무기사용의 요건과 한계 – 무 성(강후인즉,미성,처) 근(경공20,경직10-4) 요(범자공위보,정긴3영무간,종질익급저) 한(실절) 제 구
“무기사용은 문성근 선수의 묘(요)한 제구”
Ⅰ. 서설 <성용,생신,필요한>
1. 무기의 의의 – 살상력을 가진 도구를 말하는 바, 성질상의 무기와 용법상의 무기로 구분된다. 경직법상 생명이나 신체에 위해를 가할 수 있도록 제작된 권총·소총·도검 등(경직법§10의4 2항)으로 규정되어 있어, 성질상의 무기만을 포함하고 용법상의 무기는 제외하고 있다.
2. 무기사용의 문제점 – 경찰관은 경찰목적 달성을 위해 필요하다고 인정되는 상당한 이유가 있을 때 무기를 사용할 수 있다. 엄격한 요건과 한계 내에서 행사되어야 한다. 일탈시 위법 책임을 진다.
Ⅱ. 법적 성질 <강후인즉,미성,처>
무기사용은 실력행사 중 가장 강력한 수단이며 공공의 안녕과 질서유지를 위한 최후의 수단으로서, 대인적 즉시강제에 해당한다. 미리 의무를 명할 시간적 여유가 없거나 성질상 의무를 명하여서는 목적달성이 곤란할 때 즉시 국민의 신체 또는 재산에 실력을 가하는 권력적 사실행위로서 처분성 인정된다.
Ⅲ. 법적 근거
경찰공무원법 제20조(경찰관의 무기휴대), 경찰관직무집행법 제10조의4(무기사용)
Ⅳ. 요건
1. 위해를 수반하지 않는 무기의 사용 <범자공,위보>
① 범인의 체포 도주의 방지, ② 자기 또는 타인의 생명 신체에 대한 방호, ③ 공무집행에 대한 항거의 억제 등을 위해 필요하다고 인정되는 상당한 이유 있는 경우, 위협적 수단으로 보조적 사용
2. 위해의 수반이 허용되는 무기의 사용 <정긴3영무간> c.f) (3영무)는 보충성 要
① 형법상 정당방위 또는 긴급피난에 해당하는 경우 ② 사형·무기·장기 3년 이상의 징역·금고에 해당하는 범인을 체포하는 경우 그 항거·도주방지를 위해 필요한 때(긴급체포요건시 범인이 항거),
③ 체포·구속영장과 압수수색영장 집행 시 항거·도주방지를 위해 필요한 때, ④ 범인이 무기,흉기 등 위험한 물건을 소지하고 경찰관으로부터 3회 이상 투기·투항 명령을 받고도 계속 항거할 때,
⑤ 대간첩작전 수행 중 무장간첩이 경찰관의 투항명령을 받고도 이에 불응할 때
+ 제3자가 ②, ③ 해당하는 사람 도주시키려고 경찰관에게 항거할 때
3. 판례상 무기사용 요건의 판단방법 <종질익급저>
범죄의 종류, 죄질, 피해법익의 경중, 위해의 급박성, 저항의 강약 등 사회통념상 상당하다고 평가되는지 여부에 따라 판단하여야 하며, 특히 총기사용은 그 요건을 더욱 엄격히 판단해야 한다.
Ⅳ. 한계
1. 실체법상 한계 <법비보>
(1) 법규상 한계 – 경직법 규정 요건 내에서만 사용 가능(법률우위)
(2) 경찰비례의 원칙 - 필요하다고 인정되는 상당한 사유가 있는 경우 합리적으로 판단하여 필요한 한도 내에서 사용가능(적합성, 필요성, 상당성). 판례도 도주하는 범인 등에 권총을 발사, 사망케 한 경우 비례의 원칙에 위배되어 위법하다 판시 (경직법10-4①, 경직법1➁, 헌법37➁)
(3) 보충성의 원칙 - 무기사용 외에는 다른 수단이 없다고 인정되는 상당한 이유가 있을 때 사용 가능, 판례도 다른 수단으로 제압할 여지가 있는 상황에서 바로 권총을 발사한 행위는 위법하다 판시
2. 절차법상 한계 <경제후>
(1) 경고 - 미리 구두 또는 공포탄 사격으로 상대에게 경고하여야 한다. 급박한 경우 예외 인정
(위해성경찰장비사용기준등에관한규정 제9조)
(2) 제한 - 범죄와 무관한 다중의 생명 신체에 위해를 가할 우려 있는 경우와 14세 미만자, 임산부를 상대로 하는 경우 사용할 수 없다(단, 총기 또는 폭발물을 가지고 대항하는 경우는 제외)
(3) 사후조치 – 무기사용 후 지체없이 책임자가 소속관서장에게 무기사용의 보고 및 기록 보관(3년)
(소속관서장이나 상관지시에 의한 사용시, 구두보고 또는 근무일지 갈음 可), 부상자에 대한 응급 조치
Ⅴ. 위법한 무기사용에 대한 제재조치 <형벌받고 징계먹고>
1. 형사 책임 – 경찰관직무집행법 직권남용죄(제12조)나 형법상 직권남용죄, 폭행·가혹행위죄 등에 해당 가능. 양자를 중복 적용 가능. 경직법은 형법에 보충하여 적용가능
2. 징계 책임 - 한계를 일탈한 위법한 무기사용은 국가공무원법상 징계의 대상
Ⅵ. 피해자의 권리구제
1. 적법한 무기사용에 대한 구제 - 경찰상 장해 발생에 책임이 있는 자는 손실보상을 청구할 수 없다. 다만 상응 정도를 초과하는 재산상 손실은 보상한다. (경직법 제11조의2)
2. 위법한 무기사용에 대한 구제
(1) 행정쟁송 - 처분성이 인정되나, 대부분 이미 종료되어 협의의 소의 이익이 없어 곤란
(2) 손해배상 - 국가배상법에 근거하여 손해배상을 청구할 수 있다. 판례는 경찰관이 가스총으로 우측 안구를 실명시킨 사건에서 국가배상을 인정하였다.
(3) 결과제거청구권 – 경찰관의 위법한 무기사용으로 위법한 결과가 존재하는 경우 행사 가능
<#. 총기사용의 적법여부. 사례 답안공식>
I. 설문(1)의 해결
1. 문제점
- 무기사용은 실력행사 중 가장 강력한 수단이며 공공의 안녕과 질서유지를 위한 최후의 수단으로서, 경찰관직무집행법상 인정되는 엄격한 요건과 한계 내에서 행사되어야 한다.
- 설문(1)에서는 총기사용행위의 적법여부와 관련하여 무기사용의 요건과 한계가 문제된다.
2. 무기사용의 요건
(1) 위해를 수반하지 않는 무기의 사용 <범자공,위보>
(2) 위해의 수반이 허용되는 무기의 사용 <정긴3영무간>
(3) 판례 <종질익급저>
(4) 사안의 경우
- 사안의 경우 <정긴3영무간>에 해당하므로, 위해를 수반하는 무기사용의 요건을 충족한다.
3. 무기사용의 한계
(1) 실체법상 한계 <법비보>
(2) 절차법상 한계 <경제후>
- 경찰관은 사람을 향하여 권총 또는 소총을 발사하고자 하는 때에는 미리 구두 또는 공포탄 사격으로 상대에게 경고하여야 한다. 다만 상황이 급박하여 특히 경고할 시간적 여유가 없는 경우 등에는 경고하지 아니할 수 있다.
(사안의 경우, 구두 또는 공포탄에 의한 사격으로 경고가 있었는지 여부, 경고 없었다면 급박한 상황이었는지 여부 검토 要!)
4. 소결
- 사안의 경우 경찰관 甲의 총기사용행위는 실체법상 한계, 절차법상 한계를 위반한 것으로 위법하다.
(사전경고가 없었던 사례의 결론)
- 사안의 경우 경찰관 甲의 총기사용행위는 절차법상 한계는 준수하였으나, 실체법상 한계를 위반한 것으로 위법하다. (사전경고가 있었던 사례의 결론)
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