대상
(2) 학설(변호사쌍방대리 효력): 절대무효설(강행규정)/유효설(후시규정)/절충설(추인/이의설)
(3) 판례: 이의하면무효, 이의없으면 완전한 효력발생
(4) 검토: 이의설
#7 토지경계확정의 소
1. 의의: 토지경계선에 다툼이 존재시 법원이 판결로 정하는소
2. 성질: 성질상 ‘비송’사건성,. 절차로서‘쟁송’성, ‘형성’의 소의 성격
3. 청구취지와 청구원인: 청구취지는 ‘甲토지와 乙토지의 경계확정을 구한다로 足, 처분권주의,불변금부적용
청구원인은 경계불분명등 주장
4. 심리절차: 소송사건 일반절차
5. 판결주문: 확정되면 형성력 발생
#8 소송요건 조사순서
1. 소송요건의 선순위성: 소송요건 조사완료전 본안심리 완료되어 청구이유없음이 밝혀지면, 바로 청구기각가능?
2. 학설: 소송요건선순위성 긍정설(소송요건이 본안심리 요건, 청구기각판결가능)
소송요건선순위성 부정설(동일평면상 승소판결)
3. 판례: 소각하해야함에도 본안심리 판결한 원시만결은 위법하여 파기를 면할 수 없다/소송요건선순위성 긍정설
3. 검토: 당사자절차권보장, 소송요건선순위성 긍정함이 타당
#9 증서진부확인의 소
1. 문제점(의의, 존재이유): 제250조, 서명의 진정성 확인으로 법률관계 그자체가 해결되는 효력(判)
2. 요건
(1) 확인의 대상: 법률관계를 증명하는 서면(처분문서를 대상으로, 보고·설명문서는 아님)
(2) 확인의 이익
1) 법적불안상태의 ‘현존’(분쟁다툼이 없으면 소익없음)
2) 진부확인이 법적지위의 불안을 제거하는데 ‘가장 유효적절한 수단일 것’
3. 절차와 심판(당사자(서면으로 증명될 법률관계 이해를 가지는 자), 서면은 소지할 필요없으나 제출 要)
4. 사안의 해결
#10 장래이행의 소
1. 개념과 인정취지: 251조, 채무자의 임의이행거부, 의무가 정기행위, 미리 집행권원받아 변제기에 집행하려는
2. 장래이행의 소에서 소의 이익
(1) 청구적격
1) 청구기초의 변론시 종결
2) 원고가 주장하는 장래이행기까지의 상태 계속의 확실성
3. 미리청구할 필요
(1) 의무자의 태도와 관련하여 미리 청구할 필요가 인정되는 경우
(2) 의무의 성질상 미리 청구할 필요가 있는 경우
#11 수개의 말소원인을 바탕으로 한 소유권이전등기 말소청구의 경우
구실체법(判): 등기말소청구 소송물은 등기 말소청구권의 주장, 동일성 식별기준은 당해등기원인의 무효
개개의 무효원인의 주장은 공격방법의 차이에 지나지 않음
#12 확인의 소의 소송물
1. 청구취지만으로 특정된다는 견해: 확인소송의 소송물은 권리·법률관계의 주장, 청구원인은 소송물 식별기준X
2. 청구원인에 의해 특정된다는 견해: 이지설일관 청구원인에 의해 확정(小)
3. 판례: 확인의 소의 기판력범위(확인원인이 되는 다른 원인사실에도 미침, 다수설)
확인의소의 재소금지범위(증여원인, 상속원인 지분소유권확인청구소송 동일한 소X, 소수설)
4. 검토: 화인의 소의 소송물은 현재의 권리관계의 확정을 통한 분쟁관계 확정/다수설타당
#13 일부청구의 제문제
1. 의의와 문제점: 수량적으로 가분 급여 목적 채권임의 분할 일부 청구
소송비용 절약과 시험소송의 목적으로 행하여짐
2. 일부청구의 소송물(허용성)
(1) 문제점: 원고의 편의VS분쟁의 일회적 해결
(2) 학설: 일부청구 긍정설(소송물은 일부,처분권주의), 일부청구긍정설(언제나 전부청구, 모순방지)
명시적일부청구설(명시한때만 일부만 소송물, 원고의 분할청구 이익과 법원부담 조화)
(3) 판례: 명시적일부청구설,전체액의 일부로서 우선청구하고 있는 것임을 밝히면 됨
(4) 검토: 원고의이익, 분쟁의 일회적 해결 조화, 명시적 일부청구설 타당
3. 일부청구후 잔부청구시 중복소제기 여부
(1) 문제점: 259조, 중복제소 해당여부?, 당사자동일, 소송물 동일, 전소계속중 후소제기
(2) 학설: 중복소송부정설(일부청구긍정,명시설(이부,이송,병합)
),명시적일부청구긍정,중복소송긍정설(청귀취지확장에 의할 것)
(3)판례: 명시설입장, 전소 계속중 명시적으로 유보한 나머지 청구 별도소송제소해도 중복소송 아님
4. 일부청구시 시효중단 범위
(1) 문제점: 시효중단 일부분 OR 전부분?
(2) 학설: 일부중단설(청구한 그 부분), 전부중단설(권리위에 잠자지 않음),
절충설(명시적 일부청구일 때 그부분, 아니면 전부분)
(3) 판례: 감정결과에 따라 청구금액 확장 취지 명시하였다면 전부분에 시효중단효, 전부중단설
(4) 검토: 일부청구허용성에 명시설 취하였다면 절충설이 논리적
5. 일부청구후 잔부청구시 기판력 작용여부
(1) 문제점: 일부청구가 별개소송물인가에 따라 다른결론
(2) 학설: 일부청구 긍정설(기판력은 일부에만, 잔부청구 可), 일부청구 부정설(전부소송물, 잔부청구 기판력 에 의해 차단)
(3) 판례: 명시한 경우 기판력 작용 X
(4) 검토: 일부청구허용에 명시설 타당 명시한 경우 기판력 잔부에 미치지 않음
6. 일부청구시 과실상계 방법
(1) 문제점: 일부청구시 과실상계는 청구 전액에 대해서or청구부분에 대하여만?
(2) 학설: 외측설(전손해를 대상으로, 청구금액과 잔액중 적은 부분인용), 안분설(일부청구액 대상)
(3) 판례: 전체손해액을 기준으로 삼아야, 외측설
(4) 검토: 안분설 비경제적, 당사자의 의사상 외측설 타당
6. 전부승소자의 상소가부
(1) 문제점: 일부청구 전부승소 잔부청구 확장위해 항소가능?
(2) 항소의 이익의 판단기준
1)학설: 형식적 불복설(판결주문이 불리한때만), 실질적 불복설(실체법상 유리한 판결 받을 가능성)
2)판례: 자기에게 불이익한 재판에 대해서만 상소제기가능, 주문을 표준으로 결정, 형식적 불복설
3)검토: 실질적 불복설 상소 인정범위 너무 넓음, 형식설을 따르되 기판력 때문에 별소 안될 때만 실질적 불복설
(3) 예외적으로 상소할 수 있는 경우: 묵시적 일부청구시 일부청구 전부승소 채권자, 잔부 청구 확장위한 항소가 안되면 나머지 부분 소구 못하는 불이익, 청구취지 확장위한 항소 인정해야
#14 피고의 답변서제출과 무변론 판결
1. 답변서 제출의무: 소장부본 송달받은 피고, 30일이내 답변서 제출의무(256조 1,2항)
2. 무변론 원고승소판결
(1) 의의: 257조, 소송촉진
(2) 요건: 답변서부제출(257조 1,2항), 예외에 해당하지않을 것(256조 1항단서, 257조 1항단서)
판결선고기일 통지했을 것
3. 효과: 당사자 구속력 x, 자백간주 효과 번복도 가능
#15 중복제소금지
1. 의의와 취지: 259조, 소송경제, 판결모순방지
2.. 요건
(1) 전소와 후소의 당사자 동일
(2) 전소와 후소의 소송물 동일
[상계의 항변과 중복소제기]
1. 문제점: 259조(의의), 모순저촉방지취지
2. 중복된 소제기의 요건, 상계항변의 특이성: 당사자동일, 소송물동일, 소송계속, 소송물 동일 요건관련하여 공·방방법에는 발생않는게 원칙이나 상계항변은 기판력이 있어 예외(216조 2항)
3. 학설: 중복소송준용부정설(상계항변이 인용될이지 불명확), 중복소송준용긍정설(모순방지, 기판력생김)
상계항변이 무조건이면 중복소송
4. 판례: 별소로 계속중 채권 자동채권으로 하는 소송상 상계주장 허용되지 않는다고 볼수 없음, 부정설
5. 검토: 상계항변 받아들여질지 불확실, 피고의 권리보호, 부정설
[동 청구권에 대한 확인의 소와 이해의 소의 중복제소 여부]
1. 문제점: 동일청구권에 대한 이행의 소와 확인의 소는 大小관계에 있기 때문
2. 학설: 확인의 소가 후소인 때만 중복소제기(이행의 소는 집행력있는 판결을 바라는 것)
중복소제기 부정설(청구기각 가능성)
중복소제기 긍정설(청귀취지 확장으로, 판결모순·저촉)
확인의 이익으로 처리하는 견해(확인의 소 보충성)
3. 검토: 청구의 변경·확장은 사실심 계속중이나 가능, 후소가 확인의 소일때만 중복소로 보는 견해 타당
(3) 전소 계속중에 후소를 제기할 것
3. 효과: 직권조사사항, 후소각하, 간과 판결 당연무효 아니고 하자치유되어 재심사유 안됨
#16 채권자 대위소송에 관한 제논의
1. 의의: 404조
[대위소송의성격]
1. 소송담당설(법정소송담당의 예, 소송물은 채무자 권리),
2. 채권자 자신의 고유한 대위권설(소송물은 채권자의 실체법상 대위권)
3. 검토: 행사효과 채무자에게 귀속, 법정소송담당설
4. 소송담당설을 취할 때 대위소송 적법요건
①피대위권리의 존재 ②피보전채권의존재 ③보전의 필요성 ④ 채무자 권리 불행사 입증필요
소송담당설은 ①은 본안문제, ②③④는 당사자자 적격문제로 흠결시 소각하 해야 한다고 봄
5. 피보전채권이 인정되지 않을 시 법원의 조치
(1) 학설: 소송담당설(각하), 고유의 대위권설(기각)
(2) 판례: 당사자 적격이 없어서 각하, 다수설
(3) 검토: 다수설, 판례와 같이 소송담당으로 이해해야
[채권자 대위의 소와 별소의 중복소송 여부]
I.대위소송 중 채무자가 별소제기시 중복소송여부
1. 학설: 중복소송긍정설(기판력이 채무자에게 미침, 당사자 실질적 동일, 소송물동일)
절충설(채무자가 대위소송계속을 알았을 때 한해서)
중복소송부정설(자신의 실체법 권리행사, 당사자와 소송물이 다름)
2. 판례 실질적으로 동일소송, 긍정설
3. 검토: 소송담당설 타당, 채무자는 채권자대위소송에 참가가능, 긍정설
II. 대위소송중 다른 채권자가 별소로 대위의 소 제기시 중복소송여부
1. 학설: 중복소송긍정설(소송담당설 입장, 기판력·반사효 받는 입장 당사자 실질적 동일, 채무자권리 소송물 동일)
절충설(채무자가 대위소송을 알았을 때 채권자들끼리 동일성 인정)
중복소송부정설(자신의 실체적 권리 행사, 당사자와 소송물 다름)
.2. 판례: 시간적으로 후에 계속된 소는 중복제소금지원칙에 위배한 부적법한 소송, 중복소송긍정설
3. 검토: 소송담당설 타당, 모순방지 목적, 일률적 별소 금지, 기판력, 반사효 미치니 공소참 가능하여 긍정설
III. 채무자가 이미 제소한 후 채권자가 대위의 별소제기시 중복소송 여부
1. 학설: 중복소송긍정설(소송담당설 입장, 소각하),
중복소송부정설(실체법상 대위권을 행사하는 것으로 보는 입장, 대위청구기각)
2. 판례: 실질적동일소송, 중복소송 긍정설
3. 검토: 소송담당설에서 보면 중복소송
[피대위자의 재소금지 여부]
1. 문제점(의의·취지·요건)
2. 학설: 재소금지효 받는다는 견해(多, 소송담당설입장, 기판력 받는 관계, 소송물 같음, 안 경우)
재소금지효력 안받는다는 견해(소송담당부정설 입장)
3. 판례: 피대위자가 알게 된이상, 피대위자도 재소금지규정 적용받아 동일한 소송제기 못함
4. 검토: 담당설, 동일한소, 재소 부적법
[기판력의 주관적 범위와 반사효]
I.. 대위소송의 확정판결이 채무자에게 기판력이 미치는지 여부
1. 학설: 적극설(소송담당, 218조 3항), 절충설(소송담당, 절차보장상, 채무자가 알았을 때), 소극설(소송담당부정, 218조 1항)
2. 판례: 전합 多數(채무자가 알았을 때 기판력 미침/절충설) 小數(218조 3항이 근거라면 인식불문 효력미침)
3. 검토: 채무자와 제3채무자 공평하게, 분쟁 1회적해결, 절충설
II. 채무자의 확정판결의 효력이 대위채권자에게 미치는지 여부
1. 학설: 기판력설(소송담당설), 반사효설(실체법상 의존관계),
법률요건적 효력설(채무자가 먼저 확정판결을 받은 것을 요건으로 404조 효력 X)
2. 판례: 당사자만 다를 뿐 실질적으로 동일 소송내용, 기판력에 의해 전소 변종전 사유 후소에서 차단
3. 검토: 명문규정없으므로 채무자와 실체법상 의존관계로 채권자가 받는 반사효로 봐야
소송담당설로 본다면 당사자적격 흠결이 있어 후소각하가 소송요건 선순위성에 타당
III. 대위소송의 확정판결이 다른 채권자에게 확장여부
1. 학설: 기판력설(대위소송을 채무자가 안 때), 반사효설(채무자가 안때 반사효가), 판결효 안미침(자기대위권)
2. 판례 채무자가 대위소송 제기된 사실 알았을 경우 전소 기판력 받음
3. 검토: 기판력은 근거조문 要, 채무자가 안 때 반사효 받음
#17 일부인용판결가부
1. 현재이행의 소의 경우에 상환이행판결 가능
피고의 동시이행, 유치권 항변이 이유있을 때, 원고가 반대 의사표시 하지 않는한, 미리 청구할 필요성
2. 현재이행의 소의 경우 장래이행판결 가능
피고의 선이행 항변이 이유있을 때, 원고가 반대의 의사표시 하지 않은때, 미리청구할 필요성 있을 때
#18 채무일부부존재확인의소
1. 처분권주의
(1)의의와 내용: 203조, 양적, 질적 동일성 (2) 일보인용과 처분권주의: 일부 인용가능시 일부인용판결은 처분권주의 內
(3)처분권주의 위반한 판결의 구제: 당연무효 아님, 상소가능, 재심사유 안되 재심안됨
2. 채무일부부존재확인의 소의 적법여부와 소송물
(1)청구취지에 상한 명시한 경우: 적법, 원피고 다투는 부분이 심판대상, 피고 인정부분 소익없음
(2)청구취지에 상한 불명시한 경우
부정설: 청구취지불명확, 부적법각하, 긍정설: 변론전체취지 참작 판례: 일부패소판결가능 긍정설
검토: 쉽게 알 수 있어 피고 방어 불이익 없으므로 긍정
3. 일부인용판결가부
(1) 청구취지에 채무의 상한을 명시한 경우 일부인용판결: 원고자인부분 넘어 존재해도 전부패소 아닌 일부승소판결
(2) 청구취지에 채무의 상한을 불명시한 경우 일부인용판결: 청구기각설(원고의사는 전부인용아니면 기각)
일부패소설(원고는일부인용도희망 판례는 일부존재시 청구전부기각아닌 일부패소판결해야
한다고 하여 일부패소설
검토: 분쟁해결의 일회성, 일부패소설
#19 변론주의
1.의의와 근거: 사실과 증거 수집제출 당사자에게 맡기고 법원은 제출 소송자료만을 판단기초, 진실발견 도움
2.변론주의의 내용: 주요사실 주장책임, 자백의 구속력, 증거제출책임
(1) 주요사실의 주장책임
1)법규기준설의 내용과 비판: 법규기준설,법규구조에서,요건사실,추상적요건시 간접사실로 추단, 예상외재판
2)신설의내용: 기준재구성설,불명확
3)판례: 법규기준설 대체적 따름, 구체적 사안마다 주요사실 간접사실 판단
4)준주요사실설(검토): 법적안정성견지 법규기준설, 예상외재판방지 추상적 요건사실시에는 구체적사실도 주요사실에 준함
(2)협의의 소송자료와 증거자료의 구별과 완화
1)협의의 소송자료와 증거자료의 구별: 소송자료(당사자가 변론제출), 증거자료(법원이 증거조사 얻은자료)
2) 구별의 완화: 간접적주장, 묵시적주장, 다소의 차이
#20 석명권(석명권+지적의무)
1. 의의와 변론주의와 관계
136조1항(소송관계분명하게 하기위해 사실상 또는 법률상 사항에 대해 질문, 촉구)
136조 4항(당사자가 간과하였음이 분명한 법률적 사항에 관하여 당사자에게 의견진술 기회 주는)
변론주의 형식적 적용으로 발생하는 불합리 수정, 예상외 재판방지
2. 석명의무의 범위
소극설(법원의 권능), 적극설(석명권범위와 석명의무 동일시), 절충설(현저히 조잡한때만)
검토: 변론주의 보완기능 절충설타당
3. 적극적석명 허용여부:
새로운 신청, 주장하게하거나 구체적 증명방법가지 제시하여 증거신청하도록 하는 적극적 석명가부
제한적 긍정설(합리적 연관, 소송경제 도움될 때), 무제한긍정설(기준설정 무의미), 부정설(변론주의 충돌)
검토:절충설(변론주의),합리적관련,소의난이도,당사자의사,난이도,공평한취급,승패개연성
4. 지적의무
(1) 개념과 취지: 당사자가 간과하였음이 분명하다고 인정되는 법률적 사항에 진숙기회 줌(136조 4항), 예상외재판방지
(2) 요건: 간과하였음이 분명한 사항, 법률적사항, 재판결과에 영향있는 사항
(3) 방식: 불이익을 받을자에게 의견질술 기회주는 것
(4) 지적의무위반: 일반적 상고이유(423조)
#21 적시제출주의
1. 의의와 취지: 공격,방어의방법은 소송정도에 따라 적절한 시기에 제출해야(146조), 절차촉진과 집중심리도모
2. 적시제출주의의 내용
(1) 제정기간제도
1)개념과 도입취지: 147조1항(당사자 의견들어 증거신청기간지정, 서면준비절차 절차촉진, 집중심리주의)
2)요건(당사자 의견들어) 3)재정기간 부준수의 효과(실권효, 147조 2항)
(2) 실기한 공격방어방법의 각하
1)의의와 취지: 146조 적시제출주의 위반, 고의, 중과실로 공격,방어방법 뒤늦게 제출, 신청,직권으로 각하(149조)
2)요건: 적시체줄주의 어겨 공격방법 뒤늦게 제출(전신급합쳐서), 소송완결지연, 당사자의 고의중과실
3)각하절차: 직권또는 신청에 의해서 결정으로
4) 효과: 법원의재량
#22 준비서면
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부제출 |
제 출 |
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답변서 부제출 |
257조 1항 무변론원고패소 |
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출 석 |
276조 기재하지 않은내용 상대방 불출석시 주장못함 |
276조 상대방이 출석 안해도 준비서면 내용주장가능 |
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불 출 석 |
150조 3항 자백간주 |
148조 1항 진술간주 |
#23 소송행위의 철회와 의사의 하자시 취소가부
1. 소송행위의 의의와 민법규정
요건절차가 소송법에 의해 규율, 민법규정은 특별한 경우 유추
취효적 소송행위는 자유로운 철회, 여효적 소송행위는 철회 못하는게 원칙 다만 민법 유추 취소가능여부
2. 소송행위의 철회
(1) 소송행위 철회의 자유: 취효적 소송행위는 처분권주의 변론주의상 자유로움
(2) 철회의 제한
1) 취효적 소송행위의 상대방에게 일정한 지위 구축 2) 여효적 소송행위의 경우
(3) 소송행위 철회의 제한의 예외
1) 451조 5호 재심사유(형사상 타인의 처벌받을 사유로 소송행위) 2)상대방동의
3) 재판상 자백이 진실에 반하고 착오로 인한 것(자백의 경우만)
3. 여효적 소송행위 민법 유추한 취소가부
(1) 학설: 민법유추적용부정설(절차안정), 민법유추적용긍정설(절차안정무관)
(2) 판례: 민법규정적용안됨, 재심사유 5호만 유추적용가능
(3) 검토: 451조 5호 유추하면 되고, 포기,인낙 화해는 준재심의 소로만 취소할 수 있으므로 부정설 타당(461조)
#24 쌍방불출석 취하간주제도
1. 당사자결석의 의의: 기일해태란 적법한한 기일통지 받고도, 필요적 변론기일에, 불출석하거나 출석하여도 무변론
2. 요건
(1) 양쪽의 1회 결석(268조 1항): 다시 변론기일 지정하여 통지
(2) 양쪽의 2회 결석(268조 2항): 변론종결없이 기일종료
(3) 1월내 기일 미지정 내지 다시 불출석 또는 무변론(268조 2,3항)
3. 효과: 취하간주
4. 변준기일 쌍방불출 효과가 변론기일에 승계되는지 여부
(1) 학설: 승계설(변준기일 중요성 강조), 불승계설(동정절차 아니고, 규정 준용된다고 승계된다 볼 수 없어서)
(2) 판례: 직접주의와 공개주의 후퇴, 취하간주제도 적극적 당사자 분리, 다수설과 같이 부정
(3) 검토: 국민의 재판청구권 제한, 승계되지 않는다는 다수설 타당
#25 불변기간 불준수와 추후보완상소
1. 소송행위의 추후보완의 의의
불변기간의 해태는 치명적 불이익을 줌, 173조 책임질수 없는 사유로 지키지 못한 경우 2주내 보완
추후보완상소제도 둠
2. 소송행위 추후보완의 요건
불변기간, 당사자가 책임질 수 없는 사유(처음부터 공시송달 원칙 추후보완 상소 허용, 예외적(허위, 교도소) 불허용
도중 공시송달 당사자에게 과실 있음, 주소변경 신고했음에도 공시송달하면 추후보완상고 허용)
3. 절차: 추후보완기간(2주내), 추후보완신청(신청사유 있는자)
#26 공시송달
1. 의의: 194조1항(통상송달 불능시 게제하거나 전자통신매체 이용 공시)
2. 요건: 당사자의 주소 등 또는 근무장소를 알 수 없는 경우
3. 절차: 공시송달신청과 재판, 불복: 직권 또는 신청으로 사유를 소명하여, 불복하면 항고가능
4. 효과: 첫 공시송달 게시후 2주 지나면 효력(196조 1항), 공시송달 요건 흠있어도 재판형식임으로 유효
#27 재판상자백
1. 의의: 변론또는 변론준비기일에서 한 상대방 주장과 일치하고 자기에게 불리한 주요사실의 자백
2. 요건
(1) 구체적사실을 대상으로 했을 것
[선결적 법률관계에 관한 자백]
(1) 문제점: 선결적 법률관계 인정도 재판상 자백인지?
(2) 학설: 부정설(법률관계 자백임), 긍정설(사실관계와 다를바 없음), 절충설(당사자 구속력,o,법원구속력 x)
(3) 판례: 소유권의 내용을 이루는 사실에 대한 진술로 볼 수 있으므로 재판상자백이다
(4) 검토: 선결적 법률관계가 중간확인의 소 소송물이 되면 인낙되는 것과 균형
(2) 주요사실을 대상으로 했을 것: 간접사실 자백(x), 보조사실 자백(o)
(3) 자기에게 불리한 사실상의 진술일 것
(4) 상대방의 주장사실과 일치되는 진술: 선행자백(o), 자백의 가분성(이유부 부인, 제한부 자백)
3. 방식: 변론기일이나 준비기일에서 진술 또는 진술간주될 것
4. 자백의 효력: 주장한자에게 불요증 사실, 법원에 대하여 사실인정권 배제, 자백한자에 대한 구속력
#28 유일한 증거
1. 의의와 취지: 290조 단서, 당사자가 신청한 주요사실에 관한 증거방법이 유일한 것일 경우, 쌍방심리주의
2. 내용
(1) 판단기준: 쟁점단위로 판단, 전심급을 통한 판단, 이미 증거조사 한 것이 있는지로 판단
(2) 적용범위: 주요사실에 대한 증거, 본증에 한하는지 여부(판례o,학설,검토x),
당사자 신문의 해당여부(보충성 폐지되어 과거 각하되어도 적법하다는 판례 입장 부적법)
3. 예외 :부적법한 경우, 시기에 늦은 경우, 장애가 있는 경우, 직탐주의소송, 태만, 부적절한 경우
4. 효과: 유일증거채택 하지 않아도 좋으나 조사 안하면 상고이유
#29 문서의 형식적 증거력
1. 개념: 거증자가 주장하는 특정인의 의사에 기해 작성된 것을 문서의 진정성립이라고 함
2. 판단: 성립인부절차
3. 추정과 복멸
(1) 공문서의 진정성립의 추정과 복멸: 진정성립 추정(356조), 유사적추정으로 반증으로 깰 수
(2) 사문서의 진정성립의 입증에서 추정과 복멸(357조)
판례는 인영의 진정이 인정되면 날인의 진정이 사실상추정, 날인의 진정이 인정되면 문서 전체의 성립
진정이 358조에 의해 유사추정 2단추정 인정
1) 인영의 진정추정을 깨는 방법: 다투는 자가 반증으로
2) 날인의 진정추정을 깨는 방법: 사실상 추정, 간접반증으로, 인장도용, 강박날인, 자격모용등으로
(3) 진정성립 추정 꺠는 방법: 유사적 추정, 반증으로 깨짐, 변조나 백지문서 보충주장
#30 문서제출명령 부준수
I. 증명방해의 의의와 증명방해이론의 기능
고의나 과실로 상대방의 증명을 곤란하게하는 작위 또는 부작위, 제제적기능
II. 증명방해의 요건: 고의과실로 증거방법 훼손하는 작위, 부작위, 증명방해 결과에 대한 고의 과실
III. 증명방해효과
1. 제제근거와 제제방법: 소송상 신의칙 위반, 상대방 주장을 진실한 것으로 인정가능
2. 학설: 자유심증설(변론전취지로 법관 자유심증), 증명책임전환설, 법정증거설(자유심증예외)
3. 판례: 자유심증설(증명되었다고 인정하라는 취지가 아니라 인정여부는 법원 자유심증)
4. 검토: 자유심증설(증명책임전환설이나 법정증거설은 방해자에게 가혹, 자유심증설 타당)
#31 증명책임
1. 증명책임의 분배
(1) 의의: 진위불명상태에서 누구에게 불이익을 돌릴것인지
(2)법률요건분류설의 내용과 비판
1)내용: 권리의 존재 주장하는 자가 권리근거규정 증명, 권리를 다투는 자가 반대규정 주장
원칙규정이 권리근거규정, 예외규정이 권리장애 규정
(3) 신설의 내용과 비판
위험영역설, 증거거리설, 개념과 기준이 불명확, 거리가 동일한 경우
(4) 수정법률요건설: 법률요건분류설 원칙 타당, 현대형 소송에서 증명책임 전환이나 완화로 타당결론 획책
2. 증명책임의 완화
(1)법률상 추정
1)의의와 종류, 사실상 추정과 구별:
법규화된 경험칙을 이용해 전제사실에 대한 증명만 하도록, 사실상 추정은 일반경험칙 이용
법률상 추정은 본증으로, 사실상 추정은 반증으로 깨짐
2)추정의 효과: 증명책임의 완화, 증명책임의 전환
3)추정의 복멸방법: 전제사실에 대한 반증, 추정사실의 반대사실에 대한 본증
4)유사적추정(엄격한 의미의 법률상 추정 아닌 경우): 잠정적 진실, 의사추정, 증거법칙적 추정
3. 일응추정
(1) 의의와 기능
고도의 개연성 있는 경험칙을 이용해 주요사실 추정, 현대형 소송에서 인과관계 과실 증며엥 이용
(2) 추정의 효과: 증명책임의 완화, 증명책임 전환은 아님
(3) 일응추정의 복멸방법으로서 간접반증: 전제사실에 대한 반증 제시
#32 재소의 금지
1. 의의와 취지: 본안에 대한 종국판결 있은뒤에 소 취하한자는 같은 소제기 못함,
종국판결이 당사자에게 농락당하는 것 방지
2. 요건
(1) 당사자동일
[변종뒤 승계인과 재소금지에 관한 판례]
가. 문제점: 변종뒤 승계인에게도 재소금지 효력 미치는지
나. 학설: 포함설(당사자 동일 요건충족), 불포함설(가혹)
다. 판례: 포함하나, 새로운 권리보호이익 있으면 가능
라. 검토: 취지상 포함설 타당, 단 새로운 권리보호이익있으면 예외 인정
(2) 소송물 동일
[선결관계의 경우 재소금지 여부]
가. 문제점: 전소가 후소의 선결관계에 있는 경우 소송물 동일 요건 충족여부
나. 학설: 긍정설(제제 필요성), 부정설(소송물 다름)
다. 판례:전소목적 권리 법률관계 존부에 대해 다시 법원 판단을 구할 수 없는 관계상, 긍정설
라 .검토: 전소에 대한 재심판 요구하는 것, 재소금지 원칙에 위반되는 것
(3) 권리보호이익의 동일: 예외(재침해, 약정사항 불이행, 뒤에 허가 받은 경우)
(4) 본안에 대한 종국판결 이후 소를 취소하고 재소
3. 재소금지의 효과: 직권조사사항, 직권조사방식, 법원은 소각하, 상소가능 재심X, 실체법상 권리는 존속
#33 소송상화해
1. 의의: 소송계속중 쌍방이 소송물에 상호 양보하여 합의결과 법원진술 소송종료
2. 법적성질
(1)학설: 사법행위설, 소송행위설, 양성설(법원:소송행위, 당사자:사법행위)
(2)판례: 순연한소송행위
(3)검토: 사법행위설은 220조와 배치, 소송행위설은 실체법상 하자가 있어도 구제방법없음, 양성설타당
3. 요건
(1)당사자요건(능력) (2) 소송물에관한요건(직탐주의하 소송물x)
(3)화해의 의사표시와 관련하여
1)조건부가여부
문제점: 실효조건부가가능여부?
학설: 사법행위설, 양성설가능, 소송해위설 법적안정성 내세워 안됨
판례: 소송행위설을 따르면서도 실효조건부 화해 긍정
검토: 양성설타당, 화해가용이, 긍정
2)실체법상 하자가 있을시: 사법행위설·양성설(무효), 소송행위설 취하는 판례 무효아님
4. 시기와 방식: 소송계속중 아무 때나 당사자 합의, 구두가 원칙, 서면도 가능
5. 효과
(1)소송종료효
(2)기판력
1)문제점: 220조, 무제한기판력 인정여부?
2) 학설: 무제한기판력설(확정판결과 같은 기판력, 준재심외 실체법상 구제절차x, 220·461조를 근거로)
제한적기판력설(실체법상 하자 없을시 220조 기판력, 하자 있을시 기일지정신청, 화해무효확인
재심사유가 권리구제절차에 부족, 양성설 입장에서 주장)
3)판례: 무제한기판력설 입장, 소송상 화해는 사기 착오로 취소할 수 없음
4)검토: 강행법규위반, 채무불이행시 권리구제 봉쇄 단점 때문에, 제한적기판력설
#34 기판력 일반
1. 의의·근거: 확정종국판결이 후소에 대해 가지는 구속력, 법적안정성과 절차안정보장
2. 본질
(1) 학설: 모순금지설(승소한 자 다시 제소 - 각하, 패소한자 다시 제소 - 기각), 반복금지설(승패불문각하)
(2) 판례: 인용부분각하 전소기각된 부분 기각(모순금지설로 평가)
(3) 검토: 모순금지설 이론적 일관성 간과, 반복금지설이 논리적 간명하여 타당
3. 기판력의 작용국면
(1) 소송물동일 (2) 선결관계 (3) 모순관계
4. 기판력의 소송법적 의의: 직권조사사항, 소송요건, 각하(반복금지설 입장전제)
5. 기판력이 있는 재판: 유효하게 확정된 종국판결(본안판결, 소송판결도)
#35 기판력의 시적 범위
1. 사실심변론종결시: 표준시
2. 표준시전에 존재한 사유의 차단: 실권효
[전소변론종결 전에 한정승인한 사실을 후소에서 주장할 수 있는지 여부]
(1)문제점: 전소 변종전 한정승인 주장할 있었던자가 후소에서 별소 제기하면 기판력에 차단되는지
(2)학설: 청구이의사유아니라는 설(법적안정성, 전소는 채무범위만 명시하여 무한책임 판시한 것)
적법한 청구이의유라는 견해(구체적타당성, 책임범위 심판범위 된적없음)
(3)판례: 한정승인사건에서는 책임범위가 심판범위가 된 적 없어서 후소에서 주장가능하다고 봄
상속포기사건에서는 채무존재가 문제되었으므로 후소에 실권효 미침
(4)검토: 한정승인사실은 책임범위, 청구이의소 주장가능
3.표준시 후에 발생한 사유의 제출: 달리판단가능
4.표준시후에 표준시전에 발생한 형성권 행사: 學·判(상계권·건매청 비실권효설)
5.정기금변경의소
(1)의의: 252조(정기금지급판결 확정뒤 액수산정기초가 되는 사정이 현저히 변경시 액수 변경 청구소송)
(2)요건: 정기금지급을 명하는 판결,판결이 확정된뒤, 액수산정 기초가되는 사실 현저변경 형평이 깨짐
(3)절차: 252조 2항(1심 전속관할)
(4)변경의소 중국판결: 새로운사정 기초, 원판결 취소 아닌 증액판결주문, 변경 소제기 기점 이후 장차 지금 금액만 소대상
#36 기판력의 객관적 범위·주관적범위
I. 기판력의 객관적 범위
1. 확정판결에서의 판단(216조 1항), 이유에는 x(오판시정 신속한 결론)
2. 판결이유에서의 판단(x)
(1)판결이유중 사실판단과 법률판단 x
(2)판결이유중 선결적 법률관계판단
[기판력의 객관적 범위 수정]
1)문제점: 이유 기판력x, 분쟁재현, 전후판결 모순, 불합리 시정 주장 학설
2)소수설: 쟁점효이론, 주요쟁점에는 쟁점효가 이유중 판단에 발생
3)통설·판례: 양도담보권자 전제하 농지인도판결 후 양도담보권자 부정 소유권이전등기발소청구에서 주문에 포함되지 않은 양도담보권자라는 판단에 기판력 부정(判)
3)검토: 소송지연, 오판시정 기회적어짐, 소수설 옳지못함
신의칙설(실효,금반언), 증명력설(전소 판단 유력한 증거됨)로 모순해결
[진전명의회복을 위한 이전등기청구]
1)허용여부: 부정설(태양까지 반영해야), 긍정설(실질같음), 판례:직접청구 허용, 검토: 소송경제, 허용
2)진명등을 위한 이전등기청구의 후소가 말소청구 전소 기판력에 저촉여부
1)양자소송물 다름(청구취지가 다름) 2)양자소송물같음(실질적으로)
3)판례: 실질적 목적동일,방해배제청구권 행사로 법적근거와 성질 동일, 기판력 미침
3.판결이유중의 항변판단
[상계항변과 기판력의 객관적 범위]
(1)전소판결의 기판력의 객관적범위
1)판결주문중의 판단과 예외로서의 상계항변(216조 2항), 기판력 부정시 분쟁재발
2)기판력이 발생하는 경우와 발생범위: 자동채권 판단시, 수도채권이 소송물로 심판되는 소구채권 또는 동등
기판력은 대항한 액수한도에서 발생
3)기판력의 발생의 내용
①상계항변이 반대채권부존재를 이유로 배척된 때: 부존재에 기판력 발생
②상계항변이 반대채권존재를 이유로 인정: 1설(다함께 존재했다가 현재 소멸된다는 점에 기판력 생김)
2설(현재 자동채권 없다는데 기판력 생김)
검토: 216조2항(청구가 성립되는지 아닌지)에 충실한 1설타당
II. 기판력의 주관적범위
1. 당사자
2. 당사자와 같이 보아야 할 제3자(변종뒤 승계인, 목적물소지자, 권리귀속주체, 소송중 탈퇴자)
#35 채권자 취소소송
1. 법적성질과 피고적격
(1)학설: 형성소송설(취소가 목적,절대적취소,채무자·수익자·전득자 공동피고)
이행소송설(원상회복목적, 상대적 취소, 수익자나 전득자가 피고)
(2)판례: 수익자 또는 전득자에 대한 관계에 있어서만 상대적으로 취소
2. 他채권자의 후소가 기판력에 저촉되는지
기판력 확장의 명문규정없음, 각 채권자의 고유권리, 다른 채권자에게 기판력 확장x
3. 후소의 소의 이익이 소멸되는지 여부
승소판결 확정만으로는 소익 소멸x, 승소판결이 확정되고 그에 기하여 재산이나 가액의 회복 마친때 소익소멸
4. 채권자 소 계속중 他채권자의 제소가 중복제소금지에 반하는지 여부
각채권자의 고유권리 反하지 않음
#36 판결편취
1. 개념과 유형
당사자의 악의 또는 불법한 수단으로 상대방 법원기망 부당한 내용판결 받는 것
공시송달명령, 피고주소 허위기재, 소취하 합의하고도 취하하지 않음, 성명모용소송
2. 편취된 판결의 효력
(1)학설: 소수설(무효), 다수설(흠있으나 일단 유효) (2)검토: 편취판결 재심사유, 기판력 동요, 유효설타당
3. 소송법적 구제수단
(1)문제점: 파결정본 송달 유효가 전제
(2)학설: 항소설(송달무효, 상소기간미진행, 항소가능) 상소추완·재심설(송달유효, 상소기간진행, 재심·추후보완상소)
허위주소로 송달로 편취시 항소가 가능하다는설(원칙, 재심의소, 허위주소송달의 소만 상소가능)
(3)판례: 허위송달만 상소가능, 나머지는 모두 재심
(4)검토: 상소추완·재심설 타당, 법적안정성
4. 실체법적 구제수단
(1)문제점: 법적안정성과 정의 충돌시 어느 쪽 우선여부
(2)학설: 재심필요설, 재심불요설, 제한적긍정설
(3)판례: 부당이득반환청구의 경우(원칙 재심필요, 단 허위주소송달은 예외)
손해배상청구의소(원칙 재심필요, 단, 절차적 기본권 침해된 경우 내용현저히 부당시 손해배상청구 可)
(4)검토: 판겨편취의 전형적 요소를 재심사유로 규정하고 있는 우리법 취지상 재심필요설이 타당
#37 객관적병합
1. 객관적병합 요건: 동종절차(253조), 공통관할
2. 병합의 종류: 단순병합, 선택적병합, 예비적병합
[부진정예비적 병합 허부]
(1)문제점: 양립가능하여 선택적,단순병합되도 순서 붙여 예비적병합허부?
(2)학설: 객관적 성질에 따라 단순·선택적 병합으로 취급(소송경제)
(3)판례: 심판순위를 붙여 청구할 합리적 필요성이 있는 경우 순위에 따라 심사해야 함
(4)검토: 원고의 처분권존중, 합리적 필요성 존재시 인정
[전보배상인 대상청구의 병합의 종류]
(1)문제점: 본디 급부가 불가능할 경우 대비하여 전보배상까지 아울러 청구한 경우 병합형태
(2)대상청구의 종류: 현재이행불능에 대비한 대상청구는 진정예비적 병합, 특정물 청구에만 가능
장래의 집행불능에 대비한 대상청구는 단순병합, 불특정물의 경우도 가능, 주청구가 인용될 경우만 대상청구도 심판
#38 청구의 변경
1. 교환적변경(성질)
(1)문제점: 교환적변경에 구소취하 성격존재여부
(2)학설: 구소취하성격있음(피고동의필요, 재소금지원칙 저촉, 통설), 구소취하성격없음(피고동의 필요없음, 재소금지 원칙적용x)
(3)판례: 신청구 추가적 병합과 구처구취하의 결합형태,청구기초 동일하여 피고동의 불요
,동일소를 다시 제기한 것으로 부적법
(4)검토: 구청구 불심리하므로 구소취하성격 있음
2. 추가적변경: 구청구유지 신청구 추가하는 소변경
3. 소변경형태가 불명확한 경우:석명권행사
4. 요건
(1)청구기초 동일 (2)소송절차 현저히 지연시키지 않을 것 (3)사실심 변론종결 전 (4) 소의 병합요건 갖출 것
5. 절차(서면주의-262조 2항, 청구원인에는 서면불요)
#39 반소
1. 의의: 소계속중 피고가 소송절차 이용 원고를 상대로 제기하는 소(269조)
[채무부존재 확인의 소 先제기 후 채무이행의 後제기시 선행 소익 없어지는지]
(1)문제점: 이행의 반소제기시 전소 확인의 소 이익이 사라지는지
(2)판례: 적법하게 제기된 반소가 다시 부적법해지지 않음
(3)학설: 소익소멸설(소익판단시는 사변종시, 반소 청구기각기판력이 원고 확인소송에서 달성 기판력과 동일)
소익불소멸설(법271조, 피고가 일방적으로 반소취하 원고 기판력 불발생 사태)
(4)검토 이행의 소에서 채무 존부 확정되면 채무부존재 확인의 소 목적달성 확인의 이익 소멸
2. 종류: 단순반소(본소청구 인용과 무관계),
예비적반소(본소청구 인용에 대비하여 조건부)
[예비적 반소의 경우 항소심 심판대상]
(1)예비적 반소의 의의와 특성
(2)예비적 반소부분도 항소심으로 이심되는지 여부: 상소불가분원칙
(3)예비적 반소도 심판대상인지 여부(불변금에 반하는지 여부)
1)불변금에 반하지 않는다는 견해
判, 1심에서 본소각하했다면 예비적 반소는 심판대상이 되지 않았고, 피고가 각하된 반소에 항소 미제기 했다는 이유로 심판대상이 될 수 없는 것은 아니다
2)불변금으로 보는견해: 원고에게 불이익
3)검토: 예비적 반소 인용은 원고의 예측범위내, 불변금 아님
3. 요건(상호관련성(269조 1항), 본소절차를 현저히 지연시키지 않을 것, 본소 계속중, 동, 공)
4. 절차(270조, 본소절차)
5. 반소에 대한 심판
#40 공동소송
I. 일반론
1. 개념과취지: 한 소송절차에 여러 원,피고 관여, 소송경제
2. 공동소송의 종류: 통상공동소송, 필수적공동소송
3. 일반요건: 권리의무공통(65조전단), 권리의무 발생원인공통(65조전문후단), 권리의무 발생원인동종(65조후문)
II. 통상공동소송
내용: 소송요건개별조사, 공동소송인독립의 원칙(소송자료의 독립, 소송진행의 독립, 재판의 독립, 상소가분)
III. 필수적공동소송
1. 고유필수적 공동소송: 공동소송 강제 획일확정이 법률상필수
2. 유사필수적 공동소송: 공동소송 강제되지 않으나 획일확정이 법률상 필수
3. 필수적 공동소송에서 심판방법(연합관계)
소송요건의 조사와 일부 당사자 누락의 경우보정, 소송자료의 통일(67조 1항), 소송진행의 통일(67조 3항)
상소의 통일(상소불가분)
IV. 예비적·선택적 공동소송
1. 의의와 종류: 70조, 공동소송인 가운데 일부의 청구가 다른 공동소송인의 청구와 법률상 양립할 수 없거나 공동소송인 가운데 일부에 대한 청구가 다른 공동소송인에 대한 청구와 법률상 양립할 수 없는 경우 67,69조 준용
2. 요건: 법률상 양립불가능(동,사,평,달,택,사,긍정,부정, 부정,긍정, 청구에 대한 판단과정이 필요적으로 상호결합)
3. 심판방식: 소송자료의 통일, 소송진행의통일, 재판의 통일(일부판결 불가)
V.추가적 공동소송
1.의의: 3자가 스스로가입, 당사자가 3자에 대한 소를 병합제기하는 경우
2.명문규정 없을 경우 추가적공동소송 인정여부
부정설(복잡),긍정설(소송경제), 판례(피고, 원고추가 모두 부정), 검토:소송경제 긍정설
3.요건: 병합의 주관적·객관적 요건구비, 제1심변론종결시까지, 원고 추가는 추가될 자의 동의 要, 절차 현저지연X
#41 보조참가
(1)의의와 취지: 소송결과에 이해관계 있는 제3자가, 일방담사자를 돕기 위해 계속중 소송에 참가(71조)
(2)요건
1)타인간의 소송이 계속중
2)참가이유-소송결과에 이해관계가 있을 것(판결주문에)
①소송에 대한 이해관계 ②결과에 대한 이해관계 ③이해관계(법률상)
3)소송절차를 현저하게 지연시키는 경우가 아닐 것
4)소송행위의 유효요건 구비
(3)절차: 72조1,2항(이유를 밝혀, 법원이 서면 전달)
(4) 보조참가신청에 대한 허부의 재판,취하: 직권이나 이의에 따라 허가 여부 결정
(5) 보조참가인의 지위
1)종속적지위
①승소보조자: 상소기간종속 ②참가인이 할 수 없는 소송행위(할수없,어긋나는,불이익한,확장,사법상권리행사)
(6)참가적효력: 판결 효력은 당사자에게, 77조의 재판은 참가인에게도 미친다의 의미
가.성질
1)학설: 기판력설(기판력의확장), 참가적 효력설(협력하여 지는 부담,금반언),
신기판력설(참가인과 피참가인 사이 참가효, 참가인과 상대방사이 기판력)
2)판례: 형평의 원칙상, 피참가인에게 패소판결 부당 주장못하는 참가적 효력 발생, 참가적 효력설
3)검토: 기판력설은 77조에 따라 판결이유중에도 효력이 있는 것을, 신기판력설은 218조가 당사자에 효력미치는 것에 반함, 참가적 효력설 타당
나.참가효의 주관적범위: 참가인과 피참가인 사이에만, 참가인과 상대방사이에는 효력x(判,學)
다.객관적범위: 판결주문과 이유에서의 판단
라. 참가효의 배제(77조): 할 수 없, 어긋난, 피참가인이 방해, 피참가인의 고의, 과실
#42 공동소송참가
1.의의: 소송목적이 한쪽 당사자와 제3자에게 획일 확정 필요 있을시 제 3자가 소송참가(83조)
2.요건
(1)타인간 소계속중 (2)당사자적격등의 소송요건구비(당사자적격x,중복소제기,제소기간경과하면 공보참해야)
(3)획일확정필요성
3. 절차: 83조 2항
4. 공동소송참가진의 지위: 67조(필공 소송인 지위)
#43 공동소송적 보조참가
1.의의: 판결의 효력이 제3자에게 미칠 때 제 3자가 보조참가하는 경우
2.참가요건
(1)타인의 소송계속중
(2)공동소송적 보조참가 성립되는 경우(당사자적격,중복제소,기간 어겼을 것): 회사의 대표소송 참가는 공동소송적 참가
3.절차: 통상보조참가에 준하여
4.결정: 법원이 법령해석에 의하여 결정
5.지위
(1)독립성강화: 통상 보조참가인에 비하여 독립성강화, 필수적 공동소송인에 준(78조,67,69조)
(2)보조참가인과 차이(어긋나는,소중단,상소기간독립)가능
#44 독립당사자참가
1.의의와 취지: 자기권리라고주장, 소송결과에 따라 권리가 침해된다고 주장(79조),소송경제,재판통일
2. 독당참가의 구조: 3면소송설(67조가 준용되므로),3개소송병합설(가분적 취하,각하 가능하므로)
판례(불명확), 가분적취,각하가능, 참가인신청이 중복제소됨을 설명 쉬운 3개소송병합설
3.요건
(1)타인간의 소송계속중
(2)권리주장참가의 참가이유(양립불가능성): 물청o, 채청은 귀속주장 관련, 이중매매x
사해방지참가이유(소송결과에따라 참가인 권리침해주장)
판결효설, 이해관계설, 사해의사설(객관적 인정징표, 불성실, 허위), 판례 사해의사 객관적 인정(사해의사설)
검토:탄력적 운용여지 있는 사해의사설타당
(3)참가취지: 편면참가에 관한 과거 긍,부정설, 판례부정설, 개정법이 허용
4.절차
5.심판:79조2항, 67조준용
판결에 대한 상소불가분(이심설(모순x위해),분리확정설(처분권주의),판례(모순x), 검토(획일확정목적,이심타당))
상소하지 않은자의 지위:상소심당사자
상소 않은자에 대한 유리하 판결: 획일확정 필요한 경우에만
6.원고또는 피고의 소송탈퇴
(1)의의: 독당참가한 자 있으면 원,피고 상대방 승낙받고 탈퇴가능 소송효력은 미침(80조)
(2)사해방지소송에도 준용여부: 多,判 준용됨
(3)탈퇴요건-소송탈퇴시 상대바과 참가인의 동의요부(불요설, 어쩌피 효력 미치므로)
(4)탈퇴절차:서면
(5)탈퇴효력:집행력포함설
#45 상소요건,재심요건
상소대상,상소기간,상소이익,당사자적격,상소포기,불상소합의x,신의칙위반x,절차중단상소x
재심대상,재심기간,재심이익,당사자적격,재심사유,보충성
#46 소각하 판결에 대해 원고만 항소시 청구기각가부
1.문제점: 1심 소각하 판결 원고항소 항소심에서 청구기각 심증이 들시 청구기각 가능한지지가 불변금과 관련문제
2.학설: 항소기각설(불변금,환송설은 소송경제 反)
환송설(청구기각설 불변금에 反, 항소기각설은 상소법원 판단과 기판력사이 괴리)
청구기각설(원고는 본안판결을 요구한 것)
3. 판례: 항소인이 원고에게 불이익한 결과가 되어 부당하므로 항소기각, 항소기각설 입장
4. 검토: 항소기각설은 심증과 다른 기판력확장문제, 환송설은 소송경제에 반함, 청구기각 할 수 있다
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