제6절 행정법관계에 대한 사법규정의 적용(행정법의 흠결의 보충)
1. 서설
행정법관계에서 구체적 사건이 문제가 된 경우에 그에 적용할 법규나 법원칙에 흠결이 발생할 때가 많은 바, 이 경우 사법규정을 어느 정도까지 적용할 수 있는 지의 문제
공사법 이원적 체계 유지해 온 대륙법계에 고유한 문제
단일화된 법전의 부재와 따라서 행정법관계에서 총칙이 성문화 안된 점이 사법규정의 적용필요성을 크게 하고 있다.
☞예컨대,공무원이 사인의 사기로 인해 잘못된 행정행위를 발동한 경우를 봅시다. 이 경우 행정행위의 효력은 어떻게 될까요? 행정법규중에는 이 경우의 행정행위의 효력에 대해 규정한 바가 없는 경우가 많습니다. 이러한 법의 흠결이 있는 경우에는 결국 “사기나 강박에 의한 의사표시는 취소할수 있다.”라고 한 민법 제110조를 준용할 수밖에 없을 것입니다. 문제는 이 경우 100% 준용이 바람직하냐의 이야기입니다.
2. 사법규정의 준용
(1) 개설
행정법관계에 법의 흠결이 없는 경우에 법 스스로 사법규정의 적용을 인정하는 경우에는 사법규정의 적용이 당연하다.(명문규정⇒국배§8 , 예회§72). 그러나 그러한 명문의 규정이 없는 경우에는 행정법관계에 대한 사법규정의 적용 여부가 문제된다.
(2) 준용여부에 관한 논의
① 소극설: O.Mayer ‘공법과 사법에 공통된 법제도는 존재하지 않는 다.’
② 직접적용설:공법관계와 사법관계의 본질적인 동일성 강조하여 사법규정의 공법관계에의 직접적인 적용을 인정
③ 유추적용설 : 공법관계에 대한 사법규정의 적용 인정하되 공법관계의 특수성 인정하여 사법규정의 유추적용을 인정(다수설)
* 유추적용-법의 문언을 그대로 적용하는 것이 아니라 법문에 내재된 기본원리를 적용
☞예컨대, 미성년자가 편지를 부친 경우를 봅시다. 민법제5조는 미성년자의 법률행위는 원칙적으로 취소할수있다고 합니다. 그런데 모든 공법행위에 이 규정을 문언대로 적용하면 위의 예에서 미성년자의 우편행위는 취소할수 있다는 얘기가 됩니다. 아이들이 편지붙인 행위를 부모들이 취소하라고 우체국에 청구한다면 우편행정은 마비될것이고, 아버지가 쓴 연애편지를 아들이 우체통에 넣었는데,어머니가 그 행위를 취소하니 우체국에게 그 편지를 돌려달라고 하면 얼마나 우스꽝스런 결과가 되겠습니까?
결국 민법제5조의 기본정신을 준용하면 족한 것으로서 민법의 정신은 행위능력이 부족한 미성년자는 그 보호필요성이 있으므로 경솔한 행위로 인해 까닭없이 책임을 지는 경우를 방지한다는 것입니다. 따라서 그러한 염려가 없는 단순한 우편행위의 경우에는 적용할 필요가 없는 것입니다.
(3) 유추적용의 범위
① 가능
가.신의칙․권리남용
나.자연인 중 의사무능력 법인
다.물건(동산․부동산, 원물․과실, 주물․종물)
라.법률행위의 무효․취소․대리․조건․기한 기간의 계산
마.주소의 개념
사.사무관리 부당이득
② 제한
행위무능력 의사표시(비진의표시․허위표시․사기․강박․착오)
소멸시효의 기간 주소의 복수주의
(4)적용이 가능한 공법관계의 범위
① 권력관계:권력관계는 행정주체의 의사의 우월성으로 인하여 사법관계와는 본질적으로 성질이 다르므로 사법규정이 적용되지 않는다. 단, 법의 일반원칙적 규정(신의칙,권리남용 등)이 적용됨은 별론이다.
②관리관계:관리관계는 행정주체와 객체의 대등성을 본질로 하므로 사법관계와 성질이 다르지 않다. 따라서 관리관계에는 사법규정이 폭넓게 적용된다.
3. 공법규정의 준용
(1) 개설
종래 우리나라의 통설은 공법규정의 흠결이 있는 경우 사법규정의 적용을 통하여 문제를 해결해 온바, 최근에는 행정법의 흠결의 경우 먼저 공법가운데 준용할 만한 규정이 있으면 사법규정의 적용에 앞서 공법규정이 적용되어야 한다는견해가 유력시되고 있다.
(2) 판례
최근에 판례는 이러한 공법규정의 적용에 적극적인 입장을 보이며 그를 긍정하고 있다.
그 예로
① 하천법 제2조의 국유화로 인한 제외지의 소유자에 대한 보상규정이 흠결된 경우 하천법 74조의 하천구역등의 손실보상규정을 준용했으며,
② 국세기본법 제52조의 과오납관세환급금에 대한 환급가산금규정이 흠결된 경우 과오남국세환급금에 대한 환급가산금규정을 준용하여
각각의 흠결을 보충한 바 있다.
제7절 특별권력관계
1. 서설
(1)개념: 특별한 법적 원인에 의하여 성립되어 그 특별한 목적에 필요한 한도내에서는 일방이 상대방을 포괄적으로 지배하고 상대방은 이에 복종함을 내용으로 하는 법률관계
(2)배경
특별권력관계이론에 따르면 권력관계는 일반권력관계와 특별권력관계로 나뉘며 일반국민을 그 대상으로 하는 일반권력관계와 달리 특별권력관계 내부에서는 법치주의가 배제됨을 가장 큰 이론적 특색으로 한다.
행정법관계=일반권력관계+특별권력관계
☞ 특별권력관계를 알기쉽게 풀이하면 국가내부의 영역에 속하는 사람은 국가영역의 외부에 속하는 일반시민과는 달리 특별한 법적 복종을 받는다는 것이다. 즉,공무원과 수형자,군인,국립학교학생등은 국가의 영역에 자의에 의하든 강제에 의하든 편입된 사람이며 따라서 일반국민이 누리는 권리는 자제를 받고 국가목적의 달성을 위하여 의무가 강화된 국가의 공복이 된다는 사고이다.
2. 연혁
(1) 전통적 이론
① 등장배경
가.독일의 입헌군주정
특별권력관계이론은 군주에 대하여 법률로부터 자유로운 영역을 확보해주기 위해 등장한 19C 독일의 입헌군주정을 배경으로 하고 있다.
☞ 입헌군주정에서 특별권력관계를 필요로 한 것은 군대조직과 공무원조직의 효과적인 통제를 위해서이다. 이들에 대한 통제가 용이할수록 전제군주의 권력이 커짐을 뜻했으므로 특별권력관계이론은 군주의 명령에 충실히 복종하는 일사불란한 관료와 상비군을 위하여 행정법적 이론을 제공한 것이다.
나.법실증주의의 “법”의 개념
라반트에 따르면 법이란 인격주체간의 상호간 의사의 범위를 정하여 주는 것인데, 이를 바탕으로 오토 마이어는 국가와 다른 주체간에는 법이 적용되나 국가내부에는 법이 침투할 수 없다는 이른바 불침투설을 확립하여 전통적 특별권력관계이론을 체계화하였다.
따라서 불침투설에 따르면 특별권력관계는 국가내부의 질서를 뜻하므로 이에는 법치주의가 배제된다는 결론이 된다.
☞이러한 라반트의 전통적 법개념은 아직도 통설의 위치를 차지하고 있다고 볼수 있는데, 결국 국가외부의 시민에 대한 규율 또는 시민의 권리와 자유의 제한이 바로 법이다라는 사상이 그것이다.
② 내용
가.법률유보원칙 부적용:특별권력관계내부에서는 법률유보 또는 법치주의가 배제된다.
나.기본권의 제한:특별권력관계 설정목적 범위 내에서 그의 구성원의 기본권을 법률의 근거없이도 제한할수 있다.
다.행정규칙의 비법규성:특별권력관계내부에서 발해지는 일반적ㆍ추상적 명령인 행정규칙은 법규의 성질을 갖지 않는다.
라.사법불심사:특별권력관계 내부는 법치주의가 배제되는 관계로 법원의 사법심사의 대상이 되지 않는다.
☞특별권력관계의 핵심은 헌법영역에서 보면 기본권의 제한이고 행정법영역에서 보면 법률유보의 배제입니다. 국가목적의 실현을 위해 공무원은 국민이 누리는 기본권을 다누릴수는 없습니다. 공무원이 정치운동을 하고, 노동운동을 할 때 국가행정이 얼마나 어렵게 되겠습니까? 수형자의 경우는 더욱더 강한 기본권제한이 필요합니다. 원칙적으로 거주이전의 자유를 위시하여 대부분의 기본권을 박탈할 필요가 있습니다.
이러한 포괄적인 기본권제한을 위하여 법률유보는 배제되어야 합니다. 헌법은 37조2항에서 “기본권의 제한은 법률로써 하되, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용은 제한할수 없다.”고 규정하고 있습니다. 기본권제한은 필요한 경우에 한하여 하되 반드시 법률로써 한다라는 헌법원칙을 지킬 경우 특별권력관계에서 기본권제한은 용이하지 않게 됩니다. 따라서 종래의 특별권력관계이론은 이러한 헌법규정에도 불구하고 법률의 유보없이도 특별권력관계 구성원의 기본권을 제한할수 있는 이론적 근거가 디었던 것입니다.
이러한 국가의 기본권침해에 대해 당사자는 법원등에 그 구제를 청구할수 없고(사법불심사), 특별권력이 발동하는 행정규칙은 오로지 그 내부의 구성원만 규율대상으로 하고 외부의 국민에게는 적용되지 않는 법적효력이 없는 것으로 됩니다. 즉 국회가 제정한 법률이 아니라 특별권력이 스스로 제정하는 행정규칙에 의하여 그 구성원의 기본권을 제한하는 것입니다.
(2) 전통적 이론의 비판과 동요
19C와 20C초반을 풍미하던 특별권력관계이론은 제2차대전 이후 비판의 십자포화를 받게 되어 현재는 그 전통적 기반이 무너지고 있다.
그 이유는 다음과 같다.
① 시대적 배경의 상실 ⇒ 입헌군주정→입헌민주정
② 불침투설의 동요:국가내부적 사항에 있어서도 인격주체상호간의
관계와 유사한 관계 있음이 긍정됨
③독일 연방헌재는 ‘수형자사건 판결’에서 특별권력관계 내부에서 기본권의 제한이 허용되지 않는다라고 판단하여 특별권력관계이론의 붕괴를 선언한 바 있다.
교도소 당국을 비난하는 내용의 편지를 발송하려던 수형자는 교도소내규에 의하여 편지를 압수당하자 관할 행정법원에 소송을 제기하였으나 패소하였다. 이에 연방헌법재판소에 제소한 결과, 헌법상의 기본권은 수형관계에 있어서도 타당하며 따라서 법률에 근거하지 않고서는 수형자의 기본권을 제한할수 없다는 판결
3. 인정여부
(1) 긍정설
① 절대적 긍정설:특별권력관계와 일반권력관계의 본질적 차이 긍정
② 제한적 긍정설(상대적 구별설):특별권력관계와 일반권력관계의 본질적 차이 부정
단, 특별권력관계에 있어서 국민은 일반권력관계에서보다 복종이 강화된 특별한 지위에 서게 됨
→법치주의의 완화 적용
☞“특별권력관계의 존재를 전적으로 부인하는 것은 기절한 사람을 죽은 줄 잘못 알고 조사를 읽는 것과 같다.”
☞제한적 긍정설의 논지는 법치주의의 사각지대로서 특별권력관계는 더 이상 존재하지 않으나 일반시민과의 관계인 일반권력관계와는 특수한 영역이 있다는 것이다. 따라서 법률유보의 배제로서 헌법 37조2항이 적용되지 않는다고 보았던 종래의 특별권력관계이론은 타당하지 않으나 일반권력관계보다 복종이 강화된 영역이 있는 것은 사실이므로 이러한 영역에서는 법치주의가 덜 엄격하고 기본권제한이 좀더 강화된다는 것이다. 오늘날의 다수설이다.
③수정설 Ule의 기본관계와 경영수행관계 이론
기본관계:특별권력관계 자체의 발생‧변경‧소멸에 관련
ex)공무원의 임명,군인의 입대
경영수행관계:특별권력관계 내부의 경영수행질서와 관련
ex)직무명령,군사훈련
사법심사와 관련하여 그 의의가 있다.
(2) 부정설
①일반적‧형식적 부정설 : 특별권력관계에서도 법치주의가 전면적으로 적용
②개별적 실질적 부정설 : 특별권력관계의 내용을 개별적‧구체적으로 검토하여 관리관계 내지 일반권력관계로 분해‧귀속시켜야 한다는 주장
☞“상대적 구별설은 소생의 가망없는 식물인간에 대한 미련”
(3)결어
종래 주장된 절대적 구별설이 오늘날 지탱될수 없음은 자명하다. 오늘날 학설은 개별적ㆍ실질적 부정설과 상대적 구별설이 지지되고 있는 바 아직은 특별권력관계의 존재를 제한적이나마 긍정하는 상대적 구별설이 다수설이다. 단, 울레의 수정설도 사법심사의 범위와 관련하여 많은 영향을 끼치고 있다.
4. 성립과 소멸
(1) 성립
① 법률의 규정에 의한 성립
수형자의 교도소 수감(행형법) 전염병환자의 강제입원(전예)
공공조합에의 강제가입(도시재개발법)
도시재개발법
제14조(조합원) 조합원은 조합이 시행하는 재개발구역안의 토지등의 소유자와 그 지상권자로 하되 토지등의 소유권과 지상권이 수인의 공유에 속하는 때에는 그 수인을 1인의 조합원으로 본다.
② 상대방의 동의에 의한 성립
가.임의적 동의⇒공무원관계의 설정 국공립학교에 입학
국공립도서관의 이용관계
나.의무적 동의⇒학력아동의 초등학교입학
(2) 소멸
목적의 달성 탈퇴 일방적 해제
5. 종류
(1) 공법상의 근무관계
국가‧지방자치단체와 공무원의 관계 등 포괄적 근무의무를 내용으로 하는 관계이다.
(2) 공법상의 영조물이용관계
영조물의 이용관계중 윤리적‧공공적 성격을 가진 이용관계
ex) 국공립학교 재학관계, 전염병환자의 국립병원 이용관계,교도소 재소관계
(3) 공법상의 특별감독관계
국가등과 특별한 법률관계 있음으로써 그 행위에 대해 국가로부터 특별한 감독을 받는 관계
ex)국가가 공공조합,특허기업자,공무수탁사인을 감독하는 관계
☞이경우까지를 특별권력관계로 보는 다수설은 약간 문제가 있습니다. 그 이유는 전통적인 특별권력관계와 달리 이들은 국가내부에 소속되어있지 않다는 것,포괄적인 기본권제한을 받는 것이 아니고 이들이 국가로부터 특권을 부여받고 있으므로 그에 대한 반대급부로서 각종의 부담을 지고 이에 관하여 국가로부터 감독을 받는 것에 불과하다는 점등때문입니다.
(4) 공법상의 사단관계
공공조합과 그 조합원과의 관계
6. 특별권력 및 그 한계
(1) 내용
① 명령권
일반적‧추상적 명령-훈령(특별명령)‧영조물규칙
개별적‧구체적 명령-직무명령
② 징계권
상대방의 임의적 동의에 의해 특별권력관계가 성립된 경우 징계권은 동 관계로부터의 배제와 신분상이익 박탈을 최고한도로 해야 함
ex) 공무원의 경우 파면으로 공무원신분을 박탈함이 징계의 최고한도이다.
단,법률의 규정에 의해 강제적으로 성립된 특별권력관계의 경우 신체에 대한 강제력이나 처벌등을 그 내용으로 할 수 있다.
ex)수형자에 대해 징벌을 가하는 것
(2) 한계
특별권력관계의 목적 달성 위해 필요한 범위 내에서만 행사
7. 법치주의와의 관계
오늘날 특별권력관계이론이 유효성이 완전히 소멸되지는 않았다는 상대적구별설이 통설이나 전면적 법치주의의 배제라는 고전적 특별권력관계이론은 더 이상 타당하지 않는다고 본다. 다만, 특별권력관계의 특수성을 법치주의와의 관련에서 어느정도까지 인정하느냐가 오늘날 논의의 중점이 되고 있다.
(1) 법률유보의 원칙
원칙적 적용되나, 특별권력관계의 목적달성 위해 필요한 한도 내에서 제한될수 있음
ex)공무원관계의 경우에는 국가공무원법ㆍ지방공무원법에 의하여, 수형자관계의 경우에는 행형법에 의하여 기본적 골격이 되는 사항에 관하여 법률이 제정되어 그 근거를 마련하고 있다. 단, 행정규칙에 의하여 세부적인 사항에 관하여는 특별권력의 재량을 인정하는 것을 볼수 있다.
☞이런 사실을 볼 때 법률유보에 관한한은 오늘날 특별권력관계의 특수성은 거의 그 의미를 상실하였다고 보인다. 특히 행형법과 그 위임입법은 수형자의 목욕횟수,면도횟수,화장품사용여부에까지 상세하게 규율을 하고 있는 것을 보면 알수 있다.
(2) 기본권
법률의 근거없이 제한되지 아니하나, 특별권력관계 설정목적상 합리적으로 인정되는 경우 예외적인 제한은 가능하다고 봄.
ex) 군인복무의 경우 거주이전의 자유 제한 등의 일반국민에 대하여 인정되는 기본권이 제한되고, 공무원관계의 경우에도 정치운동의 금지,집단행동의 금지등으로 기본권의 제한이 행해짐을 볼수 있다.
단, 헌법상 절대적 기본권으로 평가되는 기본권은 어떠한 경우에도 제한불가
ex) 종교의 자유, 양심의 자유
(3) 사법심사
① 전면적 부정설
② 제한적 긍정설 : Ule, Bachof
특별권력관계에서의 행위를 외부행위와 내부행위로 나누고, 외부행위만이 사법심사의 대상이 될 수 있다고 봄. 종래의 통설
③ 전면적 인정설
☞외부관계와 내부관계의 구분은 울레의 수정설에 따른 기본관계,경영수행관계의 구분과 거의 동일합니다. 따라서 공무원의 경우 공무원의 임면,승진과 강임,직위해제등은 외부관계로 사법심사가 가능하나 출장이나 당직명령등의 일상적인 경영수행관계인 내부행위는 사법심사가 되지 아니하며, 군인의 경우 군인의 입대와 제대등은 외부관계로 사법심사가 가능하나, 군사훈련이나 기타의 병영생활관계에서의 구체적 명령등은 내부관계로 사법심사가 되지아니한다.
제4장 행정법상의 법률요건
제1절 의의 및 종류
1. 의의
(1)행정법상의 법률요건 : 행정법관계의 발생‧변경‧소멸이라는 법률효과를 발생시키는 사실
(2)법률사실 : 법률요건을 구성하는 개개의 사실
(3)양자의 관계
①여러개의 법률사실이 법률요건 구성하는 경우: 건축허가의 경우 사인의 신청과 행정청의 허가처분으로 이루어짐이 그 예
②1개의 법률사실이 법률요건 구성하는 경우:하명의 경우 행정청의 하명처분만으로 구성
2. 종류
(1) 행정법상의 사건
사람의 정신작용을 요소로 하지 않는 행정법상의 법률사실
(2) 행정법상의 容態
사람의 정신작용을 요소로 하는 행정법상의 법률사실
① 내부적 용태 (내심) : 외부에 표시되지 않은 정신상태로서 행정법적
효과를 발생하는 것
ex) 고의‧과실, 선의‧악의
② 외부적 용태 : 사람의 정신작용의 발현인 거동으로서 행정법적 효과를 발생하는 것
ex)작위‧부작위
제2절 행정법상의 사건
Ⅰ. 시간의 경과
1. 기간
한 시점에서 다른 시점까지의 시간적 간격
민법규정의 적용
(1) 기간의 기산점
초일 불산입의 원칙 : 기간을 일‧주‧년‧월로 정한 경우 초일을 산입하지 않고 익일로부터 기산
예외 ⇒ 오전 0시부터 시작하는 기간(민법 §157단서)
연령계산(민법 §158)
국회의 회기(국회법 §7)
공소시효‧구속기간(형소법 §66 ①)
☞형소법 제66조(기간의 계산) ① 기간의 계산에 관하여는 시로써 계산하는 것은 즉시부터 기산하고 일, 월 또는 연으로써 계산하는 것은 초일을 산입하지 아니한다. 단, 시효와 구속기간의 초일은 시간을 계산함이 없이 1일로 산정한다.
기간을 시‧분‧초로 정한 경우 ⇒ 즉시로부터 기산
(2) 기간의 만료점
기간의 말일이 종료함으로써 만료
기간의 말일이 공휴일인 때-그 익일에 만료
(3) 기간의 역산
선거일 : 3월 26일. 선거일전 23일까지 공고
→ 3월2일 자정까지
2. 시효
(1)의의
시효제도 : 일정한 사실상태가 오랫동안 계속된 경우에, 진실한 법률관계가 어떤 것인가를 불문하고 계속된 사실상태를 존중하여 그를 법률적으로 보호함으로써 법률생활의 안정을 기하려는 제도
소멸시효 : 일정한 기간동안 권리불행사의 상태가 계속된 경우에 권리자의 권리를 소멸시키는 제도
☞민법 §162 ①채권은 10년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다.
②채권 및 소유권이외의 재산권은 20년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다.
취득시효 : 권리를 행사하고 있는 것과 같은 외관이 일정한 기간동안 계속된 경우에 권리취득의 효과를 발생시키는 제도
☞§245 ① 20년간 소유의 의사로 평온,공연하게 부동산을 점유하는 자는 등기함으로써 그 소유권을 취득한다.
§246 ① 10년간 소유의 의사로 평온,공연하게 동산을 점유한 자는 그 소유권을 취득한다.
민법상 시효규정이 공법관계에도 적용
(2) 공법상 금전채권의 소멸시효
①시효기간: 5년 (예산회계법§96, 지방재정법§69)
②시효의 중단 : 국가의 납입고지는 시효중단의 효력
(예회 §98, 지재 §71)
☞민법 §168 소멸시효는 다음 각호의 사유로 인하여 중단된다.
1.청구 2.압류또는 가압류,가처분 3.승인
(3) 공물의 취득시효
공물은 공용폐지가 없는 한 취득시효의 목적이 되지 못함(다‧판)
☞원래 시효취득제도는 권리자가 그권리를 행사하지 아니한데 대해서 “권리위에 잠자는 자는 법이 보호하지 않는다.”라는 사상과 현재의 점유자가 권리를 오랫동안 사실상행사한 데서 그 법적안정성을 깨뜨리지 않으려는 고려에서 나온 것입니다. 그러나 사인소유의 도로를 그 소유자가 행사하지 않고 다른 제3자가 오랜동안 소유자로서 행세해왔다 하더라도 그 도로는 비록 소유자는 권리를 행사하지 아니하였더라도 일반공중이 끊임없이 사용을 해온것입니다. 따라서 공물상의 권리행사는 원래 소유자가 하기엔 부적합하고 일반공중의 사용이 더 통상적이고 본질적인 권리행사이니 소유자의 권리행사가 없었다하여 취득시효를 허용하는것은 공물의 본질에 반하는 것입니다.
헌재결(‘91.5.13) : 국유잡종재산은 공물이 아니므로 취득시효의
대상이 됨
☞ 국유잡종재산(國有雜種財産)은 사경제적(私經濟的) 거래(去來)의 대상(對象)으로서 사적(私的) 자치(自治)의 원칙(原則)이 지배되고 있으므로 시효제도(時效制度)의 적용(適用)에 있어서도 동일하게 보아야 하고, 국유잡종재산(國有雜種財産)에 대한 시효취득(時效取得)을 부인하는 동규정(同規定)은 합리적(合理的) 근거(根據)없이 국가(國家)만을 우대하는 불평등(不平等)한 규정(規定)으로서 헌법상(憲法上)의 평등(平等)의 원칙(原則)과 사유재산법(私有財産法) 보장(保障)의 이념(理念) 및 과잉금지(過剩禁止)의 원칙(原則)에 반한다.
3. 실권
공법상의 권리를 장기간 행사하지 않고 방치한 경우에 그를 행사할 수 없게 되는 것
☞예컨대,행정청의 취소권행사에는 소멸시효가 없습니다. 그런데 위법한 수익적 행정행위를 행정청이 한 경우 상대방은 오랜동안 불안정한 위치에 놓이게 됩니다. 이 경우 사인의 이익을 위하여 행정청이 장기간 그 취소권을 알면서도 행사하지 않는 경우에는 그 취소권은 행사할수 없다고 보는 것이 올바른 법운용일것입니다. 이것이 실권의 법리인데, 아직 실무상으로 인정되었다고 보기는 힘듭니다.
Ⅱ. 주소‧거소
1. 주소
개념 : 생활의 근거되는 곳 (민법)
☞민법 §18 ① 생활의 근거되는 곳을 주소로 한다.
② 주소는 동시에 두곳이상 있을수 있다.
공법상의 주소 ⇒ 주민등록지 (주민등록법)
주소복수주의의 불채택 ⇒ 주소의 이중등록의 금지(주민등록법)
☞제17조의7(주민등록자의 지위등) ① 다른 법률에 특별한 규정이 없는 한 이 법에 의한 주민등록지를 공법관계에 있어서의 주소로 한다.
제10조(신고사항)
② 누구든지 제1항의 신고를 이중으로 할 수 없다.
2. 거소
사람이 다소의 기간동안 계속하여 거주하는 장소로서, 그 장소와의 밀접도가 주소만 못한 곳
☞민법 §19 주소를 알수 없으면 거소를 주소로 본다.
공법관계에서도 거소가 인정되는 경우가 개별법에 있다.
ex)국세기본법 §8 ①
제8조(서류의 송달) ① 이 법 또는 세법에 규정하는 서류는 그 명의인(당해 서류에 수신인으로 지정되어 있는 자를 말한다. 이하 같다)의 주소․거소․영업소 또는 사무소(이하 "주소 또는 영업소"라 한다)에 송달한다.
제3절 행정법상의 행위
행정법관계에서 국가등 행정주체와 사인간의 행위로서, 공법적 효과를 발생‧변경‧소멸시키는 행위형식
Ⅰ. 주체에 따른 분류
1. 행정주체의 공법행위
행정주체가 행정목적을 실현하려는 행정법상의 행위
권력행위와 비권력적 행위로 구분
2. 사인의 공법행위
Ⅱ. 의사표시의 수에 의한 분류
1. 단독행위 : 1개의 의사표시로써 하나의 법적 효과를 발생시키는 행위.
ex) 행정행위 (특히 쌍방적 행정행위를 주의)
2. 쌍방행위 : 2이상 의사표시의 합치로써 하나의 법률효과를 발생시키는 행위.
ex) 공법상 계약, 공법상 합동행위
☞공법상계약은 행정주체의 청약과 행정객체의 승낙이라는 두 개의 의사표시가 있음이 원칙적인 모습이고,공법상합동행위는 다수인의 의사가 모여서 한 개의 공법상단체를 설립하는 것입니다.
◈ 합성행위 : 다수인이 공동하여 1개의 의사를 결정하는 행위.
ex) 합의제기관의 의결행위, 지방의회 의결
제2편 행정작용법
제1장 개설
20C에 들어와 사회국가의 원칙에 따라 국가의 행정기능이 확대됨에 따라 행정작용 역시 다양해 지고 있다. 행정작용법은 바로 이러한 다양한 행정작용을 일정한 기준에 따라 분류하여 행정의 모습을 법적 관점에서 체계있게 파악하려는 목적을 가지고 있다.
제2장 행정입법
제1절 개설
1.행정입법의 의의
행정기관이 일반적‧추상적 규율을 정립하는 작용 및 그에 의해 정립된 법규범
일반적⇒불특정다수인에게 적용
추상적⇒불특정다수사안에 적용
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법적 효력 있는 것 |
법적 효력 없는 것 |
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일반적‧추상적 규율 |
법률,법규(법규명령,조례등) |
행정규칙,행정계획 |
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개별적‧구체적 규율 |
행정행위,공법상계약,확약,공법상 합동행위 ◈권력적 사실행위,도시계획 |
사실행위(행정지도),직무명령 |
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일반적‧구체적 규율 |
일반처분 |
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2.행정입법의 필요성
19C까지도 행정입법은 국회의 입법권을 침해하여 권력분립의 원칙에 어긋나는 것으로 인식되었다.⇒복위임금지의 원칙
그러나 20C에 들어와 행정기능의 확대강화로 말미암아 행정입법은 현대행정의 필요불가결한 것으로 인식되고 있는바, 그 필요성을 정리해보면 다음과 같다.
①전문적‧기술적 입법사항의 증대
②행정현상의 급격한 변화에 적응하기 위한 탄력성있는 입법의 필요
③전시등 비상시의 대처
④지방별‧분야별 특수사정의 규율 필요
3.행정입법의 종류
법규성 유무 기준으로 법규명령과 행정규칙으로 분류
제2절 법규명령
Ⅰ. 의의
행정기관이 정립한 일반적‧추상적 명령 중에서 법규의 성질을 가지는 것
*법규⇒법령의 위임 또는 시행을 위해 제정되는 것으로, 국가기관은 물론 국민에 대해서도 직접 구속력을 가지는 법규범
☞이러한 법규명령이 행정규칙과 다른 점은 법규성을 가지므로, 법규명령에 위반한 행정작용은 그것이 위법으로 평가된다는 것이며, 따라서 그러한 위법한 행정작용의 상대방인 국민은 그 하자에 대하여 행정쟁송등의 제기를 통하여 법적 구제를 받을수 있다.
Ⅱ. 종류
1. 효력에 의한 분류
(1) 독립명령 (법률대위명령)
법률에 종속하지 않고 헌법에 의하여 독자적인 권한의 발동으로 제정되는 것으로서 법률의 효력을 가지는 명령
헌 §76-대통령의 긴급명령, 긴급재정‧경제명령
(2) 법률종속명령
법률의 범위내에서 제정되어 법률보다 하위의 효력을 가지는 명령
① 위임명령 : 상위법령에 의해 개별적‧구체적으로 위임된 사항에 관하여 발하는 명령
위임된 범위내에서 새로운 입법사항을 규정할수 있음
☞예컨대, 근로기준법 42조 2항에서 “임금은 매월 1회이상 일정한 기일을 정하여 지급하여야 한다. 다만, ....... 대통령령이 정하는 임금에 대하여는 그러하지 아니하다.”에서 말하는 대통령령(근로기준법시행령)이 위임명령의 예로 볼수 있다.
② 집행명령 : 상위법령의 시행에 관한 세부적 사항을 정하는 명령
상위법령의 명시적 근거 없어도 발할수 있으나 새로운 입법사항을 규율 못함
☞예컨대, 국세기본법 제5조의 2는 우편에 의한 납세신고를 인정하고 있는 데, 국세기본법시행규칙(재정경제부령)이 그 신고의 절차에 대하여 규율하고 있음이 집행명령의 예로 볼수 있다. 또한 법원조직법 제42조는 판사는 원칙적으로 “사법시험에 합격하여 사법연수원의 소정 과정을 마친 자”로 규정하고 있을 뿐, 사법시험의 실시에 관한 위임은 하고 있지 않은데 대통령령인 사법시험령으로 사법시험의 실시절차를 규정하고 있는 경우도 포함된다. 학설중에는 이 사법시험령을 모법에 규정이 없는 위헌,위법한 위임명령으로 보는 견해도 있으나 집행명령으로 봄이 무난한 해석으로 보인다.
2. 법 형식에 의한 분류
(1) 긴급명령-헌 §76
(2) 대통령령:대통령이 법률에서 ‘구체적으로 범위를 정하여’ 위임받은 사항이나 법률을 시행하기 위하여 필요한 사항에 관하여 발하는 명령
(3) 총리령‧부령
국무총리 또는 행정각부의 장이 법률‧대통령령의 위임또는 직권으로 발하는 명령
국무총리 직속기관 → 원령‧처령 (×)
총리령과 부령간 우열 → 동위설이 다수설. 단, 사실상 국무총리령이 우월성
(4) 중앙선거관리 위원회규칙:중앙선거관리위원회가 선거관리 및 정당사무에 관하여 제정(헌 §114 ⑥)
(5) 감사원규칙
감사원이 감사원법(§52)에 근거하여 감사절차,감사원의 내부규율 등에 관하여 정하는 규칙
감사원규칙의 성질:동 규칙의 헌법상 근거가 없는 점에서 문제가 제기
행정규칙설 v.
법규명령설(다):헌법이 인정하고있는 행정입법의 형식은 예시규정에 불과
(6) 대법원규칙, 헌법재판소규칙, 국회의사규칙
행정입법은 아니나 국회의 의결을 거치지 아니하고 제정되므로 법규명령 의 일종으로 봄
* 행정규칙 형식의 법규명령
Ⅲ. 법규명령의 근거
헌법, 법률, 상위명령
위임명령 → 상위 법령의 개별적 수권이 있을 때에 한하여
집행명령 → 상위 법령의 근거없이 직권으로도
Ⅳ. 성립요건‧효력요건
1. 성립요건
(1) 주체:헌법 또는 법률에 의하여 수권을 받은 정당한 기관
(2) 내용:①수권의 범위내에서 발해져야 하며 ②상위법령에 저촉되어서는 안되고 ③실현가능하고 명백하여야 한다.
(3) 절차
대통령령 → 법제처 심사, 국무회의 심의
총리령 부령 → 법제처 심사
행정절차법- 행정상 입법예고
법 §41: 예고대상법령⇒국민의 권리‧의무 또는 일상생활과 밀접한 관련이 있는 법령
§42: 공고의 방법⇒관보,공보,신문,방송,컴퓨터통신등 방법
§43: 입법예고기간⇒20일 이상
§44‧45:의견제출과 공청회
(4) 형식. 조문의 형식과 일련번호를 붙여 공포
(5)공포
내부적으로 성립된 법규명령을 외부에 표시하는 것
관보에 게재하는 방법으로 한다.
2. 효력요건
공포일로부터 20일
국민의 권리제한‧의무부과 하는 명령 → 30일
3. 법규명령의 하자
통설 → 하자가 중대‧명백할 때에는 무효, 그에 이르지 않을 때에는 취소 반대설 → 언제나 무효이며, 법규명령의 취소제도는 존재 않음
☞최근에 통설의 견해는 거의 지지를 받고 있지 못한데, 취소소송의 대상은 처분에 제한되기 때문에(행소법 제2조1항), 법규명령을 취소할수 있는 수단이 없기 때문입니다.
Ⅴ. 법규명령의 한계
1. 위임명령의 한계
(1) 포괄적 위임의 금지
입법권자는 자신의 입법권을 전면적으로 다른 기관에 위임할 수는 없다.
헌 §75⇒대통령은 ‘법률에서 구체적으로 범위를 정하여’ 위임받은사항에 관해서 명령을 발할수 있다.
(2) 국회전속사항의 위임금지
전속사항- 실정법상‧이론상 국회의 전속적 입법사항으로 되어있는 사항
①국민이 되는 요건:헌§2 ①대한민국의 국민이되는 요건은 법률로정한다.
②공용침해 및 그 보상:헌§23 ③ 공공필요에 의한 재산권의 수용ㆍ사용 또는 제한 및 그에 대한 보상은 법률로써 하되,정당한 보상을 지급하여야 한다.
③조세법률주의:헌59 조세의 종목과 세율은 법률로 정한다.
④죄형법정주의:헌 §12 ①모든 국민은 …… 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌,보안처분,강제노역을 받지 아니한다.
⑤병역의무이행:헌 §39 ① 모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 국방의 의무를 진다.
→ 병의 복무기간(대법원)
대법원 85초13
가. 병의 복무기간은 국방의무의 본질적 내용에 관한 것이어서 이는 반드시 법률로 정하여야 할 입법사항에 속한다고 풀이할 것인바 육군본부 방위병소집복무해제규정 (육군규정(陸軍規定) 104-1) 제23조가 질병휴가, 청원휴가, 각종사고(사무이탈(事務離脫), 구속, 영창, 징역, 유계결근), 1일 24시간(時間) 이상 지각, 조퇴한 날, 전속 및 보직변경에 따른 출발일자 전일까지의 기간등을 복무에서 제외한다고 규정하여 병역법 제25조 제3항이 규정하지 아니한 구속 등의 사유를 복무기간에 산입하지 않도록 규정한 것은 병역법에 위반하여 무효라고 할 것이다
(3) 벌칙의 위임(죄형법정주의)
모법이 범죄구성요건의 구체적 기준과 벌칙의 상한선 정하여 위임하는 것은 가능
(4) 재위임
원칙적으로 허용되나 백지재위임은 금지된다.
위임받은 사항에 관한 대강 정한다음 세부적 사항을 하위명령에 재위임하는 것은 가능
☞실제로 법률이 위임한 사항에 대해 대통령령이 위임사항의 대강을 정한 다음 더욱 세부적인 사항은 부령에 위임하고 있습니다.
2. 집행명령의 한계
입법사항 정하지 못함
Ⅵ. 법규명령의 소멸
1. 폐지
2. 종기의 도래‧해제조건의 성취
3. 근거법령의 소멸
Ⅶ. 법규명령에 대한 통제
1. 정치적 통제
(1) 의회에 의한 통제
① 간접적 통제 : 의회의 대정부견제수단인 국정감시권의 발동
대정부질문,해임건의,탄핵소추 등
② 직접적 통제
동의권의 유보(독):법규명령의 성립에 대한 동의권을 의회에 유보하는 형태
의회에의 제출(영):일단 성립한 법규명령이 완전히 효력을 발생하기 위한 요건으로 의회의 승인을 요구하는 형태
입법적 거부(미):일단 유효하게 성립한 법규명령의 효력을 소멸시키는 권한을 의회에 유보하는 형태
* 헌 §76 (긴급명령의 승인) → 의회제출과 유사한 형태
(2) 국민에 의한 통제
공청회‧청문등에서의 의사개진,매스컴,압력단체 등 활동
2. 사법적 통제
(1)법원 (헌 §107 ②):명령‧규칙이 헌법‧법률에 위반되는 여부가 재판의 전제 된 경우 법원이 이를 심사
※구체적 규범통제제도⇒구체적인 사건에 있어서 법규명령의 위헌‧위법성이 재판의 전제가 되는 경우에 한하여 그 사건의 심판을 위한 선결문제로서 다루어질수 있을 뿐, 독립하여 법규명령의 효력을 소송에 의해 다투는 것은 허용되지 않음
(2) 헌법재판소
법무사법시행규칙에 대한 헌법소원:89헌마178에서 법규명령에 대한 헌법재판소의 심사권을 인정
헌법 제107조 제2항은 명령․규칙 또는 처분이 헌법이나 법률에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 경우에는 대법원은 이를 최종적으로 심사할 권한을 가진다.라고 규정하고 있고, 법원행정처장이나 법무부장관은 이 규정을 들어 명령․규칙의 위헌여부는 대법원에 최종적으로 심사권이 있으므로 법무사법시행규칙의 위헌성 여부를 묻는 헌법소원은 위 헌법규정에 반하여 부적법하다고 주장한다. 그러나, 헌법 제107조 제2항이 규정한 명령․규칙에 대한 대법원의 최종심사권이란 구체적인 소송사건에서 명령․규칙의 위헌여부가 재판의 전제가 되었을 경우 법률의 경우와는 달리 헌법재판소에 제청할 것 없이 대법원의 최종적으로 심사할 수 있다는 의미이며, 헌법 제111조 제1항 제1호에서 법률의 위헌여부심사권을 헌법재판소에 부여한 이상 통일적인 헌법해석과 규범통제를 위하여 공권력에 의한 기본권침해를 이유로 하는 헌법소원심판청구사건에 있어서 법률의 하위법규인 명령․규칙의 위헌여부심사권이 헌법재판소의 관할에 속함은 당연한 것으로서 헌법 제107조 제2항의 규정이 이를 배제한 것이라고는 볼 수 없다. 그러므로 법률의 경우와 마찬가지로 명령․규칙 그 자체에 의하여 직접 기본권이 침해되었음을 이유로 하여 헌법소원심판을 청구하는 것은 위 헌법 규정과는 아무런 상관이 없는 문제이다.
3. 행정적 통제
(1) 감독권: 하급행정청의 행정입법권행사에 대한 상급행정청의 지휘감독권의 행사
(2) 절차적 통제
행정입법의 예고절차(행정절차법)
제3절 행정규칙
Ⅰ. 의의
행정기관이 정립하는 일반적‧추상적 규율 가운데 법규의 성질을 갖지 않는 것
☞ 행정규칙은 행정부가 제정하는 일반적ㆍ추상적 규율인 행정입법이라는 점에서 법규명령과 차이가 없다. 그러나 행정규칙은 일반국민의 권리의무와 직접 관계되는 법규명령과 달리 1차적으로는 행정사무를 담당하는 공무원을 수범자로 하므로 일반국민에 대한 구속효가 부정되어 법규성이 없다는 것이 통설이다.
그러나 국가의 특별권력관계 내에 있는 공무원에 대한 법적 규율이라 하더라도 행정규칙의 종류에 따라서는 일반국민에게 직접적인 효력을 미치는 경우가 있을 수 있다.
예를 들면, 행정규칙중 직제나 위임전결규정등은 국가의 사무를 어느 부서가 담당할 것인가의 내부적 사무배분의 기준에 불과하므로 일반국민과는 아무 관련이 없는 비법규이다.(일반국민은 영업허가나 건축허가 사무가 어느 과 어느 계에서 하는지를 법적으로 파악할 필요가 없다.)
그러나 행위통제규칙중 특히 재량준칙은 행정청이 인허가사무등의 처분의 기준을 마련하는 것으로 예컨대, 건축허가의 발급에 관해 행정청이 그 요건과 효과의 판단에 관해 재량을 가지는 경우 실제 행정부는 그 허가와 불허가의 기준에 관해 행정규칙으로 내부적 기준을 마련하는 경우가 많다.
이 경우 처분의 상대방 입장에서는 오랜 세월동안 행정규칙의 기준에 입각한 행정이 행하여 지는 관계로 허가기준에 관한 행정규칙이 마치 법으로 기능하는 양 의식하게 되고, 공무원 역시 그 행정규칙을 법으로 인식하게 된다. 이 경우 담당공무원이 행정규칙에 위반하여 재량권을 행사한 경우 처분의 상대방은 그것이 위법한 행위라고 주장하기 쉬우며 이에 대하여 행정법학은 어떠한 입장을 취할 것인가?
이것이 바로 행정규칙론의 최대의 논점인 행정규칙의 법규성 논쟁이다.
유의할 것은 행정규칙의 법규성을 너무 쉽게 인정하는 경우, 법규명령과의 구별이 불가능해지며 “무엇이 법인가”에 대한 근본적인 회의를 불러일으킨다는 것이다.
Ⅱ. 성질
1. 권력의 기초 : 포괄적 특별권력
cf)일반통치권
상급행정기관의 지휘감독권,특별권력관계의 관리권에 근거하여 제정되므로 법률의 수권이 필요하지 않음
2. 규율의 대상, 범위 : 특별권력관계내의 구성원.
일반 국민 구속효(×)
일면적효력-수명자만 구속하고 발령기관 자신은 구속 안됨
3. 위반의 효과 : 행정규칙의 비법규성으로 위법사유 아님→행정소송 제기 불가
단지 징계사유.
4. 재판규범성 : 비법규성으로 인해 재판규범성 부정됨.
Ⅲ. 특수형식의 행정규칙
실제 법규명령과 행정규칙을 구분함에 있어 형식적으로는 행정부가 대통령령ㆍ부령등의 형식으로 제정된 것이 법규명령, 훈령ㆍ예규등의 이름으로 제정된 것은 행정규칙이라고 이해할수 있다. 그러나 실질적으로는 법규명령은 행정규칙과 달리 행정조직 내부뿐만 아니라 일반국민에 대한 법적 효력을 지니는 점에서 행정규칙과 차이가 있다고 하겠다.
문제는 형식은 법규명령의 형식을 취하지만, 실질은 행정규칙인 경우, 또는 역으로 형식은 행정규칙이나 실질은 법규명령인 경우를 어떻게 처리할 것인가에 있다.
1. 법규명령형식의 행정규칙
내용상 행정규칙의 성질을 가지는 것이 법규명령의 형식으로 발해진 경우이다.
판례 ⇒ 행정규칙으로 봄.
(대판 90누1588,자동차운수사업법 제3조등 처분에 관한 규칙( 교통부령) )
2. 행정규칙 형식의 법규명령
내용상 법규명령의 성질을 가지는 것이 행정규칙의 형식으로 발하여진 경우
판례 ⇒ 법규명령으로 봄.
①국세청장훈령-재산제세조사사무처리규정
가. 상급행정기관이 하급행정기관에 대하여 업무처리지침이나 법령의 해석적용에 관한 기준을 정하여서 발하는 이른바 행정규칙은 일반적으로 행정조직 내부에서만 효력을 가질뿐 대외적인 구속력을 갖는 것은 아니지만, 법령의 규정이 특정행정기관에게 그 법령내용의 구체적 사항을 정할 수 있는 권한을 부여하면서 그 권한행사의 절차나 방법을 특정하고 있지 아니한 관계로 수임행정기관이 행정규칙의 형식으로 그 법령의 내용이 될 사항을 구체적으로 정하고 있다면 그와 같은 행정규칙, 규정은 행정규칙이 갖는 일반적 효력으로서가 아니라, 행정기관에 법령의 구체적 내용을 보충할 권한을 부여한 법령규정의 효력에 의하여 그 내용을 보충하는 기능을 갖게 된다 할 것이므로 이와 같은 행정규칙, 규정은 당해 법령의 위임한계를 벗어나지 아니하는 한 그것들과 결합하여 대외적인 구속력이 있는 법규명령으로서의 효력을 갖게된다.
나. 소득세법(1982.12.21 법률 제3576호로 개정된 것) 제23조 제4항, 제45조 제1항 제1호에서 양도소득세의 양도차익을 계산함에 있어 실지거래가액이 적용될 경우를 대통령령에 위임함으로써 동법시행령(1982.12.31 대통령령 제10977호로 개정된 것) 제170조 제4항 제2호가 위 위임규정에 따라 양도소득세의 실지거래가액이 적용될 경우의 하나로서 국세청장으로 하여금 양도소득세의 실지거래가액이 적용될 부동산투기억제를 위하여 필요하다고 인정되는 거래를 지정하게 하면서 그 지정의 절차나 방법에 관하여 아무런 제한을 두고 있지 아니하고 있어 이에 따라 국세청장이 재산제세사무처리규정(財産諸稅處理規程) 제72조 제3항에서 양도소득세의 실지거래가액이 적용될 부동산투기억제를 위하여 필요하다고 인정되는 거래의 유형을 열거하고 있으므로, 이는 비록 위 재산제세사무처리규정이 국세청장의 훈령형식으로 되어 있다 하더라도 이에 의한 거래지정은 소득세법시행령의 위임에 따라 그 규정의 내용을 보충하는 기능을 가지면서 그와 결합하여 대외적 효력을 발생하게 된다 할 것이므로 그 보충규정의 내용이 위 법령의 위임한계를 벗어났다는 등 특별한 사정이 없는 한 양도소득세의 실지거래가액에 의한 과세의 법령상의 근거가 된다.
②국무총리훈령-개별토지가격합동조사지침
개별토지가격합동조사지침(1990.4.14.국무총리훈령 제241호로 제정되어 1991.4.2. 국무총리훈령 제248호로 개정된 것) 제 6조는 개별토지가격결정 절차를 규정하고 있으면서 그중 제3호에서 산정된 지가의 공개.열람 및 토지소유자 또는 이해관계인의 의견접수를 절차의 하나로 규정하고 있는바, 위 지침은 지가공시및토지등의평가에관한법률 제10조의 시행을 위한 집행명령으로서 법률보충적인 구실을 하는 법규적 성질을 가지고 있는 것으로 보아야 할 것이므로 위 지침에 규정된 절차에 위배하여 이루어진 지가결정은 위법하다고 할 것이지만
Ⅳ. 종류
1. 내용에 따라
(1) 조직 규칙 행정기관의 설치‧내부적인 권한분배 등에 관한 행정규칙
ex)위임전결 규정, 직제
(2) 근무 규칙
상급기관이 하급기관 및 그 구성원의 근무에 관한 사항을 규율하기 위하여 발하는 행정규칙
ex) 훈령
☞대개의 근무규칙은 공무원이 업무를 처리하는 데 있어서 처리방법과 그 기준을 정하고 있다. 이 근무규칙은 통상의 사무처리에 있어서는 행정규칙의 전형적인 성질을 가지나 그 사무 또는 업무가 재량사무나 판단여지가 있는 사무인 경우 후술하는 행위통제규칙의 성질을 지니게 된다.
(3) 영조물 규칙
영조물의 관리‧이용 등을 규율하기 위하여 발하는 행정규칙
ex)국립대학교의 학칙, 국립연구소의 정관
(4)행위통제규칙(새로운 분류)
행정기관을 그 행위면에서 통제‧지도하는 행정규칙
①규범해석규칙
행정청에게 판단여지가 인정되어 있는 경우에,법령의 해석상의 통일을 기하기 위하여 발해지는 행정규칙
☞예컨대, 근로기준법 제27조는 “해고에는 정당한 이유가 있어야 한다.”고 규정하는 바,‘정당한 이유’의 해석에 관하여 노동부는 자체의 행정해석으로 그 기준을 정하고 있다.
이같은 규범해석규칙은 행정규칙의 비법규성이 전형적으로 적용된다고 한다. 그 이유는 법규의 해석의 문제는 전적인 법원의 고유한 권한이며 행정청의 유권해석이 법원의 해석을 대체할 수는 없기 때문이다.
②재량준칙
행정청에게 재량권이 인정되어 있는 경우에 재량행위의 기준을 정하기 위하여 발해지는 행정규칙
☞예컨대, 도로교통법이 “음주운전을 한 자에 대하여 면허취소 또는 6개월 이하의 면허정지를 과할수 있다.”라고 규정한 경우, 알콜농도에 비례하여 면허취소 또는 면허정지의 기준을 행정규칙으로 정한 경우이다.
이 경우 처분의 상대방인 국민은 자신의 알콜농도가 일정수준 이상이면 면허취소사유에 해당한다는 것을 선례를 통하여 알수 있는 데, 이 반복된 행정규칙 집행행위의 효과로 국민은 이 행정규칙이 마치 법규인듯한 인식을 하게 된다. 종래 행정규칙의 법규성 여부가 가장 뜨겁게 논의되는 분류이다.
③간소화규칙
대량적 행정행위를 발하는 경우의 지침을 정하여 주는 행정규칙
☞형식에 따른 구분의 예규에 해당한다고 볼수 있겠다.
2. 형식에 따라
(1) 훈령 상급기관이 하급기관에 대해. 상당한 장기간에 걸쳐 그의 권한행사를 일반적으로 지휘‧감독하기 위하여 발하는 명령
(2) 지시 상급기관이 직권 또는 하급기관의 문의나 신청에 의하여 개별적‧구체적으로 발하는 명령
☞예컨대, 노동행정업무에 관해 지방노동청이 근로기준법 해석ㆍ적용에 관하여 의문이 생긴 경우 노동부에 질의를 하고 노동부는 이에 대해 행정해석으로서 해석과 적용의 지침을 발하는 경우
직무명령에 불과하다는 소수설-개별적ㆍ구체적 명령이므로
(3) 예규 문서로써 반복적 행정사무처리의 기준을 제시하는 명령
☞예컨대, 추곡수매업무에 관하여 루틴화된 업무처리의 효율화를 위하여 추곡수매일시의 통지에서부터 추곡수매의 완료에 이르기까지의 제단계를 표준화시켜 놓은 경우
(4) 일일명령 당직‧출장‧퇴근 등 일일업무에 관한 명령
(2) 규범 구체화 행정규칙.
법령의 내용이 명확하거나 충분하지 않은 경우 그것을 행정권이 다시금 상위규범을 구체화하는 행정규칙
독일 Whyl판결(‘85.12)에서 탄생-원자력발전소 건설 관련
우리나라에서는 행정규칙 형식의 법규명령이론으로 해결되고 있다고 볼수 있겠다.
☞Whyl판결(‘85.12):법원은 규범해석행정규칙에 대해서와는 달리 규범구체화 행정규칙에 대해서는 기속을 받으며, 법원은 다만 당해 행정규칙이 비자의적 조사에 입각한 것인가에 대해서만 심사할수 있다.
그 이유는 위험의 측정과 위험의 방지에 대한 책임을 지고 있으며, 입법부나 법원보다 그 일을 해낼수 있는 법적인 행위형식을 갖추고 있기 때문이다.
Ⅴ. 근거와 한계.
1.법률유보원칙: 개인의 권리‧의무와 직접 관련 없으므로 법률의 수권 필요없음.
2.법률우위원칙: 당연히 적용
Ⅵ. 성립‧효력 요건.
1. 성립요건
(1) 주체:정당한 기관이 그 권한범위내에서 발하였을 것
(2) 내용:적법ㆍ타당, 실현가능,명백할 것
(3) 절차 : 훈령 (대통령 훈령, 국무총리 훈령) → 법제처 심사.
(4) 형식 : 불요식. 단, 사무관리 규정 시행규칙에서 훈령 등의 서식 정함
2. 효력요건 : 국민에게 법적 효력 없으므로 공포 요하지 않음.
3. 하자.
무효, 취소(다) . 언제나 무효(소수설)
Ⅶ. 효력
1. 내부적 효력 :행정조직 내부 에서 일정한 구속력 가짐
행정규칙 위반은 징계사유
2. 외부적 효력
비법규설에 따라 일반적인 행정규칙의 법규성은 부인됨→외부적 효력 부인
행위통제규칙의 효력 문제:
행위통제규칙은 하급행정기관의 직무집행의 기준으로 작용하여 일반국민에게도 일정한 효력을 미치게 됨
외부적효력의 성질에 관해 직접적인 법적 효력이라는 견해와 간접적이며 사실적 효력이라는 견해(다수설) 대립
예외적인 법적 효력⇒행정의 자기구속의 법리
Ⅷ. 소멸
명시적‧묵시적 폐지, 종기의 도래, 해제조건의 성취
Ⅸ. 통제
상급행정기관이 지휘감독권의 행사로 하급행정기관이 발한 행정규칙을 감독.