친족상도례(親族相盜例)
친족 간의 재산범죄(강도죄, 손괴죄, 점유강취죄는 제외)에 대하여 그 형을 면제하거나 친고죄로 정한 형법상의 특례를 말한다. 특히 이 중 형의 면제 규정은 전근대적인 가족관을 반영한 것으로 비판받고 있다.
직계혈족, 배우자, 동거친족, 동거가족 또는 그 배우자 사이의 절도죄·사기죄·공갈죄·횡령죄·배임죄·권리행사방해죄나 장물죄는 그 형을 면제하고, 그 밖의 친족 사이에서 이러한 죄가 범하여진 경우에는 피해자의 고소가 있어야 기소할 수 있다.
취지
형법은 가족 사이에서 발생한 재산범죄에 대하여 개입을 자제하려는 취지에서 이러한 특례를 인정하고 있다. 따라서, 친족상도례에서 정하는 친족관계와 그에 대한 착오는 범죄의 성립과 무관하다.
비판
친족이라는 이유만으로 형을 반드시 면제하는 규정(형법 제328조제1항 및 그 준용 규정)에 대해서는 시대착오적이라는 비판이 제기되고 있다. 가족 사이에서 발생하는 재산범죄의 특수성으로 인한 형사 개입 자제의 취지는 미국, 독일 등 외국의 입법례에 비추어 볼 때 친고죄 규정(형법 제328조제2항 및 그 준용 규정)만으로 충분하며, 이른바 가족관계에서의 구체적 타당성을 고려해도 "배우자, 직계혈족 또는 동거친족 간의 재산범죄는 그 형을 감경 또는 면제할 수 있다."는 임의적 감면이 더 타당하다는 것이다.
조문
제328조(친족 간의 범행과 고소)
① 직계혈족, 배우자, 동거친족, 동거가족 또는 그 배우자 간의 제323조의 죄(권리행사방해죄)는 그 형을 면제한다.
② 제1항 외의 친족 간에 제323조의 죄를 범한 때에는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다.
제365조(친족 간의 범행)
① 전3조의 죄(장물죄)를 범한 자와 피해자 간에 제328조제1항, 제2항의 신분관계가 있는 때에는 같은 조의 규정을 준용한다.
② 전3조의 죄를 범한 자와 본범 간에 제328조제1항의 신분관계가 있는 때에는 그 형을 감경 또는 면제한다.
— 형법
친족의 범위 및 인식 필요 여부
친족의 범위
친족의 범위는 민법의 규정과 해석에 따른다. 따라서, 사돈(査頓)은 친족으로 볼 수 없다. 또, 제328조제1항의 "직계혈족, 배우자, 동거친족, 동거가족 또는 그 배우자" 중 '그 배우자'는 동거가족의 배우자만을 가리키는 것이 아니라, 직계혈족의 배우자, 동거친족의 배우자도 가리키는 것으로 해석된다.
대한민국 민법상 친족의 범위
8촌 이내의 혈족
4촌 이내의 인척
배우자
인지의 소급효
친족상도례가 적용되기 위해서는 원칙적으로 범행 당시에 친족관계가 존재하여야 하지만, 생부가 혼외자를 인지하는 경우에는 민법 제860조에 따라 자녀의 출생 시에 소급하여 인지의 효력이 생기고 이러한 인지의 소급효는 친족상도례의 적용에도 영향을 미친다. 따라서, 인지가 범행 후에 이루어진 경우에도 생부와 혼외자 사이에는 친족상도례가 적용된다.[8]
친족관계 인식 불필요
친족상도례에서 정하는 친족관계는 객관적으로 존재하는 것으로 충분하고, 행위자가 그러한 친족관계가 있음을 인식할 필요가 없다. 즉, 친족관계의 존재에 관한 행위자의 착오는 범죄의 성립뿐만 아니라 특례의 적용에도 아무런 영향을 미치지 않는다.
다만, 피고인이 법정에서 피해자가 피고인과 친족관계에 있지 않다고 진술하였다면 법원이 친족상도례 적용 여부를 더 이상 심리할 필요는 없다.
재물의 소유자와 점유자가 다른 경우
친족상도례가 적용되기 위해서는 행위자가 재물의 소유자뿐만 아니라 점유자와도 친족관계가 존재하여야 한다. 따라서, 절도범인이 피해물건의 소유자나 점유자 중 어느 한쪽과의 사이에서만 친족관계가 있는 경우에는 친족상도례를 적용하지 않는다.
적용 배제
친족상도례는 재산범죄 중 강도죄, 손괴죄, 점유강취죄, 강제집행면탈죄에는 적용되지 않는다.
판례
법원을 기망하여 제3자로부터 재물을 편취한 경우에 피기망자인 법원은 피해자가 될 수 없고 재물을 편취당한 제3자가 피해자라고 할 것이므로, 피해자인 제3자와 사기죄를 범한 자가 직계혈족의 관계에 있을 때에는 그 범인에 대하여 형법 제328조제1항을 준용하여 형을 면제하여야 한다.
손자가 할아버지 소유의 농협예금통장을 절취하여 이를 현금자동지급기에 넣고 조작하는 방법으로 예금 잔고를 자신의 은행계좌로 이체한 경우, 농협도 컴퓨터 등 사용사기 범행 부분의 피해자이므로 친족상도례를 적용할 수 없다.
박수홍 폭행 부친 "내가 횡령했다" 주장... '친족상도례'
방송인 박수홍씨가 검찰에서 소송 중인 친형, 부친 등과 대질 신문을 벌이다 부친에게 폭행당해 병원에 실려간 가운데, 박씨의 부친이 아들의 돈을 자신이 횡령했다고 주장하고 나섰다. 박씨의 부친은 현재 박수홍씨와 소송을 벌이고 있는 큰 아들의 처벌을 막기 위해 횡령 혐의를 자신에게 돌린 것으로 풀이된다. 현재 우리 법에는 4촌 이내 인척, 배우자 간에 일어난 절도죄‧사기죄 등 재산범죄는 형을 면제하는 '친족상도례'라는 특례규정이 있는데, 이에 따르면 박수홍씨의 부친은 아들의 돈을 횡령했다는 혐의가 입증되더라도 처벌을 면할 수 있다.
4일 오전 10시쯤 박수홍씨는 서울 서부지방검찰청에서 예정된 친형 박모씨와의 대질 조사를 위해 출석했다. 부친과 형수 이모씨가 참고인 신분으로 함께 자리한 가운데 폭행 사고가 벌어졌다.
이날 박씨의 부친은 박씨를 보자마자 정강이를 걷어차며 “칼로 배를 ××버리겠다”고 소리쳤고, 박씨는 “어떻게 평생을 먹여 살린 아들한테 이럴 수 있냐”며 가슴을 쥐어짜면서 절규하다 실신한 것으로 알려졌다. 박씨는 현재 신촌연세병원으로 옮겨졌으며 배우자와 함께 안정을 취하고 있다.
앞서 박씨는 친형 부부를 계약료·출연료 횡령 혐의로 고발한 상황이다. 박씨는 친형 부부가 매니지먼트 법인에서 나온 수익을 자신에게 분배하지 않고, 법인 자금을 사적으로 유용·횡령했다고 주장하며 지난해 4월 수사기관에 고소했다. 출연료 정산도 제대로 이행하지 않았다는 의혹도 제기했다. 이에 친형은 지난달 13일 법정 구속됐다.
그러나 박씨의 부친은 모든 횡령 범행을 본인이 했다고 주장하는 상황이다. 박수홍씨의 법률대리인인 노종언 변호사(법무법인 에스)는 “박수홍 아버지는 형 대신 모든 죄를 뒤집어쓰려고 하는 상황”으로 “80살 넘은 부친이 인터넷 OTP와 공인인증서를 활용해 법인과 개인통장의 관리를 다 했다”고 주장하는 상황이라 전했다.
형법 제328조 등이 규정하고 있는 친족상도례는 4촌 이내 인척, 배우자 간 일어난 절도·사기죄 등 재산범죄 형을 면제하는 특례조항이다. 가족 사이엔 도둑질을 해도 처벌하지 않는다는, 전통적으로 개인보다 가족을 중시하는 관습이 투영된 특례다. 만약 박씨 아버지가 횡령한 사실이 입증된 경우 친족상도례 대상으로 처벌받지 않지만 형은 처벌 받을 수 있다. 친족상도례에는 비동거 친족으로서 범죄 사실을 안 날로부터 6개월 이내 고소하면 처벌할 수 있다는 예외 조항이 있다.
친족상도례는 가정 내부의 문제를 국가형벌권이 과도하게 간섭하면 안 된다는 입법 취지로 만들어졌다. 그러나 최근 가족 간 거액의 횡령 피해가 발생하는 등 가정 내부의 재산 다툼이 빈번한 상황에서 1953년된 제정된 법이 현실과 맞지 않다는 여론이 높아지는 상황이다.
실제로 가족 간 거액의 횡령 피해 등 가정 내부 재산다툼은 요즘 빈번하게 발생하고 있다. 노부모의 재산을 탕진하는 자녀들의 사례는 쉽게 찾아볼 수 있으며 정신적 장애가 있는 가족을 돌보며 돈 빼돌리는 친인척도 존재한다. 이혼소송이 제기되자 상대방의 패물을 몰래 가져가버리는 배우자 사례도 등장한다.
전문가들은 친족상도례는 가족 개념이 변화된 현시대에 맞지 않아 개선이 필요하다고 강조한다. 현재 우리나라랑 비슷한 규정을 두고 있는 독일에 비해서도 친족상도례에서 적용되는 친족 범위가 너무 넓으므로, 가족·친족의 범위도 새롭게 규정해야 한다는 주장도 제기된다. 또 제도적으로 피해자의 고통을 외면하지 않을 방안을 담아 변화된 가족·친족 개념을 반영한 새로운 형태의 친족상도례에 대한 논의가 절실하다는 의견도 나온다.