법규명령 형식의 행정규칙(재량준칙)

법규명령 형식의 행정규칙(재량준칙)

 

Ⅰ. 법규명령 형식의 행정규칙
「법규명령 형식의 행정규칙」이란 시행령ㆍ시행규칙 등 법규명령의 형식을 취하고 있지만, 그 내용이 행정내부의 사무처리기준으로서 행정규칙의 실질을 가지고 있는 행정입법을 말한다.
Ⅱ. 법적 성질
1. 문제점
그 형식과 내용이 불일치하다는 점에서, 당해 규범의 법적 성질을 위법성 판단 기준으로서 재판규범성이 인정되는 「법규명령」으로 볼 수 있는지 문제된다. 특히, 당해 규범을 위반하여 발해진 처분의 위법성과 관련하여 논의된다.
2. 학설 및 判例
① 법규명령설은 엄격한 절차를 거쳐 제정되는 법 형식을 중시하여야 한다고 본다.
② 행정규칙설은 행정의 경직화 방지를 위하여 실질을 중시하여야 한다고 본다.
③ 수권여부기준설은 법률의 수권여부에 의해 법규성 인정여부가 결정된다고 본다.
判例는 형식이 시행령인지 시행규칙인지를 차별하여 ① 주택건설촉진법 시행령은 법규명령으로 보면서도 ② 공중위생관리법 시행규칙은 행정규칙이라고 판시하였다.
3. 검토(수권여부기준설)
생각건대, 시행령과 시행규칙을 차별할 합리적 이유가 없으며, 법규명령은 상위법령의 구체적 수권에 따라 제정되어야 하고(헌법75조ㆍ95조), 수권이 없는 법규명령은 헌법상 위임입법의 취지에 반하여 위헌ㆍ무효라는 점에서, 수권여부기준설이 타당하다.
Ⅲ. 처분의 위법성 판단
1. 문제점
행정입법의 법적 성질을 법규명령으로 보는지, 행정규칙으로 보는지에 따라 처분의 위법성 판단방법이 달라진다. 이것은 주로 법률상에서 행정청에게 행위여부(결정재량)나 행위내용(선택재량)에 관한 선택의 재량권을 부여하고 있는 경우로서(재량행위), 행정입법에서 제재처분 기준을 정하는 「재량준칙」을 마련해 놓은 경우에 문제된다.
2. 법규명령으로 보는 경우
법규명령으로 보는 경우에는 하위법 적용우선원칙에 따라 처분권 행사에 행정입법이 적용되며, 행정입법에서 ① 가중ㆍ감경규정을 담고 있는 경우에는 여전히 「재량행위」로 보아 재량의 일탈ㆍ남용여부를 통해 처분의 위법성을 판단하고 ② 일의적으로 규정하고 있는 경우에는 「기속행위」가 되어 재량준칙에 위반한 처분은 그 자체로서 위법하다.
3. 행정규칙으로 보는 경우
행정규칙으로 보는 경우에는 처분권 행사에 상위법률이 적용되어 당해 처분은 재량행위의 성질을 가지므로, 재량의 일탈ㆍ남용여부를 통해 처분의 위법성을 판단한다.