지문의 내용에 대해 학설의 대립 등 다툼이 있는 경우 판례에 의함
Q 1. 행정법의 법원칙에 대한 설명으로 옳지 않은 것은?
① 재량준칙이 정한 바에 따라 되풀이 시행되어 행정관행이 이루어지게 되면 평등의 원칙이나 신뢰보호의 원칙에 따라 행정기관은 상대방에 대한 관계에서 그 규칙에 따라야 할 자기구속을 받게 된다.
② 법률이 주민의 권리의무에 관한 사항을 조례로 정하도록 위임하는 경우에는 대통령령이나 부령에 위임하는 경우에 비하여 포괄위임금지의 원칙을 더욱 엄격하게 지켜야 한다.
③ 국민건강보험공단이 직장가입자와 사실상 혼인관계에 있는 동성(同性) 동반자를 피부양자로 인정하지 않고, 피부양자 자격을 상실시키는 처분을 한 것은 헌법상 평등원칙을 위반하여 위법하다.
④ 헌법재판소의 위헌결정은 행정청이 개인에 대하여 신뢰의 대상이 되는 공적인 견해를 표명한 것이라고 할 수 없으므로 그 결정에 관련한 개인의 행위에 대하여는 신뢰보호의 원칙이 적용되지 아니한다.
【해설】 정답 ②
① [○] 재량준칙은 일반적으로 행정조직 내부에서만 효력을 가질 뿐 대외적인 구속력을 갖는 것은 아니므로 행정처분이 이를 위반하였다고 하여 그러한 사정만으로 곧바로 위법하게 되는 것은 아니고, 다만 그 재량준칙이 정한 바에 따라 되풀이 시행되어 행정관행이 이루어지게 되면 평등의 원칙이나 신뢰보호의 원칙에 따라 행정기관은 상대방에 대한 관계에서 그 규칙에 따라야 할 자기구속을 받게 되므로, 이러한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그에 반하는 처분은 평등의 원칙이나 신뢰보호의 원칙에 어긋나 재량권을 일탈·남용한 위법한 처분이 된다.(대판 2013.11.14. 2011두28783).
② [×] 지방자치법 제22조, 제9조 제1항, 행정규제기본법 제4조 제3항에 의하면 지방자치단체는 그 고유사무인 자치사무와 개별법령에 의하여 지방자치단체에 위임된 단체위임사무에 관하여 자치조례를 제정할 수 있지만 그 경우라도 주민의 권리제한 또는 의무부과에 관한 사항이나 벌칙은 법률의 위임이 있어야 하며 그러한 위임 없이 제정된 조례는 효력이 없다 다만, 법률이 주민의 권리의무에 관한 사항에 관하여 구체적으로 아무런 범위도 정하지 아니한 채 조례로 정하도록 포괄적으로 위임하였다고 하더라도, 행정관청의 명령과는 달라, 조례도 주민의 대표기관인 지방의회의 의결로 제정되는 지방자치단체의 자주법인 만큼 지방자치단체가 법령에 위반되지 않는 범위 내에서 주민의 권리의무에 관한 사항을 조례로 제정할 수 있다(대판 1991.8.27. 90-6613).
③ [○]甲이 동성인 乙과 교제하다가 서로를 동반자로 삼아 함께 생활하기로 합의하고 동거하던 중 결혼식을 올린 뒤 국민건강보험공단에 건강보험 직장가입자인 乙의 사실혼 배우자로 피부양자 자격취득 신고를 하여 피부양자 자격을 취득한 것으로 등록되었는데, 이 사실이 언론에 보도되자 국민건강보험공 단이 甲을 피부양자로 등록한 것이 '착오 처리'였다며 甲의 피부양자 자격을 소급하여 상실시키고 지역가입자로 甲의 자격을 변경한 후 그동안의 지역가입자로서 의 건강보험료 등을 납입할 것을 고지하였다. 국민건강보험공단이 위 처분을 통하여 사실상 혼인관계 있는 사람 집단에 대하여는 피부양자 자격을 인정하면서도, 동성 동반자 집단에 대해서는 피부양자 자격을 인정하지 않음으로써 두 집단을 달리 취급하고 있는데, 동성 동반자는 직장가입자와 단순히 동거하는 관계를 뛰어넘어 동거·부양·협조·정조의무를 바탕으로 부부공동생활에 준할 정도의 경제적 생활공동체를 형성하고 있다는 점에서 차이가 없는 점, 자격관리 업무지침에 따르면 ‘사실상 혼인관계에 있는 사람’의 경우 피부양자로 인정받기 위해서는 인우보증서를 제출해야 하는데, 동성 동반자도 이러한 내용의 인우보증서를 제출할 수 있다는 점에서 차이가 없는 점, 국민건강보험공단이 사실상 혼인관계에 있는 사람을 피부양자로 인정하는 이유는 그가 직장가입자의 동반자로서 경제적 생활공동체를 형성하였기 때문이지 이성 동반자이기 때문이 아닌 점 등에 비추어, 이러한 취급은 성적 지향을 이유로 본질적으로 동일한 집단을 차별하는 행위에 해당하며, 건강보험제도와 피부양자제도의 의의, 취지와 연혁 등을 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 국민건강보험공단이 직장가입자와 사실상 혼인관계에 있는 사람, 즉 이성 동반자와 달리 동성 동반자인 갑을 피부양자로 인정하지 않고 위 처분을 한 것은 합리적 이유 없이 갑에게 불이익을 주어 그를 사실상 혼인관계에 있는 사람과 차별하는 것으로 헌법상 평등원칙을 위반하여 위법하다(대판 2024.7.18. 2023두36800).
④ [○]헌법재판소의 위헌결정은 행정청이 개인에 대하여 신뢰의 대상이 되는 공적인 견해를 표명한 것이라고 할 수 없으므로 그 결정에 관련한 개인의 행위에 대하여는 신뢰보호의 원칙이 적용되지 아니한다(대판 2003.6.27. 2002두6965).
Q 2. 행정입법에 대한 설명으로 옳지 않은 것은?
① 개별토지가격의 결정 절차를 규정한 구 ｢개별토지가격합동조사지침｣ 제6조는 집행명령에 해당하므로 법규적 성질을 갖지 않는다.
② 법규명령의 경우 위임의 근거가 없어 무효였더라도 나중에 법 개정으로 위임의 근거가 부여되면 그때부터는 유효한 법규명령으로 볼 수 있다.
③ 법률의 위임에 따라 시외버스운송사업의 사업계획변경에 관한 절차, 인가기준 등을 구체적으로 규정한 구 ｢여객자동차 운수사업법 시행규칙｣은 대외적 구속력이 있는 법규명령이다.
④ 행정규칙의 내용이 상위법령에 반하는 것이라면 법원은 해당 행정규칙이 법질서상 부존재하는 것으로 취급하여 행정기관이 한 조치의 당부를 상위법령의 규정과 입법 목적 등에 따라서 판단하여야 한다.
【해설】 정답 ①
① [×]개별토지가격합동조사지침(1990.4.14. 국무총리훈령 제241호로 제정되어 1991.4.2. 국무총리훈령 제248호로 개정된 것) 제6조는 개별토지가격결 정 절차를 규정하고 있으면서 그중 제3호에서 산정된 지가의 공개 열람 및 토지소유자 또는 이해관계인의 의견접수를 절차의 하나로 규정하고 있는바, 위 지침은 지가공시 및 토지등의 평가에 관한 법률 제10조의 시행을 위한 집행명령으로서 법률보충적인 구실을 하는 법규적 성질을 가지고 있는 것으로 보아야 할 것이므로 위 지침에 규정된 절차에 위배하여 이루어진 지가결정은 위법하다고 할 것이다(대판 1994.2.8. 93누111).
② [○] 일반적으로 법률의 위임에 따라 효력을 갖는 법규명령의 경우에 위임의 근거가 없어 무효였더라도 나중에 법 개정으로 위임의 근거가 부여되면 그때부터는 유효한 법규명령으로 볼 수 있다. 그러나 법규명령이 개정된 법률에 규정된 내용을 함부로 유추·확장하는 내용의 해석규정이어서 위임의 한계를 벗어난 것으로 인정될 경우에는 법규명령은 여전히 무효이다(대판 2017. 4. 20. 2015두45700).
③ [○] 제재적 처분기준(행정규칙 내용)이 아닌 특허의 인가기준(법규적 내용)을 부령으로 정한 경우 법규명령(대외적 구속력 있음) : 구 여객자동차 운수사업법 시행규칙 제31조 제2항 제1호, 제2호, 제6호는 구 여객자동차 운수사업법 제11조 제4항의 위임에 따라 시외버스운송사업의 사업계획변경에 관한 절차, 인가기준 등을 구체적으로 규정한 것으로서, 대외적인 구속력이 있는 법규명령이라고 할 것이고, 그것을 행정청 내부의 사무처리준칙을 규정한 행정규칙에 불과하다고 할 수는 없다(대판 2006.6.27. 2003두4355).
④ [×] 상급행정기관이 소속 공무원이나 하급행정기관에 대하여 세부적인 업무처리절차나 법령의 해석·적용 기준을 정해 주는 '행정규칙'은 상위법령의 구체적 위임이 있지 않는 한 행정조직 내부에서만 효력을 가질뿐 대외적으로 국민이나 법원을 구속하는 효력이 없다. 다만 행정규칙이 이를 정한 행정기관의 재량에 속하는 사항에 관한 것인 때에는 그 규정 내용이 객관적 합리성을 결여하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 법원은 이를 존중하는 것이 바람직하다. 그러나 행정규칙의 내용이 상위법령에 반하는 것이라면 법치국가원리에서 파생되는 법질서의 통일성과 모순 금지 원칙에 따라 그것은 법질서상 당연무효이고, 행정내부적 효력도 인정될 수 없다. 이러한 경우 법원은 해당 행정규칙이 법질서상 부존재하는 것으로 취급하여 행정기관이 한 조치의 당부를 상위법령의 규정과 입법 목적 등에 따라서 판단하여야 한다(대판 2019.10.31. 2013두20011).
Q 3. 행정절차에 대한 설명으로 옳지 않은 것은?
① ｢군인사법｣상 보직해임처분을 할 때에는 ｢행정절차법｣에 따라 처분의 근거와 이유를 제시하지 않아도 된다.
② 행정청이 구 ｢관광진흥법｣에 따라 유원시설업자 지위승계신고를 수리하는 처분을 하는 경우, 종전 유원시설업자에게 사전통지절차를 거쳐야 한다.
③ 상대방 있는 행정처분이 상대방에게 고지되지 아니하였더라도 상대방이 다른 경로를 통해 행정처분의 내용을 알게 되었다면 행정처분의 효력이 발생한 것으로 보아야 한다.
④ 법령에서 청문을 실시하여야 하는 사유로 명시되어 있다면, 행정처분의 상대방에 대한 청문통지서가 반송되었다거나 그 상대방이 청문일시에 불출석하였다는 이유로 청문의 실시 없이 이루어진 침해적 행정처분은 위법하다.
【해설】 정답 ③
① [×] 구「군인사법」상 보직해임처분에는 행정절차법이 적용 안됨: 구 군인사법상 보직해임처분은 구 행정절차법 제3조 제2항 제9호, 같은 법 시행령 제2조 제3호에 의하여 당해 행정 작용의 성질상 행정절차를 거치기 곤란하거나 불필요하다고 인정되는 사항 또는 행정절차에 준하는 절차를 거친 사항에 해당하므로, 처분의 근거와 이유 제시 등에 관한 구 행정절차법의 규정이 별도로 적용되지 아니한다고 봄이 상당하다(대판 2014.10.15. 2012두 5756).
② [○] 행정청이 유원시설업자나 체육시설업자 지위승계신고 수리처분시, 종전 유원시설업자나 체육시설업자에 대하여 행정절차법 제21조 제1항 등에서 정한 처분의 사전통지 등 절차를 거쳐야 함 :행정절차법 제21조 제1항, 제22조 제3항 및 제2조 제4호의 각 규정에 의하면, 행정청이 당사자에게 의무를 과하거나 권익을 제한하는 처분을 할 때에는 당사자 등에게 처분의 사전통지를 하고 의견제출의 기회를 주어야 하며, 여기서 당사자란 행정청의 처분에 대하여 직접 그 상대가 되는 자를 의미한다. 공매 등의 절차에 따라 문화체육관광부령으로 정하는 주요한 유원시설업 시설의 전부 또는 체육시설업의 시설 기준에 따른 필수시설을 인수함으로써 유원시설업자 또는 체육시설업자의 지위를 승계한 자가 관계 행정청에 이를 신고하여 행정청이 수리하는 경우에는 종전 유원시설업자에 대한 허가는 효력을 잃고, 종전 체육시설업자는 적법한 신고를 마친 체육시설업자의 지위를 부인당할 불안정한 상태에 놓이게 된다. 따라서 행정청이 구 관광진흥법 또는 구 체육시설법의 규정에 의하여 유원시설업자 또는 체육시설업자 지위승계신고를 수리하는 처분은 종전 유원시설업자 또는 체육시설업자의 권익을 제한하는 처분이고, 종전 유원시설업자 또는 체육시설업자는 그 처분에 대하여 직접 그 상대가 되는 자에 해당한다고 보는 것이 타당하므로, 행정청이 그 신고를 수리하는 처분을 할 때에는 행정절차법 규정에서 정한 당사자에 해당하는 종전 유원시설업자 또는 체육시설업자에 대하여 위 규정에서 정한 행정절차를 실시하고 처분을 하여야 한다.(대판 2012.12.13. 2011두29144)
③ [×] 상대방 있는 행정처분은 특별한 규정이 없는 한 의사표시에 관한 일반법리에 따라 상대방에게 고지되어야 효력이 발생하고, 상대방 있는 행정처분이 상대방에게 고지되지 아니한 경우에는 상대방이 다른 경로를 통해 행정처분의 내용을 알게 되었다고 하더라도 행정처분의 효력이 발생한다고 볼 수 없다(대판 2019.8.9. 2019두38656).
④ [○] 행정처분의 상대방이 통지된 청문일시에 불출석하였다는 이유만으로 행정청이 관계 법령상 그 실시가 요구 되는 청문을 실시하지 아니한 채 침해적 행정처분을 할 수는 없을 것이므로, 행정처분의 상대방에 대한 청문통지서가 반송되었다거나, 행정처분의 상대방이 청문일시에 불출석하였다는 이유로 청문을 실시하지 아니하고 한 침해적 행정처분은 위법하다(대판 2001.4.13. 2000두3337).
Q 4. 정보공개에 대한 설명으로 옳지 않은 것은?
① 국민의 ‘알권리’, 즉 정보에의 접근ㆍ수집ㆍ처리의 자유는 자유권적 성질과 청구권적 성질을 공유하는 것으로서 헌법 제21조에 의하여 직접 보장되는 권리이다.
② 법인이 거래하는 금융기관의 계좌번호에 관한 정보는 법인의 영업상 비밀에 관한 사항으로서 공개될 경우 법인의 정당한 이익을 현저히 해칠 우려가 있다고 인정되는 정보에 해당한다.
③ ｢검찰보존사무규칙｣은 법무부령이므로, 그에 따른 열람ㆍ등사의 제한은 ｢공공기관의 정보 공개에 관한 법률｣ 제9조제1항제1호의 ‘다른 법률 또는 법률에서 위임한 명령’에 따른 비밀이나 비공개 사항으로 규정된 정보에 해당한다.
④ 공개청구의 대상이 되는 정보가 이미 다른 사람에게 널리 알려져 있다거나 인터넷이나 관보 등을 통하여 공개되어 인터넷 검색이나 도서관에서의 열람 등을 통하여 쉽게 알 수 있다는 사정만으로는 소의 이익이 없다거나 비공개결정이 정당화될 수는 없다.
【해설】 정답 ③
① [○] 국민의 알권리', 즉 정보에의 접근·수집•처리의 자유는 자유권적 성질과 청구권적 성질을 공유하는 것으로서 헌법 제21조에 의하여 직접 보장되는 권리이다(대판 2009.12.10. 2009두12785).
② [○]
정보공개법 9조 1항(비공개 대상 정보) 7호 : 법인·단체 또는 개인(이하 "법인등"이라 한다)의 경영상·영업상 비밀에 관한 사항으로서 공개될 경우 법인등의 정당한 이익을 현저히 해칠 우려가 있다고 인정되는 정보
• 법인 등이 거래하는 금융기관의 계좌번호에 관한 정보 비공개 대상임
• 법인 등의 상호, 단체명, 영업소명, 사업자등록번호 등에 관한 정보 비공개 대상 아님
• 정보공개법 제7조(현 9조) 제1항 제7호의 입법 취지와 내용에 비추어 볼 때, 법인등의 상호, 단체명, 영업소명, 사업자등록번호 등에 관한 정보는 법인등의 영업상 비밀에 관한 사항으로서 공개될 경우 법인등의 정당한 이익을 현저히 해할 우려가 있다고 인정되는 정보에 해당하지 아니하지만, 법인등이 거래하는 금융기관의 계좌번호에 관한 정보는 법인등의 영업상 비밀에 관한 사항으로서 법인등의 이름과 결합하여 공개될 경우 당해 법인등의 영업상 지위가 위협받을 우려가 있다고 할 것이므로 위 정보는 법인등의 영업상 비밀에 관한 사항으로서 공개될 경우 법인등의 정당한 이익을 현저히 해할 우려가 있다고 인정되는 정보에 해당한다(대판 2004.8.20. 2003두8302).
③ [×] 검찰보존사무규칙이 검찰청법 제11조에 기하여 제정된 법무부령이기는 하지만, 그 사실만으로 같은 규칙 내의 모든 규정이 법규적 효력을 가지는 것은 아니다. 기록의 열람·등사의 제한을 정하고 있는 같은 규칙 제22조는 법률상의 위임근거가 없어 행정기관 내부의 사무처리준칙으로서 행정규칙에 불과하므로, 위 규칙상의 열람·등사의 제한을 공공기관의 정보공개에 관한 법률 제9조 제1항 제1호의 ‘다른 법률 또는 법률에 의한 명령에 의하여 비공개사항으로 규정된 경우'에 해당한다고 볼 수 없다(대판 2006.5.25. 2006두3049).
위 판례 사례는 과거의 정보공개법에 근거한 것으로 검찰보존사무규칙이 법무부령이지만 위임근거가 없는 사항을 규율하여 법규명령이 아닌 행정규칙의 성질만 지니므로 비공개대상정보(法定祕情報)를 규정할 수 없다고 한 판례이다. 하지만 현행 정보공개법 상으로는 위임 근거가 있더라도 부령·총리령으로는 비공개대상 정보를 규정할 수 없다.
「공공기관의 정보공개에 관한 법률」 제9조(비공개 대상 정보)
1. 공공기관이 보유·관리하는 정보는 공개 대상이 된다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 정보는 공개하지 아니할 수 있다.
1. 다른 법률 또는 법률에서 위임한 명령(국회규칙·대법원규칙·헌법재판소규칙·중앙선거관리위원회규칙·대통령령 및 조례로 한정한다)에 따라 비밀이나 비공개 사항으로 규정된 정보 □ 총리령·부령, 감사원규칙 및 지방자치단체의 규칙으로는 비공개대상 정보를 규정할 수 없음.
④ [○]국민의 정보공개청구권은 법률상 보호되는 구체적인 권리이므로, 공공기관에 대하여 정보의 공개를 청구하였다가 공개거부처분을 받은 청구인은 행정소송을 통하여 그 공개거부 처분의 취소를 구할 법률상의 이익이 있고, 공개청구의 대상이 되는 정보가 이미 다른 사람에게 공개되어 널리 알려져 있다거나 인터넷 등을 통하여 공개되어 인터넷검색 등을 통하여 쉽게 알 수 있다는 사정만으로는 소의 이익이 없다거나 비공개결정이 정당화된다고 할 수 없다(대판 2010.12.23. 2008두13101).
Q 5. 이행강제금에 대한 설명으로 옳지 않은 것은?
① 이행강제금은 의무 불이행이라는 과거의 사실에 대한 제재인 과징금과 달리, 의무의 이행을 간접적으로 강제하는 수단이다.
② ｢행정기본법｣에 따르면, 행정청은 의무자가 의무를 이행하면 새로운 이행강제금의 부과를 즉시 중지하되, 이미 부과한 이행강제금은 징수하여야 한다.
③ ｢건축법｣상 이행강제금의 납부의무는 상속인에게 승계될 수 없는 일신전속적인 성질의 것이므로, 이미 사망한 사람에게 이행강제금을 부과하는 내용의 처분이나 결정은 당연무효이다.
④ 행정기본법령에 따르면, 이행강제금 부과 금액이 합의제행정기관의 의결을 거쳐 결정되는 경우에도, 이행강제금 부과의 근거가 되는 법률에는 부과 금액 산정기준 및 연간 부과 횟수나 횟수의 상한을 명확하게 규정하여야 한다.
【해설】 정답 ④
① [○] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 '부동산실명법'이라 한다)의 내용, 체계 및 취지 등을 종합해 보면, 장기미등기자에 대하여 부과되는 이행강제금은 소유권이전등기신청의무 불이행이라는 과거의 사실에 대한 제재인 과징금과 달리, 장기미등기자에게 등기신청의무를 이행하지 아니하면 이행강제금이 부과된다는 심리적 압박을 주어 그 의무의 이행을 간접적으로 강제하는 행정상의 간접강제 수단에 해당한다. 따라서 장기미등기자가 이행강제금 부과 전에 등기신청의무를 이행하였다면 이행강제금의 부과로써 이행을 확보하고자 하는 목적은 이미 실현된 것이므로 부동산실명법 제6조 제2항에 규정된 기간이 지나서 등기신청의무를 이행한 경우라 하더라도 이행강제금을 부과할 수 없다(대판 2016.6.23. 2015두36454).
② [○] 행정기본법 제31조(이행강제금의 부과) ⑤ 행정청은 의무자가 행정상 의무를 이행할 때까지 이행강제금을 반복하여 부과할 수 있다. 다만, 의무자가 의무를 이행하면 새로운 이행강제금의 부과를 즉시 중지하되, 이미 부과한 이행강제금은 징수하여야 한다.
③ [○] 이미 사망한 사람에 대한 이행강제금 부과는 당연 무효(납부의무는 일신전속적 의무, 상속인에게 승계 안 됨):구 건축법상의 이행강제금은 구 건축법의 위반행위에 대하여 시정명령을 받은 후 시정기간 내에 당해 시정명령을 이행하지 않은 건축주 등에 대하여 부과되는 간접강제의 일종으로서 그 이행강제금 납부의무는 상속인 기타의 사람에게 승계될 수 없는 일신전속적인 성질의 것이므로 이미 사망한 사람에게 이행강제금을 부과하는 내용의 처분이나 결정은 당연무효이고, 이행강제금을 부과받은 사람의 이의에 의하여 비송사건절차법(* 현재는 행정소송)에 의한 재판절차가 개시된 후에 그 이의한 사람이 사망한 때에는 사건 자체가 목적을 잃고 절차가 종료한다(대결 2006.12.8. 2006마470).
④ [×]
• 행정기본법 제31조(이행강제금의 부과) 1 이행강제금 부과의 근거가 되는 법률에는 이행강제금에 관한 다음 각 호의 사항을 명확하게 규정하여야 한다. 다만, 제4호 또는 제5회를 규정할 경우 입법목적이나 입법취지를 훼손할 우려가 크다고 인정되는 경우로서 대통령령으로 정하는 경우는 제외한다.
1. 부과·징수 주체 2. 부과 요건 3. 부과 금액 4. 부과 금액 산정기준 5. 연간 부과 횟수나 횟수의 상한
• 행정기본법 시행령 제8조(이행강제금의 부과 등) 1 법 제31조제1항 각 호 외의 부분 단서에서 “대통령령으로 정하는 경우”란 다음 각 호의 경우를 말한다.
1. 이행강제금 부과 금액이 합의제행정기관의 의결을 거쳐 결정되는 경우
2. 1일당 이행강제금 부과 금액의 상한 등 법 제31조제1항제5호에 준하는 이행강제금 부과 상한을 이행강제금 부과의 근거가 되는 법률에서 정하는 경우
Q 6. 항고소송의 대상적격에 대한 설명으로 옳은 것은?
① 행정처분이 그 처분의 근거 법률에서 행정소송 이외의 다른 절차에 의하여 불복할 것을 예정하고 있는 처분은 항고소송의 대상이 될 수 없다.
② 어떠한 처분이 상대방의 권리 의무에 직접 영향을 미치는 행위라도 그 처분의 근거나 법적인 효과가 행정규칙에 규정되어 있다면, 내부적 구속력이 있을 뿐이므로 항고소송의 대상이 되는 행정처분으로 볼 수 없다.
③ 법률에 의하여 당연퇴직된 공무원이 자신을 복직시켜 줄 것을 요구하는 신청에 대한 행정청의 거부행위는 공무원의 실체상의 권리관계에 직접적인 변동을 일으키는 것으로, 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다.
④ 건축허가권자가 건축불허가처분을 하면서 그 처분사유로 구 ｢소방법｣에 따른 소방서장의 건축부동의 사유를 들고 있는 경우, 건축불허가처분 외에 별개로 건축부동의처분이 존재하는 것이 아니므로, 그 건축불허가처분을 받은 사람은 건축불허가처분에 관한 쟁송에서 건축불허가 사유 외에 소방서장의 부동의 사유에 관하여 다툴 수 없다.
【해설】 정답 ①
① [○] 행정소송법 제2조 소정의 행정처분이라고 하더라도 그 처분의 근거 법률에서 행정소송 이외의 다른 절차에 의하여 불복할 것을 예정하고 있는 처분은 항고소송의 대상이 될 수 없다. 형사소송법에 의하면 검사가 공소를 제기한 사건은 기본적으로 법원의 심리대상이 되고 피의자 및 피고인은 수사의 적법성 및 공소사실에 대하여 형사소송절차를 통하여 불복할 수 있는 절차와 방법이 따로 마련되어 있으므로 검사의 공소제기가 적법절차에 의하여 정당하게 이루어진 것이냐의 여부에 관계없이 검사의 공소에 대하여는 형사소송절차에 의하여서만 이를 다툴 수 있고 행정소송의 방법으로 공소의 취소를 구할 수는 없다.(대판 2000.3.28. 99두11264).
• 법률에 특별한 불복제도를 두고 있는 경우 항고소송 불가
통고처분, 과태료부과처분, 농지법상 이행강제금, 검사의 공소제기 · 불기소결정 - 다른 불복절차가 있으므로 항고소송 대상인 처분이 아님.
·검사의 처분결과통지·공소부제기이유고지:불기소결정에 대한 불복 관련 절차에 불과함 처분성 부정
금융감독위원회(현 금융위원회)의 부실금융기관에 대한 파산신청 : 파산신청은 법원에 대한 재판상 청구일뿐 그 자체는 국민의 권리·의무에 영향이 없음. 파산신청으로 인해 부실금융기관이 파산절차 내에서 여러 법률상 불이익을 입더라도 파산법원이 관할하는 파산절차 내에서 신청의 적법 여부를 다퉈야 함.
② [×] 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라 함은 원칙적으로 행정청의 공법상 행위로서 특정 사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법률상 효과를 발생하게 하는 등으로 일반 국민의 권리 의무에 직접 영향을 미치는 행위를 가리키는 것이지만, 어떠한 처분의 근거나③ 법적인 효과가 행정규칙에 규정되어 있다고 하더라도, 그 처분이 행정규칙의 내부적 구속력에 의하여 상대방에게 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법적인 효과를 발생하게 하는 등으로 그 상대방의 권리 의무에 직접 영향을 미치는 행위라면, 이 경우에도 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다(대판 2002.7.26. 2001두3532).
[행정규칙에 근거한 처분의 항고소송 대상 여부 ]
③ [×] 과거에 법률에 의하여 당연퇴직된 공무원의 복직 또는 재임용신청에 대한 행정청의 거부행위는 항고소송의 대상이 되는 행정처분이 아님:과거에 법률에 의하여 당연퇴직된 공무원이 자신을 복직 또는 재임용시켜 줄 것을 요구하는 신청에 대하여 그와 같은 조치가 불가능하다는 행정청의 거부행위는 당연퇴직의 효과가 계속하여 존재한다는 것을 알려주는 일종의 안내에 불과하므로 당연퇴직된 공무원의 실체상의 권리관계에 직접적인 변동을 일으키는 것으로 볼 수 없고, 당연퇴직의 근거법률이 헌법재판소의 위헌결정으로 효력을 잃게 되었다고 하더라도 당연퇴직된 이후 헌법소원 등의 청구기간이 도과한 경우에는 당연퇴직의 내용과 상반되는 처분을 요구할 수 있는 조리상의 신청권을 인정할 수도 없다고 할 것이어서, 이와 같은 경우 행정청의 복직 또는 재임용거부행위는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 할 수 없다(대판 2005.11.25. 2004두12421).
④ [×]건축허가권자가 건축불허가처분을 하면서 그 처분사유로 건축불허가 사유뿐만 아니라 구 소방법 제8조 제1항에 따른 소방서장의 건축부동의 사유를 들고 있다고 하여 그 건축불허가처분 외에 별개로 건축부동의처분이 존재하는 것이 아니므로, 그 건축불허가처분을 받은 사람은 그 건축불허가처분에 관한 쟁송에서 건축법상의 건축불허가 사유뿐만 아니라 소방서장의 부동의 사유에 관하여도 다툴 수 있다(대판 2004.10.15. 2003두6573).
Q 7. 다음 사례에 대한 설명으로 옳지 않은 것은?
A행정청은 甲에게 3천만원의 과징금을 부과하는 처분을 하였다가 그 처분의 하자를 이유로 1천만원을 감액하였다. 그 후 과징금 부과권한은 B행정청으로 승계되었고, 甲은 취소소송으로 과징금 부과처분을 다투려고 한다.
① 甲이 제기하는 취소소송의 피고는 A행정청으로 하여야 한다.
② 甲은 1천만원을 감액하는 처분을 취소소송의 대상으로 할 수는 없다.
③ 甲이 제기하는 취소소송의 제소기간 준수 여부는 감액처분이 아니라 당초 3천만원의 과징금 부과처분을 기준으로 판단하여야 한다.
④ 과징금 부과의 여부와 정도에 관하여 재량이 인정되는 경우라면, 수소법원은 심리 결과 재량권의 일탈을 이유로 적정하다고 인정하는 금액을 초과한 부분만 취소할 수는 없다.
【해설】 정답 ①
① [×], ② ③ ④ [○]
2026년 국가직 9급 행정법
•A행정청이 甲에게 3천만 원 과징금 부과 감액경정처분 1천만 원으로 감액 과징금 부과권한 B행정청으로 승계
• 甲이 과징금부과처분에 대한 취소소송 제기시
Q 8. 질서위반행위규제법령상 과태료에 대한 설명으로 옳지 않은 것은?
① 행정청은 당사자가 의견 제출 기한 이내에 과태료를 자진하여 납부하고자 하는 경우에는 부과될 과태료의 100분의 20의 범위 이내에서 과태료를 감경할 수 있다.
② 행정청은 당사자가 납부기한까지 과태료를 납부하지 아니한 때에는 납부기한을 경과한 날부터 체납된 과태료에 대하여 100분의 3에 상당하는 가산금을 징수한다.
③ 행정청 및 법원은 과태료를 정함에 있어서 질서위반행위 당시의 동기ㆍ목적ㆍ방법을 고려하여야 하나, 질서위반행위 이후의 정황까지 고려하여야 하는 것은 아니다.
④ 행정청의 과태료 부과에 불복하는 당사자는 과태료 부과 통지를 받은 날부터 60일 이내에 해당 행정청에 서면으로 이의제기를 할 수 있고, 이의제기가 있는 경우 과태료 부과처분은 그 효력을 상실한다.
【해설】 정답 ③
① [○]
• 질서위반행위규제법 제18조(자진납부자에 대한 과태료 감경) 1 행정청은 당사자가 제16조에 따른 의견 제출 기한 이내에 과태료를 자진하여 납부하고자 하는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 과태료를 감경할 수 있다.
• 질서위반행위규제법 시행령 제5조(자진납부자에 대한 과태료 감경) 법 제18조 제1항에 따라 자진납부하는 경우 감경할 수 있는 금액은 부과될 과태료의 100분의 20의 범위 이내로 한다.
② [○] 질서위반행위규제법 제24조(가산금 징수 및 체납처분 등) 1 행정청은 당사자가 납부기한까지 과태료를 납부하지 아니한 때에는 납부기한을 경과한
날부터 체납된 과태료에 대하여 100분의 3에 상당하는 가산금을 징수한다.
③ [×]
• 질서위반행위규제법 제14조(과태료의 산정) 행정청 및 법원은 과태료를 정함에 있어서 다음 각 호의 사항을 고려하여야 한다.
1. 질서위반행위의 동기·목적·방법·결과
2. 질서위반행위 이후의 당사자의 태도와 정황
3. 질서위반행위자의 연령·재산상태·환경
4. 그 밖에 과태료의 산정에 필요하다고 인정되는 사유
④ [○]
• 질서위반행위규제법 제20조(이의제기)
1 행정청의 과태료 부과에 불복하는 당사자는 제17조제1항에 따른 과태료 부과 통지를 받은 날부터 60일 이내에 해당 행정청에 서면으로 이의제기를 할 수 있다.
2 제1항에 따른 이의제기가 있는 경우에는 행정청의 과태료 부과처분은 그 효력을 상실한다.
Q 9. ｢행정기본법｣상 직접강제에 대한 설명으로 옳지 않은 것은?
① 직접강제를 실시하기 위하여 현장에 파견되는 집행책임자는 그가 집행책임자임을 표시하는 증표를 보여 주어야 한다.
② 직접강제는 행정대집행이나 이행강제금 부과의 방법으로는 행정상 의무 이행을 확보할 수 없거나 그 실현이 불가능한 경우에 실시하여야 한다.
③ 행정청은 직접강제를 실시하기 전에 미리 의무자에게 적절한 이행기간을 정하여 그 기한까지 행정상 의무를 이행하지 아니하면 직접강제를 실시한다는 뜻을 문서로 계고하여야 한다.
④ 집행책임자는 직접강제를 하려는 재산의 소유자 또는 점유자를 알 수 없거나 현장에서 그 소재를 즉시 확인하기 어려운 경우에는 직접강제를 실시한 후 집행책임자의 이름 및 그 이유와 내용을 고지할 수 있다.
【해설】 정답 ④
① ② ③ [○]
• 행정기본법 제32조(직접강제)
1 직접강제는 행정대집행이나 이행강제금 부과의 방법으로는 행정상 의무 이행을 확보할 수 없거나 그 실현이 불가능한 경우에 실시하여야 한다.
2 직접강제를 실시하기 위하여 현장에 파견되는 집행책임자는 그가 집행책임자임을 표시하는 증표를 보여 주어야 한다.
3 직접강제의 계고 및 통지에 관하여는 제31조 제3항 및 제4항을 준용한다.
• 제31조(이행강제금의 부과)
3 행정청은 이행강제금을 부과하기 전에 미리 의무자에게 적절한 이행기간을 정하여 그 기한까지 행정상 의무를 이행하지 아니하면 이행강제금을 부과한다는 뜻을 문서로 계고(戒告)하여야 한다.
4 행정청은 의무자가 제3항에 따른 계고에서 정한 기한까지 행정상 의무를 이행하지 아니한 경우 이행강제금의 부과 금액·사유·시기를 문서로 명확하게 적어 의무자에게 통지하여야 한다.
④ [×] 즉시강제에 대한 규정이다.
• 행정기본법 제33조(즉시강제)
1 즉시강제는 다른 수단으로는 행정목적을 달성할 수 없는 경우에만 허용되며, 이 경우에도 최소한으로만 실시하여야 한다.
2 즉시강제를 실시하기 위하여 현장에 파견되는 집행책임자는 그가 집행책임자임을 표시하는 증표를 보여 주어야 하며, 즉시강제의 이유와 내용을 고지하여야 한다.
3 제2항에도 불구하고 집행책임자는 즉시강제를 하려는 재산의 소유자 또는 점유자를 알 수 없거나 현장에서 그 소재를 즉시 확인하기 어려운 경우에는 즉시강제를 실시한 후 집행책임자의 이름 및 그 이유와 내용을 고지할 수 있다. 다만, 다음 각 호에 해당하는 경우에는 게시판이나 인터넷 홈페이지에 게시하는 등 적절한 방법에 의한 공고로써 고지를 갈음할 수 있다. <신설 2024. 1. 16.>
1. 즉시강제를 실시한 후에도 재산의 소유자 또는 점유자를 알 수 없는 경우
2. 재산의 소유자 또는 점유자가 국외에 거주하거나 행방을 알 수 없는 경우
3. 그 밖에 대통령령으로 정하는 불가피한 사유로 고지할 수 없는 경우
Q 10. ｢행정심판법｣상 행정심판의 재결에 대한 설명으로 옳지 않은 것은?
① 재결은 피청구인 또는 행정심판위원회가 심판청구서를 받은 날부터 60일 이내에 하여야 하나, 부득이한 사정이 있는 경우에는 위원장이 직권으로 30일을 연장할 수 있다.
② 행정심판위원회의 간접강제 결정이 있는 경우, 결정서 정본은 그 결정에 불복하는 행정소송의 제기와 관계없이 ｢민사집행법｣에 따른 강제집행에 관하여 집행권원과 같은 효력을 가진다.
③ 처분의 이행을 명하는 재결이 있었음에도 불구하고 피청구인이 재결의 내용에 따르지 아니하는 처분을 한 경우 행정심판위원회는 당사자의 신청에 따라 시정을 명하고 그 기간에 이행하지 않으면 직접 처분을 할 수 있다.
④ 조정은 당사자가 합의한 사항을 조정서에 기재한 후 당사자가 서명 또는 날인하고 행정심판위원회가 이를 확인함으로써 성립하며, 조정에 대하여는 제49조(재결의 기속력 등)는 물론 제50조(위원회의 직접 처분)와 제50조의2(위원회의 간접강제)의 규정도 준용된다.
【해설】 정답 ③
① [○] 행정심판법 제45조(재결 기간) 1 재결은 제23조에 따라 피청구인 또는 위원회가 심판청구서를 받은 날부터 60일 이내에 하여야 한다. 다만, 부득이한 사정이 있는 경우에는 위원장이 직권으로 30일을 연장할 수 있다.
② [○]
• 행정심판법 제50조의2(위원회의 간접강제)
1 위원회는 피청구인이 제49조 제2항(제49조제4항에서 준용하는 경우를 포함한다) 또는 제3항에 따른 처분을 하지 아니하면 청구인의 신청에 의하여 결정으로 상당한 기간을 정하고 피청구인이 그 기간 내에 이행하지 아니하는 경우에는 그 지연기간에 따라 일정한 배상을 하도록 명하거나 즉시 배상을 할 것을 명할 수 있다.
2 위원회는 사정의 변경이 있는 경우에는 당사자의 신청에 의하여 제1항에 따른 결정의 내용을 변경할 수 있다.
3 위원회는 제1항 또는 제2항에 따른 결정을 하기 전에 신청 상대방의 의견을 들어야 한다.
4 청구인은 제1항 또는 제2항에 따른 결정에 불복하는 경우 그 결정에 대하여 행정소송을 제기할 수 있다.
5 제1항 또는 제2항에 따른 결정의 효력은 피청구인인 행정청이 소속된 국가·지방자치단체 또는 공공단체에 미치며, 결정서 정본은 제4항에 따른 소송제기와 관계없이 「민사집행법」에 따른 강제집행에 관하여는 집행권원과 같은 효력을 가진다. 이 경우 집행문은 위원장의 명에 따라 위원회가 소속된 행정청 소속 공무원이 부여한다.
③ [×] 행정심판법 제37조 제2항, 같은법시행령 제27조의2 제1항의 규정에 따라 재결청이 직접 처분을 하기 위하여는 처분의 이행을 명하는 재결이 있었음에도 당해 행정청이 아무런 처분을 하지 아니하였어야 하므로, 당해 행정청이 어떠한 처분을 하였다면 그 처분이 재결의 내용에 따르지 아니하였다고 하더라도 재결청이 직접 처분을 할 수는 없다(대판 2002.7.23. 2000두9151).
•행정심판법
제49조(재결의 기속력 등) 3 당사자의 신청을 거부하거나 부작위로 방치한 처분의 이행을 명하는 재결이 있으면 행정청은 지체 없이 이전의 신청에 대하여 재결의 취지에 따라 처분을 하여야 한다.
제50조(위원회의 직접 처분) 1 위원회는 피청구인이 제49조 제3항에도 불구하고 처분을 하지 아니하는 경우에는 당사자가 신청하면 기간을 정하여 서면으로 시정을 명하고 그 기간에 이행하지 아니하면 직접 처분을 할 수 있다. 다만, 그 처분의 성질이나 그 밖의 불가피한 사유로 위원회가 직접 처분을 할 수 없는 경우에는 그러하지 아니하다.
④ [○]
• 행정심판법 제43조의2(조정)
1 위원회는 당사자의 권리 및 권한의 범위에서 당사자의 동의를 받아 심판청구의 신속하고 공정한 해결을 위하여 조정을 할 수 있다. 다만, 그 조정이 공공복리에 적합하지 아니하거나 해당 처분의 성질에 반하는 경우에는 그러하지 아니하다.
3 조정은 당사자가 합의한 사항을 조정서에 기재한 후 당사자가 서명 또는 날인하고 위원회가 이를 확인함으로써 성립한다.
□ 조정은 당사자가 합의한 사항을 조정서에 기재한 후 당사자가 서명 또는 날인함으로써 성립한다(×).
4 제3항에 따른 조정에 대하여는 제48조부터 제50조까지(재결의 송달과 효력 발생, 재결의 기속력, 위원회의 직접처분), 제50조의2(위원회의 간접강제), 제51조(행정심판 재청구의 금지)의 규정을 준용한다.
Q 11. 행정행위의 효력에 대한 설명으로 옳은 것만을 모두 고르면?
ㄱ. 과세처분의 하자가 단지 취소할 수 있는 정도에 불과할 때에는 과세관청이 이를 스스로 취소하거나 항고소송절차에 의하여 취소되지 않는 한 그로 인한 조세의 납부가 부당이득이 된다고 할 수 없다.
ㄴ. 위법한 행정대집행이 완료되면 그 처분의 무효확인 또는 취소를 구할 소의 이익은 없다 하더라도, 미리 그 행정처분의 취소판결이 있어야만 그 행정처분의 위법임을 이유로 한 손해배상청구를 할 수 있는 것은 아니다.
ㄷ. 민사소송에 있어서 어느 행정처분의 당연무효 여부가 선결문제로 되는 때에는 이를 판단하여 당연무효임을 전제로 판결할 수 있고 반드시 행정소송 등의 절차에 의하여 그 취소나 무효확인을 받아야 하는 것은 아니다.
ㄹ. ｢폐기물관리법｣에 따라 행정청으로부터 폐기물 처리에 대한 조치명령을 받은 자가 이를 위반한 경우, 그 조치명령이 당연무효가 아니더라도 위법한 것으로 인정되면 조치명령 위반죄가 성립될 수 없으며, 조치명령이 절차적 하자로 인하여 위법한 경우에도 마찬가지이다.
① ㄱ, ㄹ ② ㄱ, ㄴ, ㄷ
③ ㄴ, ㄷ, ㄹ ④ ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ
【해설】 정답 ④
공정력(구성요건적 효력)과 선결문제에 대한 판례 입장 정리
ㄱ [○] 민사법원은 부당이득반환청구소송에서 선결문제로 취소사유의 하자가 있는 과세처분의 효력 부정 불가: 행정처분이 아무리 위법하다고 하여도 그 하자가 중대하고 명백하여 당연무효라고 보아야 할 사유가 있는 경우를 제외하고는 아무도 그 하자를 이유로 무단히 그 효과를 부정하지 못하는 것으로, 이러한 행정행위의 공정력은 판결의 기판력과 같은 효력은 아니지만 그 공정력의 객관적 범위에 속하는 행정행위의 하자가 취소사유에 불과한 때에는 그 처분이 취소되지 않는 한 처분의 효력을 부정하여 그로 인한 이득을 법률상 원인 없는 이득이라고 말할 수 없는 것이다. 조세의 과오납이 부당이득이 되기 위하여는 납세 또는 조세의 징수가 실체법적으로나 절차법적으로 전혀 법률상의 근거가 없거나 과세처분의 하자가 중대하고 명백하여 당연무효이어야 하고, 과세처분의 하자가 단지 취소할 수 있는 정도에 불과할 때에는 과세관청이 이를 스스로 취소(직권취소)하거나 항고소송절차에 의하여 취소(쟁송취소)되지 않는 한 그로 인한 조세의 납부가 부당이득이 된다고 할 수 없다(대판 1994.11.11. 94다28000, 대판 2005.1.27. 2004다 50143).
ㄴ [○] 민사법원은 국가배상청구소송에서 선결문제로 행정처분의 위법성 판단 가능: 위법한 행정대집행이 완료되면 그 처분의 무효확인 또는 취소를 구할 소의 이익은 없다 하더라도, 미리 그 행정처분의 취소판결이 있어야만, 그 행정처분의 위법임을 이유로 한 손해배상청구를 할 수 있는 것은 아니다(대판 1972.4.28. 72 +337).
ㄷ [○] 행정행위가 당연 무효인 경우 공정력(구성요건적 효력)이 인정되지 않으므로, 누구든지 행정행위의 무효를 주장할 수 있고, 법원도 선결문제로서 행정행위의 무효를 확인할 수 있다.
• 민사소송에 있어서 어느 행정처분의 당연무효 여부가 선결문제로 되는 때에는 이를 판단하여 당연무효임을 전제로 판결할 수 있고 반드시 행정소송 등의 절차에 의하여 그 취소나 무효확인을 받아야 하는 것은 아니다(대판 2010.4.8. 2009다90092).
ㄹ [○] 조치명령위반죄에 대한 형사재판에서 형사법원은 조치명령의 위법성 판단 가능: 구 폐기물관리법) 제48조 제1호에 따라 행정청으로부터 폐기물 처리에 대한 조치명령을 받은 자가 이를 위반한 경우, 그로 인하여 구 폐기물관리법 제65조 제10호에 정한 처벌을 하기 위해서는 조치명령이 적법한 것이라야 한다. 따라서 그 조치명령이 당연무효가 아니더라도 위법한 것으로 인정되면 구 폐기물관리법 제65조 제10호 위반죄가 성립될 수 없고, 조치명령이 절차적 하자로 인하여 위법한 경우에도 마찬가지이다(대판 2024.1.25. 2023도12793).
Q 12. 행정행위의 종류에 대한 설명으로 옳지 않은 것은?
① 구 ｢임대주택법｣에 따른 분양전환승인 중 분양전환가격을 승인하는 부분은 강학상 ‘인가’에 해당한다고 볼 수 없다.
② 종전의 토지가 단독으로 환지되었다면 그 환지가 제자리 환지라 하더라도 환지처분은 대인적 처분의 성격을 갖는다.
③ 요양기관 업무정지처분은 의료인 개인의 자격에 대한 제재가 아니라 요양기관의 업무 자체에 대한 것으로서 대물적 처분의 성격을 갖는다.
④ 건축허가는 대물적 성질을 갖는 것이어서 행정청으로서는 허가를 할 때에 건축주 또는 토지소유자가 누구인지 등 인적 요소에 관하여는 형식적 심사만 한다.
【해설】 정답 ②
① [○] 임대주택법에 따른 분양전환승인 중 분양전환가격에 대한 승인 부분은 강학상 '인가'가 아님 : 구임대주택법령이 공공건설임대주택에 대한 분양전환가격 산정의 기준과 절차를 상세히 규정한 것은 임대사업자가 자의적으로 분양전환가격을 정하는 것을 방지하고 합리적인 분양전환가격에 임대주택의 분양이 이루어지도록 하는 데 그 취지가 있다. 구 임대주택법 제21조에 의한 분양전환승인은 '해당 임대주택이 임대의무기간 경과 등으로 분양전환 요건을 충족하는지 여부' 및 ‘분양전환승인신청서에 기재된 분양전환가격이 임대주택법령의 규정에 따라 적법하게 산정되었는지'를 심사하여 승인하는 행정처분에 해당하고, 그 중 분양전환가격에 관한 부분은 시장 등이 분양전환에 따른 분양계약의 매매대금 산정의 기준이 되는 분양전환가격의 적정성을 심사하여 그 분양전환가격이 적법하게 산정된 것임을 확인하고 임대사업자로 하여금 승인된 분양전환가격을 기준으로 분양전환을 하도록 하는 처분이다. 이러한 절차를 거쳐 승인된 분양전환가격은 곧바로 임대사업자와 임차인 사이에 체결되는 분양계약상 분양대금의 내용이 되는 것은 아니지만, 임대사업자는 승인된 분양전환가격을 상한으로 하여 분양대금을 정하여 임차인과 분양계약을 체결하여야 하므로, 분양전환승인 중 분양전환가격에 대한 부분은 임대사업자뿐 만 아니라 임차인의 법률적 지위에도 구체적이고 직접적인 영향을 미친다. 따라서 분양전환승인 중 분양전환가격을 승인하는 부분은 단순히 분양계약의 효력을 보충하여 그 효력을 완성시켜주는 강학상 '인가'에 해당한다고 볼 수 없고, 임차인들에게는 분양계약을 체결한 이후 분양대금이 강행규정인 임대주택법령에서 정한 산정기준에 의한 분양전환가격을 초과하였음을 이유로 부당이득반환을 구하는 민사소송을 제기하는 것과 별개로, 분양계약을 체결하기 전 또는 체결한 이후라도 항고소송을 통하여 분양전환승인의 효력을 다툴 법률상 이익(원고적격)이 있다고 보아야 한다(대판 2020.7.23. 2015 48129).
② [×] 환지처분은 종전 토지의 소유자 개인을 대상으로 한 대인적 처분이 아니라, 해당 토지 그 자체를 기준으로 행하는 대물적 처분이며 제자리 환지의 경우에도 동일하다.
• 종전의 토지가 단독 또는 다른 토지들과 합동으로 환지되었다면 그 환지가 제자리 환지라 하더라도 환지처분이 대인적 처분이 아닌 대물적 처분의 성격을 가진 점에 비추어 종전 토지소유자는 환지에 대하여 단독 또는 공동으로 소유권을 취득한다 할 것이고 사업시행자가 종전 토지소유자가 아닌 타인을 환지받는 권리자로 지정하였다 하더라도 종전 토지소유자가 환지의 소유권을 취득하고 이를 행사함에 있어서는 아무런 영향이 없다.
③ [○] 속임수나 부당한 방법으로 보험자에게 요양급여비용을 부담하게 한 요양기관이 폐업한 경우, 그 요양기관 및 폐업 후 그 요양기관의 개설자가 새로 개설한 요양기관에 대하여 업무정지처분을 할 수 없음: 요양기관이 속임수나 그 밖의 부당한 방법으로 보험자에게 요양급여비용을 부담하게 한 때에 국민건강보험법 제98조 제1항 제1호에 의해 받게 되는 요양기관 업무정지처분은 의료인 개인의 자격에 대한 제재가 아니라 요양기관의 업무 자체에 대한 것으로서 대물적 처분의 성격을 갖는다. 따라서 속임수나 그 밖의 부당한 방법으로 보험자에게 요양급여비용을 부담하게 한 요양기관이 폐업한 때에는 그 요양기관은 업무를 할 수 없는 상태일 뿐만 아니라 그 처분대상도 없어졌으므로 그 요양기관 및 폐업 후 그 요양기관의 개설자가 새로 개설한 요양기관에 대하여 업무정지처분을 할 수는 없다. 이러한 법리는 보건복지부 소속 공무원의 검사 또는 질문을 거부·방해 또는 기피한 경우에 국민건강보험법 제98조 제1항 제2호에 의해 받게 되는 요양기관 업무정지처분 및 의료급여법 제28조 제1항 제3호에 의해 받게 되는 의료급여기관 업무정지처분의 경우에도 마찬가지로 적용된다(대판 2022.4.28. 2022두30546).
□「국민건강보험법」상 요양기관 업무정지처분은 요양기관이 속임수나 그 밖의 부당한 방법으로 보험자에게 요양급여비용을 부담하게 한 때에 부과할 수 있는 제재처분으로, 해당 위반행위를 한 요양기관이 폐업한 때에는 그 요양기관 및 폐업 후 그 요양기관의 개설자가 새로 개설한 요양기관에 대해 부과할 수 없다.(O) - 2026 변호사시험
□ 속임수나 부당한 방법으로 보험자에게 요양급여비용을 부담하게 하여 업무정지처분의 대상이 된 요양기관이 폐업한 경우, 그 요양기관의 개설자가 새로 개설한 요양기관에 대하여 업무정지처분을 할 수 있다.[×]
④ [○] 건축허가는 대물적 성질을 갖는 것이어서 행정청으로서는 허가를 할 때에 건축주 또는 토지 소유자가 누구인지 등 인적 요소에 관하여는 형식적 심사만 한다. 건축주가 토지 소유자로부터 토지사용승낙서를 받아 그 토지 위에 건축물을 건축하는 대물적(대물적) 성질의 건축허가를 받았다가 착공에 앞서 건축주의 귀책사유로 해당 토지를 사용할 권리를 상실한 경우, 건축허가의 존재로 말미암아 토지에 대한 소유권 행사에 지장을 받을 수 있는 토지 소유자로서는 건축허가의 철회를 신청할 수 있다고 보아야 한다. 따라서 토지 소유자의 위와 같은 신청을 거부한 행위는 항고소송의 대상이 된다(대판 2017.3.15. 2014 4119).
Q 13. 공무원의 직무상 위법행위로 인한 손해배상에 대한 설명으로 옳은 것은?
① 공무를 위탁받은 사인은 ｢국가배상법｣상 ‘공무원’에 포함되나, 공무의 위탁이 일시적이고 한정적인 사항에 관한 활동을 위한 경우에는 그러하지 아니하다.
② 국가배상청구의 요건인 ‘공무원의 직무’에는 국가나 지방자치단체의 권력적 작용은 포함되지만, 비권력적 작용과 단순한 사경제의 주체로서 하는 작용은 포함되지 않는다.
③ 어떠한 행정처분이 후에 항고소송에서 취소되었다면, 국가배상청구소송에서 당해 행정처분은 곧바로 공무원의 고의 또는 과실로 인한 것으로서 불법행위를 구성한다고 보아야 한다.
④ 공법인이 국가로부터 위탁받은 공행정사무를 집행하는 과정에서 공법인의 임직원이 고의 또는 과실로 법령을 위반하여 타인에게 손해를 입힌 경우에는, 공법인은 위탁받은 공행정사무에 관한 행정주체의 지위에서 배상책임을 부담하여야 한다.
【해설】 정답 ④
① [×] 「국가배상법」제2조 소정의 '공무원'이라 함은 국가공무원법이나 지방공무원법에 의하여 공무원으로서의 신분을 가진 자에 국한하지 않고, 널리 공무를 위탁받아 실질적으로 공무에 종사하고 있는 일체의 자를 가리키는 것으로서, 공무의 위탁이 일시적이고 한정적인 사항에 관한 활동을 위한 것이어도 달리 볼 것은 아니라고 할 것이다(대판 2001.1.5. 98다39060).
② [×]비권력적 작용도 포함되지만, 비권력적 작용 중 사경제주체로서 하는 작용은 제외.
• 국가배상법이 정한 손해배상청구의 요건인 '공무원의 직무'에는 국가나 지방자치단체의 권력적 작용뿐만 아니라 비권력적 작용도 포함되지만 단순한 사경제의 주체로서 하는 작용은 포함되지 않는다(대판 2004.4.9. 2002다10691).
③ [×] 어떠한 행정처분이 후에 항고소송에서 취소되었다고 할지라도 그 기판력에 의하여 당해 행정처분이 곧바로 공무원의 고의 또는 과실로 인한 것으로서 불법행위를 구성한다고 단정할 수는 없는 것이고, 그 행정처분의 담당공무원이 보통 일반의 공무원을 표준으로 하여 볼 때 객관적 주의의무를 결하여 그 행정처분이 객관적 정당성을 상실하였다고 인정될 정도에 이른 경우에 국가배상법 제2조 소정의 국가배상책임의 요건을 충족하였다고 봄이 상당할 것이며, 이 때에 객관적 정당성을 상실하였는지 여부는 피침해이익의 종류 및 성질, 침해행위가 되는 행정처분의 태양 및 그 원인, 행정처분의 발동에 대한 피해자측의 관여의 유무, 정도 및 손해의 정도 등 제반 사정을 종합하여 손해의 전보책임을 국가 또는 지방자치단체에게 부담시켜야 할 실질적인 이유가 있는지 여부에 의하여 판단해야 한다(대판 2000.5.12. 99다70600).
④ [○] 공법인이 국가로부터 위탁받은 공행정사무를 집행하는 과정에서 공법인의 임직원이나 피용인이 고의 또는 과실로 법령을 위반하여 타인에게 손해를 입힌 경우에는, 공법인은 위탁받은 공행정사무에 관한 행정주체의 지위에서 배상책임을 부담하여야 하지만, 공법인의 임직원이나 피용인은 실질적인 의미에서 공무를 수행한 사람으로서 국가배상법 제2조에서 정한 공무원에 해당하므로 고의 또는 중과실이 있는 경우에만 배상책임을 부담하고 경과실이 있는 경우에는 배상책임을 면한다(대판 2021.1.28. 2019다260197).
• 공법인이 국가로부터 위탁받은 공행정사무를 집행하는 과정에서 공법인의 임직원이나 피용인이 고의 또는 과실로 법령을 위반하여 타인에게 손해를 입힌 경우에 공법인은 위탁받은 공행정사무에 관한 행정보조의 지위에 있으므로 배상책임을 부담하지 않는다.[×]-2023 국회9급
• 공법인이 국가로부터 위탁받은 공행정사무를 집행하는 과정에서 타인에게 손해를 입힌 경우에는, 그 공법인은 국가의 기관으로서 「국가배상법」상 공무원에 해당하므로 고의 또는 중과실이 있는 경우에만 배상책임을 부담한다.[×] - 2026 소방간부후보
• 공법인이 국가로부터 위탁받은 공행정사무를 집행하는 과정에서 공법인의 임직원이나 피용인이 고의 또는 과실로 법령을 위반하여 타인에게 손해를 입힌 경우, 공법인의 임직원이나 피용인은 「국가배상법」 제2조에서 정한 공무원에 해당하므로 고의 또는 중과실이 있는 경우에만 배상책임을 부담한다.(O) - 2025 변호사시험
Q 14. ｢공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률｣(이하 ‘토지보상법’이라 함)상 손실보상에 대한 설명으로 옳지 않은 것은?
① 토지보상법에 의한 보상합의는 사법상 계약의 실질을 가지는 것으로서, 당사자 간의 합의로 토지보상법 소정의 손실보상의 기준에 의하지 아니한 손실보상금을 정할 수 있다.
② 공익사업으로 인하여 영업을 폐지하거나 휴업하는 자가 토지보상법에 따른 재결절차를 거치지 않은 채 곧바로 사업시행자를 상대로 손실보상을 청구하는 것은 허용되지 않는다.
③ 토지소유자가 손실보상대상에 해당한다고 주장하며 보상을 요구하는데도 사업시행자가 손실보상대상에 해당하지 아니한다며 보상대상에서 이를 제외한 채 협의를 하지 않은 경우에는, 토지소유자가 사업시행자를 상대로 관할 토지수용위원회에 재결신청을 하도록 청구할 수 없다.
④ 사업시행자와 토지소유자 및 관계인 사이에 토지보상법에 따른 절차를 거쳐 협의가 성립되었을 때에는 사업시행자가 재결 신청기간 이내에 해당 토지소유자 및 관계인의 동의를 받아 관할 토지수용위원회에 협의 성립의 확인을 신청할 수 있으며, 이에 따른 협의 성립의 확인은 토지보상법에 따른 재결로 본다.
【해설】 정답 ③
① [○] 토지보상법상 보상합의시 합의 내용이 토지보상법상 손실보상 기준에 맞지 않는다는 이유로 그 기준에 따른 손실보상금 청구를 추가로 하는 것은 원칙적으로 불가 : 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률에 의한 보상합의는 공공기관이 사경제주체로서 행하는 사법상 계약의 실질을 가지는 것으로서, 당사자 간의 합의로 같은 법 소정의 손실보상의 기준에 의하지 아니한 손실보상금을 정할 수 있으며, 이와 같이 같은 법이 정하는 기준에 따르지 아니하고 손실보상액에 관한 합의를 하였다고 하더라도 그 합의가 착오 등을 이유로 적법하게 취소되지 않는 한 유효하다. 따라서 공익사업법에 의한 보상을 하면서 손실보상금에 관한 당사자 간의 합의가 성립하면 그 합의 내용대로 구속력이 있고, 손실보상금에 관한 합의 내용이 공익사업법에서 정하는 손실보상 기준에 맞지 않는다고 하더라도 합의가 적법하게 취소되는 등의 특별한 사정이 없는 한 추가로 공익사업법상 기준에 따른 손실보상금 청구를 할 수는 없다(대판 2013.8.22. 2012다3517)
② [○] 토지보상법상 사업시행자에 대한 손실보상청구는 재결절차를 거치지 않고는 불가능: 공익사업으로 인하여 영업을 폐지하거나 휴업하는 자가 사업시행자에 게서 구 공익사업법 제77조 제1항에 따라 영업손실에 대한 보상을 받기 위해서는 구 공익사업법 제34조, 제50조 등에 규정된 재결절차를 거친 다음 재결에 대하여 불복이 있는 때에 비로소 구 공익사업법 제83조 내지 제85조에 따라 권리구제를 받을 수 있을 뿐, 이러한 재결절차를 거치지 않은 채 곧바로 사업시행자를 상대로 손실보상을 청구하는 것은 허용되지 않는다고 보는 것이 타당하다(대판 2011.9.29. 2009두10963).
③ [×] 토지보상법 제30조 제1항에서 '협의가 성립되지 아니한 때'의 의미 : 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(이하 ‘공익사업법’이라 한다) 제30조 제1항은 재결신청을 청구할 수 있는 경우를 사업시행자와 토지소유자 및 관계인 사이에 ‘협의가 성립하지 아니한 때’로 정하고 있을 뿐 손실보상대상에 관한 이견으로 협의가 성립하지 아니한 경우를 제외하는 등 그 사유를 제한하고 있지 않은 점, ... 등에 비추어 볼 때 협의가 성립되지 아니한 때’에는 사업시행자가 토지소유자 등과 공익사업법 제26조에서 정한 협의절차를 거쳤으나 보상액 등에 관하여 협의가 성립하지 아니한 경우는 물론 토지소유자 등이 손실보상대상에 해당한다고 주장하며 보상을 요구하는데도 사업시행자가 손실보상대상에 해당하지 아니한다며 보상대상에서 이를 제외한 채 협의를 하지 않아 결국 협의가 성립하지 않은 경우도 포함된다고 보아야 한다(대판 2011.7.14. 2011두2309).
・공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제30조(재결 신청의 청구) 1 사업인정고시가 된 후 협의가 성립되지 아니하였을 때에는 토지소유자와 관계인은 대통령령으로 정하는 바에 따라 서면으로 사업시행자에게 재결을 신청할 것을 청구할 수 있다.
④ [○]
• 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제29조(협의 성립의 확인)
1 사업시행자와 토지소유자 및 관계인 간에 제26조에 따른 절차를 거쳐 협의가 성립되었을 때에는 사업시행자는 제28조 제1항에 따른 재결 신청기간 이내에 해당 토지소유자 및 관계인의 동의를 받아 대통령령으로 정하는 바에 따라 관할 토지수용위원회에 협의 성립의 확인을 신청할 수 있다.
3 사업시행자가 협의가 성립된 토지의 소재지·지번·지목 및 면적 등 대통령령으로 정하는 사항에 대하여 「공증인법」에 따른 공증을 받아 제1항에 따른 협의 성립의 확인을 신청하였을 때에는 관할 토지수용위원회가 이를 수리함으로써 협의 성립이 확인된 것으로 본다.
4 제1항 및 제3항에 따른 확인은 이 법에 따른 재결로 보며, 사업시행자, 토지소유자 및 관계인은 그 확인된 협의의 성립이나 내용을 다툴 수 없다.
Q 15. 재량행위와 기속행위에 대한 설명으로 옳지 않은 것은?
① 행정처분이 재량권의 한계를 벗어난 것이어서 위법하다는 점은 그 행정처분의 효력을 다투는 자가 주장ㆍ증명하여야 한다.
② ｢대기환경보전법｣상 대기오염물질배출시설 설치허가는 특정인에게 대기오염물질을 배출할 수 있는 특정한 권리를 설정하여 주는 행위로서 그 처분의 여부 및 내용의 결정은 행정청의 재량에 속한다.
③ 건축허가권자는 중대한 공익상의 필요가 없음에도 불구하고 ｢건축법｣ 등 관계 법령에서 정하는 제한사유 이외의 사유를 들어 요건을 갖춘 자에 대한 건축허가를 거부할 수는 없다.
④ ｢국토의 계획 및 이용에 관한 법률｣에 따른 토지의 형질변경허가는 그 금지요건이 불확정개념으로 규정되어 있어 그 금지요건에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서 행정청에게 재량권이 부여되어 있으므로, ｢국토의 계획 및 이용에 관한 법률｣에 따라 지정된 도시지역 안에서 토지의 형질변경행위를 수반하는 건축허가는 재량행위에 속한다.
【해설】 정답 ②
① [○] 자유재량에 의한 행정처분이 그 재량권의 한계를 벗어난 것이어서 위법하다는 점은 그 행정처분의 효력을 다투는 자(원고)가 이를 주장·입증하여야 하고 처분청이 그 재량권의 행사가 정당한 것이었다는 점까지 주장·입증할 필요는 없다(대판 1987.12.8. 87누861).
② [×]대기환경보전법 상 배출시설 설치허가는 강학상 허가로서 기속행위. 단 중대한 공익상 필요시 법령상 허가제한사유가 아니라도 허가 거부 가능: 구 대기환경보전법 및, 같은 법 시행령의 배출시설 설치허가와 설치제한에 관한 규정들의 문언과 그 체제·형식에 따르면 환경부장관은 배출시설 설치허가 신청이 구 대기환경보전법 제23조 제5항에서 정한 허가 기준에 부합하고 구 대기환경보전법 제23조 제6항, 같은 법 시행령 제12조에서 정한 허가제한사유에 해당하지 아니하는 한 원칙적으로 허가를 하여야 한다.(기속행위) 다만 배출시설의 설치는 국민건강이나 환경의 보전에 직접적으로 영향을 미치는 행위라는 점과 대기오염으로 인한 국민건강이나 환경에 관한 위해를 예방하고 대기환경을 적정하고 지속가능하게 관리·보전하여 모든 국민이 건강하고 쾌적한 환경에서 생활할 수 있게 하려는 구 대기환경보전법의 목적(제1조) 등을 고려하면, 환경부장관은 같은 법 시행령 제12조 각 호에서 정한 사유에 준하는 사유로서 환경 기준의 유지가 곤란하거나 주민의 건강·재산, 동식물의 생육에 심각한 위해를 끼칠 우려가 있다고 인정되는 등 중대한 공익상의 필요가 있을 때에는 허가를 거부할 수 있다고 보는 것이 타당하다.(대판 2013.5.9. 2012두22799)
□ 배출시설 설치허가의 신청이 구 「대기환경보전법」에서 정한 허가기준에 부합하고 동 법령상 허가제한사유에 해당하지 아니하는 한 환경부장관은 원칙적으로 허가를 하여야 한다.(O) -2019 서울7급(2)
③ [○] 건축허가권자는 건축허가신청이 건축법 등 관계 법규에서 정하는 어떠한 제한에 배치되지 않는 이상 당연히 같은 법조에서 정하는 건축허가를 하여야 하고, 중대한 공익상의 필요가 없는데도 관계 법령에서 정하는 제한사유 이외의 사유를 들어 요건을 갖춘 자에 대한 허가를 거부할 수는 없다. (대판 2009.9.24. 2009두8946)
④ (×) 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 의하여 지정된 도시지역 안에서 토지의 형질변경행위를 수반하는 건축허가는 재량행위 : 국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에서 정한 도시지역 안에서 토지의 형질변경행위를 수반하는 건축허가는 건축법 8조 1항의 규정에 의한 건축허가와 국토의 계획 및 이용에 관한 법률」56조 1항 2호의 규정에 의한 토지의 형질변경허가의 성질을 아울러 갖는 것으로 보아야 할 것이고, 같은 법 58조 1항 4호, 3항, 같은 법시행령 56조 1항 [별표 1] 1호 (가)목 (3), (라)목 (1), (마)목 (1)의 각 규정을 종합하면, 같은 법 56조 1항 2호의 규정에 의한 토지의 형질변경허가는 그 금지요건이 불확정개념으로 규정되어 있어 그 금지요건에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서 행정청에게 재량권이 부여되어 있다고 할 것이므로, 같은 법에 의하여 지정된 도시지역 안에서 토지의 형질변경행위를 수반하는 건축허가는 결국 재량행위에 속한다(대판 2005.7.14. 2004두6181).
인·허가의제 효과를 수반하는 건축허가(의제되는 인허가가 재량행위일 때) : 재량행위(기속행위인 허가시 재량행위인 허가가 의제되는 경우 그 한도 내에서 재량행위)
<재량행위>
「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 따라 지정된 도시지역 안에서 토지의 형질변경행위
「농지법」상 농지전용행위
「도로법」상 도로점용행위
「산지관리법」상 산지전용행위
를 수반하는 건축허가 -- 재량행위
Q 16. 행정행위의 무효에 대한 설명으로 옳지 않은 것은?
① 환경영향평가를 거쳐야 할 대상사업에 대하여 환경영향평가를 거치지 아니하였음에도 불구하고 승인 등 처분이 이루어진 경우, 그 하자는 중대ㆍ명백하여 당연무효이다.
② 과세예고 통지 후 과세전적부심사 청구기간이 지나지 않은 상태에서, 과세전적부심사 청구나 그에 대한 결정이 있기도 전에 이루어진 과세처분은 특별한 사정이 없는 한 절차상 하자가 중대하고도 명백하여 무효이다.
③ 어느 법률관계에 대하여 해당 법령의 규정을 적용할 수 없다는 법리가 명백히 밝혀지지 아니하여 해석에 다툼의 여지가 있음에도 불구하고, 과세관청이 잘못 해석하여 과세처분을 하였다면 그 하자가 중대ㆍ명백하여 무효에 해당한다.
④ 수리를 요하는 신고의 경우, 행정청이 그 신고를 수리하였다고 하더라도 신고서 위조 등의 사유가 있어 신고행위 자체가 효력이 없다면, 그 수리행위는 유효한 대상이 없는 것으로서 수리행위 자체에 중대ㆍ명백한 하자가 있는지를 따질 것도 없이 당연히 무효이다.
【해설】 정답 ③
① [○] 환경영향평가 실시 대상사업에 대해 환경영향평가를 거치지 않고 한 승인처분은 당연무효 : 환경영향평가를 거쳐야 할 대상사업에 대하여 환경영향평가를 거치지 아니하였음에도 불구하고 승인 등 처분이 이루어진다면, 사전에 환경영향평가를 함에 있어 평가대상지역 주민들의 의견을 수렴하고 그 결과를 토대로 하여 환경부장관과의 협의내용을 사업계획에 미리 반영시키는 것 자체가 원천적으로 봉쇄되는바, 이렇게 되면 환경파괴를 미연에 방지하고 쾌적한 환경을 유지·조성하기 위하여 환경영향평가제도를 둔 입법 취지를 달성할 수 없게 되는 결과를 초래할 뿐만 아니라 환경영향평가대상지역 안의 주민들의 직접적이고 개별적인 이익을 근본적으로 침해하게 되므로, 이러한 행정처분의 하자는 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것이고 객관적으로도 명백한 것이라고 하지 않을 수 없어, 이와 같은 행정처분은 당연무효이다(대판 2006.6.30. 2005두14363).
② [○] 과세관청이 과세예고 통지 후 과세 전 적부심사 청구나 그에 대한 결정이 있기 전에 과세처분을 한 경우, 특별한 사정이 없는 한 절차상 하자가 중대·명백하여 과세처분은 무효 : 사전구제절차로서 과세 전 적부심사 제도가 가지는 기능과 이를 통해 권리구제가 가능한 범위, 이러한 제도가 도입된 경위와 취지, 납세자의 절차적 권리 침해를 효율적으로 방지하기 위한 통제 방법과 더불어, 헌법 제12조 제1항에서 규정하고 있는 적법절차의 원칙은 형사소송절차에 국한되지 아니하고, 세무공무원이 과세권을 행사하는 경우에도 마찬가지로 준수하여야 하는 점 등을 고려하여 보면, 국세기본법 및 국세기본법 시행령이 과세전적부심사를 거치지 않고 곧바로 과세처분을 할 수 있거나 과세 전 적부심사에 대한 결정이 있기 전이라도 과세처분을 할 수 있는 예외사유로 정하고 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 과세예고 통지 후 과세 전 적부심사 청구나 그에 대한 결정이 있기도 전에 과세처분을 하는 것은 원칙적으로 과세 전 적부심사 이후에 이루어져야 하는 과세처분을 그보다 앞서 함으로써 과세 전 적부심사 제도 자체를 형해화시킬 뿐만 아니라 과세 전 적부심사 결정과 과세처분 사이의 관계 및 불복절차를 불분명하게 할 우려가 있으므로, 그와 같은 과세처분은 납세자의 절차적 권리를 침해하는 것으로서 절차상 하자가 중대하고도 명백하여 무효이다(대판 2016.12.27. 2016두49228).
③ [×] 행정청이 어느 법률관계나 사실관계에 대하여 어느 법률의 규정을 적용하여 행정처분을 한 경우에 그 법률관계나 사실관계에 대하여는 그 법률의 규정을 적용할 수 없다는 법리가 명백히 밝혀져 그 해석에 다툼의 여지가 없음에도 불구하고 행정청이 위 규정을 적용하여 처분을 한 때에는 그 하자가 중대하고도 명백하다고 할 것이나, 그 법률관계나 사실관계에 대하여 그 법률의 규정을 적용할 수 없다는 법리가 명백히 밝혀지지 아니하여 그 해석에 다툼의 여지가 있는 때에는 행정관청이 이를 잘못 해석하여 행정처분을 하였더라도 이는 그 처분 요건사실을 오인한 것에 불과하여 그 하자가 명백하다고 할 수 없는 것이고, 또한 행정처분의 대상이 되는 법률관계나 사실관계가 전혀 없는 사람에게 행정처분을 한 때에는 그 하자가 중대하고도 명백하다 할 것이나, 행정처분의 대상이 되지 아니하는 어떤 법률관계나 사실관계에 대하여 이를 처분의 대상이 되는 것으로 오인할 만한 객관적인 사정이 있는 경우로서 그것이 처분대상이 되는지의 여부가 그 사실관계를 정확히 조사하여야 비로소 밝혀질 수 있는 때에는 비록 이를 오인한 하자가 중대하다고 할지라도 외관상 명백하다고 할 수는 없다(대판 2004.10.15. 2002다68485).
④ [○] 수리를 요하는 신고의 경우 신고행위 자체가 효력이 없다면 수리행위도 무효 : 장기요양기관의 폐업신고와 노인의료복지시설의 폐지신고는, 행정청이 관계 법령이 규정한 요건에 맞는지를 심사한 후 수리하는 이른바 ‘수리를 필요로 하는 신고’에 해당한다. 그러나 행정청이 그 신고를 수리하였다고 하더라도, 신고서 위조 등의 사유가 있어 신고행위 자체가 효력이 없다면, 그 수리행위는 유효한 대상이 없는 것으로서, 수리행위 자체에 중대·명백한 하자가 있는지를 따질 것도 없이 당연히 무효이다(대판 2018.6.12. 2018두33593).
Q 17. 다음 사례에 대한 설명으로 옳지 않은 것은?
A군수는 ｢폐기물처리시설 설치촉진 및 주변지역지원 등에 관한 법률｣에 따른 입지선정위원회 구성과 입지 선정 등에 관한 절차를 제대로 밟지 않은 채 폐기물처리시설 입지를 결정ㆍ고시하였고, A군의 담당공무원 甲이 위조한 입지 선정 절차 관련 서류를 B도지사에게 제출하여 B도지사로부터 폐기물처리시설의 설치승인을 받았다. 인근주민 乙은 이에 불복하면서 정신적 손해배상을 요구하고 있다.
① 乙이 입지선정위원회 구성 및 입지 선정 등에 관한 행정절차에 참여할 권리는 그 자체로 사적 권리의 성질을 지닌다.
② 입지선정위원회의 구성방법이 위법한 경우에는 그 하자 있는 입지선정위원회의 의결에 터잡아 이루어진 폐기물처리시설 입지결정처분도 위법하게 된다.
③ 乙의 행정절차 참여권 침해를 이유로 A군의 손해배상책임이 인정될 수 있기 위해서는 乙이 입지선정결정 당시 해당 지역 주민이었다는 사실을 주장ㆍ증명하여야 한다.
④ 주민의 의견제출 등 절차적 권리를 보장하지 않아 위법이 있다고 하더라도 행정소송을 통하여 폐기물처리시설의 설치승인 처분을 취소하는 판결이 확정되었다면, 특별한 사정이 없는 한 乙의 절차적 권리 침해로 인한 정신적 고통에 대한 배상은 인정되지 않는다.
【해설】 정답 ①
① [×], ④ [○]
• 절차 하자와 정신적 손해 배상(주민들의 의견제출 등 절차적 권리 침해로 인한 정신적 고통에 대한 손해배상책임)
[원칙] 특별한 사정이 없는 한 절차적 권리 침해로 인한 정신적 고통에 대한 배상책임은 없음. 행정절차에 참여할 권리 자체는 사적 권리가 아님.
[예외] 주민들의 절차적 권리침해로 인한 정신적 고통이 여전히 남아 있다고 볼 특별한 사정이 있는 경우 배상책임 인정(주장·증명책임은 주민측)
• 국가나 지방자치단체가 공익사업을 시행하는 과정에서 해당 사업부지 인근 주민들은 의견제출을 통한 행정절차 참여 등 법령에서 정하는 절차적 권리를 행사하여 환경권이나 재산권 등 사적 이익을 보호할 기회를 가질 수 있다. 그러나 법령에서 주민들의 행정절차 참여에 관하여 정하는 것은 어디까지나 주민들에게 자신의 의사와 이익을 반영할 기회를 보장하고 행정의 공정성, 투명성과 신뢰성을 확보하며 국민의 권익을 보호하기 위한 것일 뿐, 행정절차에 참여할 권리 그 자체가 사적 권리로서의 성질을 가지는 것은 아니다. 이와 같이 행정절차는 그 자체가 독립적으로 의미를 가지는 것이라기보다는 행정의 공정성과 적정성을 보장하는 공법적 수단으로서의 의미가 크므로, 관련 행정처분의 성립이나 무효·취소 여부 등을 따지지 않은 채 주민들이 일시적으로 행정절차에 참여할 권리를 침해받았다는 사정만으로 곧바로 국가나 지방자치단체가 주민들에게 정신적 손해에 대한 배상의무를 부담한다고 단정할 수 없다.
이와 같은 행정절차상 권리의 성격이나 내용 등에 비추어 볼 때, 국가나 지방자치단체가 행정절차를 진행하는 과정에서 주민들의 의견제출 등 절차적 권리를 보장하지 않은 위법이 있다고 하더라도 그 후 이를 시정하여 절차를 다시 진행한 경우, 종국적으로 행정처분 단계까지 이르지 않거나 처분을 직권으로 취소하거나 철회한 경우, 행정소송을 통하여 처분이 취소되거나 처분의 무효를 확인하는 판결이 확정된 경우 등에는 주민들이 절차적 권리의 행사를 통하여 환경권이나 재산권 등 사적 이익을 보호하려던 목적이 실질적으로 달성된 것이므로 특별한 사정이 없는 한 절차적 권리 침해로 인한 정신적 고통에 대한 배상은 인정되지 않는다. 다만 이러한 조치로도 주민들의 절차적 권리 침해로 인한 정신적 고통이 여전히 남아 있다고 볼 특별한 사정이 있는 경우에 국가나 지방자치단체는 그 정신적 고통으로 인한 손해를 배상할 책임이 있다. 이때 특별한 사정이 있다는 사실에 대한 주장·증명책임은 이를 청구하는 주민들에게 있고, 특별한 사정이 있는지는 주민들에게 행정절차 참여권을 보장하는 취지, 행정절차 참여권이 침해된 경위와 정도, 해당 행정절차 대상사업의 시행경과 등을 종합적으로 고려해서 판단해야 한다(대판 2021.7.29. 2015다221668).
② [○] 입지선정위원회가 그 구성방법과 절차에 관한 법령 규정에 위배하여 군수와 주민대표가 선정·추천한 전문가를 포함시키지 않은 채 임의로 구성되어 의결을 한 경우, 그 의결에 터잡아 이루어진 폐기물처리시설 입지결정처분은 무효 : 구 폐기물처리시설 설치촉진 및 주변지역지원 등에 관한 법률 제9조 제3항, 같은 법 시행령) 제7조 [별표 1], 제11조 제2항 각 규정들에 의하면, 입지선정위원회는 폐기물처리시설의 입지를 선정하는 의결기관이고, 입지선정위원회의 구성방법에 관하여 일정 수 이상의 주민대표 등을 참여시키도록 한 것은 폐기물처리시설 입지선정 절차에 있어 주민의 참여를 보장함으로써 주민들의 이익과 의사를 대변하도록 하여 주민의 권리에 대한 부당한 침해를 방지하고 행정의 민주화와 신뢰를 확보하는 데 그 취지가 있는 것이므로, 주민대표나 주민대표 추천에 의한 전문가의 참여 없이 의결이 이루어지는 등 입지선정위원회의 구성방법이나 절차가 위법한 경우에는 그 하자 있는 입지선정위원회의 의결에 터잡아 이루어진 폐기물처리시설 입지결정처분도 위법하게 된다. 구 폐기물처리시설 설치촉진 및 주변지역 지원 등에 관한 법률에 정한 입지선정위원회가 그 구성방법 및 절차에 관한 같은 법 시행령의 규정에 위배하여 군수와 주민대표가 선정·추천한 전문가를 포함시키지 않은 채 임의로 구성되어 의결을 한 경우, 그에 터잡아 이루어진 폐기물처리시설 입지결정처분의 하자는 중대한 것이고 객관적으로도 명백하므로 무효사유에 해당한다(대판 2007.4.12. 2006두20150).
③ [○] 원심은 피고가 주변영향지역 주민들이 입지선정결정 과정에 참여할 기회를 전적으로 배제하고 관련 서류를 위조하여 이 사건 폐기물 매립장을 설치한 일련의 행위가 불법행위에 해당하고, 불법행위 시점은 늦어도 2008. 2. 14.경 피고가 관련 서류를 위조하여 이 사건 폐기물 매립장 설치 승인을 신청한 시점이라고 하였다. 그렇다면 피고의 불법행위로 정신적 고통을 입게 된 사람들은 적어도 입지선정결정 과정에 참여할 수 있었는데 그 기회를 박탈당한 사람들로서 위 불법행위 시점 당시 이 사건 폐기물 매립장 주변영향지역에 거주하였던 사람들로 한정된다고 봄이 타당하다. 일반적으로 불법행위로 인한 손해배상청구 사건에서 손해의 발생 및 가해행위와 손해의 발생 사이의 인과관계에 대한 증명책임은 청구자인 피해자가 부담한다. 원고 등의 행정절차 참여권 등을 침해하였음을 이유로 피고에게 손해배상책임을 구하고 있는 이 사건에서 원고 등이 이 사건 폐기물 입지선정결정 당시 해당 지역 주민이었다는 사실은 원고 등이 주장. 증명했어야 한다(대판 2021.7.29. 2015다221668).
Q 18. 비례의 원칙에 대한 설명으로 옳은 것만을 모두 고르면?
ㄱ.｢건설기술 진흥법｣에 따른 벌점부과처분이 기속행위에 해당하더라도, 비례의 원칙 위반에 따른 재량권 일탈ㆍ남용 여부를 판단하여야 한다.
ㄴ.헌법상 과잉금지의 원칙 내지 비례의 원칙을 위반하여 국민의 기본권을 침해한 국가작용은 국가배상책임에 있어 법령을 위반한 가해행위가 될 수 있다.
ㄷ.음주운전으로 인한 운전면허취소가 비례의 원칙을 위반하여 재량권 일탈ㆍ남용에 해당하는지 여부를 심사할 경우, 운전면허의 취소로 입게 될 당사자의 불이익보다 음주운전으로 인한 교통사고를 방지하여야 하는 일반예방적 측면이 더 강조되어야 하는 것은 아니다.
① ㄴ ② ㄱ, ㄴ ③ ㄱ, ㄷ ④ ㄴ, ㄷ
【해설】 정답 ①
ㄱ [×] 「건설기술진흥법」 제53조 제1항에서 규정한 벌점부과처분은 기속행위 : 구 건설기술관리법 제21조의4 제1항은 “건설교통부장관, 발주청과 건설공사의 허가·인가·승인 등을 한 행정기관의 장은 건설업자, 설계 등 용역업자나 그에 고용된 건설기술자, 감리원 등이 설계 등 용역·책임감리 또는 건설공사를 성실하게 수행하지 아니함으로써 부실공사가 발생하거나 발생할 우려가 있는 경우에는 부실의 정도를 측정하여 부실벌점을 줄 수 있다.”라고 규정하고 있었고, 같은 조 제2항은 “발주청은 제1항의 규정에 의하여 부실벌점을 받은 자에 대하여 그 부실벌점에 따라 입찰 시 불이익을 줄 수 있다.”라고 규정하고 있었다. 그런데 이 법이 2001. 1. 16. 법률 제6369호로 개정되면서 기존 제21조의4 제1항의 ‘부실벌점을 줄 수 있다.’가 ‘부실벌점을 주어야 한다.’로, 같은 조 제2항의 '불이익을 줄 수 있다.’가 ‘불이익을 주어야 한다.’로 개정되었다. 그 개정 이유는 “종전에는 건설공사 또는 설계 등 용역업무를 부실하게 수행한 경우 부실벌점을 부과할 수 있도록 하였으나, 앞으로는 이를 의무적으로 부과하도록 함으로써 건설공사 및 설계 등 용역업무의 부실을 예방할 수 있도록 함”이었다. 이러한 제21조의4 제1항, 제2항의 내용은 이 법이 2013. 5. 22. 법률 제11794호로 전부 개정되고 법률의 제명이 ‘건설기술 진흥법'으로 변경된 이후에도 건설기술 진흥법 제53조 제1항, 제2항으로 유지되고 있다. 이와 같은 건설기술 진흥법 제53조 제1항, 제2항의 형식이나 체계, 문언과 개정 경위 및 내용, 건설공사 부실 방지의 중요성 및 부실공사에 대한 제재 필요성 등을 종합하면, 건설기술 진흥법 제53조 제1항은 '부실공사가 발생하거나 발생할 우려가 있는 경우 행정청이 벌점을 의무적으로 부과해야 한다는 의미로 해석되어야 한다. 그러므로 건설기술 진흥법 제53조 제1항에서 규정한 벌점부과처분은 부과 여부에 관한 한 행정청의 재량이 인정되지 않는 기속행위이다. 그런데도 원심이 이 사건 처분을 벌점부과 여부에 관하여도 행정청의 재량이 인정되는 재량행위로 보아 비례의 원칙 위반에 따른 재량권 일탈·남용 여부를 판단한 것은 잘못이다(대판 2024.4.25. 2023두54242).
ㄴ [○] 국가배상책임에 있어 공무원의 가해행위는 법령을 위반한 것이어야 하는데, 여기서 법령을 위반하였다 함은 엄격한 의미의 법령 위반뿐 아니라 인권존중, 권력남용금지, 신의성실과 같이 공무원으로서 마땅히 지켜야 할 준칙이나 규범을 지키지 아니하고 위반한 경우를 포함하여 널리 그 행위가 객관적인 정당성을 결여하고 있음을 뜻한다. 따라서 헌법상 과잉금지의 원칙 내지 비례의 원칙을 위반하여 국민의 기본권을 침해한 국가작용은 국가배상책임에 있어 법령을 위반한 가해행위가 될 수 있다(대판 2018.10.25. 2013다44720).
ㄷ [×] 음주운전자 운전면허취소에서는 일반의 수익적 행정행위의 취소와 달리 그 취소로 인한 당사자의 개인적 불이익보다 이를 방지할 일반예방적 측면이 더 강조됨: 오늘날 자동차가 대중적인 교통수단이고 그에 따라 대량으로 자동차운전면허가 발급되고 있는 상황이나 음주운전으로 인한 교통사고의 증가 및 그 결과의 참혹성 등에 비추어 보면 음주운전으로 인한 교통사고를 방지할 공익상의 필요는 더욱 강조되어야 하고 운전면허의 취소에 있어서는 일반의 수익적 행정행위의 취소와는 달리 그 취소로 인하여 입게 될 당사자의 불이익보다는 이를 방지하여야 하는 일반예방적 측면이 더욱 강조되어야 할 것이다(대판 2006.2.9. 2005 13087)
Q 19. 행정행위의 취소와 철회 및 변경에 대한 설명으로 옳지 않은 것은?
① 선행처분의 주요 부분을 실질적으로 변경하는 내용으로 후행처분을 한 경우에 선행처분은 특별한 사정이 없는 한 효력을 상실한다.
② 직권취소란 일단 유효하게 성립한 행정처분에 위법 또는 부당한 하자가 있음을 이유로 소급하여 그 효력을 소멸시키는 것이므로 별개의 행정처분은 아니다.
③ 실정법상 ‘취소’라고 규정되어 있더라도 후발적 사정을 이유로 적법하게 성립한 행정행위의 효력을 장래를 향해 소멸시키는 경우에는 ‘철회’로 봄이 상당하다.
④ 과세관청이 조세부과처분을 취소한 경우 그 취소에 위법사유가 있다고 하더라도 당연무효가 아닌 한 그 부과처분의 효력이 확정적으로 상실되는 것이므로, 과세관청은 그 부과의 취소를 다시 취소함으로써 원부과처분을 소생시킬 수는 없다.
【해설】 정답 ②
① [○] [대판 2012.12.13. 2010두20782, 20799]
a 선행처분의 내용을 변경하는 후행처분이 있는 경우, 선행처분의 효력 존속 여부 : 선행처분의 주요 부분을 실질적으로 변경하는 내용으로 후행처분을 한 경우에 선행처분은 특별한 사정이 없는 한 그 효력을 상실하지만, 후행처분이 있었다고 하여 일률적으로 선행처분이 존재하지 않게 되는 것은 아니고 선행처분의 내용 중 일부만을 소폭 변경하는 정도에 불과한 경우에는 선행처분이 소멸한다고 볼 수 없다.
b 선행처분이 후행처분에 의하여 변경되지 아니한 범위 내에서 존속하고 후행처분은 선행처분의 내용 중 일부를 변경하는 범위 내에서 효력을 가지는 경우에, 선행처분의 취소를 구하는 소를 제기한 후 후행처분의 취소를 구하는 청구를 추가하여 청구를 변경하였다면 후행처분에 관한 제소기간 준수 여부는 청구변경 당시를 기준으로 판단하여야 하나, 선행처분에만 존재하는 취소사유를 이유로 후행처분의 취소를 청구할 수는 없다.
*위 사례는 하자 승계 문제가 아니라 선행처분에 대한 변경처분인 후행처분의 문제. 하자 승계는 선행처분을 전제로 후행처분이 단계적으로 이뤄진 경우에 문제임.
② [×], ③ [○] 행정행위의 취소는 일단 유효하게 성립한 행정행위를 그 행위에 위법 또는 부당한 하자가 있음을 이유로 소급하여 그 효력을 소멸시키는 별도의 행정처분이고, 행정행위의 철회는 적법요건을 구비하여 완전히 효력을 발하고 있는 행정행위를 사후적으로 그 행위의 효력의 전부 또는 일부를 장래에 향해 소멸시키는 행정처분이다. 그러므로 행정행위의 취소사유는 행정행위의 성립 당시에 존재하였던 하자(원시적 하자)를 말하고, 철회사유는 행정행위가 성립된 이후에 새로이 발생한 것으로서 행정행위의 효력을 존속시킬 수 없는 사유(후발적 사유)를 말한다(대판 2014.10.27. 2012두11959).
행정행위의 직권취소와 철회
* 실정법상 ‘취소’라도 강학상 ‘철회’에 해당하는 경우가 많음. 예) 음주운전자 운전면허취소, 미성년자 대상 주류판매 사유로 영업허가취소.
④ [○] 과세관청은 과세부과처분의 취소에 당연무효사유가 아닌 위법사유가 있는 경우 이를 다시 취소함으로써 원부과처분을 소생시킬 수 없음: 국세기본법 26조 1호는 부과의 취소를 국세납부의무 소멸사유의 하나로 들고 있으나, 그 부과의 취소에 하자가 있는 경우의 부과의 취소의 취소에 대하여는 법률이 명문으로 그 취소요건이나 그에 대한 불복절차에 대하여 따로 규정을 둔 바도 없으므로, 설사 부과의 취소에 위법사유가 있다고 하더라도 당연무효가 아닌 한 일단 유효하게 성립하여 부과처분을 확정적으로 상실시키는 것이므로, 과세관청은 부과의 취소를 다시 취소함으로써 원부과처분을 소생시킬 수는 없고 납세의무자에게 종전의 과세대상에 대한 납부의무를 지우려면 다시 법률에서 정한 부과절차에 좇아 동일한 내용의 새로운 처분을 하는 수밖에 없다(대판 1995.3.10. 94누7027).
Q 20. 제재처분에 대한 설명으로 옳은 것은?
① ｢행정기본법｣상 ‘제재처분’은 법령등에 따른 의무를 위반하거나 이행하지 아니하였음을 이유로 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분으로서, 강제징수도 이에 포함된다.
② 행정법규 위반에 대한 제재처분인 영업정지 처분은 반드시 현실적인 행위자가 아니라도 법령상 책임자로 규정된 자에게 부과되고, 특별한 사정이 없는 한 위반자에게 고의나 과실이 없더라도 부과할 수 있다.
③ 제재처분의 기준이 부령 형식으로 규정되어 있는 경우 관할 행정청이나 담당공무원은 이를 준수할 의무가 있으므로, 제재처분이 적법한지는 상위법령의 규정과 입법목적 등에 적합한지 여부가 아니라 제재처분의 기준에 적합한지 여부에 따라 판단하여야 한다.
④ ｢행정기본법｣에 따르면, 합의제행정기관은 법령등의 위반행위가 종료된 날부터 5년이 지나면 해당 위반행위에 대하여 제재처분을 할 수 없으나, 법원의 판결에 따라 제재처분이 취소된 경우에는 판결이 확정된 날부터 1년이 지나기 전까지 그 취지에 따른 새로운 제재처분을 할 수 있다.
【해설】 정답 ②
① [×]행정기본법 상 제재처분 규정은 행정상 강제(행정대집행, 이행강제금, 직접강제, 강제징수, 즉시강제)를 제외.
•행정기본법
제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
5. “제재처분”이란 법령등에 따른 의무를 위반하거나 이행하지 아니하였음을 이유로 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 말한다. 다만, 제30조 제1항 각 호에 따른 행정상 강제는 제외한다.
제30조(행정상 강제) 1 행정청은 행정목적을 달성하기 위하여 필요한 경우에는 법률로 정하는 바에 따라 필요한 최소한의 범위에서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 조치를 할 수 있다.
1. 행정대집행 : 의무자가 행정상 의무(법령등에서 직접 부과하거나 행정청이 법령등에 따라 부과한 의무를 말한다. 이하 이 절에서 같다)로서 타인이 대신하여 행할 수 있는 의무를 이행하지 아니하는 경우 법률로 정하는 다른 수단으로는 그 이행을 확보하기 곤란하고 그 불이행을 방치하면 공익을 크게 해칠 것으로 인정될 때에 행정청이 의무자가 하여야 할 행위를 스스로 하거나 제3자에게 하게 하고 그 비용을 의무자로부터 징수하는 것
2. 이행강제금의 부과:의무자가 행정상 의무를 이행하지 아니하는 경우 행정청이 적절한 이행기간을 부여하고, 그 기한까지 행정상 의무를 이행하지 아니하면 금전급부의무를 부과하는 것
3. 직접강제 : 의무자가 행정상 의무를 이행하지 아니하는 경우 행정청이 의무자의 신체나 재산에 실력을 행사하여 그 행정상 의무의 이행이 있었던 것과 같은 상태를 실현하는 것
4. 강제징수: 의무자가 행정상 의무 중 금전급부의무를 이행하지 아니하는 경우 행정청이 의무자의 재산에 실력을 행사하여 그 행정상 의무가 실현된 것과 같은 상태를 실현하는 것
5. 즉시강제: 현재의 급박한 행정상의 장해를 제거하기 위한 경우로서 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우에 행정청이 곧바로 국민의 신체 또는 재산에 실력을 행사하여 행정목적을 달성하는 것
가. 행정청이 미리 행정상 의무 이행을 명할 시간적 여유가 없는 경우
나. 그 성질상 행정상 의무의 이행을 명하는 것만으로는 행정목적 달성이 곤란한 경우
「행정기본법」상 제재처분이란 법령등에 따른 의무를 위반하거나 이행하지 아니하였음을 이유로 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 말하며, 과징금, 과태료, 이행강제금 등의 금전적 제재처분을 포함한다.[×]-2026 변호사시험
② [○] 행정법규 위반에 대한 제재조치는 행정법규 위반이라는 객관적 사실에 착안하여 가하는 제재이므로, 반드시 현실적인 행위자가 아니라도 법령상 책임자로 규정된 자에게 부과되고, 특별한 사정이 없는 한 위반자에게 고의나 과실이 없더라도 부과할 수 있다(대판 2014두8773). ... 반면, 의무 해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 있는 경우에는 부과할 수 없다(대판 2002두5177).
③ [×] •부령 형식의 제재처분 규정
-법적 성질은 행정규칙 다 행정규칙이라도 대내적 구속성이 있으므로 담당공무원은 이를 준수할 의무가 있음
-행정규칙(부령 형식의 제재처분 기준)은 재판규범성이 없으므로 제재처분의 위·적법 여부 판단 기준이 될 수 없고 상위법령 규정과 입법 목적 등에 적합한지 여부로 판단.
제재적 행정처분이 그 처분에서 정한 제재기간의 경과로 인하여 그 효과가 소멸되었으나, 부령인 시행규칙 또는 지방자치단체의 규칙의 형식으로 정한 처분기준에서 제재적 행정처분(이하 '선행처분'이라고 한다)을 받은 것을 가중사유나 전제요건으로 삼아 장래의 제재적 행정처분(이하 '후행처분'이라 고 한다)을 하도록 정하고 있는 경우, 제재적 행정처분의 가중사유나 전제요건에 관한 규정이 법령이 아니라 규칙의 형식으로 되어 있다고 하더라도, 그러한 규칙이 법령에 근거를 두고 있는 이상 그 법적 성질이 대외적·일반적 구속력을 갖는 법규명령인지 여부와는 상관없이, 관할 행정청이나 담당공무원은 이를 준수할 의무가 있으므로 이들이 그 규칙에 정해진 바에 따라 행정작용을 할 것이 당연히 예견되고, 그 결과 행정작용의 상대방인 국민으로서는 그 규칙의 영향을 받을 수밖에 없다(대판 2006.6.22. 2003두1684).
상급행정기관이 소속 공무원이나 하급행정기관에 대하여 업무처리지침이나 법령의 해석·적용 기준을 정해 주는 '행정규칙'은 일반적으로 행정조직 내부에서만 효력을 가질 뿐 대외적으로 국민이나 법원을 구속하는 효력이 없다. 처분이 행정규칙을 위반하였다고 해서 그러한 사정만으로 곧바로 위법하게 되는 것은 아니고, 처분이 행정규칙을 따른 것이라고 해서 적법성이 보장되는 것도 아니다. 처분이 적법한지는 행정규칙에 적합한지 여부가 아니라 상위법령의 규정과 입법 목적 등에 적합한지 여부에 따라 판단해야 한다(대판 2019.7.11. 2017두38874)
제재적 행정처분의 가중사유나 전제요건에 관한 규정이 법령이 아닌 행정규칙의 형식으로 되어 있다면 이는 행정청 내부의 재량준칙을 규정한 것에 불과하므로 관할 행정청이나 담당공무원은 이를 준수할 의무가 없다.[×] - 2016 국가7급
④ [×] ‘1년' -> '2년'
행정기본법 제23조(제재처분의 제척기간) 행정심판의 재결이나 법원의 판결에 따라 제재처분이 취소· 철회된 경우에는 재결이나 판결이 확정된 날부터 1년(합의제행정기관은 2년)이 지나기 전까지는 그 취지에 따른 새로운 제재처분을 할 수 있다.
행정기본법 제23조(제재처분의 제척기간)
1 제재처분 제척기간 : 법령등의 위반행위가 종료된 날부터 5년이 지나면 제재처분 불가
인허가의 정지·취소·철회, 등록 말소, 영업소 폐쇄와 정지를 갈음하는 과징금 부과를 말함. 모든 제재처분에 대한 규정은 아님
2 제척기간이 적용 안 되는 경우(5년 지나도 제재처분 가능)
1. 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 인허가를 받거나 신고 사위(詐僞)·부정행위
2. 당사자가 인허가나 신고의 위법성을 알고 있었거나 중대한 과실로(경미한 과실 X) 모름 악의·중과실
3. 정당한 사유 없이 행정청의 조사·출입 · 검사를 기피·방해·거부하여 제척기간이 지남
4. 제재처분을 하지 않으면 국민의 안전·생명 또는 환경을 심각하게 해치거나 해칠 우려가 있음
3 단, 행정심판 재결 or 법원 판결로 제재처분이 취소·철회된 경우
|재결·판결 후 새 제재처분의 제척기간
재결 or 판결이 확정된 날부터 1년(합의제행정기관은 2년)이 지나기 전까지는 그 취지에 따른 새로운 제재처분을 할 수 있음. 다른 법률에서 1 및 3의 기간보다 짧거나 긴 기간을 규정하고 있으면 그 법률에서 정하는 바에 따름.
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