암기 : 형식만 갖추면 법에 의한 지배(rule by law) 가능하다는 형식적 법치주의(수권법, 유신헌법)
배경 : 근대 민주 정치는 신정이나 왕정을 대신하여 법의 지배, 즉 법치주의를 근본 원리로 채택하여 시민의 인권을 보장하려 함
의미 : 국가 권력 기관이 국민의 뜻인 법에 근거하여 구성되고 법에 따라 권력이 행사되어야 함
본질 : 법의 지배를 의미하는 법치주의는 강제적 규범으로서의 법률적 형식만이 아니라 국민의 뜻이 법이 되어야 한다는 법률적 내용도 중시
유형
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형식적 법치주의 |
절차적 형식에 따라 법이 제정되고, 법적 형식에 따라 통치가 이루어지기만 하면 법의 목적이나 내용은 문제 삼지 않음 → 법치주의를 소극적으로 정의 악법도 법이다. 합법성이 있으면 정당성이 있다 법에 의한 지배(rule by law)는 법을 통치자의 의사를 실현하는 도구나 수단으로 사용하는 것을 정당화한다. 절대 왕정 시대의 법은 곧 왕의 의지를 의미하였고, 중국 법가의 사상 역시 전제 군주의 통치 수단으로서 법을 중시하였다. |
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실질적 법치주의 |
법의 형식적 측면만이 아니라 법의 내용과 통치 행위가 인간의 존엄과 평등, 정의의 실현 등에 구속되어야 한다는 것 법은 국민의 뜻이다. 법치주의는 국민 자치이다. 법의 지배(rule of law)를 의미하는 법치주의는 국민에 의한 지배를 의미하는 국민 자치로서의 민주정치와 같은 의미를 지닌다. 즉, 국민의 뜻이 국민의 대표 기관인 입법부를 통해 법률로 구체화되는 것이므로, 법률은 곧 국민의 뜻이다 |
▶법치주의에 대한 두 가지 관점은 무엇일까?
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(가) 법치주의란 '좋은 법의 지배'가 아니라 그 연원을 사회적 사실에서 확인할 수 있는 '실정법률의 지배'일 뿐이다. 따라서 합법적 절차에 따라서 만들어진 법이 지배하는 것이다. (나) 법치주의란 상위법의 지배이며, 그것은 곧 '일정한 도덕적 요청들과 정의의 요청을 충족하는 법'의 지배를 의미한다. …… 즉, 입헌주의가 법의 지배를 의미할 것이다. - 김도균,『 법치주의의 기초』 |
→(가)는 법실증주의의 입장이며, 형식적 법치주의를 말한다. 법실증주의는 19세기 독일에서 발전한 법 이론으로 천부 인권 사상이나 자연법 이론을 거부하고, 역사적으로 실재하는 법을 근거로 실정법을 강조한다. 법실증주의의 입장에서는 실정법만이 법이며, 이러한 실정법에 따라 통치하는 것이 법치주의라고 보았다. (나)는 입헌주의적 관점 또는 자연법적 관점에서 접근하는 법치주의로 실질적 법치주의를 말한다. 실질적 법치주의는 통치의 합법성뿐 아니라 법의 목적과 내용도 정의에 합당해야 한다는 통치의 정당성을 강조한다.
1. 민주 정치는 정치 형태로서의 민주주의를 의미함
2. 민주 정치에서 법은 국민의 대표 기관인 국회에서 제정하므로 법률은 국민의 뜻과 같음
3. 법의 지배는 국민에 의한 지배로 국민 자치를 의미함 → 법치주의와 민주 정치는 상호 보완적 관계
4. 민주주의는 법에 의한 지배가 아닌 법의 지배를 의미
▶히틀러의 수권법이 말해 주는 것은 무엇일까?
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제1조 라이히(Reich, 제국) 법률은 라이히 헌법(바이마르 헌법 : 민주적 헌법)이 규정하고 있는 절차에 의하는 외에, 라이히 정부에 의해서도 의결될 수 있다. 제2조 라이히 정부가 의결하는 법률에는 라이히 헌법과는 다른 규정을 둘 수 있다. - 수권법(授權法) |
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