【행정법 총론】
1.통치행위
①다음의 사항에 관해 대법원이 통치행위임을 선언했습니다.
▶계엄선포행위-대판79초70
▶대통령긴급조치-대판78도813
②헌법재판소는
▶지방자치단체장 선거연기결정-92헌마126-에 관해 통치행위성 여부를 심사했으나 권리보호의 이익 결여를 이유로 심판청구를 각하했으나
▶긴급재정경제명령에 대한 헌법재판소 결정(93헌마186)에서 긴급재정경제명령을 헌법재판소가 심사할수 있음을 선언했습니다.
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통치행위란 고도의 정치적 결단에 의한 국가행위로서 사법적 심사의 대상으로 삼기에 적절하지 못한 행위라고 일반적으로 정의되고 있는바, 이 사건 긴급명령이 통치행위로서 헌법재판소의 심사 대상에서 제외되는지에 관하여 살피건대, 고도의 정치적 결단에 의한 행위로서 그 결단을 존중하여야 할 필요성이 있는 행위라는 의미에서 이른바 통치행위의 개념을 인정할 수 있고, 대통령의 긴급재정경제명령은 중대한 재정 경제상의 위기에 처하여 국회의 집회를 기다릴 여유가 없을 때에 국가의 안전보장 또는 공공의 안녕질서를 유지하기 위하여 필요한 경우에 발동되는 일종의 국가긴급권으로서 대통령이 고도의 정치적 결단을 요하고 가급적 그 결단이 존중되어야 할 것임은 법무부장관의 의견과 같다. 그러나 이른바 통치행위를 포함하여 모든 국가작용은 국민의 기본권적 가치를 실현하기 위한 수단이라는 한계를 반드시 지켜야 하는 것이고, 헌법재판소는 헌법의 수호와 국민의 기본권 보장을 사명으로 하는 국가기관이므로 비록 고도의 정치적 결단에 의하여 행해지는 국가작용이라고 할지라도 그것이 국민의 기본권 침해와 직접 관련되는 경우에는 당연히 헌법재판소의 심판대상이 될 수 있는 것일 뿐만 아니라, 긴급재정경제명령은 법률의 효력을 갖는 것이므로 마땅히 헌법에 기속되어야 할 것이다. 따라서 이 사건 긴급명령이 통치행위이므로 헌법재판의 대상이 될 수 없다는 법무부장관의 주장은 받아들일 수 없다.
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2.행정관습법
①먼저 행정관습법에 관해 국가의 승인이 필요한가에 대해 국가의 승인이 필요없다는 법적확신설이 판례의 태도임을 알아야 합니다.
②판례에 의해 민중관습법으로 인정되는 사례를 살펴두어야 합니다.
▶입어권
▶하천용수권⇒음용용수권, 관개용수이권
▶공유수면이용 및 인수‧배수권
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☞대판 72다 78 공유하천으로부터 용수를 함에 있어서 하천법 제25조에 의하여 하천관리청으로부터 허가를 얻어야 한다고 하더라도 그 허가를 필요로 하는 법규의 공포시행전에 원고가 위 화덕상 언(둑)에 의하여 용수할 수 있는 권리를 관습에 의하여 취득하였음이 뚜렷하므로 위 하천법에 관한 법규에도 불구하고 그 기득권이 있다.
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3.신뢰보호의 원칙
①독일에서 신뢰보호원칙이 적용된 사례인 미망인사건-독일 연방행정법원-을 기억해 두어야 합니다.
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☞미망인사건(과부사건,Witwen-Urteil)
동베를린에 거주하고 있던 공무원의 과부가 서베를린의 관계행정기관에 대해 자기가 서베를린에 이주하게 되면 과부연금을 탈수 있는가를 문의하였다. 그에 대해 관계공무원은 가능하다고 대답하였다. 그 말을 믿고 그 동베를린 여인은 서베를린에 이주하였는데,너무 늦게 이주한 탓으로 이미 연금청구권은 실권상태에 있었다. 그럼에도 불구하고 연방행정법원은 이 사건에서 신뢰보호사상을 원용하여 원고의 청구룰 인용하였다. |
②행정기관의 선행조치에 관하여 판례는 행정청의 명시적‧묵시적 의사가 대외적으로 표시될 것을 요하고 행정청의 내부적 의사표시에 머문 경우는 제외하는 태도를 보이고 있습니다.
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▶대판94누6574=국세기본법상의 신의칙 또는 비과세관행이 성립되었다고 하려면 장기간에 걸쳐 어떤사항에 대하여 과세하지 아니하였다는 객관적인 사실이 존재할 뿐만 아니라, 과세관청 자신이 그 사항에 대하여 과세할수 있음을 알면서 어떤 특별한 사정에 의하여 과세하지 않는다는 의사가 있고, 이와 같은 의사가 대외적으로 명시적 또는 묵시적으로 표시될 것임을 요한다고 해석된다. 이러한 사정은 납세자가 입증하여야 한다. |
③신뢰보호의 원칙은 관계자의 주관적 귀책사유나 객관적귀책사유가 있는경우에는 적용되지 않습니다.
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▶대판 91누13274=신뢰보호원칙의 배제 충전소설치예정지로부터 100미터 내에 있는 건물주의 동의를 모두 얻지 못하였음에도 불구하고 이를 갖춘 양 허가신청을 하여 그 허가를 받아낸 경우에는 당사자는 처분에 의한 이익이 위법하게 취득하였음을 알아 그 취소가능성을 능히 예상하고 있었다고 보아야 할 것이므로 수익적 행정행위인 액화석유가스충전사업 허가취소처분에 위법이 없다. |
4. 공무수탁사인
학설이 공무수탁사인의 예로 드는 경우로는 조세원천징수자, 기업자,학위수여 하는 사립대학, 별정우체국장,상선의 선장 등이 있습니다. 이중에서 조세원천징수자와 별정우체국장은 국가로부터 독립한 법적 주체로서 공무수탁사인인가 아니면 국가의 한 행정기관으로서 위임받은 경우에 불과한가가 다투어 지고 있습니다. 최근 판례는 조세원천징수자의 공무수탁사인성을 부정하고 있습니다.
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☞대판 89누4789
원천징수하는 소득세에 있어서는 납세의무자의 신고나 과세관청의 부과결정이 없이 법령이 정하는 바에 따라 그 세액이 자동적으로 확정되고, 원천징수의무자는 소득세법 제142조 및 제143조의 규정에 의하여 이와 같이 자동적으로 확정되는 세액을 수급자로부터 징수하여 과세관청에 납부하여야 할 의무를 부담하고 있으므로, 원천징수의무자가 비록 과세관청과 같은 행정청이라 하더라도 그의 원천징수행위는 법령에서 규정된 징수 및 납부의무를 이행하기 위한 것에 불과한 것이지, 공권력의 행사로서의 행정처분을 한 경우에 해당되지 아니한다(당원 1983.12.13. 선고, 82누174 판결 ; 1984.2.14. 선고, 82누177 참조). 위와 같은 취지에서 이 사건소를 각하한 원심판결은 정당하고 소론과 같은 위법이 없다. 논지는 이유 없다. |
5.행정법의 효력발생시기
행정법의 효력발생시기에 관해 법령등공포에 관한 법률은 법령등을 게재한 관보등이 발행된 날을 공포일로 보는 데 반해(동법 제12조) 판례는 이의 명문에 반하는 일반국민이 그 법령등을 게재한 관보등을 현실적으로 취득하여 구독할수 있는 최초의 시점을 공포일로 보는 최초구독가능시설을 취하고 있음을 주의해야 합니다.
6.행정법관계에 대한 사법규정의 적용
최근의 학설과 판례는 행정법관계의 흠결에 대한 보충으로서 사법규정의 적용보다 공법규정의 준용을 우선시하는 경향이 있습니다.
다음은 그 중요한 준용례입니다.
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▶과오납관세환급금-대판85다카571- 舊 관세법 (1983.12.29 法律 제3666호로 改正되기 前의 것) 및 동법시행령 (1983.12.29 大統領令 제11286호로 改正되기 前의 것)에는 과오납관세의 환급에 있어서 국세기본법 제52조 등과 같은 환급가산금(이자)(還給加算金(利子))에 관한 규정이 없으나, 부당하게 징수한 조세를 환급함에 있어서 국세와 관세를 구별할 합리적이 이유가 없고 과오납관세의 환급금에 대하여만 法의 규정이 없다 하여 환급가산금을 지급치 아니한다는 것은 심히 형평을 잃은 것이라 할 것이므로(따라서 현행관세법에는 환급가산금에 관한 규정을 신설 하였다) 국세기본법의 환급가산금에 관한 규정을 유추적용하여 과오납관세의 환급금에 대하여도 납부한 다음날부터 환급가산금(이자)(還給加算金(利子))을 지급하여야 한다.
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▶국유제외지소유자 보상-대판84누126
하천법(1971.1.19 법률 제2292호로 개정된 것) 제2조 제1항 제2호, 제3조에 의하면 제외지는 하천구역에 속하는 토지로서 법률의 규정에 의하여 당연히 그 소유권이 국가에 귀속된다고 할 것인 바, 한편 동법에서는 위 법의 시행으로 인하여 국유화가 된 제외지의 소유자에 대하여 그 손실을 보상한다는 직접적인 보상규정을 둔 바가 없으나 동법 제74조의 손실보상요건에 관한 규정은 보상사유를 제한적으로 열거한 것이라기 보다는 예시적으로 열거하고 있으므로 국유로된 제외지의 소유자에 대하여는 위 법조를 유추적용하여 관리청은 그 손실을 보상하여야 한다. |
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▶공특법상 영업상 손실보상-대판 91누2356
구 공공용지의 취득 및 손실보상에 관한 특례법 시행규칙 제24조는 영업폐지에 대한 손실평가에 관하여 규정하는 외에 낙농업과 같은 경우에 대하여는 따로 규정한 바가 없는데, 그 성질상 어업의 폐지에 따른 손실의 평가를 규정한 위 시행규칙 제25조의 2제3항을 토지수용으로 인한 낙농업의 폐지에 대한 손실보상의 경우에 유축적용할수 있다.-대판 91누2356 |
7.사인의 공법행위
사인의 공법행위에 관한 적용법리에 관해서는 민법의 규정이 일반적으로 유추적용된다는 것이 다수학설과 판례의 태도입니다. 다만 공법의 특수성으로 인하여 이에 준용되기 힘든 것이 있는 바, 행위능력‧대리‧요식행위성‧부관‧하자있는 행위의 효력등이 그예입니다.
다음의 판례는 민법상의 진의아닌 의사표시의 무효법리는 그성질상 사인의 공법행위에는 적용될 수 없다는 태도를 밝힌 것입니다.
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▶대판 ‘94,1.11=군인사정책상 필요에 의해 복무연장지원서와 전역지원서를 동시에 제출케해 두 지원서를 함께 제출한 이상, 그 취지는 복무연장지원의 의사표시를 우선으로 한 원에 의해 전역하겠다는 조건부의사표시를 한 것으로 그 전역지원의 의사표시도 유효한 것으로 보아야 한다. 사안은 의무복무기간을 채운 여군하사관이 지시에 따라 복무연장지원서와 전역지원서를 함께 제출한 경우 군이 일방적으로 전역조치한 사례다. |
8. 공권과 공의무
공권에 관한 판결은 그 수를 헤아릴수 없을 정도로 쏟아지고 있습니다. 그 중 대부분은 공권의 성립요건에 관한 판단들입니다. 공권의 성립요건은 강행법규의 존재와 사적 이익의 보호입니다. 각각의 대표적인 사례를 모아보았습니다.
①강행법규의 존재
강행법규에 근거하여 행정청의 행위가 기속행위이어야만 공권이 발생할수 있다는 태도를 판례가 견지합니다.
다음은 사무관리규정에 근거하여 사인에게 정보공개청구권을 인정한 유명한 판결입니다.
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▶대판88누9312=사무관리규정 제33조 2항은 행정기관에게 특별한 사유가 없는 한, 문언표현형식에도 불구하고 정보공개청구에 응하도록 하는 기속행위로 보아야 하며, 정보공개여부에 대한 재량권이 부여되고 있는 것은 아니다. ▷사무관리규정 제33조 2항 행정기관은 행정기관이 아닌 자가 당해 행정기관에서 보존하고 있는 문서의 열람 또는 복사를 요청하는 때에는 특별한 사유가 있는 경우를 제외하고는 이를 허가할 수 있다. 다만, 비밀 또는 대외비로 분류된 문서의 경우에는 그러하지 아니하며, 외교문서의 경우에는 외무부령이 정하는 바에 따라 이를 허가할 수 있다. |
♥이 판례에 대하여는 법문상 재량행위임이 분명한 사례를 기속행위로 본 점, 사무관리규정은 법률의 위임이 없어 이른바 법규명령 형식의 행정규칙에 불과한 점 등이 비판으로 제기되고 있습니다.
②사적 이익의 보호
최근 판례는 사익보호성의 요건을 확대해석하여 될 수 있는 한 관계법규가 공익과 아울러 사익도 보호하는 취지를 나타내는 것으로 해석하는 경향을 보여주고 있습니다.⇒공권의 확대화경향
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▶공중목욕탕업 영업허가를 받은 기존업자(대판63누101)⇒사익보호성 부정 『공중목욕장업 경영허가는 사업경영의 권리를 설정하는 형성적 행위가 아니라 경찰금지를 해제하는 명령적 행위로 인한 영업자유의 회복에 불과하므로 원고가 본건 허가행정처분에 의하여 사실상 목욕장업에 의한 이익이 감소된다 하여도 원고의 이 영업상이익은 단순한 사실상의 반사적 이익에 불과하고 법률에 의하여 보호되는 이익이라 할수 없다.』 ▷강학상 허가로 인한 이익은 반사적 이익이라는 공식에 입각해있다고 볼수 있습니다. |
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▶기존 자동차운수업자의 이익(대판73누173)⇒사익보호성 긍정 『행정소송에서 소송의 원고는 행정처분에 의하여 직접 권리를 침해당한 자임을 보통으로 하나 직접 권리의 침해를 받은자가 아닐지라도 소송을 제기할 법률상의 이익을 가진자는 그 행정처분의 효력을 다툴 수 있다고 해석되는 바(1969.12.30.선고, 69누106판결 참조), 자동차운수사업법 제6조 제1호에서 당해 사업계획이 당해노선 또는 사업구역의 수송수요와 수송력공급에 적합할 것을 면허의 기준으로 한 것은 주로 자동차운수사업에 관한 질서를 확립하고 자동차운수의 종합적인 발달을 도모하여 공공복리의 증진을 목적으로 하고 있으며, 동시에, 한편으로는 업자간의 경쟁으로인한 경영의 불합리를 미리 방지하는 것이 공공의 복리를 위하여 필요하므로 면허조건을 제한하여 기존업자의 경영의 합리화를 보호하자는 데도 그 목적이 있다할 것이다. 따라서 이러한 기존업자의 이익은 단순한 사실상의 이익이 아니고, 법에 의하여 보호되는 이익이라고 해석된다.』 ▷이 사례는 기존의 허가와 특허의 준별과 허가로 인한 이익은 반사적이익이라는 공식에 의문을 던져준 판결입니다. 허가와 특허의 구별이 상대화되고 반사적이익이 이에 따라 공권화되는 경향을 이 판례는 보여주고 있습니다. |
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▶약종상영업자의 이익(대판87누873)⇒사익보호성긍정 『행정소송법 제12조에서 규정하고 있는 처분 등의 취소를 구할 법률상 이익이 있는 자라함은 처분에 의하여 직접 권리 침해당한 처분의 상대방에 한하지 않고 제3자라 하더라도 법에 의하여 보호되는 이익을 침해당한 자는 이에 포함한다고 할 것인 바(당원 1983.7.12.선고, 83누59 판결 참조) 원심이 적법히 확정한 바와 같이 원고가 구 약사법시행규칙(1969.8.13 보건사회부령 제344호)의 규정한 바에 따른 적법한 약종상 허가를 받아 그 판시 허가지역내에서 약종상영업을 경영하고 있음에도 불구하고 피고가 위 규칙을 위배하여 같은 약종상인 소외 김종복에게 동 소외인의 영업허가지역이 아닌 원고의 영업허가지역내로 영업소를 이전하도록 허가하였다면 원고로서는 이로 인하여 기존업자로서의 법률상 이익을 침해받았음이 분명하므로 원심이 같은 취지에서 기존업자인 원고에게 피고의 이 사건 영업소이전허가처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 항고소송에 있어서의 당사자 적격에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 』 ▷위의 자동차운수업자 판례와 같은 취지의 판결입니다. |
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▶연탄공장사례 (대판73누96,97)⇒사익보호성 긍정 『 그러나 도시계획구역 안에서의 주거지역이라는 것은 도시게획법 제17조에 의하여 거주의 안녕과 건전한 생활환경의 보호를 위하여 필요하다고 인정되어 지정된 지역이고 이러한 주거지역안에서는 도시계획법 제19조 제1항과 개정전 건축법 제32조 제1항에 의하여 공익상 부득이 하다고 인정될 경우를 제외하고는 위와 같은 거주의 안녕과 건전한 생활환경의 보호를 해치는 모든 건축이 금지되고 있으며 이와 같이 금지되는 건축물로서 건축법은 원동기를 사용하는 공장으로서 작업장의 바닥 면적의 합계가 50평방미터를 초과하는 것을그 하나로 열거하고 있다.(이 사건 공장이 위 제한을 초과하고 있음은 물론이다)
위와 같은 도시계획법과 건축법의 규정 취지에 비추어 볼 때 이 법률들이 주거지역 내에서의 일정한 건축을 금지하고 또는 제한하고 있는 것은 도시계획법과 건축법이 추구하는 공공복리의 증진을 도모하고저 하는데 그 목적이 있는 동시에 한편으로는 주거지역내에 거주하는 사람의 주거의 안녕과 생활환경을 보호하고저 하는데도 그 목적이 있는 것으로 해석이 된다.
그러므로 주거지역내에 거주하는 사람이 받는 위와 같은 보호이익은 단순한 반사적 이익이나 사실상의 이익이 아니라 바로 법률에 의하여 보호되는 이익이라고 할 것이다. 』 ▷이 판례는 복효적 행정행위의 제3자에게도 법률상이익이 있고 이에 따라 행정소송의 원고적격이 있음을 인정한 획기적인 사례입니다. |
9.무하자재량행사청구권
①최근 판례는 검사임용거부처분취소소송과 관련, 무하자재량청구권의 법리를 인정(대판 90누5825)했습니다.
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▶ 이 사건과 같이 임용권자가 동일한 검사신규임용의 기회에 원고를 비롯한 다수의 검사지원자들로부터 임용신청을 받아 전형을 거쳐 자체에서 정한 임용기준에 따라 이들 중 일부만을 선정하여 검사로 임용하는 경우에 있어서, 법령상 검사임용신청 및 그 처리의 제도에 관한 명문규정이 없다고 하여도 조리상 임용권자는 임용신청자들에게 전형의 결과에 대한 응답, 즉 임용여부의 응답을 해줄 의무가 있다고 보아야 하고 원고로서는 그 임용신청에 대하여 임용여부의 응답을 받을 권리가 있다고 할 것이며, 응답할 것인지의 여부조차도 임용권자의 편의재량사항이라고는 할 수 없다(그러므로 아무런 응답이 없을 때에는 그 부작위의 위법확인을 소구할 수 있을 것이다).
그런데 임용권자가 임용여부에 관하여 어떠한 내용의 응답을 할 것인지는 앞에서 본 바와 같이 임용권자의 자유재량에 속하므로 일단 임용거부라는 응답을 한 이상 성사 그 응답내용이 부당하다고 하여도 사법심사의 대상으로 삼을 수 없는 것이 원칙이나, 다만 자유재량에 속하는 행위일지라도 재량권의 한계를 넘거나 남용이 있을 때에는 위법한 처분으로서 항고소송의 대상이 되는 것이므로(행정소송법 제27조), 적어도 이러한 재량권의 한계일탈이나 남용이 없는 위법하지 않은 응답을 할 의무가 임용권자에게 있고 이에 대응하여 원고로서도 재량권의 한계일탈이나 남용이 없는 적법한 응답을 요구할 권리가 있다고 할 것이며, 원고는 이러한 응답신청권에 기하여 재량권남용의 위법한 거부처분에 대하여는 항고소송으로서 그 취소를 구할 수 있다고 보아야 한다. |
②약간 중요성이 떨어지나 위의 법리를 인정한 독일 판례도 기억해 두시면 좋습니다.
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▶주립대학의 교수공개임용의 경우에 당사자가 대학 내부의 인사위원회에서의 심사절차를 1순위로 통과했으나 주 당국에 의한 심사절차에 의해 임용되지 못한 경우 ▶외국인의 체류허가연장신청을 거부한 처분에 대하여, 일정한 체류기한의 부과여부에 대한 재량권행사를 하지 않고 결정하였다는 이유로 소송을 제기하는 경우 |
10.행정개입청구권
①우리나라에서 행정개입청구권을 인정한 사례는 김신조잔당사건과 극동호사건이 있습니다. 극동호사건은 행정상 손해배상편에 소개가 되어 있습니다.
11.특별권력관계
①특별권력관계이론의 붕괴를 가져온 독일의 수형자사건-독일 연방헌재-판례를 기억합시다.
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☞ 독일 연방헌재의 ‘수형자사건 판결’ 교도소 당국을 비난하는 내용의 편지를 발송하려던 수형자는 교도소내규에 의하여 편지를 압수당하자 관할 행정법원에 소송을 제기하였으나 패소하였다. 이에 연방헌법재판소에 제소한 결과, 헌법상의 기본권은 수형관계에 있어서도 타당하며 따라서 법률에 근거하지 않고서는 수형자의 기본권을 제한할수 없다는 판결
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②특별권력관계와 관련된 헌법재판소의 판결례도 중요합니다.
▶88헌마5에서는 모든 공무원의 단체행동권을 부인한 노동쟁의조정법 제12조 제2항에 대해 헌법불합치결정을 내렸습니다.
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모든 공무원(公務員)에게 단체행동권(團體行動權), 즉 쟁의권(爭議權)을 근본적으로 부인하고 있는 노동쟁의조정법(勞動爭議調整法) 제12조 제2항 중 국가(國家)․지방자치단체(地方自治團體)에 종사하는 노동자(勞動者)에 관한 부분은 현행(現行) 헌법(憲法) 제33조 제2항의 규정과 저촉되고 충돌되는 것으로 헌법(憲法) 제37조 제2항의 일반적(一般的) 법률유보조항(法律留保條項)에 의하여서도 정당화될 수 없는 것이지만, 헌법(憲法) 제33조 제2항의 규정은 일부 공무원(公務員)에게는 단체행동권(團體行動權)을 주지 않는다는 것도 전제하고 있으므로 합헌적(合憲的)인 면도 포함되어 있다. 따라서 위 규정은 단순위헌선언(單純違憲善言)을 하여 무효화(無效化)시킬 법률(法律)이 아니고, 앞으로 현행(現行) 헌법규정(憲法規定)과 충돌됨이 없이 합헌(合憲)의 상태가 되도록 고쳐져서 재정비되어야 할 규정이다. |
▶91헌마111에서는 미결수용자의 변호인접견권을 제한한 행형법 제62조에 대해 위헌결정을 했습니다.
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행형법(行刑法) 제62조가 미결수용자(未決收容者)에 대하여 본법(本法) 또는 본법(本法)의 규정에 의하여 발하는 명령에 특별한 규정이 없는 때에는 수형자(受刑者)에 관한 규정을 준용한다.라고 규정하여 미결수용자(未決收容者)(피의자, 피고인)의 변호인(辯護人) 접견(接見)에도 행형법(行刑法) 제18조 제3항에 따라서 교도관이 참여할 수 있게 한 것은 신체구속(身體拘束)을 당한 미결수용자(未決收容者)에게 보장된 변호인(辯護人)의 조력(助力)을 받을 권리(權利)를 침해하는 것이어서 헌법(憲法)에 위반(違反)된다.
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12.취득시효
국유재산중 잡종재산의 취득시효긍정-헌재-
13.법규명령
①위임없는 법규명령-대판92누13677-에 하자가 있는 경우 이는 무효라는 것이 판례입니다. 이에 따르면 법규명령의 하자를 무효인경우와 취소할수 있는 경우로 나누는 다수설의 태도가 옳지 않다는 소수설이 타당하지 않은가 합니다.
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구 개발이익환수에 관한 법률시행령(1991.9.13. 대통령령 제13465호로 개정되기 전의 것) 제9조 제5항 매입가격을 소명하여 이를 기초로 하여 개발사업 착수시점의 개발부담금 부과대상 토지의 가액을 산정할 수 있게한 개발리익환수에 관한 법률 제10조 제3항의 적용대상범위를 제한하여 매입가격의 신고가 객관적으로 진실성이 담도될 수 있다고 보이는 그 조항 제1호 내지 제4호의 경우로 한정하는 취지가 분명하므로, 이는 국민의 권리를 제한하거나 국민의 이익을 침해하는 규정으로서 모법의 위임이 있어야만 유효하다고 할 것인데 법 제10조 제3항 단서를 비롯한 모법에 아무런 위임근거 (委任根據) 가 없으므로 같은법시행령 제9조 제5항은 모법에 위반되어 무효라고 볼 수밖에 없고, 따라서 개발사업시행자는 같은법시행령 제9조 제5항 제1호 내지 제4호의 경우에 해당하지 아니하는 경우에도 법 제10조 제3항 단서에 의하여 매입가격을 소명하기만 하면 이를 기초로 개발사업 착수시점의 개발부담금 부과대상토지의 지가를 산정받을 수 있다. |
②법규명령의 통제와 관련하여 법무사법시행규칙에 대한 헌법소원-89헌마178-에서 헌법재판소는 법규명령과 행정규칙에 대해서도 헌법재판소가 위헌심사를 할수 있다는 태도를 밝혔습니다.
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헌법 제107조 제2항은 명령․규칙 또는 처분이 헌법이나 법률에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 경우에는 대법원은 이를 최종적으로 심사할 권한을 가진다.라고 규정하고 있고, 법원행정처장이나 법무부장관은 이 규정을 들어 명령․규칙의 위헌여부는 대법원에 최종적으로 심사권이 있으므로 법무사법시행규칙의 위헌성 여부를 묻는 헌법소원은 위 헌법규정에 반하여 부적법하다고 주장한다. 그러나, 헌법 제107조 제2항이 규정한 명령․규칙에 대한 대법원의 최종심사권이란 구체적인 소송사건에서 명령․규칙의 위헌여부가 재판의 전제가 되었을 경우 법률의 경우와는 달리 헌법재판소에 제청할 것 없이 대법원의 최종적으로 심사할 수 있다는 의미이며, 헌법 제111조 제1항 제1호에서 법률의 위헌여부심사권을 헌법재판소에 부여한 이상 통일적인 헌법해석과 규범통제를 위하여 공권력에 의한 기본권침해를 이유로 하는 헌법소원심판청구사건에 있어서 법률의 하위법규인 명령․규칙의 위헌여부심사권이 헌법재판소의 관할에 속함은 당연한 것으로서 헌법 제107조 제2항의 규정이 이를 배제한 것이라고는 볼 수 없다. 그러므로 법률의 경우와 마찬가지로 명령․규칙 그 자체에 의하여 직접 기본권이 침해되었음을 이유로 하여 헌법소원심판을 청구하는 것은 위 헌법 규정과는 아무런 상관이 없는 문제이다. 그리고 헌법재판소법 제68조 제1항이 규정하고 있는 헌법소원심판의 대상으로서의 공권력이란 입법․사법․행정 등 모든 공권력을 말하는 것이므로 입법부에서 제정한 법률, 행정부에서 제정한 시행령이나 시행규칙 및 사법부에서 제정한 규칙 등은 그것들이 별도의 집행행위를 기다리지 않고 직접 기본권을 침해하는 것일 때에는 모두 헌법소원심판의 대상이 될 수 있는 것이다. |
14.행정규칙
①법규명령 형식의 행정규칙에 대해서 판례는 그 실질적 내용을 중시하여 행정규칙의 일종으로 보고 있습니다. 다음은 그 주요한 적용례입니다.
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▶공중위생법시행규칙-대판90누6545
공중위생법 제23조 제1항은 처분권자에게 영업자가 법에 위반하는 종류와 정도의 경중에 따라 제반사정을 참작하여 위 법에 규정된 것 중 적절한 종류를 선택하여 합리적인 범위 내의 행정처분을 할 수 있는 재량권을 부여한 것이고, 이를 시행하기 위하여 동 제4항에 의하여 마련된 공중위생법시행규칙 제41조 별표 7에서 위 행정규칙은 형식은 부령으로 되어 있으나 그 성질은 행정기관 내부의 사무처리준칙을 규정한 것에 불과한 것으로서 보건사회부장관이 관계 행정기관 및 직원에 대하여 그 직무권한행사의 지침을 정하여 주기 위하여 발한 행정명령의 성질을 가지는 것이지, 위 법 제23조 제1항에 의하여 보장된 재량권을 기속하거나 대외적으로 국민을 기속하는 것은 아니다. |
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▶자동차운수사업법 제31조등에 의한 사업면허취소처분등의 처분에 관한 규칙-대판91누4973
자동차운수사업법 제31조 제2항의 규정에 따라 제정된 자동차운수사업법 제31조등의 규정에의한사업면허의취소등의처분에관한규칙( 1989.4.20. 교통부령 제905호)은 형식은 부령으로 되어 있으나 그 규정의 성질과 내용은 자동차운수사업면허의 취소처분 등에 관한 사무처리기준과 처분절차 등 행정청내의 사무처리준칙을 규정한 것에 불과한 것이어서 이는 교통부장관이 관계행정기관 및 직원에 대하여 그 직무권한 행사의 지침으로 발한 행정조직 내부에 있어서의 행정명령의 성질을 가지는 것이어고, 따라서 위 규칙은 행정조직 내부에서 관계 행정기관이나 직원을 구속함에 그치고 대외적으로 국민이나 법원을 구속하는 것은 아니므로 자동차운송사업면허취소 등의 처분이 이 규칙에서 정한 기준에 따른 것이라 하여 당연히 적법한 처분이 된다 할 수 없고, 그 처분의 적법 여부는 자동차운수사업법의 규정 및 그 취지에 적합한 것인가의 여부에 따라서 판단하여야 할 것이며(당원 1988.6.14.선고, 88누3420 판결;1989.3.28.선고, 88누6474 판결;1990.12.11.선고, 90누1243 판결 등 참조), 한편 자동차운수사업법 제31조에 의한 자동차운송사업면허의 취소처분이 재량권의 한계를 벗어 났는지를 판단함에 있어서는 위 법조에 의하여 달성하려고 하는 공익의 목적과 면허취소처분으로 인하여 상대방이 입게 될 불이익을 비교 교량하여 그 처분으로 인하여 상대방이 입게 될 불이익을 비교교량하여 그 처분으로 인하여 공익상의 필요보다 상대방이 받게 될 불이익 등이 막대한 경우에는 재량권의 한계를 일탈하였다고 보아야 할 것이다. |
②규범구체화행정규칙에 대해서는 독일의 Whyl판결-연방행정법원-을 기억해야 합니다.
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☞Whyl판결(‘85.12)
법원은 규범해석행정규칙에 대해서와는 달리 규범구체화 행정규칙에 대해서는 기속을 받으며, 법원은 다만 당해 행정규칙이 비자의적 조사에 입각한 것인가에 대해서만 심사할수 있다. 그 이유는 행정부는 위험의 측정과 위험의 방지에 대한 책임을 지고 있으며, 입법부나 법원보다 그 일을 해낼수 있는 법적인 행위형식을 갖추고 있기 때문이다. |
③행정규칙형식의 법규명령에 관하여는 판례가 법규명령의 성질을 가지는 것으로 보고 있습니다.
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▶개별토지가격합동조사지침-대판93누111
개별토지가격합동조사지침(1990.4.14.국무총리훈령 제241호로 제정되어 1991.4.2. 국무총리훈령 제248호로 개정된 것) 제 6조는 개별토지가격결정 절차를 규정하고 있으면서 그중 제3호에서 산정된 지가의 공개.열람 및 토지소유자 또는 이해관계인의 의견접수를 절차의 하나로 규정하고 있는바, 위 지침은 지가공시및토지등의평가에관한법률 제10조의 시행을 위한 집행명령으로서 법률보충적인 구실을 하는 법규적 성질을 가지고 있는 것으로 보아야 할 것이므로 위 지침에 규정된 절차에 위배하여 이루어진 지가결정은 위법하다고 할 것이지만, 한편 위와 같은 이해관계인에게의 의견 진술 기회부여라는 절차는 위 지침 제6조 제5,6호에서 그 밖에 토지평가위원회의 심의와 건설부장관의 확인 등 지가결정의 정당성을 담보하기 위한 다른 절차를 두고 있는 점에 비추어 지가결정행위의 정당성을 확보하기 위해 필수불가결한 절차로는 보여지지 아니하므로 그와 같은 절차위반의 하자가 있다 하여 지가결정처분 자체가 당연무효가 되는 것은 아니다. |
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▶재산제세조사사무처리규정-대판91누5334
1989.8.1.대통령령 제12767호로 개정되기 전의 소득세법시행령제170조 제4항은 1990년 12.31. 법률 제4281호로 개정되기 전의 소득세법 제23조 제4항 및 제45조 제1항 제1호의 위임에 따라 실지거래가액에 의할 경우를 규정하면서, 그 제2호 "국세청장이 지역에 따라 정하는 일정 규모 이상의 거래 기타 부동산투기의 억제를 위하여 필요하다고 인정되어 국세청장이 지정하는 거래에 있어서 양도 또는 취득 당시의 실지거래가액을 확인할 수 있는경우"를 열거함으로써, 국세청장으로 하여금 양도차익을 실지거래가액에 의하여 계산할 거래를 지정하게 하면서 그와같은 거래를 지정하는 절차나 방법에 관하여 아무런 제한을 두지 않고 있으므로, 이에 따라 국세청장이 훈령의 형식으로 재산자세조사사무처리규정 (국세청훈령 제980호)제72조 제3항 제6호에 그 거래내용이 "군(읍 제외).면지역에 소재하는 부동산으로서 1과세기간 중에 취득한 토지의 합계면적이 1만평이상이고 그 가액(등록세과세표준액)이 5천만원 이상인 당해 부동산과 이에 부수된 건물을 양도한 때"를 실지거래가액에 의할 거래의 하나로 지정하고있다면, 이 훈령의 규정은 소득세법시행령의 위임에 따라 그 규정의 내용을 보충하는 기능을 가지면서 그와 결합하여 대외적인 구속력이 있는 법규명령으로서의 효력을 가지는 것이어서, 그내용이 위 법령의 위임 한계를 벗어난 것이라는 등의 특별한 사정이 없는한 무효라고 볼 수 없으며 또 위 훈련규정의 내용과 취지로 미루어 볼때, 1과세기간 중에 취득한 토지의 합계면적이 1만평 이상으로서 그 가액이 5천만 원 이상일때에는, 1과세기간 중에 양도한 토지의 합계면적이 1만평 미만이 거나 그 가액이 5천만원 미만이라도, 위규정에 따라 양도차익을 실지거래가액에 의하여 계산하여야 할 것으로 해석된다. |
15.기속행위와 재량행위
①아직도 통설과 판례는 기속재량과 자유재량의 구별을 견지하고 있습니다.
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<대판 4294행상115>
법은 단지 행정청으로서 지켜야 할 일정한 준칙을 규정함에 불과하고 그 범위내에서 행정청이 어떠한 행정처분을 어느 범위내에서 하느냐 함을 행정의 재량에 일임함으로써 복잡하고도 다기한 사회현상에 따라 구체적 타당성에 적합하도록 처분케하는 소위 자유재량처분이 있는 바, 이경우에 있어서는 무엇이 법이냐 함을 판단하기 보다는 무엇이 공익이며 어떻게 하는 것이 공익을 위함이요 합목적적인가를 행정청의 자유재량에 의하여 결정케 하고, 그 결정에 따라 일정한 처분을 하도록 하는 것이다. |
②최근의 다수적 견해는 재량행위와 기속행위의 구별기준으로 법규정의 문언형식에서 구하는 법규문언설을 지지하고 있습니다. 최근의 판례도 마찬가지입니다.
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☞대판 94누12302
어느 행정행위가 기속행위인지 재량행위인지 나아가 재량행위라고 할지라도 기속재량행위인지 또는 자유재량에 속하는 것인지의 여부는 이를 일률적으로 규정지을 수는 없는 것이고, 당해 처분의 근거가 된 규정의 형식이나 체제 또는 문언에 따라 개별적으로 판단하여야 할 것....... |
③판단여지이론의 논리와 일맥상통하는 판례들이 나오고 있습니다.
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대판86누618
법원이 중고등학교교과서검정에 관한 처분의 위법여부를 심사함에 있어서는 문교부장관과 동일한 지위에 서서 어떠한 처분을 하여야 할 것인가를 판단하고 그것과 동 처분과를 비교하여 당부를 논하는 것은 불가하고, 문교부장관이 관계법령과 심사기준에 따라서 처분을 한 것이라면 그 처분은 유효한 것이고 그 처분이 현저히 부당하거나 또는 재량권의 남용에 해당된다고 볼 수 밖에 없는 특별한 사정이 있는 때가 아니면 동 처분을 취소할 수 없다. |
16. 허가
허가와 관련된 판례이론으로 두 가지를 필히 기억해 둡시다.
하나는 허가로 받은 이익은 반사적 이익에 불과하다는 것과 허가의 성질이 기속행위 또는 기속재량행위라는 것입니다.
▶허가의 기속행위성
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대판 ‘93.5.27
식품위생법에 근거한 대중음식점 영업허가는 법이 정한 요건을 구비한 때에 반드시 이를 허가할 것이고 관계법규에서 정한 사유이외의 사유를 들어 그 허가신청을 거부할 수 없다. |
17.특허
특허의 성질에 관해 판례는 자유재량행위로 보고 있습니다.
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▶대판88누4188
관세법 제78조의 규정에 의한 보세구역의 설영특허는 보세구역의 설치경영에 관한 권리를 설정하는, 이른바 공기업의 특허에 해당하는 것으로서 그 특허를 부여하고 안하고는 행정관청의 자유재량에 속하며, 특허기간이 만료된 때에 특허는 당연히 실효되는 것이어서 특허기간의 갱신은 실질적으로 권리의 설정과 같으므로 특허기간의 갱신여부도 특허관청의 자유재량에 속한다. |
18.공증행위
최근 판례는 공증행위에 관해 법적 효과가 발생하지 않는 사실행위의 일종으로 보아 그 처분성을 부정하고 있습니다.
<처분성부정사례>
일정한 공적장부에의 등재행위는 행정사무집행의 편의와 사실증명의 자료로 삼기위한 목적으로 행하여지는 것에 불과하고, 그 등재나 변경으로 인해 실체상의 권리관계에 어떠한 변동을 가져오는 것은 아니라는사실
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▶ 토지대장에의 기재나 변경 ▶ 지적공부에의 기재나 변경 ▶ 하천대장에의 기재 ▶ 자동차운전면허대장에의 기재 |
19.부관
①부당하게 짧은 종기를 행정청이 단 경우 판례는 그 기간을 존속기간이 아니라 경신기간으로 보아 기간의 만료로 행정행위가 당연히 소멸하지는 않는다는 태도를 보이고 있습니다.
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▶판례:94누11866
행정행위인 허가 또는 특허에 붙인 조항으로서 종료의 기한을 정한 경우 종기인 기한에 관하여는 일률적으로 기한이 왔다고 하여 당연히 그 행정행위의 효력이 상실된다고 할 것이 아니고 그 기한이 그 허가 또는 특허된 사업의 성질상 부당하게 짧은 기한을 정한 경우에 있어서는 그 기한은 그 허가 또는 특허의 조건의 존속기간을 정한 것이며 그 기한이 도래함으로써 그 조건의 개정을 고려한다는 뜻으로 해석하여야 할 것임은 상고이유에서 지적하는 바와 같으나(대법원 1962.2.22.선고, 4293행상42 판결 참조), 이 사건에서 원고가 허가연장을 구한 종전의 허가처분의 허가기간은 3년간으로서 부당하게 짧은 기한을 정한 것으로 보여지지 아니하므로 이 점에 관련된 상고이유는 받아들일 수 없다 |
②부담과 조건의 구분에 관한 일 사례입니다.
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▶대판76다253
공유수면점용허가를 발령하면서 ‘규사채취는 해수의 침수영향을 방지할 사전예방조치를 하고 당국의 승인을 받은후 실시할 것’이라고 되어있다면 이러한 행정행위의 부관은 부담이라기 보다는 오히려 조건에 속한다. |
③판례는 기속행위에 붙인 부관은 무효이므로 효력이 없다고 합니다.
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▶대판87누1106
감독청은 이사회소집승인을 함에 있어서 회의의 목적사항을 정한 이사회의 소집 자체를 승인할수 있을 뿐이고, 여기에 이사회를 소집할 일시‧장소를 지정할 수는 없는 것이며, 가사 행정청이 소집승인을 하면서 일시‧장소를 지정하였다 하더라도 그 일시‧장소의 지정은 아무런 구속력이 없는 무의미한 것에 지나지 않는다. |
④부관의 하자에 관해 다수학설과 판례는 부관이 행정행위의 본질적 요소가 되는 경우에 부관의 하자는 본체인 행정행위의 효력에 영향을 미친다고 보고 있습니다.
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▶대판84누604
도로의 점용허가에 있어서 점용기간은 행정행위의 본질적 요소에 해당하는 것이며, 따라서 점용기간을 정함에 위법이 있으면 도로점용허가 전부가 위법이 있다. |
⑤부관의 독립쟁송가능성에 관해 판례는 부관만을 독립하여 행정소송의 대상으로 할 수 없다는 태도를 보이고 있습니다.
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▶대판86누202
어업면허처분에 있어서 피고가 정한 그 면허의 유효기간은 위 어업면허처분의 효력을 제한하기 위한 행정행위의 부관이라 할 것이고, 이러한 행정행위의 부관에 대하여는 독립하여 행정소송의 대상이 될 수 없는 것이다. |
20.공정력과 선결문제
①판례는 민사사건과 형사사건에 있어 그 소가 계속된 법원은 그 선결문제로서 행정처분의 위법성을 심사할 수 있다는 태도를 보이고 있습니다.
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▶대판80다1598
이 사건에서 국가배상청구를 담당하는 당해법원은 미성년남녀혼숙행위를 이유로 한 여관숙박업영업허가 취소처분에 대해 먼저 판단하여 이 처분의 위법성을 인정하였고 나아가 행정청의 취소처분으로 인해 입은 원고의 손해를 배상할 것을 결정하였다. |
②그러나 행정처분의 위법성을 심사할 수 있을 따름이고 행정처분의 효력을 취소로 하는 권한은 취소소송의 배타적 관할 때문에 인정되지 않는다는 것이 판례입니다.
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▶대판80도2646
그렇다면 위 도로교통법 제65조 제1호의 규정방식을 근거로 내세워 도로교통법 제57조 제1호에 규정한 연령미달의 결격자이던 피고인이 그의 형인 공소외 이창규 이름으로 운전면허시험에 응시 합격하여 받은 원판시 운전면허를 당연무효로 보아야 할 것이라는 소론 주장은 채택할 바 못되는 것이고, 피고인이 위와 같은 방법에 의하여 받은 운전면허는 비록 위법하다 하더라도 도로교통법 제65조 제3호의 허위 기타 부정한 수단으로 운전면허를 받은 경우에 해당함에 불과하여 취소되지 않는 한 그 효력이 있는 것이라 할 것이므로 같은 취지에서 피고인의 원판시 운전행위가 도로교통법 제38조의 무면허운전에 해당하지 아니한다고 본 원심판단은 정당하고, 거기에 도로교통법의 법리를 오해한 위법이 없으므로 논지 이유없다. |
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▶대판 89도 149
부정한 방법으로 받은 수입승인서를 함께 제출하여 수입면허를 받았다고 하더라도 그 수입면허가 중대하고도 명백한 하자가 있는 행정행위여서 당연무효라고는 볼수 없는 것이므로, 피고인은 세관장의 유효한 수입면허를 받아 이 사건 생사를 수입한 것이라고 볼 수밖에 없다. |
21.행정행위의 하자이론
①행정행위의 하자의 구분에 관해 중대명백설은 학설과 판례가 모두 따르고 있는 입장입니다.
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▶대판91다26690
가. 행정처분을 당연무효라고 하기 위하여는 그 처분이 위법함은 물론이고 그 하자가 중요하고 명백하여야 하고, 여기서 명백한 하자라 함은 행정처분 자체가 하자있음이 객관적으로(외형상으로) 명백히 드러나는 것을 말하며 징발재산관리에관한특별조치법(特別措置法)에 의한 국방부장관의 징발재산 매수결정은 행정처분으로서 그 하자가 중대하고 외관상 명백하여 당연무효라고 볼 수 없는 한 그 처분이 취소되지 아니하고는 그 효력을 다툴 수 없는 것이다.
나. 징발재산이 실제로 갑의 소유이고 불법한 절차에 의하여 을 앞으로 소유권이전등기가 경료된 것이라 하더라도 국가가 이를 매수함에 있어 당시 등기부상 소유자로 되어 있는 위 을을 피징발자로 보고 매수결정한 것이어서 그 하자가 중대하고 객관적으로 명백하여 당연무효라고 할 수는 없다고 한 사례. |
②개개의 사안별 판례의 태도입니다.
▶권한외의 행정행위는 무효
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대판 93.5.27
전보명령통고를 받은 직후에 잔무처리를 위해서 업무수행을 한 경우에 그 업무수행행위는 무자격자의 행위로서 위법이며, 이때에는 형법적으로 자격모용에 의한 문서작성,동행사죄에 해당한다. |
▶착오와 하자
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대판75누214
착오가 있었다는 사실만으로는 취소사유가 되지 못하고, 이로 인해 행위자체가 위법으로서 취소사유가 있는 때에 비로소 취소할수 있게 된다. |
▶행정행위의 내용에 관한 하자-법률상 무효
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대판92누12117
체납자가 아닌 제3자의 소유물건을 대상으로 한 압류처분은 그 하자가 객관적으로 명백한 것인지의 여부와는 관계없이 그 처분의 내용이 법률상 실현될수 없는 것이어서 당연무효라고 하지 않을수 없다. |
▶청문의 하자의 경우 무효설과 취소설이 있으나 최근 판례는 취소설을 취하고 있다.
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대판 86누115
피고가 약사법 제69조의2의 규정에 따라 원고에 대하여 양약종상의 허가취소를 하기에 앞서 원고에게 청문의 기회를 부여하여야 함에도 불구하고 그러한 절차를 이행하지 아니한 것은 위법이나 이러한 흠 때문에 허가취소처분이 당연무효가 되는 것은 아니므로 같은 취지의 원심판단은 옳고 이러한 결론에 대하여 행정처분의 당연무효의 법리를 오해하였다는 소론은 받아들일 수 없다. 논지는 이유 없다. |
22.하자의 승계
①하자의 승계를 인정한 사례
▶대집행의 계고-영장통지-대집행의 실행-비용납부명령:93누14271
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그러나 행정행위의 공정력이라 함은 행정행위에 하자가 있더라도 당연무효가 아닌 한 권한 있는 기관에 의하여 취소될 때까지는 잠정적으로 유효한 것으로 통용되는 효력에 지나지 아니하는 것이므로, 행정행위가 취소되지 아니하여 공정력이 인정된다고 하더라도 그 상대방이나 이해관계인은 언제든지 그 행정행위가 위법한 것임을 주장할 수 있는 것일 뿐만 아니라, 대집행의 계고.대집행영장에 의한 통지.대집행의 실행.대집행에 요한 비용의 납부명령 등은, 타인이 대신하여 행할 수 있는 행정의무의 이행을 의무자의 비용부담하에 확보하고자 하는, 동일한 행정목적을 달성하기 위하여 단계적인 일련의 절차로 연속하여 행하여지는 것으로서, 서로 결합하여 하나의 법률효과를 발생시키는 것이므로, 선행처분인 계고처분이 하자가 있는 위법한 처분이라면, 비록 그 하자가 중대하고도 명백한 것이 아니어서 당연무효의 처분이라고 볼 수 없고 대집행의 실행이 이미 사실행위로서 완료되어 그 계고처분의 취소를 구할 법률상의 이익이 없게 되었으며, 또 대집행비용납부명령 자체에는 아무런 하자가 없다고 하더라도, 후행처분인 대집행비용납부명령의 취소를 청구하는 소송에서 청구원인으로 선행처분인 계고처분이 위법한 것이기 때문에 그 계고처분을 전제로 행하여진 대집행비용납부명령도 위법한 것이라는 주장을 할 수 있다고 보아야 할 것이다. |
▶귀속재산의 임대처분과 후행매각처분-대판62누215
▶한지의사시험자격인정과 한지의사면허처분-75누123
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원심이 위에서 본 바와 같은 원고의 한지의사자격인정의 결정을 사위의 방법으로 받은 이상 이에 터잡아 취득한 한지의사 면허처분도 면허를 취득할 수 없는 사람이 취득한 것이므로 하자 있는 처분이 된다고 할 것이므로 피고가 그와 같은 하자있는 처분임을 이유로 원고가 취득한 이 사건 한지의사 면허를 취소하는 처분을 하였음은 적법하다고 하였음은 정당하다 할 것이고 논지는 말하는 바와 같은 법리오해의 위법있다고 볼 수 없다. 의료법 제60조에 의하면 한지의사에 대하여도 의료법을 준용하도록 되어 있는 바 동법 제10조 2항에 의하면 부정한 방법으로 제9조의 규정에 의한 국가시험에 응시한 자 또는 국가시험에 관하여 부정행위를 한 자에 대하여온 그 수험을 정지시키거나 그 합격을 무효로 한다고 규정하고 있는데 원심이 인정한 바와 같은 원고의 응시자격 합격은 무효로 돌아간다고 할 것이라는 점에서도 피고가 원고에 대한 면허를 취소하는 처분은 정당하다고 볼 것이다.
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▶안경사시험의 합격취소처분과 안경사면허취소처분-대판92누4567
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의료기사법 제6조, 제7조 제2항, 제13조의3과 같은법시행령 제4조, 제7조 등 관계법령의 규정에 의하면, 안경사가 되고자 하는 자는 보건사회부의 소속기관인 국립보건원장이 시행하는 안경사 국가시험에 합격한 후 보건사회부장관의 면허를 받아야 하고 보건사회부장관은 안경사 국가시험에 합격한 자에게 안경사면허를 주도록 규정하고 있으므로, 국립보건원장이 같은 법 제7조 제2항에 의하여 안경사 국가시험의 합격을 무효로 하는 처분을 함에 따라 보건사회부장관이 안경사면허를 취소하는 처분을 한 경우 합격무효처분과 면허취소처분은 동일한 행정목적을 달성하기 위하여 단계적인 일련의 절차로 연속하여 행하여지는 행정처분으로서, 안경사 국가시험에 합격한 자에게 주었던 안경사면허를 박탈한다는 하나의 법률효과를 발생시키기 위하여 서로 결합된 선행처분과 후행처분의 관계에 있다. |
②하자의 승계를 부정한 사례
▶표준지공시지가와 개별공시지가-대판94누12920
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표준지로 선정된 토지의 공시지가에 대하여 불복하기 위하여는 지가공시및토지등의평가에관한법률 제8조 제1항 소정의 이의절차를 거쳐 처분청을 상대로 그 공시지가결정의 취소를 구하는 행정소송을 제기하여야 하는 것이지(당원 1994.12.13. 선고, 94누5083 판결 참조), 그러한 절차를 밟지 아니한 채 개별토지가격결정을 다투는 소송에서 그 개별가격산정의 기초가 된 표준지 공시지가의 위법성을 다툴 수는 없다고 할 것이다. |
▶과세처분과 체납처분-87누383
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조세의 부과처분과 압류 등의 체납처분은 별개의 행정처분으로서 독립성을 가지므로 부과처분에 하자가 있더라도 그 부과처분이 취소되지 아니하는 한 그 부과처분에 의한 체납처분은 위법이라고 할 수는 없지만, 체납처분은 부과처분의 집행을 위한 절차에 불과하므로 그 부과처분에 중대하고도 명백한 하자가 있어 무효인 경우에는 그 부과처분의 집행을 위한 체납처분도 무효라 할 것이라고 전제한 다음, 납세고지서에 세액산출근거가 기재되지 않았다는 것은 부과처분을 무효로 되게 하는 중대하고도 명백한 하자라 할 수 없고, 또 이와 같이 위 부과처분에 대한 취소청구의 소를 각하하고 무효확인청구를 기각하는 판결이 확정되었으므로, 그 확정판결의 사실심 변론종결이전의 사유를 들어 그 부과처분이 무효를 주장하고 이로써 압류처분의 무효를 다툴 수는 없으며, 원고가 위 종합소득세 및 그 방위세를 납부기한까지 납부하지 아니하자 피고가 그 징수를 위하여 이 사건 압류처분에 이른 것이므로, 비록 독촉절차없이 압류처분을 하였다 하더라도 이러한 사유만으로는 압류처분을 무효로 되게 하는 중대하고도 명백한 하자로는 되지 않는다
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▶도시계획결정과 수용재결처분-대판87누947
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도시계획의 수립에 있어서 도시계획법 제16조의2 소정의 공청회를 열지 아니하고 공공용지의취득및손실보상에관한특례법 제8조 소정의 이주대책을 수립하지 아니하였다 하더라도 이는 절차상의 위법으로서 취소사유에 불과하고 그 하자가 도시계획결정 또는 도시계획사업시행인가가 무효라고 할 수 있을 정도로 중대하고 명백하다고는 할 수 없으므로 이러한 위법을 선행처분인 도시계획결정이나 사업시행인가 단계에서 다투지 아니하였다면 그 쟁송기간이 이미 도과한 후인 수용재결 단계에 있어서는 위 도시계획수립행위의 위와 같은 위법을 들어 재결처분의 취소를 구할 수는 없다고 할 것이다. |
▶토지수용 사업인정과 수용재결처분-대판87누35
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건설부장관이 이 사건 택지개발계획을 승인함에 있어서 토지수용법 제15조에 의한 이해관계 있는자의 의견을 듣지 아니하였거나, 같은 법 제16조 제1항 소정의 토지소유자에 대한 통지를 하지 아니하였다고 하더라도, 위와 같은 하자는 중대하고 명백한 것이 아니므로 사업인정 자체가 당연무효라고 할 수 없고, 이러한 하자는 이 사건 수용재결의 선행처분인 사업인정단계에서 다투어야 할 것이므로 그 쟁송기간이 이미 도과한 이후에 위와 같은 하자를 이유로 이 사건 수용재결의 취소를 구할 수는 없는 것이라고 할 것이며(당원 1987.9.8. 선고, 87누395 판결; 1988.12.27. 선고, 87누1141 판결 참조), 또한 기록에 의하면 피고 한국토지개발공사가 피고 중앙토지 수용위원회에 이 사건 수용재결을 신청하기 전에 원고들에 대하여 토지수용법 제25조에 따른 협의절차를 걸친 사실을 인정할 수 있으므로, 건설부장관이 위와 같은 의견청취나 통지를 하지 아니하였고 또 기업자인 피고 한국토지개발공사가 위 협의절차를 거치지 아니하여서 이 사건 이의재결은 취소되어야 한다는 원고들의 주장은 받아들일 수 없다고 할 것이다. |
▶공무원 직위해제처분과 면직처분-대판84누191
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이 사건 쟁소의 대상이 된 면직처분은 원고가 구 경찰공무원법 (1982.12.31 법율 제3606호로 개정되기 전의 법) 제50조 제1항 제1호, 제2호 소정의 부적격사유가 있는 자에 해당한다 하여 직위해제처분을 받고, 그후 3월이 경과하도옥 직위를 부여받지 못하였다로 이유로 같은 3항에 근거하여 받은 처분이므로 원고가 선행된 직위해제처분에 대하여 구 경찰공무원법 제52조의 규정에 따라 소청심사위원회에 심사청구를 한 바 없다면 그 처분에 설사 위법사유가 있다 하더라도 그것이 당연무효사유가 아닌 한 다툴 수 없는 것이고, 한편 구 경찰공무원법 제50조 제1항에 의한 직위해제처분과 같은 제3항에 의한 면직처분은 후자가 전자의 처분을 전제로 한 것이기는 하나 각각 단계적으로 별개의 법율효과를 발생하는 행정처분이어서 선행직위 해제처분의 위법사유가 면직처분에는 승속되지 아니한다 할 것이므로 선행된 직위해제처분의 위법사유를 들어 면직처분의 효력을 다툴 수 없다 할 것인바(당원 1971.9.28.선고, 71누96 판결 참조)기록에 의하면 원고는 선행 직위해제처분에 대해 구 경찰공무원법 제52조 소정의 적법한 심사청구를 전혀 거친바 없음이 분명함에도 그 직위해제처분에 위법사유가 있다는 것 만을 내세워 이 사건 면직처분의 효력을 다투고 잇는 것이므로 원고의 이 사건 면직처분취소의 청구는 선행 직위해제처분의 적법여부를 판단할 필요도 없이 이점에서 받아들일 수 없는 것이 된다.
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▶석유액화가스판매업허가처분과 사업개시신고반려처분-90누8756
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이 사건에 있어 원심의 설시대로 피고가 원고에게 액화석유가스판매사업허가를 하면서 붙인 사업소 소재지 반경 25미터 이내 가옥주의 동의를 받아 사업개시 전에 그 동의서를 피고에게 제출하도록 한 조건이 법령의 규정에 위배되어 액화석유가스판매사업허가 처분에 하자가 있다고 하더라도 위 하자는 그 처분자체를 무효라고 볼 정도로 중대하고 명백한 하자라고 볼 수 없다 할 것이므로 그와 같은 하자가 취소사유가 되는 위법한 것이라도 그 처분이 취소될 때까지는 누구도 그 효력을 부인할 수 없을 뿐 아니라 이는 선행처분인 액화석유가스판매사업허가단계에서 다투었어야 할 것이고 그 쟁송기간이 이미 경과된 후인 사업개시신고단계에 있어서는 그 효력을 다툴 수 없다고 보아야 할 것이다. |
③최근에 소수설인 선행행정행위의 후행행정행위에 대한 구속력이론을 채용한 판례가 나와서 주목되고 있다. 주의할 것은 선행행위의 후행행위에 대한 구속력을 부정한 이 사례는 하자의 승계를 인정한 것과 같은 의미라는 것이다.
▶대판93누8542 개별공시지가처분과 후행과세처분
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(1) 두 개 이상의 행정처분이 연속적으로 행하여지는 경우 선행처분과 후행처분이 서로 결합하여 1개의 법률효과를 완성하는 때에는 선행처분에 하자가 있으면 그 하자는 후행처분에 승계되므로 선행처분에 불가쟁력이 생겨 그 효력을 다툴 수 없게 된 경우에도 선행처분의 하자를 이유로 후행처분의 효력을 다툴 수 있는 반면 선행처분과 후행처분이 서로 독립하여 별개의 법률효과를 목적으로 하는 때에는 선행처분에 불가쟁력이 생겨 그 효력을 다툴 수 없게 된 경우에는 선행처분의 하자가 중대하고 명백하여 당연 무효인 경우를 제외하고는 선행처분의 하자를 이유로 후행처분의 효력을 다툴수 없는 것이 원칙이다. 그러나 선행처분과 후행처분이 서로 독립하여 별개의 효과를 목적으로 하는 경우에도 선행처분의 불가쟁력이나 구속력이 그로 인하여 불이익을 입게 되는 자에게 수인한도를 넘는 가혹함을 가져오며, 그 결과가 당사자에게 예측가능한 것이 아닌 경우에는 국민의 재판받을 권리를 보장하고 있는 헌법의 이념에 비추어 선행처분의 후행처분에 대한 구속력은 인정될 수 없다고 봄이 타당할 것이다. |
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(2)개별공시지가는 지가공시및토지등의 평가에관한법률 제10조, 같은법시행령 제12조 등에 근거한 것인데, 지가공시토지등의 평가에 관한법률이나 그 시행령에는 개별공시지가의 결정고지절차나 그에 대한 불복절차에 관하여 아무런 규정이 없고 , 다만 국부총리훈령인 개별토지 가격합동조사지침 제12조 제1항은 "시장 . 군수 또는 구청장이 제6조의 절차를 거쳐 조사 . 산정한 지가를 개별토지가격으로 결정한 때에는 지체 없이 지가를 결정한 사실 및 그 지가에 대하여 이의가 있는 자는 재조사청구를 할 수 있다는 내용과 청구 방법 등을 읍 . 면 . 동 게시판 등에 공고하여야 한다"고 규정하고 있고, 제12조의2 제1항은 "개별토지가격에 대하여 이의가 있는 토지 소유자 및 이해관계인은 개별토지가격기 결정된 날로부터 60일 이내에 관할 시장 . 군수 또는 구청장에게 지가를 재조사하여 줄 것을 청구할 수 있다"고 규정하고 있을 따름이다. 개별공시지가의 결정은 이를 기초로 한 과세처분등과는 별개의 독립된 처분으로서 서로 독립하여 별개의 법률효과를 목적으로 하는 것이나, 위와 같이 개별공시지가는 이를 토지소유자아 이해관계인에게 개별적으로 고지하도록 되어 있는 것이 아니어서 토지소유자 등이 개별공시지가의 결정 내용을 알고 있었다고 전제하기도 곤란할 뿐만 아니라 결정된 개별공시지가가 자신에게 유리하게 작용될 것인지 또는 불이익하게 작용될 것인지 여부를 쉽사리 예견할 수 있는 것도 아니며, 더욱이 장차 어떠한 과세처분 등 구체적인 불이익이 현실적으로 나타나게 되었을 경우에 비로소 권리구제의 길을 찾는 것이 우리 국민의 권리의식임을 감안하여 볼 때 토지소유자 등으로 하여금 결정된 개별공시지가를 기초로 하여 장차 과세처분 등이 이루어질 것에 대비하여 항상 토지의 가격을 주시하고 개별공시지가의 결정이 잘못된 경우 정해진 시정절차를 통하여 이를 시정하도록 요구하는 것은 부당하게 높은 주의의무를 지우는 것이라고 아니할 수 없고, 위법한 개별공시지가의 결정에 대하여 그 정해진 시정절차를 통하여 시정하도록 요구하지 아니하였다는 이유로 위법한 개별공시지가를 기초로 한 과세처분 등 후행행정처분에서 개별공시지가결정의 위법을 주장할 수 없도록 하는 것은 수인한도를 넘는 불이익을 강요하는 것으로서 국민의 재산권과 재판받을 권리를 보장한 헌법의 이념에도 부합하는 것이 아니라고 할 것이다. 따라서 개별공시지가의 결정에 위법이 있는 경우에는 그자체를 행정소송의 대상이 되는 행정처분으로 보아 그 위법 여부를 다툴 수 있음은 물론 이를 기초로 한 과세처분 등 행정처분의 취소를 구하는 행정소송에서도 선행처분인 개별공시지가결정의 위법을 독립된 위법사유로 주장할 수 있다고 해석함이 타당하다. |
23.행정행위의 취소
수익적 행정행위의 취소는 제한법리에 따라 취소로 인한 이익과 그에 따른 불이익을 정당하게 비교형량하여야 한다.
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대판85누664
행정행위를 한 처분청은 그 행위에 하자가 있는 경우에 별도의 법적 근거가없더라고 스스로 이를 취소할 수 있는 것이며, 다만 그 행위가 국민에게 권리나 이익을 부여하는 이른바 수익적(授益的) 행정행위인 때에는 그 행위를 취소하여야 할 공익상 필요와 그 취소로 인하여 당사자가 입을 기득권과 신뢰보호 및 법률생활 안정의 침해등 불이익을 비교 교량한 후 공익상 필요가 당사자의 기득권침해등 불이익을 정당화할 수 있을 만큼 강한 경우에 한하여 취소할 수 있다고 보아야 할 것이다. |
24.행정행위의 철회
실권의 법리에 의한 철회의 제한을 인정한 사례이다.
-대판87누373-
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택시 운전사가 1983.4.5 운전면허정지기간중의 운전행위를 하다가 적발되어 형사처벌을 받았으나 행정청으로부터 아무런 행정조치가 없어 안심하고 계속 운전업무에 종사하고 있던중 행정청이 위 위반행위가 있은 이후에 장기간에 걸쳐 아무런 행정조치를 취하지 않은 채 방치하고 있다가 3년여가 지난 1986.7.7에 와서 이를 이유로 행정제재를 하면서 가장 무거운 운전면허를 취소하는 행정처분을 하였다면 이는 행정청이 그간 별다른 행정조치가 없을 것이라고 믿은 신뢰의 이익과 그 법적안정성을 빼앗는 것이 되어 매우 가혹할 뿐만 아니라 비록 그 위반행위가 운전면허취소사유에 해당한다 할지라도 그와 같은 공익상의 목적만으로는 위 운전사가 입게 될 불이익에 견줄바 못된다 할 것이다. |
25.확약
①확약의 구속력을 인정한 사례이다.
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대판‘94.3.24
국세청이 당해 사업이 부가가치세 면제대상이라는 회신을 보냈다면 이는 국세청의 공적인 견해를 명시적으로 표명한 것으로 보아야 한다. 따라서 국세청이 종전 견해를 바꿔 과세처분한 것은 신의성실의 원칙에 위배되므로 무효이다. |
②내인가는 확약과 유사한 성질을 지닌 것으로 실무상의 용어이다. 이에 관해 판례는 원칙적으로 그 처분성을 인정하고 있지 않다.
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지방세법 시행령 제84조의 4 제2항에 의하면, 법인의 고유업무로 1.법령에서 개별적으로 규정한 업무 2.법인등기부상 목적사업으로 정하여진 업무, 3.행정관청으로부터 인허가를 받은 업무가 법인의 고유한 업무가 되기 위하여는 취득세중과세의 원인사실이 발생하는 당시, 즉 유예기간의 경과시에 적어도 행정관청으로부터 인허가를 받은 상태에 있어야 할 것이고, 내인가의 단계에 있었다는 것만으로는 법인의 고유업무에 포함된다고 할수 없을 것이다. |
26.도시계획의 처분성
도시계획에 관해 다른 행정계획과 달리 판례가 그 처분성을 긍정하고 있다.
-대판80누105-
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☞도시계획법 제12조 소정의 도시계획결정의 고시되면 도시계획구역 안의 토지나 건물 소유자의 토지형질변경,건축물의 신축,개축 또는 증축 등 권리행사가 일정한 제한을 받게 되는바 이런 점에서 볼 때 고시된 도시계획결정은 특정 개인의 권리 내지 법률상의 이익을 개별적이고 구체적으로 규제하는 효과를 가져오게 하는 행정청의 처분이라 할 것이고, 이는 행정소송의 대상이 되는 것이라 할 것이다.(당원 1978.12.26.선고, 78누281 판결 참조) 원심이 도시계획결정이 개인에게 구체적이고 직접적인 권리의무 관계의 발생을 가져오게 하는 것이 아니라는 이유로 위와 같이 판단하였음은 도시계획결정과 행정소송의 대상에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이고, 이점에서 논지는 이유있다. |
27.행정절차
최근의 판례는 개별법에 명시된 행정절차에 하자가 있는 경우 그것을 무효로 보지 않고 취소사유로 보는 입장의 피력이 많은바, 다음의 사례도 그 일례이다.
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대판87누947
도시계획의 수립에 있어서 도시계획법 제16조의2 소정의 공청회를 열지 아니하고 공공용지의취득및손실보상에관한특례법 제8조 소정의 이주대책을 수립하지 아니하였다 하더라도 이는 절차상의 위법으로서 취소사유에 불과하고 그 하자가 도시계획결정 또는 도시계획사업시행인가가 무효라고 할 수 있을 정도로 중대하고 명백하다고는 할 수 없으므로 이러한 위법을 선행처분인 도시계획결정이나 사업시행인가 단계에서 다투지 아니하였다면 그 쟁송기간이 이미 도과한 후인 수용재결 단계에 있어서는 위 도시계획수립행위의 위와 같은 위법을 들어 재결처분의 취소를 구할 수는 없다고 할 것이다. |
28.행정상 강제집행
▶대판87누383
비록 독촉절차 없이 압류처분 한 경우에도 당연무효의 하자가 아니라 취소의 하자로 봄
▶대판92누12117
체납자가 아닌 제3자의 소유물건을 대상으로 한 압류처분은 무효
▶공매의 법적 성질-대판84누201
과세관청이 체납처분으로서 행하는 공매는 우월한 공권력의 행사로서 행정소송의 대상이 되는 공법상의 행정처분이며 공매에 의하여 재산을 매수한 자는 그 공매처분이 취소된 경우에 그 취소처분의 위법을 주장하여 행정소송을 제기할 법률상 이익이 있다고 할 것이다.
29.행정벌
①통고처분은 행정쟁송의 대상이 아니다라는 판례다.
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-대판80누380
범칙자에 대한 세무관서의 통고처분이, 행정소송의 대항이 되지 아니한다 함은, 본원이 일찍부터 유지하여 온 견해인 바, 이 사건에 있어서, 원심이 확정한 사실에 의하면, 원고는, 그 판시와 같은 부가가치세법 위반을 이유로, 피고로부터 조세범처벌절차법 제9조 제1항의 규정에 따라, 이 사건 통고처분을 받았다는 것이니, 그렇다면 앞에서 본 바에 따라 동 처분은 행정소송의 대상이 되지 아니하는 것이므로, 원고가 그 처분의 취소를 구하기 위하여 제기한 이 사건 행정소송은 부적법한 것이라고 보지 아니할 수 없는 바, 같은 취지에서 원고의 소를 각하한 원심의 조처는 정당(하다). 논지는 이유없다. |
②행정질서벌과 형벌은 병과가능-대판88도1983-하나 행정질서벌과 행정형벌의 병과는 불가하다는 것이 일반적 견해다.
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▶대판 88도1983
피고인이 거주지를 이전한 후 퇴거신고와 전입신고를 하지 아니하였다는 이류로 과태료처분을 받고 이를 납부한 일이 있다 하더라도 그후에 형사처벌을 한다고 해서 일사부재리의 원칙에 어긋나는 것이라고 할 수 없다. 일사부재리의 효력은 확정재판이 있을 때에 발생하는 것이고 위의 과태료는 행정법상의 질서벌에 지나지 아니하기 때문이다. |
30.행정상 손해배상
①최초의 국가배상에 관한 판결은 프랑스 국사원의 블랑꼬 판결이다.
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☞1873 블랑꼬 판결⇒국가와 국민간의 관계는 사인 상호간의 관계에 관한 법인 민법에 의하여 규율될 수는 없는 것으로 그것은 공역무의 요청과 공익‧사익간의 조정의 필요에 따라 결정되는 특별한 규율을 받는다. |
②국가배상법의 법적 성격에 관해 판례는 사법설을 취한다.
③국가배상법 제2조상의 공무원의 개념
▶부정한 예:의용소방대원,시영버스운전사,공무수행에 자진협력하는 사인
▶긍정:집달관,시청소차운전수,동원훈련중의 향토예비군
④직무행위의 판단기준에 관해 외관설을 취하고 있다.
⑤선택적청구권의 문제와 관련 고의‧중과실 경우에 국민의 공무원에 대한 직접 청구권을 인정한다.
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-대판95다38677
공무원이 직무수행중 불법행위로 타인에게 손해를 입힌 경우에 국가등이 국가배상책임을 부담하는 외에 공무원 개인도 고의 또는 중과실이 있는 경우에는 그로 인한 손해배상책임을 부담하고, 다만 공무원에게 경과실만이 인정되는 경우에는 공무원 개인은 손해배상책임을 부담하지 아니한다. |
⑥최근 행정청의 부작위에 대한 국가배상책임이 확대되고 있는 데 이는 행정개입청구권의 법리에 힘입은 바가 크다.
▶극동호사건-대판91다43466
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공무원에게 부과된 직무상의무의 내용이 단순히 공공 일반의 이익을 위한 것이거나 행정기관 내부의 질서를 규율하기 위한 것이 아니고 전적으로 또는 부수적으로 사회구성원 개인의 안전과 이익을 보호하기 위하여 설정된 것이라면, 공무원이 그와 같은 직무상의무를 위반함으로 인하여 피해자가 입은 손해에 대하여는 상당인과관계가 인정되는 범위 내에서 국가가 배상책임을 지는 것이고, 이때 상당인과관계의 유무를 판단함에 있어서는 일반적인 결과발생의 개연성은 물론 직무상의무를 부과하는 법령 기타 행동규범의 목적이나 가해행위의 태양 및 피해의 정도 등을 종합적으로 고려하여야 할 것이다. |
⑦국가배상법 제5조의 영조물책임 중 관리자의 안전관리의무 위반과 관련한 일본판례이다.
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▶도로관리자가 도로공사현장에 설치한 야간의 적색주의표지기둥이 넘어짐에 따라 발생한 교통사고, 사고직전에 당해 표지기둥이 다른 차의 잘못에 의해 넘어진 경우라면 이때에는 지체없이 행정기관이 이를 복구하여 도로의 안전양호한 상태를 확보한다는 것을 기대한다는 것이 불가능하므로, 도로관리에 하자가 있다고 할수 없다.일본최재70.8.20
▶눈이 쌓여 도로의 동결로 인해 생긴 자동차의 사고, 도로노면의 동결에 기인한 위험의 제거는 즉시 행해질수 없는 것이므로 도로관리상의 하자를 부정-최재81.12.26
▶국영공장의 불완전한 배수시설로 인해 공장폐수가 방출되어 하천 하류의 논에 피해를 준 경우 국가배상 긍정-최재68.4.23
▶공항에 이착륙하는 비행기소음으로 인해 주변주민에게 생긴 손해에 대해 이를 공항시설의 흠결에 기인한 것으로 이해-최재81.12.16 |
⑧국가배상심의회 배상결정의 효력과 관련하여 재판상화해간주의 위헌성의 헌재판례이다.
-헌재91헌가7
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이 사건 심판대상조항부분은 국가배상(國家賠償)에 관한 분쟁을 신속히 종결․이행시키고 배상결정(賠償決定)에 안정성을 부여하여 국고의 손실을 가능한 한 경감하려는 입법목적을 달성하기 위하여 동의된 배상결정(賠償決定)에 재판상(裁判上)의 화해(和解)의 효력과 같은, 강력하고도 최종적인 효력을 부여하여 재심(再審)의 소에 의하여 취소 또는 변경되지 않는 한 그 효력을 다툴 수 없도록 하고 있는바, 사법절차에 준한다고 볼 수 있는 각종 중재(仲裁)․조정절차(調停節次)와는 달리 배상결정절차(賠償決定節次)에 있어서는 심의회(審議會)의 제3자성․독립성이 희박한 점, 심의절차(審議節次)의 공정성(公正性)․신중성(愼重性)도 결여되어 있는 점, 심의회(審議會)에서 결정되는 배상액이 법원의 그것보다 하회하는 점 및 불제소합의(不提訴合意)의 경우와는 달리 신청인의 배상결정(賠償決定)에 대한 동의에 재판청구권(裁判請求權)을 포기할 의사까지 포함되는 것으로 볼 수도 없는 점을 종합하여 볼 때, 이는 신청인의 재판청구권(裁判請求權)을 과도하게 제한하는 것이어서 헌법 제37조 제2항에서 규정하고 있는 기본권 제한입법에 있어서의 과잉입법금지(過剩立法禁止)의 원칙(原則)에 반할 뿐 아니라, 권력을 입법․행정 및 사법 등으로 분립한 뒤 실질적 의미의 사법작용인 분쟁해결에 관한 종국적인 권한은 원칙적으로 이를 헌법과 법률에 의한 법관(法官)으로 구성되는 사법부(司法府)에 귀속시키고 나아가 국민에게 그러한 법관(法官)에 의한 재판을 청구할 수 있는 기본권을 보장하고자 하는 헌법의 정신에도 충실하지 못한 것이다. |
⑩국가배상청구소송은 민사소송의 형식으로 한다는 것이 판례이다.
31.행정상 손실보상
①손실보상청구권에 관해 판례는 사권설을 취한다.
②학설이 보상규정없는 공용침해의 사례로 그 위헌성을 주장한 도시계획법 제21조의 위헌심판제청에서 대법원은 동 법률조항을 합헌으로 보았다.
▶대결 89부2
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도시계획법 제21조 제1항, 제2항의 규정에 의하여 개발제한구역 안에 있는 토지의 소유자는 재산상의 권리행사에 많은 제한을 받게 되고 그 한도내에서 일반 토지소유자에 비하여 불이익을 받게 되었음은 명백하지만 "도시의 무질서한 확산을 방지하고 도시주변의 자연환경을 보전하여 건전한 생활환경을 확보하기 위하여, 또는 국방부장관의 요청이 있어 보안상 도시의 개발을 제한할 필요가 있다고 인정되는 때"에 한하여 가하여지는 위와 같은 제한은 공공복리에 적합한 합리적인 제한이라고 볼 것이고, 그 제한으로 인한 토지소유자의 불이익은 공공의 복리를 위하여 감수하지 아니하면 안될 정도의 것이라고 인정되므로 이에 대하여 손실보상의 규정을 하지 아니하였다 하여 도시계획법 제23조 제3항이나 제37조 제2항에 위배되는 것이라고 할 수 없다. |
③수용유사침해이론과 관련하여 독일에서 동청구권에 결정적 타격을 미친 자갈채취판결-독일 헌재BVerfGE 58,300ff-을 기억할 필요가 있다.
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가.기본법 제14조 3항 2문에 따른 손실보상이 인정되기 위해서는 당해 행정작용이 법률에 의해 근거되어 있어야 하며, 이때 법률은 동시에 손실보상의 유형과 정도에 대한 규정을 두고 있어야 한다. 따라서 재산권의 박탈이나 제한을 할수 있는 권한을 주는 법률이 손실보상에 관한 규정을 결하는 경우에는 위헌이며, 이에 따른 행정작용도 위법이 된다.
나.이때에 당사자는 손실보상규정이 없으므로 손실보상을 청구할 수 없고, 당해 행위의 취소소송만을 제기할 수 있다.
다.따라서 당사자가 손실보상과 취소소송을 선택할수 있는 권리는 인정되지 않는다. |
④최근 대법원은 수용유사침해이론의 도입가능성을 시사한 바 있으나, 아직 동이론을 인정하고 있지는 않다.
▶대판 93다6409
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1. 원심은 원고의 예비적 청구에 대하여, 피고 대한민국의 이 사건 주식수용은 개인의 명백히 자유로운 동의는 없이 이루어진 것이고, 나아가 법률의 근거 없이 이루어진 것이고, 나아가 법률의 근거 없이 이루어진 것으로서 개인의 재산권에 대한 위법한 침해이고 이는 결국 법률의 근거 없이 개인의 재산을 수용함으로써 발생한 이른바 수용유사적(收用類似的) 침해이므로, 이로 인하여 특별한 희생 즉 손실을 당한 원고는 자연법의 원리나 구 헌법 제22조 제3항의 효력으로서 국가에게 그 손실의 보상을 청구할 권리가 있다고 판단하여, 그 보상을 구하는 원고의 피고 대한민국에 대한 예비적 청구를 인용하였다.
2. 그러나 원심이 들고 있는 위와 같은 수용유사적 침해의 이론은 국가 기타 공권력의 주체가 위법하게 공권력을 행사하여 국민의 재산권을 침해하였고 그 효과가 실제에 있어서 수용과 다름없을 때에는 적법한 수용이 있는 것과 마찬가지로 국민이 그로 인한 손실의 보상을 청구할 수 있다는 내용으로 이해되는데, 과연 우리 법제하에서 그와 같은 이론을 채택할 수 있는 것인가는 별론으로 하더라도 위에서 본 바에 의하여 이 사건에서 피고 대한민국의 이 사건 주식취득이 그러한 공권력의 행사에 의한 수용유사적 침해에 해당한다고 볼 수는 없다.
국가가 이 사건 주식을 취득한 것이 원심판시와 같이 공공의 필요에 의한 것이라고 본다 하여도 그 수단이 사법상의 증여계약에 의한 것인 경우에는 비록 공무원이 그 증여계약에 의한 것인 경우에는 비록 공무원이 그 증여계약 체결 과정에서 위법하게 강박을 행사하였다 하더라도 그것만으로 이 사건 주식의 취득 자체를 공권력의 행사에 의한 것이라고는 볼 수 없고, 그 증여계약의 효력은 민법의 법리에의하여 판단되어야 할 것임은 위에서 본 바와 같을 뿐만 아니라, 원래 원고로서는 위 증여계약이 강박에 의한 것임을 이유로 취소를 주장하여 구제를 받을 수 있는 것인데 이러한 수단을 취하지 않은 채 그에 대한 손실보상을 청구하는 것은 허용되지 않는다고 보아야 할 것이다.
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32.행정상 결과제거청구권
아직 판례는 결과제거청구권의 법리를 정면으로 인정하고 있지는 않다. 다만 원상회복등의 명칭으로 같은 결론을 내고 있다.
대판85다카1383
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서울시가 타인의 토지일부를 적법한 권원없이 점유하여 상수도관을 매설하고 식수를 공급하고 있는 경우에 당사자가 주장한 철거에 대해, 상수도공급이라는 공익사업의 성격이나 매설한 수도관의 이설을 위한 적당한 장소가 없다는 사정만으로는 결과제거청구권(원상회복)의 행사를 방해하지 않는다. |
33.공법상 부당이득반환청구권
①사권설
부당이득의 문제가 발생하는 경우에는 벌써 아무런 법률상원인도 없는 것이다. 따라서 공법상의 부당이득반환청구권은 사권의 성질을 가지며, 그에 관한 소송은 민사소송에 의한다.
②공법상 부당이득반환청구권
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대판87다카2569
부과납부방식의 조세에 있어서 그 부과처분이 있기 전에 납세의무자가 자진하여 세금을 납부하였다면 부당이득의 성립을 인정해야 할것이며, 납세의무자가 세무서장의 인정가액에 따른 세금을 과세고지가 있기전에 자진납부하였다 하여 비채변제의 법리가 적용된다고 할 수 없다. |
34.행정심판
①행정심판의 심판청구기간
180일에 대한 예외-대판88누5150
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행정처분의 직접 상대방이 아닌 제3자는 특별한 사정이 없는 한 그와 같은 행정처분이 있음을 곧 알수 없는 처지이므로 위 심사청구의 제척기간내에 처분이 있음을 알았다는 특별한 사정이 없는한 위 제척기간의 적용을 배제할 정당한 사유가 있는 때에 해당한다고 볼수 있다. |
②불복고지
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행정청이 처분을 발령하면서 고지의무를 이행하지 않아도 당해 처분의 효력자체에는 영향을 미치지 않는다.-대판87누529 |
35.행정소송
①이른바 무명항고소송으로서 의무이행소송과 부작위청구소송을 판례는 인정하지 않았다.
▶대판 86누182
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이사건 신축건물의 준공처분을 하여서는 아니된다는 내용의 부작위를 구하는 원고의 예비적 청구는 행정소송에서 허용되지 아니하는 것이므로 부적법하다. |
②처분성
<처분에서 제외되는 판례상 사례>
1.토지대장,건축물대장,지적도 등의 지적공부에의 기재와 관련된 행정청의 행위:
행정사무집행의 편의와 사실증명의 자료로 삼기 위한 것으로 이로 인하여 당해 토지에 대한 실체상의 권리관계에 어떤 변동을 가져오는 것이 아닌 사실행위에 불과하므로 행정소송의 대상인 처분이 아님
2.대학입시기본계획 내의 내신성적산정지침:국민의 구체적인 권리의무에 직접적인 변동을 초래케 하는 것이 아닌 일반적, 추상적인 법령 또는 내부적 내규 및 내부적 사업계획에 불과한 것이므로 처분 아님
3.경제기획원장관의 정부투자기관에 대한 예산편성지침통보:정부투자기관의 경영합리화와 정부투자의 효율적 관리를 도모하기 위한 것으로서 그에 대한 감독작용에 해당할 뿐 그 자체만으로는 직접적으로 국민의 권리, 의무가 설정, 변경,박탈되지 않는 사실행위이므로 처분 아님
4.도시계획사업의 시행자가 그 사업에 필요한 토지를 협의취득하는 행위:사경제주체로서 행하는 사법상의 법률행위이므로 처분 아님
5.육군병원의 입원기록 작성행위:병원에서 환자를 치고, 관리하는 등 업무집행의 편의와 사실증명의 자료로 삼기 위하여 작성되는 것으로서 이로 인하여 바로 환자의 권리의무에 영향을 미치는 것은 아닌 사실행위에 불과하므로 처분이 아님
6.진정에 대한 국가기관의 회신:진정을 수리한 국가기관이 진정을 받아들여 구체적인 조치를 취할 것인지 여부는 국가기관의 자유재량에 속하고, 위 진정을 거부하는 "민원회신"이라는 제목의 통지를 하였다 하더라도 이로써 진정인의 권리의무나 법률관계에 하등의 영향을 미치는 것이 아닌 사실행위이므로 처분이 아님
7.청원에 대한 심사처리결과의 통지 유무:6번과 같은 이유로 처분 아님
8.군의관의 신체등급판정행위-대판‘93.8.27
군의관의 신체등급판정행위는 행정청이라고 볼수 없는 군의관이 하고 있고, 그 자체만으로는 바로 병역법상의 권리‧의무가 정하여 지는 것이 아니라, 그에 따라 지방병무청장이 병역처분을 함으로써 비로소 병역의무의 종류가 정하여지는 것이므로 항고소송의 대상이 되는 행정처분으로 보기 어렵다.
9.교통법규를 위반한 경우에 부과되는 벌점-대판94누2190
교통법규를 위반한 경우에 부과되는 벌점은 운전면허의 취소나 정지처분을 위한 기초자료에 불과하므로, 벌점부과행위 그 자체는 국민의 권리를 제한하거나 의무를 부과하는 행정처분으로 볼수 없고, 따라서 행정소송의 대상이 되지 않는다.
<처분성 긍정되는 판례상 사례>
1.지방의회의 의장선임의결:지방의회의 의사를 결정공표하여 그 당선자에게 의원으로서의 직무권한을 부여하는 행정처분의 일종
2.개별토지가격결정: 개별토지가격결정은 관계법령에 의한 토지초과이득세, 택지초과소유부담금 또는 개발부담금 산정의 기준이 되어 국민의 권리나 의무 또는 법률상 이익에 직접적으로 관계되는 개별적‧구체적인 법적 행위이므로 처분성 인정
3. 노동조합규약의 변경보완시정명령:조합규약의 내용이 노동조합법에 위반된다고 보아 구체적 사실에 관한 법집행으로서 같은 법 제16조 소정의 명령권을 발동하여 조합규약의 해당 조항을 지적된 법률조항에 위반되지 않도록 적절히 변경보완할 것을 명하는 노동행정에 관한 행정관청의 의사를 조합에게 직접 표시한 법적 행위이므로 처분에 해당
4.귀속재산처리법에 의하여 귀속재산을 매각하는 것:행정관청이 국유재산을 매각하는 것은 사법상의 매매계약일 수도 있으나 귀속재산처리법에 의하여 귀속재산을 매각하는 것은 행정처분이지 사법상의 매매가 아니다.
③거부행위의 처분성요건
▶대판90누5597
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행정청이 국민의 신청에 대하여 한 거부행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분이 된다고 하기 위하여는 국민이 그 신청에 따른 행정행위를 해 줄 것을 요구할수 있는 법규상 또는 조리상의 권리가 있어야 하며, 이러한 권리에 의하지 아니한 국민의 신청을 행정청이 받아들이지 아니하고 거부한 경우에는 이로 인하여 신청인의 권리나 법적 이익에 어떤 영향을 주는 것이 아니므로 그 거부행위를 가리켜 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 할수 없다. |
④처분의 소멸한 뒤에도 당사자에게 그 취소를 구할 법률상이익이 있는 경우에는 원고적격이 인정될수 있다.(행정소송법 제12조 제1항 후단, 권리보호의 이익)
이의 긍정 사례이다.
▶대판 72누86
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학교법인의 이사에 대한 취임승인 취소처분의 취소를 구하는 소의 계속중 이사의 임기가 만료된경우에도 후임이사의 선임이 없고 임기만료된 이사로 하여금 법인의 업무를 수행케 함이 부적당하다고 인정될 특별한 사정이 없는 한, 이사에게 임기만료후에도 소를 유지할 법률상의 이익이 있다. |
▶대판74누147
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직위해제처분의 취소를 구하는 쟁송중에 일정기간의 경과로 지방공무원법 제65조의 2 제4항에 따라 당연퇴직되었다 할지라도 그 처분의 취소를 구하는 쟁송을 유지할 정당한 이익이 있다. |
⑤집행정지결정의 요건으로서 “회복하기 어려운 손해”의 의미
▶대판 86두5
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여기에서 회복하기 어려운 손해라 함은 사정이 없는 한 금전으로 보상할 수 없는 손해라 할 것인데 이는 금전보상이 불능인 경우 뿐만 아니라 금전보상으로는 사회관념상 행정처분을 받은 당사자가 참고 견딜 수 없거나 또는 참고 견디기가 현저히 곤란한 경우의 유형,무형의 손해를 일컫는다고 할 것인 바(당원 1983.9.28.자, 82그2 결정 및 1977.10.4.자, 75그2 결정 참고),이 사건에 있어서 위 부정당업자제재처분의 위법여부가 심리되어 있지 아니하여 상대방이 위 본안 소송이 진행된다면 상대방은 그 동안 국가기관등의 입찰에 참가하지 못하게 되고 따라서 만일 본안소송에서 승소한다고 하더라도 그 동안 위 입찰등에 참가하지 못함으로 인하여 입은 손해는 쉽사리 금전으로 보상될 수 있는 성질의 것이 아니어서 사회관념상 회복하기 어려운 손해에 해당된다 할 것이고,상대방의 위 부정당제재처분취소의 본안청구가 이유 없음이 기록상 분명하지 아니한 이상, 위와 같은 손해를 예방하기 위하여 이 사건 처분의 효력을 정지시킬 긴급한 필요가 있다고 할 것이니,원심의 위 조치는 이와 같은 견해에 입각한 것으로서 정당하다. 소론은 이유없다. |
⑥가처분은 준용될수 없다는 것이 현재의 판례의 태도이다. 단 옛날의 판례에서 가처분이 인정된 사례가 몇 개 있다.
가처분인정한 사례
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서울고법64부90
전입학자에 대한 등교거부처분을 가처분에 의해 정지시킴으로서 학생들의 등교를 계속할 수 있게 할 필요가 있는 경우에 가처분을 인정 |
⑦처분의 근거변경 또는 소의 변경에 관해서는 ‘사실관계의 동일성’이 그 기준이다.
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대판83누396
공무원에 대한 징계처분은 법정된 징계사유에 근거를 두어야 하고 징계처분을 행할 때에는 그 공무원에게 징계처분의 사유를 기재한 설명서를 교부함으로써 처분의 이유를 명시하도록 법률이 요구하고 있으므로(지방공무원법 제67조 및 제69조 국가공무원법도 같다), 징계처분 취소소송에 있어서 처분청은 당초의 징계처분사유와 기본적 사실관계의 동일성이 인정되는 한도내에서만 징계처분사유를 추가하거나 변경할 수 있고 기본적 사실관계의 동일성이 전혀 없는 별개 사실을 징계처분사유로서 주장함은 허용되지 않으며 법원으로서도 당초의 징계처분사와 기본적 사실관계의 동일성이 없는 사실을 징계처분사유로 인정할 수 없다고 보아야 할 것이다.
구청위생과 직원인 원고가 이 사건 당구장이 정화구역외인 것처럼 허위표시를 함으로써 정화위원회의 심의를 면제하여 허가처분하였다는 당초의 징계사유와 정부문서규정에 위반하여 이미 결제된 당구장허가처분 서류의 도면에 상사의 결제를 받음이 없이 거리표시를 기입하였다는 원심인정의 비위사실과는 기본적 사실관계가 동일하지 않으므로 징계처분취소소송에서 이를 징계사유로 추가 또는 변경할 수 없는 것이고 원고에 대한 당초의 징계처분사유가 징계대상이 안된다고 인정되는 이상 후자의 사실을 들어서 원고에 대한 피고의 징계처분이 정당하다고 인정할 수는 없는 것이다. |
⑧위법판단의 기준시와 관련하여 처분시설이 판례의 태도이다.
⑨직권심리주의
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대판90누9032
직권심리주의를 규정하고 있는 행정소송법 제26조를 논거로 하여 당사자의 신청없이도 법원이 직권으로 사정판결여부를 결정할수 있다. |
⑩무효선언을 구하는 의미에서 그 취소를 구하는 소송의 경우에는 전심절차를 거쳐야 한다.
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대판90누 1892
원심은 피고의 1988.6.16.자 1988년도 1기분 부가가치세 9,365,430원의 부가처분 및 이에 대한 1988.11.25.자 가산금 1,217,470원의 징수처분의 취소를 구하는 부분의 소는 전심절차를 거치지 않았는데, 과세처분의 무효선언을 구하는 의미에서 그 취소를 구하는 소송이라도 전심절차를 거쳐야 함으로 이 부분 소는 부적합하다고 판단하여 이를 각하 하였는바, 이러한 원심판단은 정당하고 소론과 같은 채증법칙위배나 심리미진, 이유불비의 위법이 없으니 논지는 이유없다. |
⑪당사자소송을 운영하지 않은 것이 판례의 실무였으나 최근 당사자소송을 인정하고 있다. 손실보상에 관한 쟁송은 민사소송에 의한다는 것이 판례이나 광주보상법 사건에서는 당사자소송으로 할 것을 판시하고 있다.
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대판92누3335
광주보상법은 광주민주화운동과 관련하여 생명 또는 신체에 관하여 피해를 입은 자 등에 대한 보상원칙을 선언하고 그 보상의 대상과 범위를 정한 다음 보상금 등의 지급을 위한 절차로서 보상심의위원회를 설치하고 동 위원회가 관련자 등의 신청을 받아 보상 여부 및 지급금액을 심의결정한 후 이를 지급하도록 하고 있는바, 위 보상금 등의 지급에 관한 소송은 위 결정을 받은 후에 제기함을 원칙으로 하고 있기는 하나 신청후 일정기간내에 지급에 관한 결정을 하지 않는 경우에는 바로 소송을 제기함에 있어 지급신청을 반드시 하여야 함은 별론으로 하고 보상심의위원회의 보상에 관한 결정을 필수적 요건으로 하고 있다고 보여지지 아니하며, 동 법률의 다른 조항을 살펴보아도 보상심의위원회의 보상에 관한 결정에 불복하여 행정심판을 제기할 수 있다거나 동 결정에 불복하여 그 취소 등을 구하는 소송의 제기를 예상하고 있는 조항을 찾아볼수 없으니, 위 법률 제15조 본문의 규정에서 말하는 보상심의위원회의 결정을 거치는 것은 보상금 지급에 관한 소송을 제기하기 위한 전치요건에 불과하다고 할 것이므로 위 보상심의위원회의 결정은 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 할 수 없다.
그렇다면 위 법에 따라 보상금 등의 지급을 신청한자는 보상심의위원회의 결정에 대하여 그 위법을 이유로 취소등을 구하는 항고소송을 제기할 수는 없다고 할 것이므로 위 보상금지급에 관한 소송은 항고소송 이외의 소송형태가 될 수밖에 없다 할 것인바, 광주보상법에 의거하여 관련자 및 그 유족들이 갖게 되는 보상등에 관한 권리는 헌법 제23조 제3항에 따른 재산권침해에 대한 손실보상청구나 국가배상법에 따른 손해배상청구와는 그 성질을 달리하는 것으로서 동법이 특별히 인정하고 있는 공법상의 권리라고 하여야 할 것이므로 그에 관한 소송은 행정소송법 제3조 제2호 소정의 당사자소송에 의하여야 할 것이다. |
⑫형식적 당사자소송의 성질과 관련하여 판례는 이를 필요적 공동소송이며 당사자소송의 일종으로 보고 있다.
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대판91누285
가. 1990.4.7. 법률 제4231호로 신설된 토지수용법 제75조의2 제2항이 그 제1항의 규정에 의하여 제기 하고자 하는 행정소송이 보상금의 증감에 관한 소송인 때에는 당해 소송을 제기하는 자가 토지소유자 또는 관계인인 경우에는 재결청 외에 기업자를 피고로 한다고 규정한 것은, 위와 같은 소송을 제기하는 경우에는 재결청 외에 기업자를 공동피고로 하여야 한다는 뜻이고 이 소송은 필요적 공동소송이라고 볼 것이며, 위 제2항의 규정은 신법 시행 당시 사실심법원에 계속중인 그 제1항의 소송에 대하여도 적용이 있고, 이에 따라 기업자를 필요적 공동소송인인 피고로 추가하는 경우에는 출소기간에 관한 위 제1항의 규정이 적용될 수 없음은 당연하다.
나. 토지수용법 제75조의2 제2항의 규정은 그 제1항에 의하여 이의재결에 대하여 불복하는 행정소송을 제기하는 경우, 이것이 보상금의 증감에 관한 소송인 때에는 이의재결에서 정한 보상금이 증액 변경될 것을 전제로 하여 기업자를 상대로 보상금의 지급을 구하는 공법상의 당사자소송을 규정한 것으로 볼 것이다. |
⑬행정소송에서의 화해가 인정될수 있는 가에 대해 판례의 태도
대판 4297행상59:귀속재산처리사건에서 인정
【행정법 각론】
1.행정권한의 위임
①권한의 위임의 일반적 근거로 정부조직법 제5조를 들고 있다.
대판88누12158
정부조직법 제5조 제1항의 규정은 법문상 행정권한의 위임및 재위임의 근거규정임이 명백하고 정부조직법이 국가행정기관의 설치,조직과 직무범위의 대강을 정하는데 목적이 있다고 하여 그 이유만으로 같은 법의 권한위임및 재위임에 관한 규정마저 권한위임및 재위임등에 관한 대강을 정하는 것에 불과할 뿐 권한위임및 재위임의 근거규정이 아니라고 할 수 없다고 할 것이므로, 도지사등은 정부조직법 제5조 제1항에 기하여 제정된 행정권한의 위임및 위탁에 관한 규정에 정한바에 의하여 위임기관의 장의 승인이 있으면 그 규칙이 정하는 바에 의하여 그 수임된 권한을 시장, 군수 등 소속기관의 장에게 다시 위임할 수 있다.
☞정부조직법
제5조(권한의 위임 또는 위탁) ① 행정기관은 법령이 정하는 바에 의하여 그 소관사무의 일부를 보조기관 또는 하급행정기관에 위임하거나 다른 행정기관․지방자치단체 또는 그 기관에 위탁 또는 위임할 수 있다. 이 경우 위임 또는 위탁을 받은 기관은 특히 필요한 때에는 법령이 정하는 바에 의하여 위임 또는 위탁받은 사무의 일부를 보조기관 또는 하급행정기관에 재위임할 수 있다.
②행정권한의 내부위임의 법적효과
대판86누569
이른바 행정권한의 위임은 위임관청이 법률에 따라 특정한 권한을 수임관청에 이전하는 권한에 대한 법적귀속의 변경임에 대하여, 내부위임은 행정관청의 내부적인 사무처리의 편의를 도모하기 위하여 그 보조기관 또는 하급행정관청으로 하여금 그 권한을 사실상 행하게 하는 데 그치는 것이므로 권한위임의 경우에는 수임자가 자기의 이름으로 그 권한을 행사할수 있다 할 것이나 내부위임의 경우에는 수임자는 위임관청의 이름으로 이를 할수 있을 뿐이지 자기의 이름으로는 할수 없다할 것이다.
2.공무원법
①공무원의 개념과 관련하여 헌법재판소는 특정범죄가중처벌법 제4조 제1항의 ‘정부관리기업체 직원을 공무원으로 보는 조항’에 대해 위헌판결을 내렸다.
-헌재93헌바50
이와 같이 수뢰죄와 같은 이른바 신분범에 있어서 그 주체(신분)에 관한 구성요건 규정이 지나치게 광범위하고 불명확하다면 결국 그 구성요건은 전체로서 명확성을 결여한 것으로서 죄형법정주의에 위배된다고 할 것이다.
②직업공무원제도와 관련 헌재는 국가보위입법회의법 부칙 제4항에 대해 위헌판결을 내렸다.
89헌마32,33
그런데 국가보위입법회의법 부칙 제4항 전단은 이 법 시행 당시의 국회사무처와 국회도서관은 이 법에 의한 사무처 및 도서관으로 보며……라고 규정하고 있는 바, 같은 법 제7조와 제8조를 모두어 판단하건대, 국회사무처와 국가보위입법회의사무처 상호간, 국회도서관과 국가보위입법회의도서관 상호간에 각 그 동질성과 연속성을 인정하고 있어 적어도 규범상으로는 국가공무원법 제70조 제1항 제3호에서 직권면직사유로 규정하고 있는 직제와 정원의 개폐등 조직변경의 사정인 인정되지 않는다. 그러함에도 그 후단에서는 그 소속 공무원은 이 법에 의한 후임자가 임명될 때까지 그 직을 가진다라고 규정함으로써 조직의 변경과 관련이 없음은 물론 소속공무원의 귀책사유의 유무라던가 다른 공무원과의 관계에서 형평성이나 합리적 근거등을 제시하지 아니한 채 임명권자의 후임자임명이라는 처분에 의하여 그 직을 상실하는 것으로 규정하였으니, 이는 결국 임기만료되거나 정년시까지는 그 신분이 보장된다는 직업공무원제도의 본질적 내용을 침해하는 것으로서 헌법에서 보장하고 있는 공무원의 신분보장 규정에 정면으로 위반된다고 아니할 수 없는 것이다.
③공무원결격사유를 임명시에 발견 못하고 그 이후에 발견할 때에도 이는 무효인 임명이 된다.
대판86누459
국가 공무원법에 규정되어 있는 공무원임용결격사유는 공무원으로 임용되기 위한 절대적인 소극적 요건으로서 공무원 관계는 국가공무원법 제 38조, 공무원임용령 제11조의 규정에 의한 채용후보자 명부에 등록한 때가 아니라 국가의 임용이 있는 때에 설정되는 것이므로 공무원임용결격사유가 있는지의 여부는 채용후보자 명부에 등록한 때가 아닌 임용당시에 시행되던 법률을 기준으로 하여 판단할 것이며, 임용당시 공무원임용결격사유가 있었다면 비록 국가의과실에 의하여 임용결격자임을 밝혀내지 못하였다 하더라도 그 임용행위는 당연무효로 보아야 하고,
④헌재89헌마220
벌금형의 선고유예판결을 공무원의 결격사유로 하지 않으면서 금고형의 선고유예판결은 그 결격사유로 하였다고 하더라도 금고형은 벌금형보다 훨씬 무거운 형이므로 합리성과 형평에 반한다고 볼 수 없다. 따라서 이를 공무원결격사유 및 당연퇴직사유로 한 지방공무원법 제31조, 제61조는 지방공무원의 신분보장원칙을 규정하고 있는 제60조 및 헌법 제7조 2항에 위반되지 아니한다.
⑤공무원관계의 소멸
당연퇴직-대판 91누2687
당연퇴직을 위한 별도의 행정처분은 필요로 되지 않으며 일정한 사유의 발생으로 인하여 당연히 공무원관계가 소멸된다. 따라서 관행에 의하여 당연퇴직의 인사발령이 있었다 하더라도 이는 퇴직의 사실을 알리는 이른바 관념의 통지에 불과하며 행정소송의 대상이 되지 않는다.
⑥처분사유설명서와 징계처분
대판68누10
처분사유설명서의 교부를 처분의 효력발생요건으로 볼 수 없으며, 당해 처분의 통지가 피처분자가 볼 수 있는 상태에 놓여있을 때에는 처분사유설명서의 교부가 없다고 하더라도 행정처분자체가 유효하다.
⑦성실의 의무의 의미
대판88누3161
논지는 지방공무원법 제48조가 규정하고 있는 성실의 의무는 민주국가에 있어서는 국가에의 신복적예속을 의미하는 무정량의 충성의 의무가 아니고 원칙적으로 주어진 일정한 직무에 관하여 국민전체의 이익을 도모하는 법적 의무라고 할 것인데, 원고가 당시 강남구청의 과중한 업무 때문에 수립된 재산세 합산과세에 따른 주민등록번호 우편조회계획에 따라서 사무를 처리한 것은 적법 타당하고, 동사무소에 출장하여 주민등록표 등을 열람하는 것은 당시의 강남구청의 실정으로는 불가능하였으므로 원고가 성실의 의무에 위반한 것이라고는 볼 수 없다는 것이다.
그러나 성실의 의무는 공무원에게 부과된 가장 기본적인 중요한 의무로서 최대한으로 공공의 이익을 도모하고 그 불이익을 방지하기 위하여 전인격과 양심을 바쳐서 성실히 직무를 수행하여야 하는 것을 그 내용으로 하는 것인 바, 원심이 적법하게 인정한 사실관계에 비추어 보면 원고가 위와 같은 성실의 의무를 위반하여 지방공무원법 제69조 제1항 소정의 징계사유에 해당한다고 본 원심의 판단은 정당하고 원심판결에 공무원의 성실의 의무나 징계사유에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없으므로 논지는 이유가 없다.
⑧품위유지의무의 의미
대판87누657
지방공무원법 제55조는, 공무원은 그 품위를 손상하는 행위를 하여서는 아니된다고 규정하고 있는 바, 여기에서의 품위라 함은 주권자인 국민의 수임자로서의 직책을 맡아 수행해 나가기에 손색이 없는 인품을 말하는 것이므로 공무원이 모든 국민에게 보장된 기본권을 행사하는 행위를 하였다 할 지라도 그 권리행사의 정도가 권리를 인정한 사회적 의의를 벗어날 정도로 지나쳐 주권자인 국민의 입장에서 보아 바람직스럽지 못한 행위라고 판단되는 경우라면 공무원의 그와 같은 행위는 그 품위를 손상하는 행위에 해당한다고 할 것이다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 부산직할시 남구청에 재직 중 1975.4.15자로 파면처분을 당한 바 있던 원고가 위 파면처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기하여 그 패소의 판결이 확정되었음에도 불구하고 이에 승복함이 없이 동일한 사안에 관한 쟁송을 그치지 아니하다가 1981.7.5 충주시 지방공무원으로 다시 임용된 이후에도 1985.말경까지 부질없는 소송을 되풀이 하여 전후 7차례에 걸친 소송에서 모두 패소의 판결을 선고받은 사실을 확정한 후 원고의 위와 같은 행위는 공무원으로서의 품위를 손상한 것으로 보기에 충분하다고 판단하고 있는 바, 원심의 위 판단은 위에서 설시한 법리에 비추어 보아 정당하고 거기에 논지가 지적하는 바와 같은 헌법, 법률위반이나 이유모순 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
⑨집단행위의 금지의무를 밝힌 국가공무원법 제66조에 대해 헌재는 합헌판결을 내렸다.
헌재 90헌바27-46
국가공무원법 제66조에 대한 헌법소원
위 법률조항(法律條項)이 사실상(事實上) 노무(勞務)에 종사하는 공무원(公務員)에 대하여서만 근로3권(勤勞三權)을 보장(保障)하고 그 이외의 공무원(公務員)들에 대하여는 근로3권(勤勞三權)의 행사(行使)를 제한(制限)함으로써 일반근로자(一般勤勞者) 또는 사실상(事實上) 노무(勞務)에 종사하는 공무원(公務員)의 경우와 달리 취급하는 것은 헌법(憲法) 제33조 제2항에 그 근거를 두고 있을 뿐 아니라 합리적(合理的)인 이유(理由)가 있다 할 것이므로 헌법상(憲法上) 평등(平等)의 원칙(原則)에 위반되는 것이 아니다.
3.지방자치법
①호적사무에 관해 판례는 자치사무로 보고 있다.
대판94다45654-호적사무의 자치사무성
(2) 호적법에 의하면 호적에 관한 사무는 시, 읍, 면의 장이 이를 관장하되(제2조), 이는 시, 읍, 면의 사무소의 소재지를 관할하는 가정법원장 또는 가정법원장의 명을 받은 가정법원지장이 감독한다(제4조)고 규정되어 있고, 구 호적법(1990.12.31. 법 제4298호로 개정되기 전의 것)에 의하면 호적법의 규정에 의하여 납부하는 수수료 및 과태료를 서울특별시, 직할시, 시, 읍, 면의 수입으로 하고 (제6조 제1항), 시, 읍, 면의 장이 관장하는 호적사무에 요하는 비용은 당해 시, 읍, 면의 부담으로 한다(제7조)라고 규정되어 있으며, 지방자치법 제9조 제1항은 지방자피단체는 그 관할구역의 자치사무와 법령에 의하여 지방자치단체에 속하는 사무를 처리한다고 규정하고, 같은 조 제2항은 각 호에서 제1항의 규정에 의한 지방자치단체의 사무를 열거하면서 제1호 차목으로 호적 및 주민등록관리를 예시하되, 그 단서에서 법률에 이와 다른 규정이 있는 경우에는 그러하지 아니하다고 규정하고 있는바, 이와 같은 호적법 및 지방자치법의 제규정에 비추어 보면 호적사무는 국가의 사무로서 국가의 기관위임에 의하여 수행되는 사무가 아니고 지방자치법 제9조가 정하는 지방자치단체의 사무라 할 것이고, 단지 일반 행정사무와는 달리 사법적 성질이 강하여 법원 감찰을 받게 하는 데 지나지 아니한다고 할 것이다.
②기관위임사무의 국가배상책임은 국가만이 지고 지방자치단체는 지지않는다고 본다.
대판 80다2303-기관위임사무와 국가배상책임
도지사는 지방자치단체인 도의 장으로서 도를 통할하고 대표하며, 도의 사무와 법령에 의하여 도에 위임된 사무를 관리집행하는 등의 권한을 가진 자치단체(도)의 집행기관으로서의 지위에 있으나(지방자치법 제101조, 제103조), 한편 도에 시행하는 국가행정사무는 법령에 다른 규정이 없는 한 도지사에게 위임하여 행하도록 되어 있어(같은 법 제102조), 그 범위 내에서는 도지사는 국가의 보통지방행정기관의 지위를 아울러 가지는 것이다. 따라서, 도지사의 직무상의 위법행위에 대한 손해배상책임도 다른 사정이 없는 이상 자치단체의 집행기관으로서의 직무에 대하여는 자치단체인 도가 책임을 지나, 국가행정기관으로서의 직무에 대하여는 국가가 그 책임을 지는 것이라고 할 것이다.
③기관위임사무에 관해 제정한 조례는 무효이다.
대판92추31
가. 지방자치법은 의결기관으로서의 의회의 권한과 집행기관으로서의 단체장의 권한을 분리하여 배분하는 한편, 의회는 행정사무감사와 조사권 등에 의하여 단체장의 사무집행을 감시 통제할 수 있게 하고 단체장은 의회의 의결에 대한 재의요구권 등으로 의회의 의결권행사에 제동을 가할 수 있게 함으로써 상호 견제와 균형을 유지하도록 하고 있는 것인바, 위와 같은 의회의 의결권과 집행기관에 대한 행정감사 및 조사권은 의결기관인 의회 자체의 권한이고 의회를 구성하는 의원 개개인의 권한이 아닌바, 의원은 의회의 본회의 및 위원회의 의결과 안건의 심사․처리에 있어서 발의권, 질문권, 토론권 및 표결권을 가지며 의회가 행하는 지방자치단체사무에 대한 행정감사 및 조사에서 직접 감사 및 조사를 담당하여 시행하는 권능이 있으나, 이는 의회의 구성원으로서 의회의 권한행사를 담당하는 권능이지 의원 개인의 자격으로 가지는 권능이 아니므로 의원은 의회의 본회의 및 위원회의 활동과 아무런 관련 없이 의원 개인의 자격에서 집행기관의 사무집행에 간섭할 권한이 없으며, 이러한 권한은 법이 규정하는 의회의 권한 밖의 일로서 집행기관과의 권한한계를 침해하는 것이어서 허용될 수 없다.
나. 광주직할시서구동정자문위원회조례 (光州直轄市西區洞政諮問委員會條例) 중 개정조례안 중 동정자치위원회를 구성하는 위원의 위촉과 해촉에 관한 권한을 동장에게 부여하면서 그 위촉과 해촉에 있어서 당해 지역 구의원과 협의하도록 한 규정은 지방자치단체의 하부집행기관인 동장에게 인사와 관련된 사무권한의 행사에 있어서 당해 지역 구의원과 협의하도록 의무를 부과하는 한편 구의원에게는 협의의 권능을 부여한 것이나, 이는 구의회의 본회의 또는 위원회의 활동과 관련 없이 구의원 개인에게 하부집행기관의 사무집행에 관여하도록 함으로써 하부집행기관의 권능을 제약한 것에 다름 아니므로, 이러한 규정은 법이 정한 의결기관과 집행기관 사이의 권한분리 및 배분의 취지에 위반되는 위법한 규정이라고 볼 수밖에 없다.
④지자법 제15조와 청주시의 정보공개조례안의 법령위반여부
대판92추17
지방자치단체는 그 내용이 주민의 권리의 제한 또는 의무에 부과에 관한 사항이거나 벌칙에 관한 사항이 아니 한 법률의 위임이 없더라도 조례를 제정할 수 있다 할 것인데 청주시의회에서 의결한 청주시행정정보공개조례안은 행정에 대한 주민의 알 권리의 실현을 그 근본내용으로 하면서도 이로 인한 개인의 권익침해 가능성을 베제하고 있으므로 이를 들어 주민의 권리를 제한하거나 의무를 부과하는 조례라고는 단정할 수 없고 따라서 그 제정에 있어서 반드시 법률의 개별적 위임이 따로 필요한 것은 아니라고 한 사례.
⑤지자체장의 직권규칙은 위임에 의한 규칙과 달리 행정규칙의 성질을 가진다.
대판84누43
서울특별시 하천점용규칙 제6조 제1항에 하천점용허가기간을 최장 10년으로 규정하고 있다 하더라도, 상위법규인 하천법이나 하천법시행령 또는 서울특별시 조례에 점용기간에 관한 아무런 제한적 규정도 없고, 이를 자치법규인 위 서울특별시 하천점용규칙에 위임하고 있는 규정도 없는 이상, 이는 행정청 내부에 있어서 그 권한행사의 방법을 정한 지침에 불과하고, 국민에 대한 법규적 성질을 가진 것은 아니라고 해석되므로, 그 규정된 점용기간을 넘어서 점용허가를 하였다 하더라도 그 효력을 부인할수 없다.
4.경찰작용법
①경찰행정법상 개괄적 수권조항을 경찰관직무집행법 제2조로 보는 것이 판례다.
대판85도2448
청원경찰법 제3조는 청원경찰은 청원주와 배치된 기관, 시설 또는 사업장등의 구역을 관할하는 경찰서장의 감독을 받아 그 경비구역 내에 한하여 경찰관직무집행법에 의한 직무를 행한다고 정하고 있고 한편 경찰관직무집행법 제2조에 의하면 경찰관은 범죄의 예방, 진압 및 수사, 경비요인, 경호 및 대간첩작전수행, 치안정보의 수집작성 및 배포, 교통의 단속과 위해의 방지, 기타 공공의 안녕과 질서유지등을 그 직무로 하고 있는 터이므로 경상남도 양산군 도시과 단속계 요원으로 근무하고 있는 청원경찰관인 공소외 김차성 및 이성주가 원심판시와 같이 1984.12.29. 경상남도 양산군 장안면 임랑리 115에 있는 피고인의 집에서 피고인의 형 고소외 박무수가 허가없이 창고를 주택으로 개축하는 것을 단속한 것은 그들의 정당한 공무집행에 속한다고 할 것이므로 이를 폭력으로 방해한 피고인의 판시 소위를 공무집행방해죄로 다스린 원심조치는 정당하고 이에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다.
5.급부행정법
①공물의 공용지정과 공용폐지의 의사표시는 명시적 뿐만 아니라 묵시적으로도 할 수있다.
묵시적 공용폐지의 인정-대판83다카181,90다5948
2. 원심이 확정한 바와 같이, 대한민국정부 수립후 1948.11.4. 미군정청 토목부 사무가 내무부에 인계되고, 1949.6.4. 내무부에 부산지방건설국이 설치되어 경상남북도의 건설사업을 관장하게 되면서, 그 산하 대구국도사무소가 폐지되고, 그 이래 위 국도사무소 소장관사로 사용되던 위 부동산이 달리 공용으로 사용된 바 없다면, 그 부동산은 이로 인하여 묵시적으로 공용이 폐지되어 시효취득의 대상이 되었다 할 것인바, 원심이 그와 같은 취지로 판시하여 이에 관한 피고의 주장을 배척한 조치는 옳고, 거기에 소론과 같은 행정재산의 공용폐지나 국유재산의 시효취득에 관한 법리오해의 잘못이 없다.
② 헌재결(‘91.5.13) : 국유잡종재산은 공물이 아니므로 취득시효의
대상이 됨
☞ 국유잡종재산(國有雜種財産)은 사경제적(私經濟的) 거래(去來)의 대상(對象)으로서 사적(私的) 자치(自治)의 원칙(原則)이 지배되고 있으므로 시효제도(時效制度)의 적용(適用)에 있어서도 동일하게 보아야 하고, 국유잡종재산(國有雜種財産)에 대한 시효취득(時效取得)을 부인하는 동규정(同規定)은 합리적(合理的) 근거(根據)없이 국가(國家)만을 우대하는 불평등(不平等)한 규정(規定)으로서 헌법상(憲法上)의 평등(平等)의 원칙(原則)과 사유재산법(私有財産法) 보장(保障)의 이념(理念) 및 과잉금지(過剩禁止)의 원칙(原則)에 반한다.
5.토지행정법
①표준지공시지가의 처분성
대판93누10828
표준지공시지가결정에 대하여 불복하기 위하여는 지가공시법상의 이의절차를 거쳐 처분청인 건교부장관을 상대로 취소소송을 제기하여야 한다고 보아, 행정행위로 보는 입장에 입각
②개별공시지가의 처분성
대판92누12407
토지초과이득세법, 택지소유상한에관한 법률, 개발이익환수에관한법률 및 각 그 시행령이 각 그 소정의 토지초과이득세, 택지초과소유부담금 또는 개발부담금을 산정함에 있어서 기초가 되는 각 토지의 가액을 시장, 군수, 구청장이 지가공시 및 토지등의 평가에 관한 법률 및 같은법 시행령에 의하여 정하는 개별공시지가를 기준으로 하여 산정한 금액에 의하도록 규정하고 있고, 시장, 군수, 구청장은 같은법 제10조 제1항 제6호, 같은법시행령 제12조 제1,2호의 규정에 의하여 각개 토지의 지가를 산정할 의무가 있다고 할 것이므로 시장, 군수, 구청장이 산정하여 한 개별토지가액의 결정은 토지초과이득세, 택지초과소유부담금 또는 개발부담금 산정 등의 기준이 되어 국민의 권리, 의무 내지 법률상 이익에 직접적으로 관계된다고 할 것이고, 따라서 이는 행정소송법 제2조 제1항 제1호 소정의 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력행사이어서 행정소송의 대상이 되는 행정처분으로 보아야 할 것이다.
6.공용부담법
①환매권의 성질은 사권이라는 것이 판례이다.
②행정소송의 대상
대판92누15789등
토지수용에 관한 재결의 위법성을 이유로 그 취소를 주장함에 있어서는 수용재결이 아닌 이의재결을 대상으로 행정소송을 제기/
단, 수용재결자체가 당연무효라고 하여 무효확인을 구하는 소송의 경우에는 수용재결자체를 소송의 대상으로 하는 것이 허용된다.]
7.재무행정법
①부과처분의 성질
부과과세제도하에서의 부과처분은 과세요건의 충족으로 객관적‧추상적으로 이미 성립되어있는 조세채권을 구체적으로 현실화하여 확정하는 것-대판78누345
부과처분의 성질은 확인행위-대판66구17
②경정결정의 성질
대판93누9989등
증액시의 경우⇒당초처분이 경정결정의 일부로 흡수되어 독립된 존재가치를 상실하여 소멸하는 것으로 봄
감액시의 경우⇒당초처분상의 과세표준과 세액의 일부를 취소하는 데 불과하여 당초처분은 감액된 범위내에서 존속한다.
③과오납금반환청구의 사권설
대판90프2
이 사건의 경우와 같이 조세부과처분이 무효임을 전제로 하여 이미 납부한 세금의 반환을 청구하는 것은 민사상의 부당이득반환청구로서 민사소송절차에 따라야 한다는 것이 당원의 견해인바(1969.12.9.선고, 69다1700판결; 1971.5.24.선고, 71다744 판결; 1990.2.13.선고, 88누6610 판결 각 참조), 1985.1.1.부터 시행하는 현행 행정소송법에 소론과 같은 당사자 소송에 관한 규정이 되어 있다고 하여 위와 같은 견해를 변경하여야 할 필요가 있다고 보지 아니한다.
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