재판시법주의
● 우리나라는 원칙적으로는 행위시법주의를 택하고 있으나 법정죄형주의 구성요건인 소급효금지의 원칙에 반하지 않는 예외적인 사항에 한해 재판시법주의를 인정해주고 있다.
● 적용법규
형법 제 1조 2항 - 범죄 후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하거나 형이 구법보다 경한 때에는 신법에 의한다.
1조 3항 - 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하는 때에는 형의 집행을 면제한다.
● 적용법규에서 봤듯이 신법이 구법보다 더 가벼운 처벌을 하면 신법을 적용한다는 것을 알 수 있다. 이는 행위자(범죄자)에게 불리하게 작용하지 않고 오히려 유리하게 작용하기 때문에 소급효금지의 원칙에 반하지 않기 때문이다.
즉, 재판시법주의란 '경한 법 소급의 원칙'이라고 정의할 수 있다. 구법보다 형이 경(가벼워)해졌거나 처벌규정이 없어졌다면 유리한 신법을 소급적용해야 한다는 것이다.
● 1조 2항 분석
1) 범죄 후 - 실행하고 있는 범죄행위가 완전히 종료 된 이후를 의미한다.
2) 구성하지 아니하다 - 범죄구성요건의 폐지뿐 아니라, 위법성조각사유 등의 변경으로 가벌성이 폐지된 것도 포함한다. 이 경우 공소제기가 되면 법원은 형사소송법 326조 4호에 따라 면소판결(실체적 소송조건 결여로 아무런 판단 없이 소송절차 종결)을 선고하게 된다.
3) 형이 구법보다 경한 때 - 재판시법으로 신법을 소급적용. 만약 차이가 없거나 오히려 중해졌다면 행위시법적용으로 구법 적용. 형의 경중의 비교대상은 법정형을 표준으로 하며, 법정형 중 병과형 또는 선택형이 있다면 이 중 가장 중한 형을 기준으로 한다.
예를 들어 '10년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금'이라는 형벌이 '3년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금'으로 바뀐 경우, 더 중한 형은 벌금이 아니라 징역형이므로 이는 신법의 형이 더 경해진 것이다. 그러므로 신법의 소급적용이 가능해지고, 따라서 1천만원의 벌금보다는 높은 2천만원의 벌금을 선고하는 것도 가능하다.
4) 먄악 범죄행위 종류후 법이 여러번 변경되었다면, 그 중 가장 경한 법률을 적용해야 한다.
● 1조 3항 분석
1) 형의 집행을 면제한다 - 형이 확정되지 않은자와 공평을 기하기 위해 집행만을 면제하는 것으로, 실질적으로 형법의 적용범위가 아니라 집행에 관한 특칙이다.
2) 재판 확정 후 - 더 이상 재판 내용을 통상의 방법으로 다퉈 바꿀 수 없는 상태.
3) 구성하지 아니한 경우 - 형벌 자체가 폐지된 경우 뿐 아니라 행위가 불가벌이 된 경우도 포함.
4) 형의 집행은 면제하지만 판결 자체는 유효하므로 누범전과가 된다. 또한 형이 폐지되거나 해서 사라진 것이 아니라 '경'해지기만 한 경우에는 면제되지 않고 그대로 집행한다.
● 특별규정
1) 1조 2항과 3항의 경우 다른 법령에 특별규정이 있으면 적용되지 않는다. 따라서 신법에 경과규정을 두어 구법을 적용한다고 정해 놓으면, 1조 2항과 3항에 해당하더라도 적용되지 않는다.
2) 판례는 신법과 구법의 적용에 동기설을 취한다. 동기설이란 법률이념의 변경을 동기로 하는 경우 1조 2항과 3항이 적용되지만, 단순한 사실관계의 변경을 동기로 하면 1조 2항과 3항이 적용되지 않는다는 것이다. 즉, 단순한 사실관계의 변경의 경우 구법이 적용된다(대판 1997.12.9, 97도2682).
그러나 이는 법률이념과 사실관계의 대한 명확한 기준이 없다는 점에서 법적 안정성을 해친다는 비판이 있다.
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