▶ 부작위는 규범적으로 요구되는 것을 하지 않은 것을 말하며, 따라서 명령규범에 대한 위반행위로 본다. 작위는 금지규범에 대한 위반행위다.
§ 제18조 [부작위범]
- 위험의 발생을 방지할 의무가 있거나 자기의 행위로 인하여 위험 발생의 원인을 야기한 자가 그 위험발생을 방지하지 아니한 때에는 그 발생된 결과에 의하여 처벌한다.
★ 일반적인 경우
작위는 신체적 힘을 이용해 자연적으로 벌어지는 일들에 변경을 가한 경우를 말하며, 부작위는 변경시킬 수 있지만 아무런 신체적 힘을 투입하지 않고 사건이 벌어질 것을 방치한 것을 말한다.
☆ 다의적 행태의 경우
만약 특정한 행위가 작위적 요소와 부작위 요소를 모두 포함하고 있을 때는 둘중 무엇을 판단의 근거로 삼아 형법을 적용할 것인가를 생각해 보아야 하는데, 학설은 크게 2가지로 나뉜다.
1) 자연적 관찰방법
사람의 의사에 기초한 신체적 활동 또는 적극적인 에너지 투입으로 결과 발생 - 작위
그렇지 않은 경우 - 부작위
평가적 관찰방법에 대하여 '법적 비난의 초점을 어디에 두냐는 결국 판단자의 주관적 사고에 의존하게 되므로 불합리한 감정판단이 되기 쉽기에 적용하면 안 된다'라는 입장이다.
2) 평가적 관찰방법(다수설)
행위의 사회적 의미와 법적 비난의 초점을 어디에 있나를 기준으로 작위와 부작위를 구별.
'적정한 사회적 관심과 평가는 충분히 가능하기에 불합리하지 않다'라는 입장이다.
▷ 자연적 관찰방법은 객관적이고 명확하게 적용이 가능하므로 법적 안정성을 높이는 효과가 있다고 보이며, 평가적 관찰방법은 객관성은 조금 떨어지더라도 융통성 있는 판단을 통해 때에 따라 적절한 조정을 할 수 있을 것 같다. 그러나 형법은 예측 가능성을 통해 범죄를 예방하고, 법적으로 가장 큰 제재인 '형벌'을 가한다는 점에서 법관의 주관적 판단을 최대한 배제하여야 한다. 따라서 자연적 관찰방법이 좀 더 설득력이 있다고 보인다.
◈ 판례
'자연적 관찰방법'을 취한다.
대판 2004. 6. 24, 2002도995(일명 보라매 사건) - "행위자가 자신의 신체적 활동이나 물리적, 화학적 작용을 통해 적극적으로 타인의 법익 상황을 악화시킴으로써 결국 그 타인의 법익을 침해했다면, 이는 작위로 의한 범죄로 봄이 원칙이다.
▷ 구별의 실익
어떤 행위가 부작위가 될 경우 작위의무자만이 행위의 주체가 될 수 있기에 둘의 구별은 중요한 문제가 된다.
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