행정법 두문자 암기 #04

잡스 행정법

행정법 두문자 암기 #04

Jobs 9 2023. 10. 15. 07:52

● 행정규칙

– 행(상하기절) 성(비내외준) 요(주내절형<상권독,가적공>효<통도공>) 효(내<준징>-외<직간>) 통(행입사<법보행,관행>국) 하 소

“행정규칙의 성질머리는 요렇게 효통하소~”

Ⅰ. 서설 <상하기절>

1. 의의 - 행정조직내부 또는 특별한 공법상의 법률관계내부에서 상급행정기관이 하급행정기관에 대해 업무처리 기준과 절차를 정하는 일반적·추상적인 명령으로서 법규적 성질을 갖지 않는 것을 말한다.

2. 구별 - 법률의 수권 없이 제정되고, 대외적 효력이 없는 점에서 법규명령과 구별

3. 근거 - 개별적인 법령의 수권을 필요로 하지 않는다.

4. 종류 <형:훈예지일 / 내:조근재해>

- 형식에 따라, 훈령, 예규, 지시, 일일명령으로 구분된다.

- 내용에 따라 조직규칙, 근무규칙, 재량규칙, 해석규칙 등이 있다.

II. 행정규칙의 법적 성질

1. 문제점 - 행정규칙이 대외적으로 국민에 대해 효력이 있는 법규적 성질을 갖는지

2. 학설 <비내외준>

(1) 비법규설 - 법규가 아니므로 법규성 및 대외적 구속력 부정하는 견해

(2) 내부법규설 - 공무원은 행정규칙 위반시 징계책임 발생, 법규성·내부적 구속력 인정

(3) 외부법규설 - 행정의 독자적인 입법권을 근거로 대외적ㆍ직접적 효력을 갖는다

(4) 준법규설 - 일정기간 재량준칙 등이 반복되어 관행이 형성된 경우 평등의 원칙(자기구속의 원칙)을 매개로 간접적ㆍ외부적 효력을 갖는 경우가 있다.

3. 판례 – 대법원은 훈령의 대외적 구속력을 부정함으로써 원칙적으로 행정규칙의 법규성을 부정한다. 다만, 예외적으로 법령보충적 행정규칙은 상위법령과 결합하여 법규성 인정 (헌재는 준법규설 해석됨)

4. 검토 - 행정조직 내부에서만 효력을 가지므로 원칙적으로 법규성을 가질 수 없다고 보는 것이 타당

Ⅲ. 요건 <주절형내효>

1. 주체 <상> – 훈령권이 있는 상급관청

2. 절차, 형식 <권독> - 하급관청의 권한 내의 사항이며, 직무상 독립성이 보장되는 범위가 아니어야 한다. 소정의 절차와 형식이 규정되어 있으면 그것을 갖춰야 한다.

3. 내용 <가적공> - ①실현가능하고 명확할 것, ②적법하고 타당할 것, ③공익에 반하지 않을 것

4. 효력발생 <통도공> - 적당한 방법으로 통보되고, 도달되면 효력발생, 공포를 요하지 않는다.

Ⅳ. 행정규칙의 효력 ※ (점수에 따라 추가 기재) + 법규명령 형식의 행정규칙 + 행정규칙 형식의 법규명령

1. 내부적 효력 <준징>

행정규칙은 원칙상 대내적 구속력이 있지만, 행정규칙을 제정한 행정기관에 대해서는 대내적 구속력이 없다. 하급기관은 행정규칙을 준수할 의무가 있고, 행정규칙을 위반한 공무원은 징계책임

2. 외부적 효력 <직간>

(1) 직접적·외부적 효력 – 국민과 법원을 구속하지 못하므로 직접적·외부적 구속력은 없어 행정규칙위반은 위법이 아니다. 예외적으로 법규보충적 행정규칙은 직접적·외부적 효력 가진다(대법원)

(2) 간접적·외부적 효력 - 일정기간 재량준칙 등이 반복되어 관행이 형성된 경우 평등의 원칙(자기구속의 원칙)을 매개로 간접적ㆍ외부적 효력을 갖는 경우가 있다(헌재)

Ⅴ. 행정규칙의 통제 <행입사국>

1. 행정내부적 통제 <감절심>

(1) 직무감독에 의한 통제 - 법제처의 사전심사, 상급행정청의 감독권, 감사원의 감사 등

(2) 행정절차에 의한 통제 - 행정절차법상 기준공표, 이유제시, 의견제출, 청문, 공청회 등 <공유의청공>

(3) 행정심판에 의한 통제 – 중앙행정심판위원회의 시정조치요청권, 위법하거나 부당한 재량권의 행사에 대해 행정심판(행심법 §1)

2. 입법적 통제 – 직접적인 통제장치는 없으나, 제정시 소관상임위원회에 제출, 명확한 입법, 국정조사·감사, 출석요구 및 질문권, 해임건의권 등 국정감사권을 통한 통제

3. 사법적 통제 – 구체적 규범통제, 행정쟁송, 헌법소원은 법규명령만을 대상으로 하므로 행정규칙에 대한 통제수단이 될 수 없다. 예외적으로 법령보충적 행정규칙 등 대외적 구속력을 가지고 국민의 기본권을 침해하는 경우 가능하다.

4. 국민에 의한 통제 - 여론, 자문, 압력단체의 활동, 청원 등 <여자단원>

Ⅵ. 행정규칙의 하자와 소멸

1. 하자 – 성립요건 중 하나라도 결한 행정규칙은 위법·무효

2. 소멸 – ➀동위·상위 행정규칙 제정, ➁법령 제정, ➂해제조건 성취, 종기 도래 등 <행법해종>

Ⅶ. 결어

행정규칙은 원칙적으로 법규성이 없으나 법령보충적 행정규칙 및 재량준칙이 반복되어 관행화된 경우 국민의 권리·의무에 영향을 끼칠 수 있으므로, 국민의 실효적인 권리구제 도모 필요

● 법규명령

– 법(수근집제,일추외구) 근(위집) 요(성<주내절형효>-효<시행,공포20>) 한(위<전포재벌>-집) 통(행입사국) 효(적위처) 소(폐한효)

Ⅰ. 서설

1. 의의 – 법규명령이란 행정기관이 형식적 법률의 수권에 근거하여 또는 법률의 집행을 위하여 제정하는 일반적·추상적 규율로서, 대외적·법적 구속력이 인정되는 법규범을 말한다. <수근집제,일추외구>

2. 구별 - 법률의 수권이 필요하고, 대외적 효력이 있다는 점에서 행정규칙과 구별

3. 종류 – ①제정권자를 기준으로 대통령령, 총리령, 부령, ②내용을 기준으로 위임명령(위임된 범위 내에서 국민의 권리의무에 관하여 규율 가능), 집행명령(상위법령의 집행에 관하여 필요한 절차 및 형식 규율)

4. 성질 – 행정권에 의하여 정립된 법형식이므로, 형식적으로는 행정행위, 실질적으로는 입법행위이다.

Ⅱ. 법규명령의 근거 <위집>

1. 위임명령의 근거 – 위임명령은 반드시 법률에 위임의 근거조항이 있어야 하고, 그 위임의 내용과 범위가 법률에 구체적이고 명확하게 규정되어 있어야 한다.

2. 집행명령의 근거 – 집행명령은 새로운 입법사항, 즉 국민의 권리·의무에 관한 사항을 규율하는 것이 아니므로 법률에 명시적인 수권조항이 없더라도 발할 수 있다.

Ⅲ. 법규명령의 요건 <성효>

1. 성립요건 <주내절(심입절)형효> - 법규명령은 법규명령제정권자가 권한 내의 사항에 관하여, 상위법령의 범위 내에서 명확하게 규정하여야 하고, 국무회의의 심의와 행정상 입법예고 등 행정입법절차를 거쳐야 하며, 그 형식은 법조문 형식으로 작성하여야 한다. 그리고 법규명령은 법규명령제정권자가 법규명령의 형식으로 공포함으로써 성립한다.

2. 효력요건 <시행,공포20> - 법규명령은 시행됨으로써 효력을 발생한다. 법규명령 자체에 시행일이 정해진 경우 그날부터 효력을 발생하고, 시행일이 정하여지지 않은 경우 공포한 날로부터 20일이 경과함으로써 효력을 발생한다(국민의 권리·의무에 직접 영향을 미치는 경우 30일 경과).

Ⅳ. 법규명령의 한계

1. 위임명령의 한계 <전포재벌>

(1) 국회전속적 입법사항의 위임금지 – 국회의 전속적 입법사항은 행정부에서 정하도록 위임할 수 없다. 다만, 일정범위에서 구체적 범위를 정하여 위임하는 것은 가능하다.

(2) 포괄적 위임금지 – 법률에서 위임명령에 규정될 사항을 위임함에 있어서는 구체적으로 범위를 정하여 위임하여야 하고, 포괄적으로 위임해서는 안 된다. 다만, 조례의 경우 지방의회의 민주적 정 당성과 지방자치단체의 자치권을 근거로 포괄적 위임이 가능하다.

(3) 재위임금지 – 위임받은 사항에 대한 전면적인 재위임은 수권법의 위임내용을 변경하는 것으로 허용되지 않는다. 다만, 세부사항의 보충을 재위임하는 것은 가능하다.

(4) 처벌규정의 위임금지 – 헌법상 죄형법정주의이 원칙에 의해 허용되지 않지만, 법률이 구성요건의 구체적인 기준을 정하고 형벌의 종류 및 상한과 폭을 규정하여 위임하는 경우에는 허용된다.

2. 집행명령의 한계 – 집행명령은 상위법령의 한계 내에서 시행에 필요한 구체적 절차·형식 등에 대해서만 규정할 수 있고 새로운 권리·의무는 규정할 수 없다.

Ⅴ. 법규명령의 통제

1. 행정내부적 통제 <감절>

(1) 행정감독권 - 상급행정청의 감독권의 행사, 하급행정청이 제정한 법규명령에 대한 개·폐명령

(2) 행정절차법 – 입법예고죄, 국무회의의 심의, 법제처에 의한 심사, 관계기관과의 협의 등

2. 입법적 통제 – 대통령의 긴급재정·경제명령의 사후승인, 법규명령의 국회제출제도, 일반사면에 대한 국회동의 등 직접적 통제와 행정부에 대한 국정조사·감사, 출석요구 및 질문권, 해임건의권 등 국정감사권을 통한 간접적 통제가 있다.

3. 사법적 통제 – 법규명령의 위헌·위법여부는 선결문제심리방식에 의한 간접적 통제방식에 의한다. 헌법재판소는 법무사법시행규칙 헌법소원사건에서 명령·규칙 그 자체에 의하여 직접 기본권이 침해되었을 경우 헌법소원 청구가 가능 입장이나, 대법원은 헌법소원의 보충성등을 이유로 부정한다.

4. 국민에 의한 통제 - 여론, 자문, 압력단체의 활동, 청원 등 <여자단원>

Ⅵ. 법규명령의 효력 <적위처>

1. 적법한 법규명령의 효력 – 행정법의 법원이 되며, 행정기관뿐만 아니라 대외적으로 국민과 법원을 구속한다. 법률보다 하위의 효력이며, 법규명령 상호간에는 대통령령, 총리령, 부령 순이다.

2. 위법한 법규명령의 효력(무효) - 법규명령이 성립요건과 효력요건을 완전하게 갖추지 못한 때에는 당해 법규명령은 위법하다. 또한 법규명령에 대한 위임의 한계와 범위를 벗어난 경우에도 위법하다. 이러한 위법한 법규명령은 무효라는 것이 일반적 견해이다. 최근 법규명령도 중대명백한 하자가 있는 경우를 제외하고는 일단 유효한 것으로 통용된다는 견해도 있으나, 현행법상 법규명령에 대한 취소쟁송 제도가 존재하지 않으며, 특히 성립 및 효력요건이 법정되어 있는 경우에는 모두 충족되지 않으면 법적 효력이 인정되지 않는다고 보는 것이 타당하다. 따라서 위법한 법규명령은 원칙적으로 무효라고 할 것이다(판례).

3. 위법한 법규명령에 근거한 처분의 효력 – 당연히 위법한 처분이 되고, 그 위법성의 정도는 중대명백설에 따라 판단하여야 한다. 원칙적으로 처분의 근거법령인 법규명령이 위법하다는 것은 중대한 하자이기는 하나, 법규명령이 위헌·위법으로 판명되기 전까지는 하자가 명백하다고 볼 수는 없으므로 취소할 수 있는 처분으로 보아야 한다. 그러나 대법원에 의해 위헌·위법으로 판명되었음에도 불구하고 당해 법규명령에 근거하여 처분을 하였다면 그 처분은 당연히 무효이다. 판례도 중대명백설에 따라 판단하고 있다.

Ⅶ. 법규명령의 소멸 <폐한효>

법규명령은 폐지에 의하여 소멸한다. 폐지는 법규명령 또는 상위법령에 의해 행해진다. 또한 당해 법규명령과 모순되는 상위법령이 제정된 경우에는 상위법령과 모순되는 한도 내에서 폐지된다.

한시적 명령의 경우에는 종기가 도래하면 소멸한다. 또한 근거법령의 효력이 상실되면 소멸한다.

Ⅷ. 결어

법규명령은 행정권이 정립하는 법규범으로 국민을 직접 구속하게 되므로, 보다 신중한 제정과 적용이 필요하며, 그 근거와 한계에 따라 적절한 통제가 이루어져야 할 것이다.

● 행정절차

- 절 근(헌법) 내(일,처신예예지) 하(독<재영기과>정<납고>치<청도>시기<새과>배)

“행정절차는 (끝내)근내 하자 발견됨~”

Ⅰ. 서설

1. 의의 : 행정청이 행정권의 발동인 행정작용을 하면서 거쳐야 하는 대외적 사전절차를 말한다.

2. 구별 : 행정절차는 사전적 절차인 점에서 사후적 구제절차인 행정쟁송과 구별된다.

3. 문제점 : 행정절차는 행정의 민주화, 능률화, 사법기능의 보완을 위해 필요하지만, 지나친 행정절차의 규제는 신속한 행정을 저해하여 행정목적 달성에 지장을 초래할 수 있어 문제된다.

Ⅱ. 법적 근거

(헌법적 근거) 형사사건의 적법절차에 관한 헌법 제12조 제1항과 제3항의 규정

(법률적 근거) 행정절차에 관한 일반법인 행정절차법, 민원사무에 관한 일반법인 민원사무처리에 관한 법률, 경찰관직무집행법 등

Ⅲ. 행정절차법의 내용

1. 일반법 : 행정절차에 관한 일반법으로서 개별법률에 특별한 규정이 없는 한 행정절차법이 적용된다. 사후적 절차는 배제하여 사전적 절차에 한정된다. 다만 절차적 규정(행정청의 관할 및 행정청 간의 협조와 행정응원 등) 뿐만 아니라 신의성실, 신뢰보호 등과 같은 실체적 규정도 갖고 있다.

2. 적용범위 : 처분, 신고, 행정상 입법예고, 행정예고, 행정지도의 절차에 관하여 다른 법률에 특별한 규정이 없는 경우에 적용된다. 다만 이에 관한 사항도 일정한 경우(행정절차법 제3조 제2항: 헌법재판소의 심판을 거쳐 행하는 사항 등)에는 행정절차법의 적용이 배제된다. 특별한 행정절차로 공공기관의 정보공개에 관한 법률의 정보공개절차, 민원사무처리에 관한 법률의 민원사무처리절차, 행정규제기본법의 행정규제심사절차 등

Ⅳ. 행정절차의 하자 <독정치시기배> … Case 多

1. 독자적 위법사유 인정여부

(1) 학설 - ①수단에 불과하므로 소송경제상 부정하는 소극설, ②행정의 절차적 적법성을 담보하고 행정청이 전과 동일한 처분을 하지 않을 가능성도 있으므로 긍정하는 적극설

(2) 판례 – “법령 소정의 청문절차를 전혀 거치지 아니하거나 거쳤다고 하여도 그 절차적 요건을 제대로 준수하지 아니한 경우 그 처분은 위법하여 취소를 면할 수 없다”고 판시하였다. 재량행위인 영업정지 뿐 아니라, 기속행위인 과세처분도 절차상 하자로 인해 독자적 취소사유로 인정된다고 판시하여 적극설의 입장이다. <재영기과>

(3) 검토 – 행정절차법은 강행규정이며, 행정소송법상 30조는 처분절차의 위법을 이유로 취소를 구할 수 있다고 규정하고 있다는 점 등 고려할 때 적극설이 타당 <절강소30>

2. 위법성의 정도 – 통설ㆍ판례는 중대명백설에 따라 판단, 취소사유로 본다.

(판례 - 세액산출근거누락(납부고지서)사건에서 취소사유로 본다).

3. 하자의 치유가능성(사후보완)

(1) 학설 - ①행정청의 자의방지와 국민권익보호를 위한 부정설, ②소송경제상 긍정설, ③국민의 권익을 침해하지 않는 한도 내에서 긍정하는 제한적 긍정설

(2) 판례 - 청문서 도달기간의 하자가 있더라도 당사자가 청문일에 출석하여 방어기회를 충분히 가졌다면 치유되었다고 봄이 상당하다 판시, 제한적 긍정설 입장

(3) 검토 - 행정경제와 국민의 권익구제를 조화하는 제한적 긍정설이 타당(치유효과는 소급 적용)

4. 하자의 치유시기

(1) 학설 – 행정쟁송제기 이전시설과 행정쟁송종결 이전시설이 대립한다.

(2) 판례 - 불복여부의 결정 및 불복신청에 편의를 줄 수 있는 상당한 기간 내에 해야 한다고 판시하여 쟁송제기 이전시설

(3) 검토 - 국민의 신속한 권리구제를 위해 쟁송제기 이전시설이 타당하다.

5. 하자와 취소판결의 기속력(반복금지효의 위배여부)

행정절차의 하자로 취소판결이 있어, 행정청이 그 흠결을 보완하여 동일한 처분을 하는 경우 통설ㆍ판례는 하자를 보완한 새로운 처분은 종전 처분과 별개의 처분으로 기속력에 반하지 않는다는 입장(과세관청의 위법사유를 보완한 새로운 과세처분 인정)

6. 하자와 국가배상 - 절차 위법만을 이유로 바로 국배법상 위법성을 인정할 수는 없다고 판시한다.

Ⅴ. 결어

행정행위의 본질적 내용은 아니지만, 행정의 민주화, 법치주의, 권익보호 기능 고려하여 엄격하게 요구되어야 할 것이며, 행정절차의 하자는 통설ㆍ판례상 중대명백설에 따라 판단, 취소사유로 본다.

※ 사례문항 예시. ‘행정청은 실체법상 요건이 충족되어 있어서 동일한 처분을 다시 하여야 하므로, 절차상 하자를 이유로 취소는 불가하다고 주장한다. 이는 타당한가?’= 독자적 위법사유 인정? = ‘행정절차 하자를 이유로 취소소송 제기한 경우 인용가능성을 검토 (단, 소송요건은 충족)’

● 행정행위의 공정력

– 공(전<무취전추>-새<공구>) 본(적유) 근(실<간취>-이<자국예반법>) 한(최무비) 입(원피법)

“공정한 구봉(본)근, 한입만 줘”

Ⅰ. 서설

1. 의의 - 행정행위에 하자가 중대 명백하여 당연 무효가 아닌 한 권한 있는 기관에 의하여 취소되기 전까지 일응 유효한 것으로 추정되어 효력을 부인할 수 없는 힘을 말한다.

2. 구성요건적 효력과의 관계 <전새>

(1) 전통적 견해 - 공정력이 상대방은 물론 이해관계인, 다른 국가기관(행정청과 법원)에도 발생하는 것으로 보았다(공정력과 구성요건적 효력의 구별 부정). <상이다>

(2) 새로운 견해 – 공정력은 상대방과 이해관계인에게 발생하는 것이고, 행정행위의 취소권을 가진 기관 이외에 다른 국가기관에 미치는 구속력은 구성요건적 효력이라고 보아, 양자를 구별한다.

(3) 판례 – 행정행위는 공정력과 불가쟁력의 효력이 있어 하자가 있는 경우에도 당연무효가 아닌 한 적법하게 취소되기 전까지 효력 부인불가(전통적 견해 입장)

Ⅱ. 공정력의 본질

1. 학설 <적유>

① 국가의 표현행위이므로 실체법상 적법하다고 추정하는 적법성 추정설, ② 행정법관계의 안정성 및 신뢰보호를 위해 유효성의 잠정적 통용력에 불과하다는 유효성 추정설 대립

2. 검토 - 공정력을 인정하는 취지가 행정법관계의 안정성이므로 유효성 추정설 타당

Ⅲ. 공정력의 인정근거

1. 실정법적 근거 - 행정기본법 제15조 전문에 규정되어 있고, 간접적으로는 개별법상 직권취소, 취소쟁송의 배타적 관할 규정, 집행부정지 원칙에 관한 규정 등

2. 이론적 근거

(1) 학설 <자국예반법>

1) 자기확인설 - 국가는 스스로 정당하므로 공정력 인정

2) 국가권위설 - 국가의 권위에 근거하여 인정

3) 예선적 특권설 - 법원의 판결이전까지 행정청의 의사존중 차원에서 인정

4) 취소소송의 반사효설 - 취소소송이 공정력 인정을 전제로 하는 취지상 인정

5) 법적안정성설 - 행정법관계의 안정성, 행정의 원활한 수행을 위한 존속 필요하므로 인정

(2) 검토 - 행정작용의 원활한 수행은 국민의 법생활을 안정시켜주므로 법적안정성설이 타당

Ⅳ. 한계 <최무비>

1. 의의 - 개인의 권익구제와는 상충되므로 필요한 최소한도 내에서만 인정되어야 한다.

2. 무효 또는 부존재인 행정행위 - 취소사유의 경우에만 발생, 무효·부존재인 경우는 부정

3. 비권력적 행정작용·사실행위 - 취소쟁송제도를 전제로 하므로 행정행위가 아닌 사법행위, 사실행위에는 발생하지 않으며, 비권력적 공법작용에도 적용되지 않는다.

Ⅴ. 입증책임

1. 문제점 - 공정력이 취소소송의 입증책임에 영향을 미치는지에 견해가 대립한다.

2. 학설 <원피법>

(1) 원고입증설 - 영향을 미쳐 적법성이 추정되어 원고에게 입증책임

(2) 피고입증설 - 영향을 미치지 않아 법치행정의 원칙 그대로 피고 행정청이 입증책임

(3) 법률요건분류설 - 처분의 적법사실은 피고 행정청이 입증책임, 재량권의 일탈 남용사실은 원고가 입증책임(판례)

3. 검토 - 공정력은 유효성의 잠정적 통용력이므로 공평의 원칙상 입증책임을 분배하는 법률요건분류설이 타당하다.

● 행정행위의 구성요건적 효력과 선결문제

– 구(무취전,처심법외,특효요구) 선(법판단) 민(소적열,적유예,위대,부당) 형(소적열,적유예,도,미)

“구선에 사는 민형이”

Ⅰ. 서설

1. 의의 - 행정행위의 하자가 중대명백하여 당연무효가 아닌 단순위법·부당한 경우, 권한 있는 기관에 의하여 취소되기 전까지 ①처분청 ②행정심판위원회 및 ③취소소송의 수소법원 외 다른 모든 국가기관은 그의 존재를 전제로 하여 특정한 법률효과의 구성요건을 파악해야하는 구속력 <무취전, 처심법외, 특효요구>

2. 구성요건효력의 본질 <적유> - ① 국가의 표현행위이므로 실체법상 적법하다고 추정하는 적법성 추정설, ② 행정법관계의 안정성 및 신뢰보호를 위해 유효성의 잠정적 통용력에 불과하다는 유효성 추정설 대립한다.

3. 근거 (1) 다른 행정청에 대한 효력 - 행정기관 상호간의 권한존중과 권한불가침

(2) 법원에 대한 효력 - 헌법상 권력분립의 원리

4. 공정력과의 관계 - 학설은 구별부정설과 구별긍정설로 나뉘나 오늘날 다수설은 상대방과 이해관계인에 대한 구속력인 공정력과 다른 국가기관에 대한 구속력인 구성요건적 효력을 구별한다. 판례는 공정력으로 인해 당연무효인 하자가 아닌 한 적법하게 취소되기 전까지 효력부인 불가하다 하여 구별부정설 입장인 듯 하나, 생각건대 양자를 구별함이 타당하다.

Ⅱ. 구성요건적 효력과 선결문제

1. 선결문제의 의의 - 민·형사소송의 본안판단을 위해 행정행위의 위법여부나 효력유무를 선결적으로 판단해야 하는 것을 말한다. 행정소송법 제11조제1항은 처분 등의 당연무효나 부존재가 민사소송의 선결문제인 경우만을 규정하고 있어, 그 외의 경우 견해의 대립이 있다.

2. 선결문제 논의의 전제조건 <법판단>

① 취소소송의 수소법원 외의 법원일 것, ② 행정행위에 대한 판단이 요구될 것

③ 행정행위의 위법성의 정도가 단순위법(취소사유, 중대명백설)일 것이 요구된다.

Ⅲ. 민사법원과 선결문제 c.f) 사례에서는 ‘위법성의 정도’ 반드시 기재!

1. 행정행위의 위법성 여부가 선결문제인 경우 (국가배상청구소송)

(1) 문제점 – 행정행위로 권리를 침해당한 자가 행정행위에 대한 취소판결을 받지 않고 국가배상 청구를 제기한 경우, 민사법원이 선결문제로 행정행위의 위법성을 판단할 수 있는지 문제된다.

(2) 학설 <소적열,적유예>

1) 소극설 – 구성요건적 효력은 적법성의 추정, 행정소송법 제11조 제1항은 열거적 규정

2) 적극설 – 구성요건적 효력은 유효성의 추정, 행정소송법 제11조 제1항은 예시적 규정

(3) 판례 - 행정처분의 취소판결이 있어야만, 그 행정처분의 위법임을 전제로 한 손해배상 청구를 할 수 있는 것은 아니라고 판시하여 적극설의 입장 (위법한 대집행 완료사건)

(4) 검토 - 구성요건적 효력의 본질은 적법성 추정이 아닌 유효성의 추정이므로 적극설이 타당

2. 행정행위의 효력유무가 선결문제인 경우 (부당이득반환청구소송)

(1) 문제점 – 과세처분이 무효임을 이유로 납부한 세금에 대한 부당이득반환청구소송을 제기한 경우 민사법원이 선결문제로 행정행위의 효력유무를 판단할 수 있는지 문제된다.

(2) 학설 및 판례

1) 행정행위가 당연무효인 경우 – 판단가능(행정소송법§11 규정존재)

2) 행정행위가 단순위법인 경우 – 판단불가(취소소송의 배타적 관할을 근거 / 구성요건적 효력)

(3) 검토 - 단순위법인 경우 구성요건적 효력이 발생하여 유효성이 추정되므로 선결문제로 판단불가

Ⅲ. 형사법원과 선결문제

1. 행정행위의 위법성 여부가 선결문제인 경우 (구 도시계획법 위반사건) … 2018 승진기출

(1) 문제점 – 행정행위 위반이 범죄구성요건이 된 경우 형사법원이 선결문제로 위법성 심사 가능한지

(2) 학설 1) 소극설 – 구성요건적 효력은 적법성의 추정, 행정소송법 제11조 제1항은 열거적 규정

2) 적극설 – 구성요건적 효력은 유효성의 추정, 행정소송법 제11조 제1항은 예시적 규정

(3) 판례 - 행정행위 위반이 범죄구성요건을 이루는 경우 위법성을 심사할 수 있다고 판시, 적극설 입장 (구 도시계획법 위반사건)

(4) 검토 - 공정력의 본질은 유효성 추정력일 뿐이므로 적극설이 타당하다

2. 행정행위의 효력유무가 선결문제인 경우 (무면허운전사건) … 2013 승진기출

(1) 문제점 - 형사법원이 선결문제로 행정행위의 효력유무를 판단할 수 있는지 여부

(2) 학설 및 판례 1) 행정행위가 당연무효인 경우 – 판단가능(행정소송법§11) (조세범처벌법 위반사건에서 과세처분이 당연무효인 경우 행정행위의 효력유무 판단가능하다고 판시)

2) 행정행위가 단순위법인 경우

- 학설 ① 소극설 - 유효성 추정이므로 관할법원에 의해 취소되기 전까지 효력유무 판단 불가

② 적극설 – 피고인의 인권과 신속한 재판을 받을 권리 보장이라는 형사소송 특수성 감안

- 판례 : 행정행위가 취소되지 않는 한 유효하므로 구성요건에 해당하지 않는다고 판시하여 소극설의 입장 (연령미달자 운전면허 교부사건)

- 검토 : 원칙적으로 소극설이 타당. 다만, 행정행위의 효력이 부인되어야 범죄가 불성립하는 경우 권리구제 측면에서 긍정 (위법하게 운전면허 취소된 자의 무면허운전 기소)

<#. 선결문제 사례. 답안공식>

I. 설문(1)의 해결 <정구공 번지수찾기>

1. 문제점

- (선결문제의 의의 쓰고 시작할 것!)

- 선결문제란 민·형사소송에서의 본안판단을 위해 먼저 해결해야 할 문제를 말하는 바, 설문(1)에서는 (민사법원, 형사법원)에서 ~를 판단할 수 있는지 여부와 관련하여, (민사법원, 형사법원)에서 행정행위의 (효력부인, 위법성확인)이 가능한지 문제된다.

2. OO 처분의 위법성정도

- (OO처분의 위법성 정도 반드시 논의 요함!)

- 행정행위가 당연무효사유인 경우 공정력 내지는 구성요건적 효력이 발생하지 않아 누구든지 무효주장 가능하므로, (민·형사법원)도 선결문제로서 당해 처분이 무효임을 판단할 수 있다.

- 따라서 OO처분의 위법성 정도가 문제되는 바, 무효와 취소의 구별기준에 대한 통설과 판례의 입장인 중대명백설에 따르면, OO처분의 하자는 중대하나 외관상 명백하다고 볼 수 없으므로 취소사유에 해당한다.

3. 공정력과 구성요건적 효력과의 관계

- 양자를 구별하는 견해에 따르면, 공정력은 행정행위에 하자가 중대 명백하여 당연 무효가 아닌 한 권한 있는 기관에 의하여 취소되기 전까지 일응 유효한 것으로 추정되어 상대방과 이해관계인에 미치는 효력을 말하고, 구성요건적 효력은 취소권한 있는 기관 외의 다른 국가기관(행정청, 법원)에 미치는 효력을 말한다.

- 따라서 선결문제는 구성요건적 효력으로 해결함이 타당하다.

- (마지막으로 선결문제 논의되는 번지수 잘 찾아서 학설, 판례, 검토 쓴 후 사안 포섭!)

4. 번지수: 민사법원에서 행정행위의 위법성확인이 선결문제가 되는 경우(예시)

	행정행위의 위법성확인이 선결문제가 되는 경우	행정행위의 효력부인이 선결문제가 되는 경우
민사법원	O: 국가배상(공직관위고손인) (★★★.유력) - 구성요건적 효력은 유효성 추정에 불과하므로	X: 부당이득(조세과오납처분 등)
형사법원	O: ...명령위반죄(철거명령위반죄 등)	X: 무면허운전죄, 무신고영업죄 등

5. 소결: (민사법원, 형사법원)은 OO처분의 위법성확인에 대하여 판단할 수 (있다, 없다).

● 행정행위의 존속력

– 존 쟁(개이효성,기수포,직재무,재승배) 변(개이효성,준규수공) 비(공차<대성범>관)

“존속력은 불가쟁력과 불가변력인데 비교해보자”

Ⅰ. 서설 <존쟁변>

행정행위가 발해지면 이에 근거하여 새로운 법률관계가 형성되므로, 법적안정성과 신뢰보호를 위해 행정행위를 취소·변경하지 않고 계속 존속시킬 필요가 있다. 이를 제도화한 개념이 행정행위의 존속력이며, 불가쟁력과 불가변력이 있다.

Ⅱ. 불가쟁력 (형식적 존속력)

1. 개념 – 행정행위에 하자가 있어도 행정행위의 상대방 기타 이해관계인이 ①쟁송기간을 경과하거나 ②쟁송수단을 모두 거치거나 ③재판청구권을 포기한 경우 더 이상 그 효력을 쟁송으로 다툴 수 없게 하는 효력 <기수포>

2. 인정이유 – 행정법관계의 조속한 안정을 이루기 위함이다. 행정소송법 제20조(제소기간) 등

3. 효과 – ①불가쟁력은 처분의 당사자 등에 대한 효력으로, 처분청은 이에 영향을 받지 않아 직권취소나 철회를 할 수 있다. ②불가쟁력이 발생한 행정행위에 대해 행정심판, 행정소송의 제기는 부적법한 것으로 각하된다. 현행법상 재심사 청구제도는 없다. ③행정행위가 무효인 경우 제소기간의 제한이 없으므로 불가쟁력이 발생하지 않는다. <직재무>

4. 법적성질 – 불가쟁력은 쟁송법상의 효력(형식적 존속력)으로, 모든 행정행위에 적용된다.

5. 관련문제 <승배>

(1) 하자승계 – 연속된 행정행위간 동일효과·목적 인정시 하자있는 선행처분에 불가쟁력이 발생하여도 후행행위에 하자가 승계되어 다툴 수 있다.

(2) 국가배상 – 취소소송과 국가배상청구는 성질을 달리하므로 불가쟁력이 발생하여도 국가배상을 청구할 수 있다.

Ⅲ. 불가변력 (실질적 존속력)

1. 개념 – 원래 행정청은 직권취소나 철회를 할 수 있으나, 일정한 행정행위의 성질상 행정청 자신도 직권으로 자유롭게 취소, 변경, 철회할 수 없게 하는 효력을 불가변력이라 한다.

2. 인정이유 – 불가변력은 당사자의 법적안정성을 도모하기 위함이다. 단, 무효인 경우 인정될 수 없다.

3. 효과 – 불가변력은 행정청에 대한 효력이다. 불가변력이 발생한 경우에도 쟁송기간이 경과하지 않은 경우, 당사자등은 쟁송으로 효력을 다툴 수 있다. 불가변력이 발생한 행정행위에 대해 직권취소, 철회하면 위법하다. 당연무효의 경우에는 인정되지 않는다.

4. 법적성질 – 불가변력은 실체법적 효력(실질적 존속력)으로, 특수한 행정행위에만 예외적으로 적용

5. 관련문제 <준규수공oxxx>

(1) 준사법적 행정행위 – 행정심판의 재결등에 불가변력이 인정된다.

(2) 법률에 규정이 있는 경우 – 통고처분등 법률에서 확정판결과 같은 효력을 인정하는 것은 행정행위에 의한 것이 아니므로 불가변력이 아니다.

(3) 수익적 행정행위의 취소·철회 제한 – 당사자의 기득권 보호나 신뢰보호 견지에서 제한되는 것으로 불가변력은 아니다.

(4) 공공복리를 이유로 취소·철회 제한 – 공익을 위해 구체적인 경우, 비교형량하여 취소권이 제한되는 것이지 불가변력은 아니다.

Ⅳ. 양자의 비교

1. 공통점 – 행정법관계의 안정을 도모하고 상대방의 신뢰를 보호하는 기능이 있다.

2. 차이점 <대성범>

(1) 대상의 차이 – 불가쟁력은 행정행위의 상대방 및 이해관계인 / 불가변력은 처분청 등 행정관청

(2) 성질 및 적용범위의 차이 – 불가쟁력은 절차법(쟁송법)적 효력, 모든 행정행위 적용 / 불가변력은 실체법적 효력, 특수한 행정행위만 적용

3. 양자의 관계 (상호 교차관계) - 불가쟁력이 발생한 행정행위도 행정관청에 의해 직권으로 취소·변경·철회 가능하고, 불가변력이 발생한 행정행위도 ①쟁송기간이 경과하지 않거나 ②쟁송수단이 허용하는 한, 상대방이 쟁송을 제기하여 효력을 다툴 수 있다.

Ⅴ. 결어

국민의 실효적인 권리구제를 도모하기 위하여 이에 대한 신중한 접근이 필요하다.

● 하자 일반론

– 주(의<의행착사>권<지내>구<칭자무>) 절(독정치시기배) 형 내(유우)

Ⅰ. 서설

1. 의의 – 행정행위의 효력이 발생하기 위해서는 성립요건과 효력요건을 갖추어야 하며, 요건 결여시 하자있는 행정행위가 된다.

2. 종류 – 주체상·절차상·형식상·내용상 하자가 있다.

3. 기준시점 – 행정행위 발령시이다. 판례는 발령시를 기준으로 판단하고, 이후 법령·사실관계 변동에 영향을 받지 않는다고 본다.

Ⅱ. 주체상 하자 <주.의권구>

1. 의의 – 행정행위는 정당한 권한을 가진 기관이 권한 내에서 정상적인 의사에 기하여 행해야 한다.

2. 의사에 결함이 있는 경우 - ①의사능력이 없는 자의 행위는 무효, ②행위능력 없는 자의 행위는 신뢰보호 견지에서 유효하게 보는 것이 통설이다. ③착오로 인한 행위는 표시된 대로 효력을 발생하고 무효취소 구별기준에 따라 무효취소할 수 있는 행정행위가 된다. ④사기강박에 의한 의사결정등 하자가 있거나 부정행위에 의한 행정행위는 취소할 수 있는 행정행위에 불과하다. <의행착사>

3. 권한 외의 행위 – 행정기관은 조직법령에 근거하여 지리적 권한, 직무에 의한 내용적 권한을 가진다. 무권한 행위는 원칙적 무효이며, 공평·신뢰보호 견지에서 유효하게 보는 경우도 있다. <지내>

4. 정당한 기관구성자가 아닌 자의 행위 – 사인이 공무원을 사칭한 경우 행정행위의 부존재가 되며, 자격상실된 공무원의 행정행위와 무권대리에 의한 행정행위의 경우 원칙적으로 무효이다. 공평·신뢰보호 견지에서 유효하게 보는 경우도 있다. <칭자무>

5. 위법성의 정도 – 헌법 제96조 행정권한법정주의에 반하는 중대한 하자이며, 일반인의 관점에서도 명백한 하자이므로 무효라고 본다. 판례도 단속경찰관 명의의 면허정지처분은 처분의 내용 등이 기재된 서면을 교부하였더라도 권한없는 자에 의한 것으로서 무효라고 보았다.

Ⅲ. 절차상 하자 <독정치시기배>

절차는 행정행위의 본질적 내용은 아니나, 민주성·법치주의·권익보호 관점에서 독립된 취소사유가 된다.

Ⅳ. 형식상 하자

행정행위 형식에는 문서, 구두 등이 있으며, 통설은 원칙적으로 취소사유이나 형식을 요구하는 본질적 요청이 있는 경우 무효사유가 된다고 본다.

Ⅴ. 내용상 하자 … 법률유보의 원칙, 법률우위의 원칙

1. 의의 – 행정행위 내용은 법과 공익에 적합하고, 실현가능하고, 명확해야 한다.

2. 위헌법률에 근거한 경우

(1) 문제점 - 위헌법률에 근거한 행정처분을 무효로 볼 것인지, 취소로 볼 것인지의 실익은 취소소송 제소기간이 도과한 경우 권리를 구제받을 수 있는지에 있다.

(2) 학설

① 중대명백설 - 중대하기는 하나 명백하다고 볼 수 없어 취소사유로 본다.

② 명백성보충설 - 원칙적으로 무효이나 예외적으로 제3자등 법적안정성을 필요로 할 때 명백성이 보충적으로 무효요건이 된다.

(3) 판례 - ①대법원은 중대명백설 입장에서 헌법재판소 위헌결정 전까지는 취소사유에 그친다고 보고, ②헌법재판소는 법적안정성을 크게 해치는 경우 외에는 당연무효가 되지 않는다고 보았다.

3. 법률우위의 원칙 준수여부

법의 일반원칙 및 법령에 위반되어서는 안 되며, 위반시 무효 또는 취소할 수 있다.

4. 내용이 공익에 반하는 경우 – 부당한 행정행위로서 행정심판의 대상이 될 뿐이다.

5. 사실상·법률상 실현 불가능한 경우 – 사회통념에 비추어 기술상 물리적으로 불가능할 경우 위법하며 무효이다.

● 무효와 취소의 구별

– 무취(무외당,취공전) 실(소쟁선사하하하) 기(중명보조구) 구(주내절형) 헌(전취후무)

“소쟁선사에 가서 하하하 웃다가 중의 명을 보조하여 구함”

Ⅰ. 서설

1. 의의 - 무효인 행정행위는 행정행위의 외관은 있으나 그 하자가 중대명백하여 처음부터 당연히 아무런 효력이 없다. / 취소할 수 있는 행정행위는 행정행위에 하자가 있더라도 공정력에 의해 권한 있는 기관의 취소가 있기 전까지 유효하다. <무외당,취공전>

2. 구별 - 무효인 행정행위는 외관을 갖추고 있는 점에서 부존재와 구별, 처음부터 효력이 발생하지 않는 점에서 취소할 수 있는 행정행위와 구별된다. <무부취> ※ 행정기본법 제15조

3. 문제점 - 양자는 모두 하자가 있는 것으로 위법하나, 그 구별실익과 기준 등이 문제 <하위실기>

Ⅱ. 구별실익 <소쟁선사하하하>

1. 소송형태와 제소요건 - 무효는 무효확인소송 등의 형태로, 취소사유는 취소소송 형태로 제기, 다만 판례는 무효사유에 대한 취소소송은 무효를 구하는 의미의 취소소송으로 보아 취소소송의 제소요건 구비 필요(행정심판전치주의 및 제소기간의 준수 등)

2. 불가쟁력의 발생여부 - 무효는 제소기간 제한 없고, 취소사유에만 불가쟁력이 발생

3. 선결문제 - 무효는 행정소송법§11에 의해 선결문제로 행정행위의 무효판단이 가능하나, 취소사유는 공정력 내지 구성요건적 효력 발생, 위법성 판단은 가능하나 효력유무 판단은 불가

4. 사정재결과 사정판결 - 무효는 사정재결·판결이 불가하나, 취소사유는 가능

5. 하자의 승계

(1) 선행 행정행위가 무효 - 불가쟁력 발생하지 않아 (언제든지 선행행위 자체에 대하여 다툴 수 있으므로) 하자승계의 논의 실익이 없다.

(2) 선행 행정행위가 취소사유 – 제소기간이 도과하면 선행행위에 불가쟁력 발생하므로 하자승계에 대한 논의가 필요하며, 후행행위가 동일한 법적효과의 발생을 목적으로 하는 경우 승계 인정

6. 하자의 전환과 치유 - 무효는 하자의 전환이 인정, 취소는 하자의 치유가 인정된다.

Ⅲ. 구별기준

1. 문제점 - 무효사유를 넓히면 국민의 권리구제가 용이하고, 취소사유를 넓히면 법적 안정성 확보가 용이하므로 양자의 조화가 문제된다. (권리구제 vs 법적안정성)

2. 학설 <중명보조구>

(1) 중대설 - 하자가 중대한 경우 무효. 능력규정·강행규정을 위반한 경우 중대

(2) 중대명백설 - 하자가 내용상 중대하고 외견상 명백한 경우에만 무효. 중대설과 마찬가지로 중대성을 판단, 일반인을 기준으로 외견상 일견 명백한 경우에 명백성 인정 (무효범위 최소화)

(3) 명백성보충설 – 기본적으로 중대설. 이해관계인 및 공공의 신뢰보호 필요시, 예외적으로 이익형량을 위해 명백성요건을 추가 요구

(4) 조사의무설 – 기본적으로 중대명백설의 입장에서 명백성의 요건을 완화. 관계 공무원이 조사해 보았더라면 명백한 경우도 명백성 인정

(5) 구체적 가치형량설 - 획일적 기준 부정. 사안마다 법적안정성, 상대방, 제3자의 이익 비교형량

3. 판례의 태도 – 대법원과 헌법재판소 모두 기본적으로 중대명백설을 취하나, 헌법재판소는 하자가 중하여 구제 필요성이 큰 경우에는 중대한 하자만으로 무효가 된다는 예외적 결정을 하였다.

4. 검토 - 행정의 적법성 확보, 상대방 및 제3자의 이익을 아울러 고려할 수 있는 중대명백설 타당

Ⅳ. 구체적 구별

1. 주체상 하자 – 행정청의 의사에 하자가 있는 경우, 무권한자에 의한 행위, 부적법하게 구성된 합의행정청의 행위는 원칙적으로 무효가 된다. <주.의권구>

2. 내용상 하자 – 행정행위의 내용이 사실상·법률상 불능이거나 불명확한 경우 무효가 된다.

3. 절차상 하자 – 관계법규상 상대방의 동의나 신청을 필수적 요건으로 규정하고 있는 경우 이를 흠결하면 무효로 본다. 판례는 이유제시 및 청문의 흠결이 있는 경우 취소사유로 본다.

4. 형식상 하자 – 법령상 문서로 하여야 하는 경우 이를 결하면 무효가 된다.

Ⅴ. 위헌 법률에 근거한 행정처분

대법원과 헌법재판소는 중대명백설 입장에서 위헌결정 전에는 객관적으로 명백하지 않아 취소사유로 보나, 법적 안정성을 크게 해치지 않는 반면 권리구제의 필요성이 큰 경우는 예외적으로 무효 인정한다. 위헌결정 후에는 무효로 본다. <전취후무>

Ⅵ. 결어

국민의 권리보호를 위해 양자의 구별을 위한 심도있는 연구가 필요하다.

● 하자의 승계

– 승 전(처취고쟁) 인(전<동법효발목>-새<물인간예수>-판<대체o,철세토해x,개양o>) 효

“승계는 전에 있던 사람(인)의 효과”

Ⅰ. 서설

1. 의의 - 둘 이상의 행정행위가 연속적으로 행해지는 경우, 선행행위의 하자를 이유로 적법한 후행행위의 위법을 주장하는 것의 문제이다.

2. 문제점 - 불가쟁력이 발생하고 후행행위도 다툴 수 없는 경우, 법적 안정성과 국민의 권리구제의 조화가 문제된다.

Ⅱ. 논의의 전제 <처취고쟁>

1. 선·후행행위가 모두 항고소송의 대상이 되는 처분일 것

2. 선행행위에만 하자가 있고, 단순 취소사유일 것 (당연무효인 경우 언제든지 선행행위 다툴 수 있음)

3. 후행행위에는 고유한 하자가 없을 것

4. 선행행위에 불가쟁력이 발생하였을 것

Ⅲ. 인정여부

1. 전통적인 견해(하자승계론)

(1) 내용 <동법효발목> - 선행행위와 후행행위가 동일한 법적효과의 발생을 목적으로 하는 경우 승계를 인정하고, 별개의 법적효과의 발생을 목적으로 하는 경우 승계 부정.

(2) 비판 - 형식적 기준에만 의존함으로써 국민의 권익구제를 과도하게 제한

2. 새로운 견해(구속력 이론)

(1) 내용 – 하자의 승계 문제를 불가쟁력이 발생한 선행행위의 후행행위에 대한 구속력의 문제로 이해하여, 구속력이 미치면 하자승계 부정. 요건 하나라도 결하면 구속력 부정되어 하자승계 인정

(2) 구속력이 미치는 요건 <물인간예수>

① 대물적 요건 - 동일한 목적을 추구, 그 법적 효과가 일치할 것 <동법효발목>

② 대인적 요건 - 수범자가 일치할 것

③ 시간적 요건 - 사실상태ㆍ법률상태가 동일하게 유지될 것

④ 추가적 요건 - 관련자에게 예측가능성과 수인가능성이 있을 것

(3) 비판 – 행정행위의 구속력은 법원의 확정판결로 인한 기판력과 구조적 차이. 일련의 단계적

절차를 구성하는 행정행위 사이의 하자승계가 부정됨(예. 대집행의 각 절차 사이<계통실비> 등)

3. 판례의 태도

(1) 원칙적으로 전통적인 견해와 동일한 입장이다. (대집행의 각 절차<계통실비> 사이, 체납처분의 각 절차 사이는 하자의 승계 인정, 철거명령-대집행, 조세부과처분-체납처분, 사업인정-토지수용재결, 직위해제처분-면직처분은 부정<대체O, 철세토해X>)

(2) 예외적으로 “선행처분과 후행처분이 서로 독립하여 별개의 법적효과를 목적으로 하는 경우에도 선행처분의 불가쟁력이나 구속력이 그로 인하여 불이익을 입게 되는 자에게 예측가능한 것이 아닌 경우에는 선행처분의 후행처분에 대한 구속력을 인정할 수 없다”라고 판시하여, 예측가능성과 수인가능성을 고려하여 하자의 승계를 인정한 바 있다. (개별공시지가결정-양도소득세부과처분)

4. 검토 - 하자승계론을 기본으로, 예측가능성과 수인가능성이라는 법의 일반원리를 도입하여 구체적 타당성도 함께 도모하는 것이 바람직하다.

Ⅳ. 하자승계의 효과 <후다>

선행행위 하자를 이유로 후행행위를 다툴 수 있고, 취소권자는 선행행위 위법을 이유로 후행행위를 취소할 수 있다.

Ⅴ. 결어

국민의 실효적 권리구제를 도모하기 위해 하자 승계에 대한 신중한 접근과 해석 필요

<#. 하자의 승계 사례. 답안공식>

I. 설문(1)의 해결

1. 문제점

2. 하자승계 논의의 전제조건

3. 하자승계의 인정여부 <문학판검>

4. 소결①– 사안의 경우 직위해제처분(철거명령처분, 선행처분)의 위법성에 대하여 더 이상 甲이 소송으로 다툴 수 없다고 보는 것은 甲에게 수인한도를 넘는 가혹한 결과를 가져오므로 예측가능성과 수인가능성을 고려하여 하자는 승계되는 것으로 봄이 타당하다. 따라서 甲은 직권면직처분(계고처분, 후행처분)에 대하여 취소소송을 제기한 후, 직위해제처분(철거명령처분, 선행처분)의 위법성을 다툴 수 있다.

4. 소결②– 사안의 경우 오염물질 제거명령(선행처분)의 불가쟁력이 발생하기 전에 그 위법성을 다툴 수 없었던 특별한 사정이 존재하여 이를 다툴 수 없도록 하는 것이 수인한도를 넘는 불이익을 가져온다거나, 선행처분에 불응하는 경우 대집행(후행처분)을 하리라는 것에 대한 예측가능성이 없을 사정이 존재하지 않으므로, 하자의 승계를 인정할 수 없다. 따라서 후행처분의 위법성을 다툴 수 없다.

● 직권취소

– 취(유감하소,무철쟁) 근(18①) 요(자사절형) 효(소반실) 제(부수3-판<법하공동>기<인재>) 취(긍부절<3성안>, 과광)

“취소는 됐구근요~ 효제취~!”

Ⅰ. 서설

1. 의의 <유감하소> - 일단 유효하게 발령된 행정행위를 처분청 또는 감독청이 성립 당시의 하자

(원시적 하자)를 이유로 행위 시에 소급하여 직권으로 그 효력을 소멸시키는 것을 말한다.

2. 구별개념 <무철쟁>

(1) 무효 - 처음부터 효력이 없음

(2) 철회 – 사후 사정변경을 이유로 장래에 향하여 효력을 소멸시킴

(3) 쟁송취소 – 상대방이나 이해관계인의 쟁송에 의하여 법원이나 행정심판위원회가 행하는 취소

Ⅱ. 법적근거 - 행정기본법 제18조 제1항

Ⅲ. 직권취소의 요건 <자사절형> …

1. 주체(취소권자) - 처분청은 명문의 규정 없이도 직권취소가 가능하나, 감독청의 취소 가능여부와 관련, ①감독청의 취소는 행정의 자율적 통제수단이므로, 취소권은 감독권에 당연히 포함되어 있다고 보는 적극설과 ②감독청의 취소는 일종의 대집행적 성질을 가지나 취소는 대외적 효력을 가지므로, 감독청은 취소명령은 가능하나 법적근거 없이 취소권을 행사할 수 없다는 소극설 대립, 행정목적의 통일적ㆍ신속적 수행을 위해 적극설 타당 <목통신수> ※ 정부조직법, 행정권한위임및위탁에관한규정 등 명문화로 논의실익 없음

2. 내용(취소사유) - 명문의 규정이 없는 경우 무효에 이르지 않는 모든 단순위법·부당을 취소사유로 본다. 또한, 취소의 범위에는 쟁송취소와 달리 적극적 변경도 포함된다.

3. 절차 - 일반적 규정은 없고, 관계규정 및 행정절차법 상 일반적 절차를 따름. 수익적 행정행위의 직권취소는 침익적이므로, 행정절차법에 따라 ➀사전통지, ➁이유제시, ➂의견청취 등을 요함 <통유의> (c.f. 영업허가 취소시 예외없이 개별법상 청문절차를 규정하고 있음)

4. 형식 - 취소의 의미를 객관적으로 알 수 있는 방법이면 충분하고, 문서가 바람직

Ⅳ. 직권취소의 효과 <소반실>

1. 소급효와 장래효 – 특별한 규정이 없는 한 소급효 원칙이나, 행정청의 재량 가능. 수익적 행정행위의 직권취소는 당사자의 귀책사유가 아닌 경우 신뢰보호를 위해 장래효만 인정(판례)

2. 반환청구권 - 소급효인 경우 이미 지급한 금전, 문서, 물건의 반환청구 가능

3. 손실보상 - 수익적 행정행위의 직권취소의 경우, 귀책사유 없는 상대방의 특별한 희생은 보상

Ⅴ. 직권취소의 제한 <부수(신비실)3>

1. 부담적(침익적) 행정행위 - 법률적합성의 원칙에 따라 자유롭게 직권취소 가능

2. 수익적 행정행위 - 상대방의 신뢰보호와 법률적합성의 원칙을 비교형량한 후 공익상 필요가 당사자가 입을 불이익을 정당화할 만큼 강한 경우에 한하여 가능(판례, 행정기본법 제18조 제2항) <신비실>

(1) 신뢰보호원칙에 의한 제한 - 상대방의 신뢰보호와 법적 안정을 위해 제한

(2) 비례의 원칙에 의한 제한 - 직권취소보다 경미한 방법이 있는 경우, 일부취소가 가능한 경우(부당결부금지의 원칙, 보충성, 분리가능성), 공익보다 침해되는 사익이 큰 경우(상당성) 제한

(3) 실권의 법리에 의한 제한 - 행정청이 일정기간 직권취소를 하지 않은 경우에는 신뢰보호 차원에서 그 행정행위를 취소할 수 없게 되는 것을 말한다.

3. 제3자효 행정행위 - 직권취소가 제3자에게 침익적인 경우 제3자의 이익도 고려. 불가쟁력 발생여부를 기준으로, 권리구제를 위하여 발생 전이라면 보다 자유로운 직권취소, 후라면 상대방의 신뢰보호 위해 제한

4. 판례 <법하공동> - 일단 행정처분을 한 경우, 처분을 한 행정청이라도 법령의 규정, 행정처분의 하자, 공익상 위반여부, 상대방의 동의 등 특별한 사유를 제외하고는 자의로 취소(철회 포함)할 수 없다고 판시

5. 기타 <인재> - 사인간 법률행위 효력을 보충하는 ‘인가’의 경우 법적안정성을 위해 취소 제한, 행정심판의 재결 등 준사법적 행정행위도 그 특수성으로 인해 취소가 제한됨

Ⅵ. 하자있는 직권취소(직권취소의 취소)

1. 문제점 - 취소처분이 단순위법한 경우(위법이 중대명백한 경우 무효이므로 처음부터 직권취소의 효과가 발생하지 않음) 재직권취소하면 원행정행위가 부활하는지 문제된다.

2. 학설 <긍부절> (1) 긍정설 - 원행정행위가 부활 (직권취소도 행정행위이므로 하자에 따른 취소 가능)

(2) 부정설 - 취소로 소급하여 소멸되었으므로 원행정행위와 동일한 새로운 처분을 다시 해야 한다

(3) 절충설 - 제3자의 이해관계, 행정행위의 성질, 법적안정성 등을 종합적으로 고려(이익형량) <3성안>

3. 판례 - 침익적 행정행위의 취소의 취소는 원행정행위 부활 부정하나, 수익적 행정행위는 제3자 이익 개입되지 않을 경우 소생할 수 있다고 하여 절충설의 입장(과세처분사건, 광업권등록거부사건)

4. 검토 – 하자있는 직권취소로 인해 상대방은 권익을 침해받았으므로 직권취소를 취소함으로써 침해된 권익이 당연히 회복되어야 한다는 긍정설이 신뢰보호의 원칙, 법률적합성원칙에 비추어 타당

Ⅶ. 결어

직권취소의 여러가지 측면에서 견해가 대립하고 있어 이론적 기초를 정립 필요

※ 사례문항 예시. ‘취소처분 적법한가, 취소 가능한가’, ‘재차 취소하였다면 효력은 소생하는가’

● 직권취소와 쟁송취소의 비교

– 목자 대사기범 형제 근절효

Ⅰ. 서설

취소권을 발동하게 된 직접적인 동기에 따라 직권취소와 쟁송취소로 구별 / 행정청이 직권으로 행하는 취소를 직권취소, 상대방이나 이해관계인의 쟁송에 의하여 법원이나 행정심판위원회가 행하는 취소를 쟁송취소 / 양자 모두 성립상 하자 있는 행정행위의 효력을 상실시킨다는 점에서는 공통되나, 다음과 같이 차이가 있다.

Ⅱ. 직권취소와 쟁송취소의 비교 <목자대사기범형제근절효>

	직권취소	쟁송취소
목적	적법상태회복, 행정목적 실현	적법상태회복, 국민권익구제
자(주체)	행정청(처분청, 감독청?)	행정청(재결청), 행정심판위원회, 법원
대상	모든 행정행위	주로 침익적 행정행위 (수익적 행정행위는 소의 이익 없음)
사유	위법, 부당	위법(행정심판은 위법, 부당)
기간	제한없음	쟁송기간 제한있음(불가쟁력 발생)
범위	적극적 변경 가능	소극적 변경만 가능
형식	특별한 형식 불요	서면(판결, 재결 등 형식으로 이루어지므로)
제한	취소 및 유지를 통한 공사익 비교형량	위법성이 있는 한 비교형량 필요없이 취소
근거	행정기본법	행정심판법, 행정소송법
절차	특별한 절차 불요, 수익적 행정행위의 취소의 경우 행정절차법상 불이익처분 절차 준수	행정심판법, 행정소송법
효력	소급효원칙. but 효력발생시기 재량결정 가능(소급효, 장래효)	소급효원칙

c.f) 직권취소와 철회와의 구별 <주근소 취사>

	직권취소	철회
주체	행정청(처분청, 감독청?)	처분청만(성질상 새로운 처분하는 것과 같음)
근거	행정기본법(18조)	행정기본법(19조)
소급효	소급O (but, 재량가능)	소급X, 장래효
취소	직권취소의 취소(긍부절<3성안>)	철회의 취소(긍부절<3성안>)
사유	원시적 하자	후발적 사유

● 철회

– 철(유후사장,무직쟁) 근(기19) 요(자사<위법유부사공>절<통유의>형) 효(장반실) 제(부수<신비실기>3) 취(긍부절이)

“철회는 됐구근요~ 효제취~!”

Ⅰ. 서설

1. 의의 <유후사장> - 아무런 하자없이 유효하게 성립한 행정행위를 성립 후에 발생한 새로운 사정으로 인하여 장래에 향하여 효력을 소멸시키는 독립된 행정행위를 말한다.

2. 구별개념 <무직쟁>

(1) 무효 - 처음부터 효력이 없음

(2) 직권취소 – 행정청이 원시적 하자를 이유로 소급하여 효력을 소멸시킴

(3) 쟁송취소 – 상대방이나 이해관계인의 쟁송에 의하여 법원이나 행정심판위원회가 행하는 취소

Ⅱ. 법적근거 - 행정기본법 제19조

Ⅲ. 철회의 적법요건 <자사절형>

1. 주체(철회권자) - 처분청만 가능, 특별한 규정이 없는 한 상급행정관청의 감독권에 의한 행사는 불가

2. 내용(철회사유) ※ 행정기본법 제19조 ① 각 호

(1) 법령에서 정한 철회 사유에 해당하게 된 경우

(2) 법령등의 변경이나 사정변경으로 처분을 더 이상 존속시킬 필요가 없게 된 경우

(3) 중대한 공익을 위하여 필요한 경우

3. 절차 - 일반적 규정은 없고, 관계규정 및 행정절차법 상 일반적 절차를 따름. 수익적 행정행위의 철회는 침익적이므로, 행정절차법에 따라 ➀사전통지, ➁이유제시, ➂의견청취 등을 요함 <통유의>

4. 형식 - 철회의 의미를 객관적으로 알 수 있는 방법이면 충분하고, 문서가 바람직하다.

Ⅳ. 철회의 효과 <장반실>

1. 장래효 - 장래에 향하여 원행정행위의 효력을 상실

2. 반환청구권 - 원행정행위와 관련하여 이미 지급한 금전, 문서, 물건의 반환청구 가능

3. 손실보상 - 수익적 행정행위의 철회의 경우, 귀책사유 없는 상대방의 특별한 희생은 보상

Ⅴ. 철회의 제한 <부수(신비실기)3>

1. 부담적(침익적) 행정행위의 경우 – 철회사유가 있는 한 원칙적으로 자유롭게 철회 (법률적합성)

2. 수익적 행정행위의 경우 <신비실기>

- 행정청은 제1항에 따라 처분을 철회하려는 경우에는 철회로 인하여 당사자가 입게 될 불이익을 철회로 달성되는 공익과 비교ㆍ형량하여야 한다(행정기본법 19조 ②)

(1) 신뢰보호원칙에 의한 제한 - 상대방의 신뢰보호와 법적 안정을 위해 제한 (판례: 운전면허취소사유에 해당하는 음주운전자를 적발한 경찰관의 소속 경찰서장이 사무착오로 면허정지처분을 한 이후 관할지방경찰청장이 면허취소처분을 한 것은 선행처분에 대한 당사자의 신뢰 및 법적안정성을 저해하는 것으로 허용될 수 없다)

(2) 비례의 원칙에 의한 제한 - 철회보다 경미한 방법이 있는 경우, 일부철회가 가능한 경우(부당결부금지의 원칙, 보충성, 분리가능성), 공익보다 침해되는 사익이 큰 경우(상당성) 제한

(3) 실권의 법리에 의한 제한 - 행정청이 일정기간 철회권을 행사하지 않은 경우에는 신뢰보호 차원에서 그 행정행위를 철회할 수 없게 되는 것을 말한다. (판례: 택시운전기사가 운전면허정지기간 중 운전을 하다가 적발되어 형사처벌을 받았으나 행정청이 아무런 조치를 하지 않는 등 방치하고 있다가 3년이 지난 시점에서 가장 무거운 운전면허취소처분을 한 것은 그간 별다른 행정조치가 없을 것이라고 믿은 신뢰에 반하며, 공익과 사익사이에 비례관계도 없다)

(4) 기타 - 포괄적 신분설정행위(귀화허가, 공무원임용행위)는 철회 제한 / 불가변력발생 행정행위

3. 제3자효 행정행위 – 제3자의 이익도 고려해야 함

Ⅵ. 철회의 취소

철회처분이 단순위법한 경우 이를 재직권취소하면 원행정행위가 부활하는지에 대해, ①긍정설, ②부정설, ③절충설(이익형량설)이 대립하나, 침익적 행정행위는 부활을 부정하고, 수익적 행정행위의 경우 제3자의 이해관계, 행정행위의 성질, 법적안정성 등을 종합적으로 고려하는 절충설이 판례의 태도이며 타당하다. <긍부절(3성안)>

Ⅶ. 결어

철회는 국민의 권리와 밀접하게 관련되어, 신뢰보호의 원칙ㆍ법률적합성 원칙 등 신중히 고려

※ 사례문항 예시. ‘취소처분의 위법여부를 서술하시오. / 취소 가능한가? / 취소․철회 적법한가? / 취소처분의 취소소송 제기된 경우 인용가능성은?’

※ 실권의 법리 적용 <- 사례에서 ‘장기간 방치’ 등 주어지는 경우

1. 실권의 법리 의의

행정청이 취소권, 철회권 행사 가능했음에도 장기간 이를 행사하지 않았다면 더 이상 행정청이 취소권, 철회권 행사하지 않을 것이라는 상대방의 신뢰가 형성되고, 그 신뢰에 정당한 이유가 있는 경우 행정청은 더 이상 취소권, 철회권 행사가 불가하다.

2. 실권의 법리 적용요건

① 행정청이 취소권, 철회권 인지하고 있어 행사가 가능했을 것

② 행정청이 취소권, 철회권을 장기간 행사하지 않았을 것

③ 더 이상 행정청이 취소권, 철회권을 행사하지 않을 것이라는 상대방의 신뢰 형성

④ 그 신뢰에 정당한 이유가 있을 것

3. 사안의 경우

<#. 철회 사례. 답안공식> … 철근사제

I. 설문(1)의 해결

1. 문제점

- 설문(1)에서는 OO취소처분이 적법한지와 관련하여 OO취소처분의 법적성질이 무엇인지가 문제되며, OO취소처분의 법적성질이 강학상 철회인 경우 철회의 법적근거 및 사유, 철회의 제한으로서 OO원칙 위반 여부가 문제된다.

2. OO취소처분의 법적성질 (철회)

- 사안의 OO취소처분은 아무런 하자없이 유효하게 성립한 행정행위를 성립 후에 발생한 새로운 사정으로 인하여 장래에 향하여 효력을 소멸시키는 독립된 행정행위이므로 이는 강학상 철회에 해당한다.

3. 철회의 법적근거

(1) 문제점 – 철회에 관한 통칙적 규정이 없는 바, 반드시 개별 법적 근거가 있어야 하는지 문제

(2) 학설 <적소절(위법유x공o)>

(3) 판례 – 별도 법적 근거가 없더라도 사정변경 또는 중대한 공익상 필요가 있는 경우 별개의 행정행위로 행정행위를 철회할 수 있다고 하여 소극설의 입장이다.

(4) 검토 및 사안의 경우 – 행정의 효율성ㆍ경제성에 비추어 소극설(근거불요설)이 타당하며, 따라서 OO처분을 함에 있어 법적근거는 특별히 문제되지 아니한다.

4. 철회의 사유

- 통상 철회사유로 ①상대방의 의무위반, ②법령에 철회사유가 규정, ③철회권 유보, ④부담불이행, ⑤사정변경 ⑥중대한 공익상의 필요시만 가능(판례)하다. <위법유부사공>

- 사안의 경우, ~~에 해당하므로 철회사유는 존재한다.

5. 철회의 제한

- 침익적 행정행위의 경우, 철회사유가 있는 한 원칙적으로 자유롭게 철회 가능하나(법률적합성),

수익적 행정행위의 철회는 침익적인 결과를 가져오므로 행정법의 일반원칙에 의하여 제한을 받게 되는 바, 사안에서는 특히 OO원칙 위반 여부가 문제되다. <신비실기>

6. 소결

● 행정계획

– 계(목수조통) 종(구비) 처(입행독혼개,도계x결o) 효(일<영통신구>집<의제,근>) 통(행입사<계형[해흠하오]>국) 구(보<존이경실, 폐기물>)

“계획적인 종놈이 처를 넘봐서 효통을 쳤구”

Ⅰ. 서설

1. 의의 – 행정계획은 행정주체가 장래 일정기간 내에 도달하고자 하는 목표를 설정하고, 이를 위해 필요한 수단들을 조정·통합하는 작용(활동기준)을 말한다. <목수조통>

2. 취지 - 행정 목표 설정, 종합화로 다양한 행정수요에 효율적 대응

Ⅱ. 종류 (근거)

구속력의 유무에 따라 구속적 행정계획과 비구속적 행정계획으로 구분, 구속적 행정계획은 국민의 권리·의무에 직접 영향을 미치므로 작용법적 근거가 필요하나, 비구속적 행정계획은 불요

Ⅲ. 행정계획의 *처분성 인정여부 (법적성질)

1. 학설 <입행독혼개> … Case (처분성, 계획재량, 형량명령이론, 계획보장청구권 적시)

(1) 입법행위설 - 일반적·추상적 규율을 행하는 입법행위와 유사하여 처분성 부정

(2) 행정행위설 - 국민의 권리 의무에 변동을 초래하는 행위이므로 처분성 긍정

(3) 독자성설 - 독자적 법형식이지만 구속력을 가진다는 점에서 행정행위에 준하여 취급

(4) 혼합행위설 - 입법행위적 요소와 행정행위적 요소를 모두 갖는 행위형식

(5) 개별검토설 - 개별적으로 검토 판단하여야 한다는 견해(판례)

2. 판례 – 개별검토설의 입장에서 도시기본계획은 처분성 부정, 도시계획결정은 인정한 바 있다

3. 검토 - 행정계획의 법적 성질을 하나로 환원하는 것은 불가능 하므로 개별 검토설이 타당

Ⅳ. 효과 <일집>

1. 일반적 효과 - 행정의 영속성ㆍ통일성ㆍ사인의 신뢰보호를 위해 사실상 구속효 인정 <영통신구>

2. 집중효 - 행정계획이 확정되면 다른 법령에 의해 받게 되어 있는 승인 또는 허가 등을 받은 것으로 의제하는 효력을 말한다. 집중효는 행정기관의 권한변경을 가져오므로 반드시 법적 근거를 요한다.

Ⅴ. 행정계획의 통제 <행입사국>

1. 행정내부적 통제 <감절심>

(1) 직무감독에 의한 통제 - 상급행정청의 감독권, 감사원의 감사 등

(2) 행정절차에 의한 통제 - 행정절차법상 기준공표, 이유제시, 의견제출, 청문, 공청회 등 <공유의청공>

(3) 행정심판에 의한 통제 - 위법하거나 부당한 재량권의 행사에 대해 행정심판(행심법 §1)

2. 입법적 통제

(1) 사전적 통제 – 국회는 입법시 재량의 목적, 범위, 요건 등에 대한 구체적 규율을 통해 통제

(2) 사후적 통제 - 국정조사·감사, 출석요구 및 질문권, 해임건의권 등 국정감사권을 통한 통제

3. 사법적 통제 (행정계획의 위법성 판단)

1) 문제점 - 행정계획의 근거규범은 목적·수단적 구조의 형식으로 계획재량이 문제된다.

2) 계획재량 - 행정계획 과정에서 행정청에게 인정되는 광범위한 형성의 자유를 말한다.

① 학설 - 재량과 동일한 개념인지에 대해 이질설과 동질설이 대립된다.

② 검토 – 목적ㆍ수단의 규범구조를 갖고, 형량명령 이론 적용되는 점에서 이질설이 타당

3) 형량명령 – 행정계획 결정과정에서 관계되는 모든 이익을 정당하게 형량하여야 한다는 것

① 형량하자의 유형<해흠하오> - 형량의 해태, 흠결, 형량평가의 하자, 오형량(비평자신부) 등

② 판례 - 이익형량을 전혀 하지 않거나,고려 대상에 포함될 사항을 누락한 경우,이익형량이 정당성ㆍ객관성을 결여한 경우 행정계획결정은 위법하다고 판시

4. 국민에 의한 통제 - 여론, 자문, 압력단체, 청원 등에 의한 통제가 가능하다. <여자단원>

Ⅵ. 권리구제 <사행손실헌보>

1. 사전적 권리구제 - 계획책정과정에서 이해관계인들의 참여 보장, 의견 수렴 <공유의청공>

2. 행정쟁송 – 도시계획결정과 같이 처분성 인정되는 경우 위법한 행정계획에 대해 행정쟁송 가능

3. 손해배상 - 국가배상법 제2조의 요건 구비시 가능하나 손해와의 인과관계 인정이 곤란

4. 손실보상 - 재산권행사가 제한된 경우 청구 가능하나 특별한 희생으로 인정하기 곤란

5. 헌법소원 - 직접 기본권을 침해당한 경우 제기 가능, 비구속적 행정계획도 공권력행사로 봄

6. 계획보장청구권 - 행정계획ㆍ폐지 변경되는 경우 당사자가 신뢰보호를 위하여 그 계획의 존속ㆍ이행ㆍ경과조치 및 손실보상 등을 요구할 수 있는 청구권을 말하며, 일반적으로 부정된다. <존이경실>

(예외적인 판례로 대법원은 폐기물처리사업계획 사건에서 조리상 권리로 계획보장 청구권 인정)

Ⅶ. 결어

행정계획은 다수의 이해관계인의 권리·의무와 관련되어 있으므로 행정절차법상 일반적인 규정을 마련하는 등 입법적·제도적 보완이 필요하다.

※ 사례문항 예시. 행정계획(도시관리계획결정)에 앞서 의무사항인 기초조사를 하지 않은 경우 취소소송 인용가능한가? -> 절차상 하자 + 내용상 하자(계획재량, 형량명령이론, 형량하자<해흠하오>)

● 행정지도

–지(청소목특) 종(대<광일>-기<규정성>) 근(X△<규>) 성(동협비,사강,처?) 원(비불임) 방(실구의다) 한(조실일) 구(행손실헌<교칙>)

“지종근의 성원에 방한한 구하라”

Ⅰ. 서설

1. 의의 - 행정청이 그 소관 사무의 범위에서 일정한 행정목적을 실현하기 위하여 특정인에게 일정한 행위를 하거나 하지 아니하도록 지도·권고·조언 등을 하는 행정작용(행정절차법§2 3호) <청소목특>

2. 문제점 - 법령불비 보완, 저항방지 및 정보제공의 기능을 하나, 법적근거가 없는 경우가 대부분이어서 한계와 기준 및 권리구제 수단이 문제된다.

Ⅱ. 종류 및 법적근거 <대(광일)-기(규정성)>

1. 종류- 대상에 따라 광의의 행정지도는 행정주체 또는 행정기관에 대한 행정지도도 포함, 일반적으로는 사인에 대한 행정지도 의미. 기능에 따라 규제적 행정지도(일정행위 억제), 조정적 행정지도(이해관계자 분쟁조정), 조성적 행정지도(새로운 정보·기술 제공)

2. 법적근거 - ①임의적 협력을 전제로 하므로 불요하다는 견해가 있으나, ②일반적으로 불요하지만 규제적 행정지도의 경우 필요하다는 제한적 필요설이 타당

Ⅲ. 법적성질

1. 비권력적 사실행위 - 국민의 동의나 임의적인 협력을 전제로 하고, 그 자체로서 아무런 법적효과도 발생하지 않는 비권력적 사실행위. 사실상 강제력을 가지는 경우가 많아서 문제가 됨 <동협비,사강>

2. 처분성 인정여부 - ①비권력적 사실행위이므로 처분성 부정하는 견해와 ②처분에 준하는 행정작용으로 보아 처분성 긍정하는 견해 대립한다. 대법원은 행정지도와 같이 국민의 권리ㆍ의무에 직접 변동을 일으키지 않는 행위는 항고소송의 대상이 될 수 없다하여 부정설 입장이다. 다만, 헌법재판소는 교육부 학칙시정요구 위헌확인 사건에서 사실상 강제력을 가지는 경우 헌법소원의 대상이 된다고 하여 제한적 긍정설의 입장이다.

Ⅳ. 원칙과 방식

1. 원칙 – 비례의 원칙·불이익조치 금지원칙·임의성의 원칙을 지켜야 한다.(행절§48) <비불임>

2. 방식 <실구의다>

1) 행정지도 실명제 - 상대방에게 당해 행정지도의 취지, 내용 및 신분을 밝혀야 한다(행절 49➀).

2) 구술에 의한 행정지도 - 구술로도 가능, 그러나 상대방이 문서의 교부를 요구하면 직무수행에 특별한 지장이 없는 한 이를 교부하여야 한다(행절 49➁).

3) 의견제출 - 상대방은 행정지도의 방식·내용 등에 관하여 행정기관에 의견제출을 할 수 있다(행절 50조).

4) 다수인을 대상으로 하는 행정지도 - 같은 행정목적을 실현하기 위하여 다수인에게 행정지도를 할 경우

특별한 사정이 없는 한 행정지도에 공통적인 내용이 되는 사항을 공표하여야 한다(행절 51조).

Ⅴ. 한계 <조실일>

1. 조직법상의 한계 - 조직법상 행정청의 직무범위를 넘어서 행할 수 없다.

2. 실체법상의 한계 - 법률우위, 법령이 행정지도의 기준, 절차, 형식을 규정하고 있으면 준수

3. 행정법 일반원리에 의한 한계 <비평자신부>

Ⅵ. 행정지도에 대한 권리구제

1. 행정쟁송 – 사실상 강제력을 가지지 않는 한 행정지도의 처분성이 부정되므로, 항고소송 불가

2. 손해배상 c.f) 국배법 2조 <공직관위고손인>

(1) 문제점 - 행정지도도 ①국가배상법상 직무행위에 해당하며(광의설, 통설·판례), ②통상적인 한계를 넘어 사실상 강제력을 가지고 국민의 권익을 침해하는 경우 등은 위법성이 인정될 수 있는 바, ③손해와 인과관계가 존재하는지 문제된다.

(2) 직무 해당성 – ①권력작용에 한정하는 협의설, ②비권력적 공행정작용까지 포함하는 광의설,

③사경제작용까지 포함한 모든 국가작용을 의미하는 최광의설 대립한다. 국민의 권리구제와 민법 제756조(사용자의 배상책임)와의 관계를 고려할 때 광의설이 타당하며 판례의 입장이다. <최광협> 행정지도도 이에 해당한다.

(3) 위법성 – ➀규제적 행정지도가 법적근거 없이 행사, ➁실체법상, 일반원칙 벗어난 경우 위법

(4) 행정지도와 손해 사이의 인과관계

1) 학설: 부정설 - 동의는 불법행위의 성립을 배제하므로 인과관계를 부정한다.

긍정설 - 사실상 강제력이 있는 경우는 권력적 사실행위로 전환되므로 인정

2) 판례 - 따를 수밖에 없는 경우나, 상대방이 협력거절의사를 명백히 한 경우는 손해배상 인정

3) 검토 - 사실상 강제되는 경우에는 인과관계를 인정하는 것이 타당하다.

3. 손실보상 - 임의적 협력을 전제로 하므로 특별한 희생 인정할 수 없어 손실보상은 부정

4. 헌법소원 – 원칙적으로 강제성이 없어 대상이 되지 않으나, 교육부장관의 학칙시정요구 사건처럼 사실상 강제되는 경우 헌법소원의 대상이 될 수 있다고 판시

Ⅶ. 결어

행정의 특성상 반드시 필요하나, 남용에 대한 적절한 활용방안과 권리구제 수단 마련 필요

● 행정의 자동결정

– 자(컴전업자,행자보,기20이23전24망,프행자행표통,날청부유) 대(기재?) 하(인물통, 무취오오) 구(행손<국배25,신호기>)

“자기~ 구근이 성질이 특 대하다구?”

Ⅰ. 서설

1. 의의<컴전업자>- 행정과정에서 컴퓨터 등 전자데이터 처리장비를 투입하여 행정업무를 자동화하여 수행.

예컨대, 전자신호시스템에 의한 교통신호나 무인교통단속, 학생의 학교배정 등

2. 기능 – 행정의 기계화에 의해 대량 처분의 시간․ 비용 절감으로 행정의 효율화에 기여하나, 법률유보원칙 ․ 절차상 문제 검토 필요하다.

3. 구별 – 최종단계까지 기계에 의하므로, 최종결정은 사람이 하는 행정자동보조결정과 구별됨

4. 법적 근거 – 행정기본법 §20(자동적 처분), 행정절차법상 별도규정은 없으나, 행정절차법 §23(이유제시 생략), 24(전자문서가능)에서 자동결정의 특수성(부호나 기호 사용)을 인정한다. 정보통신망이용촉진 및 정보보호등에 관한 법률에서 전자서명, 전자문서의 효과,수신 등에 대한 규정을 두고 있다. <기20,이23,전24,망>

5. 법적 성질 - 견해가 대립되나, 자동결정에 의해 법적규제를 받고 위반 시 처벌을 받게 되므로 프로그램은 행정규칙, 자동결정은 행정행위의 성질을 갖는다. 따라서 자동결정은 외부에 표시되어야 행정행위로서 성립하며 당사자에게 통지되어야 효력이 발생 <프행자행표통>

6. 특수성 – 행정의 자동결정에도 보통의 행정행위가 갖추어야 하는 성립요건이 요구된다고 하겠으나, ①서명날인의 생략이나 ②청문생략, ③부호의 사용, ④이유부기 생략 등 행정행위의 적법요건에 변형 내지 완화가 다소 이루어지기도 한다. <날청부유>

Ⅱ. 자동결정의 대상

1. 문제점 - 기속행위에서는 행정의 자동결정이 가능하나, 재량행위에서도 가능한지 문제된다.

2. 학설 - 1) 부정설 – 프로그램에 의한 일률적 처분은 재량권의 불행사에 해당하여 위법

2) 긍정설 - 재량준칙을 정형화하고 이의제기의 가능성을 열어놓는 방법으로 가능

3. 검토 - 긍정하더라도 국민의 권익침해가 없으므로 긍정설의 입장이 타당

Ⅲ. 하자의 종류와 효과

1. 종류 - 인적하자(공무원의 입력과실), 물적하자(프로그램 자체 오류), 통지하자 등 <인물통>

2. 효과 - 행정행위와 동일하게 중대명백설에 따라 무효 또는 취소의 원인이 된다.

통상 오기, 오산 등 명백한 오류는 특별한 절차 없이 언제나 정정 가능하다. <무취오오>

Ⅳ. 권리구제

1. 행정쟁송 - 행정행위이므로 항고쟁송(행정심판, 행정소송)을 통하여 다툴 수 있다. 다만 성질상 신속한 처분으로 단기에 종료되는 경우 협의의 소익이 부정되는 경우가 많다.

2. 손해배상

1) 문제점 - 위법한 자동결정에 의해 손해를 입은 자는 국가배상을 청구할 수 있다. 문제는 공무원의 과실로 인하여 신호등 등 프로그램에 하자가 발생한 경우 배상책임이 문제된다.

2) 학설

공무원의 과실은 국가배상법 제2조, 기계장치의 설치 관리상 하자로 인한 경우는 제5조에 의한다.

국가배상법 제2조와 제5조가 동시에 충족되는 경우 ①제2조는 과실책임, 제5조는 무과실책임이므로 양자 경합한다는 청구권경합설 ②제2조는 일반규정, 제5조는 특별규정으로 법조경합 중 일반법과 특별법의 관계로 보아 제5조가 우선 적용된다는 법조경합설 대립한다.

3) 판례 - 교통신호기의 고장으로 교통사고가 발생한 경우 등 “피해자는 국가배상법 제2조와 제5조 중 선택적으로 청구할 수 있다”고 판시 (청구권경합설)

4) 검토 – 국민의 실효적인 권리구제를 도모하기 위하여 청구권경합설 타당

V. 결어

행정자동결정이 확대되고 있어, 명문의 규정 확보 및 그에 따른 국민의 권리구제 수단의 확보 등 입법적 해결이 필요하다.

● 공법상 계약

– 공계(공발의합,탄마민,사행) 가 근 종(주<주사공>성<대종>) 요(주내절형) 특(실<법형강일하강3>-절<자강x당,공보의>) 한(법자)

“계약하러 구린 가능성과 근거 들고 중(종)요하고 특별한 데 가자”

Ⅰ. 서설 <공발의합>

1. 의의 - 공법적 효과발생을 목적으로 하는 복수당사자간 의사의 합치에 의해 성립하는 공법행위

2. 취지 - 입법불비 영역에서 탄력적인 대응, 국민과의 마찰 최소화, 행정의 민주화 등에 기여 <탄마민>

3. 구별개념

(1) 공법적 효과발생을 목적으로 한다는 점에서 사법상 계약과 구별

(2) 당사자간 의사합치를 요한다는 점에서 행정청의 일방적 의사에 의한 행정행위와 구별

Ⅱ. 공법상 계약의 가능성 <과현비권>

과거 행정법 영역에 있어서는 국가의사의 우월성을 전제로 하였으므로 계약의 관념이 인정될 수 없었으나, 오늘날 급부행정 등 비권력적 행정행위의 범위가 확대되고 그 실현수단으로서 공법상 계약의 중요성이 높아짐에 따라 가능성을 부인하는 견해는 없다.

원칙은 비권력적 행정분야에 한정되지만, 명문규정 존재시 권력적 행정분야에도 가능하다.

Ⅲ. 법적 근거

행정기본법 제27조 ① 행정청은 법령등을 위반하지 아니하는 범위에서 행정ㅈ목적을 달성하기 위하여 필요한 경우에는 공법상 계약을 체결할 수 있다.

Ⅳ. 종류 <주(주사공)-성(대종)>

1. 주체에 따른 분류 - ①행정주체 상호간(도로·하천 및 공공시설의 관리에 관한 협의), ②행정주체와 사인간(계약직 공무원 채용계약), ③공무수탁사인과 다른 사인간의 공법상 계약으로 구분

2. 성질에 따른 분류 - ①대등한 지위에 있는 당사자간 대등계약과 ②상하관계 당사자간 종속계약

Ⅴ. 성립요건 <주내절형>

1. 주체 -권한있는 행정청이 그 권한 범위 내에서 행할 것

2. 내용 - ①실현가능하고 명확할 것, ②적법하고 타당할 것, ③공익에 반하지 않을 것

3. 절차 – 행정행위는 아니므로 행정절차법상 처분절차규정은 미적용. 의사표시ㆍ계약에 관한 규정 준수

4. 형식 – 구두로도 가능하나 문서로 하는 것이 바람직

Ⅵ. 공법상 계약의 특수성

1. 실체법적 특수성 <법형강일하강3>

(1) 법적합성 - 행정작용의 한 형태이므로 법에 적합하여야 한다.

(2) 부합계약성(정형화), 계약강제성 – 공법적 성격으로 인해 내용이 사전에 정형화되어 부합계약의 형식을 취하고, 법률상 체결이 강제되는 경우가 많다.

(3) 일방적 해제ㆍ변경권 – 공법상 계약은 공익목적을 위해 불가피한 경우 행정주체가 일방적으로 계약을 해제·해지하거나 계약내용을 변경할 수 있다. 다만, 귀책사유가 없는 상대방의 손실은 보상해주어야 한다. (사인에 의한 일방적인 계약 해제는 불가)

(4) 계약의 하자 – 공법상 계약은 행정행위의 공정력이 인정되지 않으므로, 하자 있는 공법상 계약은 원칙적으로 무효이다.

(5) 강제집행 – 계약당사자는 계약내용에 따라 이행의무를 진다. 특별규정이 없는 한 민법규정이 유추 적용되며, 일방의 의무 불이행시 다른 당사자는 이행판결을 받아 강제집행할 수 있다.

(6) 제3자 동의 – 제3자의 권익을 침해할 경우 제3자의 서면동의가 필요하다.

2. 절차법적 특수성 <자강x당, 공보의>

①계약의 및 목적 및 내용을 명확하게 적은 계약서를 작성하여야 한다(행정기본법 제27조 ① 후문).

②행정주체는 상대방의 의무불이행에 대해 자력강제권을 원칙적으로 갖지 못하며,

③계약에 관한 분쟁은 당사자소송으로 해결(통설)한다. 판례도 공중보건의사 채용계약 해지는 당사자소송으로 무효확인을 청구할 수 있다고 판시하였다.

Ⅶ. 한계 <법자>

1. 법률우위원칙이 적용되므로 이에 반하는 공법상 계약은 위법하다.

2. 사적자치의 원칙이 수정되어 법규에 의해 체결의 자유와 형성의 자유가 제한될 수 있다.

※ 행정기본법 제27조 ② 행정청은 공법상 계약의 상대방을 선정하고 계약 내용을 정할 때 공법상 계약의 공공성과 제3자의 이해관계를 고려하여야 한다.

Ⅷ. 결어

공법상 계약은 사법상 계약과 구별이 모호하여 입법적 논의ㆍ검토 필요

● 법규명령 형식의 행정규칙

- 법행(형내,법행) 성(법행수,대법부행,심임절예) 위(기재,법행) 관(법현,환경)

“법행은 성스럽고 위험한 관계”

Ⅰ. 서설

1. 의의 - 형식은 대통령령, 부령 등 법규명령이나 그 내용은 행정청 내부의 사무처리기준에 불과

2. 법규명령과 행정규칙과의 구별

- 법규명령 : 법률의 수권에 근거, 행정기관이 정립하는 일반적․추상적 규범(대외적 법규성 O)

- 행정규칙 : 행정조직 내부의 조직·활동을 규율하는 일반적․추상적 명령(대외적 법규성 X)

Ⅱ. 법적 성질

1. 문제점 – 대외적 효력유무 및 위법성 판단과 관련하여, 법규명령으로 볼지, 행정규칙으로 볼지 문제

2. 학설 <법행수>

(1) 법규명령설 – 법 형식을 중시하여 법적안정성 측면에서 법규명령으로 보는 견해

(2) 행정규칙설 – 실질적 내용을 중시하여 구체적 타당성 측면에서 행정규칙으로 보는 견해

(3) 수권여부기준설 – 법률의 수권에 근거한 경우 법규명령, 위임없이 제정된 경우 행정규칙으로 보는 견해

3. 판례 – 제재적 처분의 형식에 따라 달리 판단한다. 대통령령인 시행령 별표는 법규명령으로, 부령인 시행규칙 별표는 행정규칙으로 본다. 그러나 최근에는 (구)청소년보호법 시행령 별표의 과징금 처분기준을 법규명령으로 보면서도 과징금 액수를 정액이 아닌 최고한도액으로 보아 재량의 여지를 인정하였다.

4. 검토<심입절예> - 법규명령의 형식으로 제정된 경우는 행정규칙과 달리 법제처의 심사, 입법예고 등 절차적 정당성이 부여되고, 국민에게 예측가능성을 제공할 수 있다는 점에서 법규명령설이 타당. <사례> 따라서, 사안의 [별표]는 법규명령에 해당한다.

Ⅲ. 위법성 심사 (당해 규범을 위반한 행정행위의 효과)

(0. 기속행위 / 재량행위 구별 - <요효종, 형체문.목성.성형.개판>) … 사례

1. 법규명령으로 보는 경우

(1) 외부적 효력을 가지므로 당해 규범의 성격에 따라 위법성 판단한다.

(2) 기속형식인 경우 성문법규 위반으로 바로 위법성 인정된다. 재량형식인 경우 재량의 일탈 남용여부에 따라 위법성을 판단한다. <사례> 사안의 [별표]는 영업정지 3개월이라는 일의적 처분만 규정하고 있어, 6개월 처분한 것은 성문법규 위반으로 위법하다.

2. 행정규칙으로 보는 경우

(1) 외부적 효력을 갖지 않으므로 위반 행위 자체로서 바로 위법성이 도출되지 않아 상위 법률을 기준으로 위법성 판단한다.

(2) 상위 법률이 재량형식인 경우가 보통이므로 재량권의 일탈 남용 여부로 위법성 판단한다.

<일탈: 이다 / 남용: 일(비평자신부)부사비>

Ⅳ. 관련문제(가중처분과 협의의 소익 인정여부) ※ 사례

1. 문제점 – 법규명령형식의 행정규칙이 가중처분 규정을 두고 있는 경우, 그 전제가 되는 처분 종료 후에도 협의의 소익을 인정할 수 있는지가 문제된다.

2. 학설

(1) 법적성질을 기준으로 판단하는 견해 - 법규명령으로 인정시 협의의 소익을 긍정하고, 행정규칙으로 인정시 부정

(2) 법적성질과 관계없이 처분의 상대방이 장래 받을 현실적 불이익 가능성을 기준으로 판단하는 견해

3. 판례 - 종래 가중요건이 법률·시행령으로 규정된 경우 협의의 소익을 인정하고, 시행규칙·행정규칙으로 규정된 경우 법규성을 부정하여 소의 이익 인정하지 않았으나, 최근 대법원은 전원합의체 판결에서 그 법적성질과 무관하게 선행처분을 받은 상대방이 장래 받을 불이익은 구체적, 현실적이라고 하여 협의의 소익 인정하고 있다(환경영향평가 대행업무 정지처분 사건).

4. 검토 – 국민의 권리보호 확대 측면에서 현실적으로 가중처분 가능성을 기준으로 판단하는 것이 타당하다.

Ⅴ. 결어

입법형식과 그 내용이 불일치하는 법규명령 형식의 행정규칙의 경우 국민의 권리구제 및 법적안정성을 위해 법규명령으로 인정하는 것이 타당하다.

※ 사례문항 예시. ‘별표의 법적성질 검토 후 위법성 검토, 인용가능성 검토하시오. ex. 청보법 시행규칙

(근거법규상 별표에 따른) 처분의 적법성 검토하시오 ex. 도교법 시행규칙상 1종 보통면허 취소처분’

<#. 별표 Case. 답안공식>

#. 설문예시: OO법 시행규칙 별표 O의 법적성질 검토 후, OO처분의 위법성을 검토하시오

I. 설문(1)의 해결

1. 문제점

- 설문(1)에서는 OO법 시행규칙 [별표O]의 법적성질과 관련하여 법규명령형식의 행정규칙의 법적성질이 문제되며, OO처분의 위법성여부와 관련하여서는 [별표O]의 법적성질을 법규명령으로 보는 경우와 행정규칙으로 보는 경우 OO처분의 법적성질이 기속행위인지 재량행위인지 여부가 달라지므로 이에 대한 검토가 필요하다.

2. OO법 시행규칙 [별표O]의 법적성질

(1) 법규명령형식의 행정규칙의 의의

- 법규명령형식의 행정규칙이란 형식은 대통령령, 부령 등 법규명령이나 그 내용은 행정청 내부의 사무처리기준에 불과한 것으로, 사안의 OO법 시행규칙 [별표O]이 이에 해당한다.

(2) 학설 - ①법규명령설 ②행정규칙설 ③수권여부기준설 <법행수>

(3) 판례 <대법부행,청시별과>

(4) 검토 및 사안의 경우 <심입절예→법>

- 법규명령의 형식으로 제정된 경우는 행정규칙과 달리 법제처의 심사, 입법예고 등 절차적 정당성이 부여되고, 국민에게 예측가능성을 제공할 수 있다는 점에서 법규명령설이 타당하다.

- 따라서 사안의 OO법 시행규칙 [별표O]은 법규명령에 해당한다고 할 것이다.

3. OO처분 위법여부

(1) 기속행위와 재량행위의 구별 <요효종, 형체문.목성.성형.개판>

(2) 법규명령으로 보는 경우 - 외부적 효력을 가지므로 당해 규범의 성격에 따라 위법성 판단한다.

사안의 OO법 시행규칙 [별표O]이 근거법령이 되고, ~~라는 일의적 처분만 규정하고 있어, OO처분한 것은 성문법규 위반으로 (적법, 위법)하다.

(3) 행정규칙으로 보는 경우

1) OO처분의 재량행위성

2) (비,평,자,신,부) 원칙 위반여부

별표 Case – 1. 문제점 / 2. 별표 O의 법적성질 / 3. OO처분 위법여부 (1) 기/재 구별 (2) 법 (3) 행(일반원칙 위반여부) / 4. 소결

4. 소결

- OO법 시행규칙 [별표O]의 법적성질은 법규명령형식의 행정규칙으로서 법규명령을 봄이 타당하고, 이러한 법규명령설에 따를 때 OO처분은 (적법, 위법)하다. 나아가 행정규칙설에 따를 경우 OO원칙에 (위반되지 않아, 위반되어) (적법, 위법)하다고 할 것이다.

※ 운전면허 취소처분의 적법성 Case에서,

- 해당 면허 취소는 별표 Case

- 나머지 면허 취소는 철회 Case

● 행정규칙 형식의 법규명령

– 행법<성위한> 성<법행수규위,위보결,세토> 위<법행> 한<개구위,노령>

“행법은 성스럽지만 위험해서 한계”

Ⅰ. 서설

1. 의의 - 행정입법이 고시, 훈령 등의 행정규칙 형식을 갖추었으나 그 실질적 내용은 행정입법의 근거가 되는 상위법령과 결합하여 법령의 내용을 보충하는 기능을 갖는 규범을 말한다.

2. 필요성 – 행정현실에 탄력적 대응을 하고, 전문적·기술적인 성질을 지니는 사항은 법규명령 형식으로 규율하는 것이 부적합할 수 있다.

3. 법적 근거 – 상위법령의 구체적 위임이 필요하다. 행정규제기본법도 법령보충적 행정규칙을 인정

Ⅱ. 법적 성질 … 대외적·법적 구속력을 지니는지?

1. 문제점 – 대외적 효력유무 및 위법성 판단과 관련하여, 법규명령으로 볼지, 행정규칙으로 볼지 문제

2. 학설 <법행수규위>

(1) 법규명령설 - 규정형식보다 실질적 내용을 중시하여 법규명령으로 보는 견해

(2) 행정규칙설 - 실질적 내용보다 규정형식을 중시하여 행정규칙으로 보는 견해

(3) 수권여부기준설 – 법률의 수권에 의하여 제정된 경우에만 법규명령으로 보는 견해

(4) 규범구체화 행정규칙설 – 전문성이 인정되는 영역의 행정규칙은 대외적 구속력 인정

(5) 위헌무효설 – 행정규칙 형식으로 규정된 법규명령은 위헌·무효라는 견해

3. 판례 <위보결,세토>

국세청훈령인 재산제세사무처리규정 및 국무총리훈령인 개별토지가격합동조사지침 등에 대해 상위법령의 위임에 따라 내용을 보충하면서 그와 결합하여 대외적 구속력이 있는 법규명령으로 보았다.

4. 검토 – 다양한 행정변화와 전문·기술적 사항에 대한 효율적 대처를 위해 법규명령으로 보는 것이 타당

Ⅲ. 행정규칙 형식의 법규명령에 위반한 행정행위의 효력

(0. 기속행위 / 재량행위 구별 - <요효종, 형체문.목성.성형.개판>) … 사례

1. 법규명령으로 보는 경우

(1) 외부적 효력을 가지므로 당해 규범의 성격에 따라 위법성 판단한다.

(2) 기속형식인 경우 성문법규 위반으로 바로 위법성 인정된다. 재량형식인 경우 재량의 일탈 남용여부에 따라 위법성을 판단한다.

2. 행정규칙으로 보는 경우

(1) 외부적 효력을 갖지 않으므로 위반 행위 자체로서 바로 위법성이 도출되지 않아 상위 법률을 기준으로 위법성 판단한다.

(2) 상위 법률이 재량형식인 경우가 보통이므로 재량권의 일탈 남용 여부로 위법성 판단한다.

<일탈: 이다 / 남용: 일(비평자신부)부사비>

Ⅳ. 한계 <개구위>

법규명령으로 보게 되면 법규명령의 한계가 그대로 적용된다. 상위법으로부터 ①개별적·구체적 수권을 위임받아야 하고, ②위임범위를 준수해야 한다. 이를 위반한 행정행위는 위법한 처분이 된다. (판례) 보건복지부장관이 정한 노인복지사업지침에서 노령수당의 지급 대상자를 상위법령의 규정보다 축소하여 70세 이상으로 정한 부분은 위임의 한계를 일탈하여 효력이 없다.

Ⅴ. 결어

국민의 실효적인 권리구제를 도모하기 위해 행정규칙 형식의 법규명령에 대한 신중한 해석이 필요하다.

● 훈령

– 훈(상하기절) 성(비내외준) 요(주내절형<상권독,가적공>효<통도공>) 효(내<준징>-외<직간>) 통(행입사<법보행,관행>국) 하 소 경

“훈령의 성질머리도 요렇게 효통하소~ 경을 칠만큼~”

Ⅰ. 서설 <상하기절>

1. 의의 - 행정조직내부 또는 특별한 공법상의 법률관계내부에서 상급행정기관이 하급행정기관에 대해 업무처리 기준과 절차를 정하는 명령으로서 법규적 성질을 갖지 않는 것을 말한다.

2. 구별 - 직무명령은 부하공무원 개인을 구속할 뿐이지만, 훈령은 기관을 구속한다.

3. 근거 - 개별적인 법령의 수권을 필요로 하지 않는다.

4. 종류 – 협의의 훈령, 예규, 지시, 일일명령 등

II. 법적 성질

1. 문제점 - 훈령이 대외적으로 국민에 대해 효력이 있는 법규적 성질을 갖는지

2. 학설 <비내외준>

(1) 비법규설 - 법규가 아니므로 법규성 및 대외적 구속력 부정하는 견해

(2) 내부법규설 - 공무원은 행정규칙 위반시 징계책임 발생, 법규성·내부적 구속력 인정

(3) 외부법규설 - 행정의 독자적인 입법권을 근거로 대외적ㆍ직접적 효력을 갖는다

3. 판례 – 대법원은 훈령의 대외적 구속력을 부정함으로써 원칙적으로 행정규칙의 법규성을 부정한다. 예외적으로 법령보충적 행정규칙은 상위법령과 결합하여 법규성 인정 (헌재는 준법규설 해석됨)

4. 검토 - 행정조직 내부에서만 효력을 가지므로 원칙적으로 법규성을 가질 수 없다고 보는 것이 타당

Ⅲ. 훈령의 요건 <주절형내효>

1. 주체 <상> – 훈령권이 있는 상급관청

2. 절차, 형식 <권독> - 하급관청의 권한 내의 사항이며, 직무상 독립성이 보장되는 범위가 아니어야 한다. 소정의 절차와 형식이 규정되어 있으면 그것을 갖춰야 한다. 원칙은 일반적·추상적 규범의 형식(행정규칙)이나, 예외적으로 개별적·구체적 처분(지시·명령)에 의해 발령되기도 한다.

3. 내용 <가적공> - ①실현가능하고 명확할 것, ②적법하고 타당할 것, ③공익에 반하지 않을 것

4. 효력발생 <통도공> - 적당한 방법으로 통보되고, 도달되면 효력발생, 공포를 요하지 않는다.

Ⅳ. 훈령의 효력

1. 내부적 효력 <준징> : 행정규칙은 원칙상 대내적 구속력이 있지만, 이를 제정한 행정기관에 대해서는 없다. 하급기관은 행정규칙을 준수할 의무가 있고, 행정규칙을 위반한 공무원은 징계책임

2. 외부적 효력 <직간>

(1) 직접적·외부적 효력 – 국민과 법원을 구속하지 못하므로 직접적·외부적 구속력은 없어 행정규칙위반은 위법 아니다. 예외적으로 법규보충적 행정규칙은 직접적·외부적 효력 가진다(판례)

(2) 간접적·외부적 효력 - 일정기간 재량준칙 등이 반복되어 관행이 형성된 경우 평등의 원칙(자기구속의 원칙)을 매개로 간접적ㆍ외부적 효력을 갖는 경우가 있다.

Ⅴ. 훈령의 통제 <행입사국>

1. 행정내부적 통제 <감절심>

(1) 직무감독에 의한 통제 - 법제처의 사전심사, 상급행정청의 감독권, 감사원의 감사 등

(2) 행정절차에 의한 통제 - 행정절차법상 기준공표, 이유제시, 의견제출, 청문, 공청회 등 <공유의청공>

(3) 행정심판에 의한 통제 – 중앙행정심판위원회의 시정조치요청권, 위법하거나 부당한 재량권의 행사에 대해 행정심판(행심법 §1)

4. 국민에 의한 통제 - 여론, 자문, 압력단체의 활동, 청원 등 <여자단원>

Ⅵ. 훈령의 하자와 소멸

1. 하자 – ①성립요건 중 하나라도 결한 훈령은 위법·무효, ②하급관청은 형식적요건에 대해 심사 및 복종거부가 가능하다.

2. 소멸 – ➀동위·상위 행정규칙 제정시, ➁법령 제정, ➂종기 도래, 해제조건 성취 등 <행법해종>

하급관청의 구성원 변동은 소멸 사유가 아니다.

Ⅶ. 경합

둘 이상의 상급관청간 훈령이 모순되면 주관 상급관청에 따른다. 상하관계가 있는 상급관청간의 훈령이 모순되면 직근 상급관청에 따른다. 불명확시 주관쟁의 방법으로 해결한다.

Ⅷ. 결어

훈령 제정시 한계와 통제를 철저히 준수하여야 한다.

● 행정절차법상 처분절차

– 절(행구법공거그) 공(공유방정고) 수(신접보처) 침(통의청공) 하(독<재영기과>정<납고>치<청도>시기<새과>배)

“처절한 공수에 침통하~다”

Ⅰ. 서설

1. 행정절차법상 처분 : 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그밖에 이에 준하는 행정작용, 이러한 행정절차법상 처분개념은 행정쟁송법과 동일하다.

2. 행정절차법 : 모든 처분에 공통적용되는 규정, 수익적 처분 또는 침익적 처분에만 적용되는 규정 있음

Ⅱ. 공통절차 <공유방정고>

1. 처분기준의 설정공표(§20) - 자의적 권한행사 방지, 예측가능성, 행정규칙성질

2. 이유제시(§23) - 당해 처분을 하면서 당사자에게 법적근거와 사실적 이유를 구체적 명시<당법사구>

신청내용 모두 그대로 인정하는 처분, 단순반복·경미하여 당사자가 그 이유를 명백히 알 수 있는 경우, 긴급한 경우 예외. 생략한 경우라도 처분 후 요청 있으면 이유제시 하여야 한다. <인단경긴>

3. 처분의 방식(§24) - 특별한 규정이 없는한 문서주의 원칙, 처분청 담당자의 소속 성명 전화번호 등 기재, 신속을 요하거나 사안이 경미한 경우 구술 기타 방법으로 가능, 요청 있으면 지체없이 문서 교부

4. 처분의 정정(§25) - 오기 오산 기타 준하는 명백한 잘못은 직권 또는 신청에 의해 정정, 당사자 통지

5. 행정쟁송관련사항 고지(§26)-심판소송제기 가능성, 불복 가능성, 청구절차, 기간, 그 밖에 필요한 사항

Ⅲ. 수익적 처분의 절차 (신청에 의한 처분의 절차) <신접보처>

1. 처분의 신청(§17) - 처분 구하는 신청은 문서로 해야 한다.

2. 접수(§17) - 특별한 규정이 없는 한 접수를 보류하거나, 거부, 부당하게 돌려보낼 수 없다.

3. 보완(§17) – 신청시 구비서류 미비 등 흠이 있는 경우 보완에 필요한 상당한 기간을 정하여 지체 없이 보완요구. 위 기간 내에 보완이 없을 시 이유를 구체적으로 밝혀 반려할 수 있다.

4. 처리(§18,19) - 다수행정청이 관여하는 신청의 경우 신속한 협조 통해 지연되지 않도록 한다. 처리기간을 종류별로 정하여 공표의무, 기간 내 처리가 원칙, 부득이한 사유 처리기간 내 1회 연장 가능, 연장사유 및 예정기한을 지체 없이 통지하여야 한다.

Ⅳ. 침익적 처분의 절차 <통의청공>

1. 의의 - 당사자에게 의무부과, 권익 제한 처분 / 신청에 대한 거부처분은 아직 당사자에게 권익부과 되기 전으로 특별한 사정이 없는 한 직접 당사자의 권익을 제한하지 않아 불이익처분 아님

2. 사전통지(§21) - 미리 처분의 내용, 법적근거, 원인되는 사실, 의견제출기간 등을 통지해야함 <내근사기>

예외사유는 긴급히 처분할 필요, 재판등에 의한 객관적증명, 성질상 곤란하거나 명백히 불필요 <긴재성>

3. 의견제출(§22 ③) - 행정청이 행정작용을 하기에 앞서 당사자 등이 의견을 제시하는 절차로 청문 공청회에 해당하지 않는 절차. 청문, 공청회 안 할시 필수적으로, 서면 구술 정보통신망 등 이용. <예외사유는 긴재성+포>

4. 청문(§22 ①) - 행정청이 처분을 하기 앞서 당사자 또는 이해관계인의 의견을 직접 듣고 증거를 조사하는 절차 <앞당이의> 다른법령규정, 행정청 필요 인정, 불이익처분에 대한 의견제출기간내에 당사자 등의 신청 / 안 할시 의견제출 필수 <다행신o>

5. 공청회(§22 ②) - 공개적인 토론 통하여 어떠한 행정작용에 대하여 의견을 널리 수렴하는 절차(당사자등, 전문지식과 경험을 가진 사람, 그 밖의 일반인으로부터) <공토의,당전일>

다른법령규정, 행정청 필요 인정, 불이익처분에서 안 할시 의견제출 필수 / 청문과는 달리 당사자 등의 신청은 제외, 이해관계 없어도 참석 가능 <다행o,신x>

Ⅴ. 행정절차의 하자 <독정치시기배>

1. 독자적 위법사유 인정여부

2. 위법성의 정도 – 통설ㆍ판례는 중대명백설에 따라 판단, 취소사유로 본다.

(판례 - 세액산출근거누락(납부고지서)사건에서 취소사유로 본다).

3. 하자의 치유가능성(사후보완)

(3) 검토 - 행정경제와 국민의 권익구제를 조화하는 제한적 긍정설이 타당(치유효과는 소급 적용)

(하자있는 행정행위의 치유나 전환은 법치주의 관점에서 원칙적으로 허용될 수 없는 것이지만 법적안정성, 상대방의 신뢰보호, 소송경제상 이를 허용하는 때에도 국민의 권리와 이익을 침해하지 않는 범위에서 구체적 사정에 따라 합목적적으로 인정하여야 한다.)

4. 하자의 치유시기

(1) 학설 – 행정쟁송제기 이전시설과 행정쟁송종결 이전시설이 대립한다.

(2) 판례 - 불복여부의 결정 및 불복신청에 편의를 줄 수 있는 상당한 기간 내에 해야 한다고 판시하여 쟁송제기 이전시설

(3) 검토 - 국민의 신속한 권리구제를 위해 쟁송제기 이전시설이 타당하다.

5. 하자와 취소판결의 기속력(반복금지효의 위배여부)

이유제시의 하자로 취소판결이 있어, 행정청이 그 흠결을 보완하여 동일한 처분을 하는 경우 통설ㆍ판례는 하자를 보완한 새로운 처분은 종전 처분과 별개의 처분으로 기속력에 반하지 않는다는 입장(과세관청의 위법사유를 보완한 새로운 과세처분 인정)

6. 하자와 국가배상 - 절차 위법만을 이유로 바로 국배법상 위법성을 인정할 수는 없다고 판시한다.

Ⅵ. 결어

※ 사례문항 예시. ‘절차상 하자를 이유로 취소소송 제기시 인용가능성 검토’

<#. 절차하자 사례. 답안공식>

1. 먼저 사안의 경우 절차상 하자가 존재하는지 여부에 대해 판단

(1) 이유제시(모든 처분) <당법사구, 인단경긴> … 행정절차법 23조

- 행정청이 당해 처분을 하면서 그 법적 근거와 사실적 이유를 상대방에게 구체적으로 명시하여야 하는 바, 이를 이유제시라 한다. 행정청은 침익적 처분뿐만 아니라 수익적 처분을 하는 경우에도 이유제시를 하여야 한다. 다만 당사자의 신청내용을 모두 그대로 인정하는 처분인 경우, 단순반복 또는 경미한 처분으로 당사자가 그 이유를 명백히 알 수 있는 경우, 긴급을 요하는 경우에는 이유제시의무가 면제된다. 그러나 처분 후 당사자가 요청하는 경우 제시해야 한다.

- 사안의 경우, OO처분은 이유제시의 예외사유에 해당되지 않으므로, OO처분을 함에 있어서는 반드시 그 근거와 이유를 제시하여야 함에도 이를 하지 않은 채 처분한 것은 위법하다.

(2) 사전통지(불이익처분) <내근사기> … 21조 <예외: 긴재성>

- 불이익처분이란 당사자에게 의무를 부과하거나, 권익을 제한하는 처분을 말한다. 행정청이 이러한 불이익처분을 함에 있어서는 당사자등에게 미리 처분의 내용, 법적근거, 원인되는 사실, 의견제출기간 등을 통지해야 한다. 처분의 사전통지절차는 의무적 절차이므로 이를 위반한 처분은 위법한 처분이 된다. / 21조④ 예외사유 검토 <긴재성>

- 사안의 경우, OO처분은 불이익처분에 해당하므로, OO처분을 함에 있어 반드시 통지를 하여야 하나 이를 하지 하지 않은 채 처분한 것은 위법하다.

- (거부처분인 경우에만 적시) 학설은 거분처분의 사전통지 필요성에 대해 필요설과 불요설이 대립하며, 판례는 거부처분은 사전통지 대상이 되지 않는다고 판시하였다.

(3) 의견제출 기회부여(불이익처분) <앞당이의> … 22조③ <예외: 긴재성+포>

- 불이익처분이란 당사자에게 의무를 부과하거나, 권익을 제한하는 처분을 말한다. 행정청이 이러한 불이익처분하기에 앞서 당사자 및 이해관계인의 의견제출 절차를 의무화하고 있다. 다만 청문이나 공청회에 대한 보충적 절차이므로, 청문이나 공청회를 거쳤다면 의견제출절차는 거치지 않아도 된다. 의견제출 기회부여는 의무적 절차이므로 이를 위반한 처분은 위법한 처분이 된다.

- 사안의 경우, OO처분은 불이익처분에 해당하므로, OO처분을 함에 있어 청문이나 공청회를 거친 바는 없으므로 반드시 의견제출기회를 부여하여야 하나 이를 하지 하지 않은 채 처분한 것은 위법하다.

2. 절차상 하자의 독자적 위법사유 인정여부

(2) 판례 – “법령 소정의 청문절차를 전혀 거치지 아니하거나 거쳤다고 하여도 그 절차적 요건을 제대로 준수하지 아니한 경우 그 처분은 위법하여 취소를 면할 수 없다”고 판시하였다.

3. 위법성의 정도 – 통설ㆍ판례는 중대명백설에 따라 판단, 취소사유로 본다.

(판례 - 세액산출근거누락(납부고지서)사건에서 취소사유로 본다).

4. 절차상 하자의 치유가능성(사후보완)

(3) 검토 - 행정경제와 국민의 권익구제를 조화하는 제한적 긍정설이 타당(치유효과는 소급 적용)

4. 절차상 하자의 치유시기

(1) 학설 – 행정쟁송제기 이전시설과 행정쟁송종결 이전시설이 대립한다.

(2) 판례 - 불복여부의 결정 및 불복신청에 편의를 줄 수 있는 상당한 기간 내에 해야 한다고 판시하여 쟁송제기 이전시설

(3) 검토 - 국민의 신속한 권리구제를 위해 쟁송제기 이전시설이 타당하다.

5. 절차상 하자와 취소판결의 기속력(반복금지효의 위배여부)

6. 절차상 하자와 국가배상 - 절차 위법만을 이유로 바로 국배법상 위법성을 인정할 수는 없다고 판시

※ 절차상 하자 관련 조문

행정절차법 제22조 (의견청취)

① 행정청이 처분을 할 때 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 청문을 한다.

1. 다른 법령등에서 청문을 하도록 규정하고 있는 경우

2. 행정청이 필요하다고 인정하는 경우

3. 다음 각 목의 처분 시 제21조제1항제6호에 따른 의견제출기한 내에 당사자등의 신청이 있는 경우

가. 인허가 등의 취소 나. 신분·자격의 박탈 다. 법인이나 조합 등의 설립허가의 취소

② 행정청이 처분을 할 때 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 공청회를 개최한다.

1. 다른 법령등에서 공청회를 하도록 규정하고 있는 경우

2. 해당 처분의 영향이 광범위하여 널리 의견을 수렴할 필요가 있다고 행정청이 인정하는 경우

③ 행정청이 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 할 때 제1항 또는 제2항의 경우 외에는 당사자등에게 의견제출의 기회를 주어야 한다.

④ 제1항부터 제3항까지의 규정에도 불구하고 제21조제4항 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우와 당사자가 의견진술의 기회를 포기한다는 뜻을 표시한 경우에는 의견청취를 하지 아니할 수 있다.

행정절차법 제21조 (처분의 사전 통지)
④ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 제1항에 따른 통지를 하지 아니할 수 있다.
1. 공공의 안전 또는 복리를 위하여 긴급히 처분을 할 필요가 있는 경우
2. 법령등에서 요구된 자격이 없거나 없어지게 되면 반드시 일정한 처분을 하여야 하는 경우에 그 자격이 없거나 없어지게 된 사실이 법원의 재판 등에 의하여 객관적으로 증명된 경우
3. 해당 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우

행정절차법 제23조 (처분의 이유제시)

① 행정청은 처분을 할 때에는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 제외하고는 당사자에게 그 근거와 이유를 제시하여야 한다.

1. 신청 내용을 모두 그대로 인정하는 처분인 경우

2. 단순·반복적인 처분 또는 경미한 처분으로서 당사자가 그 이유를 명백히 알 수 있는 경우

3. 긴급히 처분을 할 필요가 있는 경우

② 행정청은 제1항제2호 및 제3호의 경우에 처분 후 당사자가 요청하는 경우에는 그 근거와 이유를 제시하여야 한다.

【행정작용별 절차 체계도】

행정절차법상 행정절차	처분절차	공통절차 (공유방정고)	① 처분기준설정․공표 ② 이유제시 ③ 처분의 방식: 문서주의 ④ 처분의 정정 ⑤ 처분의 고지(행정심판․소송)
		특수절차	수익처분	① 신청절차 ② 처리기간의 설정․공표
			불이익처분	① 사전통지 ② 의견청취(의견제출․청문․공청회)
	비처분절차	법규명령 → 입법예고
		행정지도 → 행정지도절차 (제48조∼51조)
		행정계획 → 행정예고 (제46조)
		신고 → 40조

【행정절차의 하자 사례문제】

개요	(사례) 처분 + 절차 하자 ※ (주의) 사례문제에서 ‘이유제시, 의견제출, 사전통지’ 등 절차에 대한 하자 없으면 절차하자 쓰면 안됨
1단계	절차상 하자 논점 ① 절차상 하자 유무․정도 ② 독자적 위법성 사유 ③ 무효․취소사유 (위법성 정도) ④ 하자치유 정도 ⑤ 기속력 정도
2단계	(사례) 운전면허에서 정지처분하면서 의견제출 절차 안 밟았다 (문제) 절차상 하자 인정되나? → ① 위법한가? → ① + ② 무효 or 취소? → ① + ② + ③ 추후 보완시 효력? → ① + ② + ③ + ④
3단계	(목차구성) 1. 문제점 2. 절차상 하자 인정여부 : ① (1) 의의 (2) 적용범위 (3) 검토 3. 절차적 하자의 독자적 위법성 인정여부 : ② 4. 절차상 위법성의 정도 : ③ (1) 문제점 (2) 학설 (3) 판례 (4) 검토 5. 하자치유 인정여부 : ④ (1) 의의 (2) 취지 (3) 인정여부 (4) 인정범위 (4) 한계 (5) 효과

● 사전통지

– 통(내근사기,자구설,절21,적) 내(거?당이,긴재성) 하(독<재영기과,절강소30>정<납고>치<청도>시기<새과>배)

Ⅰ. 서설

1. 의의 - 미리 처분의 내용, 법적근거, 원인되는 사실, 의견제출기간 등을 통지해야함(§21) <내근사기>

2. 기능 - 행정청에 대한 자기통제 기능, 국민에 대한 권리구제 기능 및 설득기능 <자구설>

3. 근거 – 행정절차법 제정이전에는 판례상 불문법상 인정되었으나, 현재는 일반법인 행정절차법 21조 에서 사전통지를 의무화하였다.

4. 성질 – 판례는 행정행위의 적법요건으로 봄

Ⅱ. 내용

1. 대상 처분의 범위 <거부?>

(1) 문제점 - 행정절차법 21조①은 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 원칙적으로 사전통지를 해야 한다고 규정한다. 이 때 거부처분이 ‘권익을 제한하는 처분’에 해당하는지 견해가 대립한다.

(2) 학설 - ⓵신청을 하였어도 아직 당사자에게 권익이 부여되지 않았으므로, 신청을 거부하여도 직접 당사자의 권익을 제한하는 처분에 해당한다고 볼 수 없다는 부정설, ②신청자가 신청시에 예상하지 못하였던 거부처분인 때에는 의견진술의 기회를 줄 필요가 있다는 점에서 거부처분에 대해서도 사전통지 필요하다는 긍정설 등 학설이 대립한다.

(3) 판례 - “신청에 따른 처분이 이루어지지 아니한 경우에는 아직 당사자에게 권익이 부과되지 아니하였으므로...신청에 대한 거부처분이 당사자의 권익을 제한하는 처분에 해당한다고 할 수 없는 것이어서 처분의 사전통지대상이 된다고 할 수 없다” 판시, 부정설의 입장이다.

(4) 검토 - 상대방의 신청을 거부하는 처분은 침익적 처분 못지 않게 상대방의 권익을 사실상 침해하는 효과가 발생할 수 있으므로, 거부처분도 사전통지의 대상으로 함이 타당하다.

2. 대상자의 범위

사전통지는 당해 처분의 당사자 등이 대상이며, ‘당사자 등’은 처분 직접 상대방인 당사자와 신청・직권에 의해 행정절차에 참여하게 된 이해관계인 포함한다.

3. 예외 사유

(1) 기준 - 사전통지는 ①공공 안전・복리 위한 긴급한 처분 필요한 경우 ②법령 등에서 요구된 자격이 없거나 없어지게 되면 반드시 일정한 처분을 하여야 하는 경우에 그 자격이 없거나 없어지게 된 사실이 법원의 재판 등에 의하여 객관적으로 증명된 때 ③당해 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정할만한 상당한 이유가 있는 경우 실시하지 않을 수 있다. <긴재성>

(2) 구체적 검토

1) 별정직 공무원에 대한 직권면직 처분 - 행정절차법 상 ‘공무원 인사관계 법령에 의한 처분’은 적용 배제 대상으로 규정하고 있으나, 이러한 규정은 항상 적용되는 것이 아니고 ‘당해 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정할만한 상당한 이유’가 실질적으로 인정되는 경우에만 적용된다는 것이 판례의 입장으로서, 별정직 공무원에 대한 직권면직 처분시 사전통지・의견제출기회 未제공등 절차상 하자를 이유로 당해 행정행위 취소한 바 있다.

2) 국가공무원법 상 직위해제 처분 – 상동. 판례는 사전통지의 대상으로 보았다.

3) 일반처분 - 일반처분은 처분의 상대방을 특정할 수 없으므로, 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요한 경우에 해당하여, 사전통지 예외사유에 해당한다.

Ⅲ. 행정절차의 하자

1. 독자적 위법사유 인정여부

2. 위법성의 정도 – 통설ㆍ판례는 중대명백설에 따라 판단, 취소사유로 본다.

(판례 - 세액산출근거누락(납부고지서)사건에서 취소사유로 본다).

3. 하자의 치유가능성(사후보완)

(3) 검토 - 행정경제와 국민의 권익구제를 조화하는 제한적 긍정설이 타당(치유효과는 소급 적용)

4. 하자의 치유시기

(1) 학설 – 행정쟁송제기 이전시설과 행정쟁송종결 이전시설이 대립한다.

(2) 판례 - 불복여부의 결정 및 불복신청에 편의를 줄 수 있는 상당한 기간 내에 해야 한다고 판시하여 쟁송제기 이전시설

(3) 검토 - 국민의 신속한 권리구제를 위해 쟁송제기 이전시설이 타당하다.

5. 하자와 취소판결의 기속력(반복금지효의 위배여부)

6. 하자와 국가배상 - 절차 위법만을 이유로 바로 국배법상 위법성을 인정할 수는 없다고 판시한다.

Ⅳ. 결어

● 이유제시

– 유(당법사구,자구설,,절23➀,적) 내(대<모,인단경긴>방정<근철사요,미주>시<처>) 하(독<재영기과,절강소30>정<납고>치<청도>시기<새과>배)

“이유있는 내용과 하자”

Ⅰ. 서설 <당법사구>

1. 의의 - 행정청이 당해 처분을 하면서 그 법적 근거와 사실적 이유를 상대방에게 구체적으로 명시

2. 기능 - 행정청에 대한 자기통제 기능, 국민에 대한 권리구제 기능 및 설득기능 <자구설>

3. 근거 – 행정절차법 제정이전에는 판례상 불문법상 인정되었으나, 현재는 일반법인 행정절차법 23조 1항에서 이유제시를 의무화하고, 민원사무처리와 관련 민원사무처리에관한법률 우선 적용됨

4. 성질 – 판례는 행정행위의 적법요건으로 봄 (조리상 의무라는 견해도 있으나, 판례는 이유제시가 없는 불이익처분은 위법하다고 판시하여 행정법의 일반원리로 인정)

Ⅱ. 내용 <대방정시>

1. 대상 - 행정절차법 23조①은 원칙적으로 모든 행정처분에 이유제시를 해야 한다고 규정한다. 다만 예외적으로 당사자의 신청내용을 모두 그대로 인정하는 처분인 경우, 단순반복 또는 경미한 처분으로 당사자가 그 이유를 명백히 알 수 있는 경우, 긴급을 요하는 경우에는 행정의 능률성의 요청상 이유제시의무가 면제된다. 그러나 처분 후 당사자가 요청하는 경우 제시해야 한다.

2. 방법 - 명문상 규정은 없으나, 처분의 방식에 관한 규정에 의하여 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 문서로 해야할 것임(행정절차법 24➀에 따라 문서주의 적용, 구두 가능)

3. 정도 - 상대방이 처분의 근거와 이유를 알 수 있도록 구체적으로 기재 <철근사요,미주>

법령근거, 철회권유보부 부관 등을 명시하고, 법령위반사실과 구성요건 등이 기재되어야 한다.

(판례는 미금상사 사건에서 추상적·포괄적 이유제시는 위법이라 판시하였으나, 주류도매업면허 취소사건에서 상대방이 알고 있는 경우라면 세세한 근거규정까지 제시할 필요는 없다고 판시)

4. 시기 - ①행정청의 자의적 결정을 방지, ②이해관계인의 적절한 대처를 위해 이유제시는 처분시에 행해져야 한다(행정절차법 23➀).

Ⅲ. 행정절차의 하자

1. 독자적 위법사유 인정여부

2. 위법성의 정도 – 통설ㆍ판례는 중대명백설에 따라 판단, 취소사유로 본다.

(판례 - 세액산출근거누락(납부고지서)사건에서 취소사유로 본다).

3. 하자의 치유가능성(사후보완)

(3) 검토 - 행정경제와 국민의 권익구제를 조화하는 제한적 긍정설이 타당(치유효과는 소급 적용)

4. 하자의 치유시기

(1) 학설 – 행정쟁송제기 이전시설과 행정쟁송종결 이전시설이 대립한다.

(2) 판례 - 불복여부의 결정 및 불복신청에 편의를 줄 수 있는 상당한 기간 내에 해야 한다고 판시하여 쟁송제기 이전시설

(3) 검토 - 국민의 신속한 권리구제를 위해 쟁송제기 이전시설이 타당하다.

5. 하자와 취소판결의 기속력(반복금지효의 위배여부)

6. 하자와 국가배상 - 절차 위법만을 이유로 바로 국배법상 위법성을 인정할 수는 없다고 판시한다.

Ⅳ. 결어

[출처]

ccibomb.tistory.com

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