형사소송법 기출해설, 경찰 2차, 2019

형사소송법

형사소송법 기출해설, 경찰 2차, 2019

Jobs 9 2021. 8. 11. 10:33

형사소송법 기출해설, 경찰 2차, 2019

Q 1. 형사소송법의 법원(法源)에 대한 설명으로 가장 적절한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 헌법은 최상위법으로 형사소송법의 법원이며, 검사의 영장 신청과 사법경찰관에 대한 검사의 수사지휘는 헌법에 명시적으로 규정되어 있다.

② 실질적 의미의 형사소송법이란 내용과 명칭이 모두 형사소송법인 법률을 말하며 형사절차의 가장 중요한 법원이 된다.

③ 대법원 규칙은 헌법상 명시적 근거 없이 대법원이 법원의 내부 규율과 사무처리의 통일을 위해 제정한 준칙에 불과하므로 형사 절차의 법원이 될 수 없다.

④ 재기수사의 명령이 있는 사건에 관하여 지방검찰청 검사가 다시 불기소 처분을 하고자 하는 경우에는 미리 그 명령청의 장의 승인을 얻도록 한 검찰 사건사무 규칙의 규정은 법규적 효력을 가진 것이 아니다.

【해설】 정답 ④

① X, 법관에 대한 영장 신청권(헌법 제12조 제3항), 사법경찰관에 대한 검사의 수사지휘는 헌법 규정이 아니다.

② X, 내용과 명칭이 모두 형사소송법인 법률은 ‘형식적 형사소송법’이다.

③ X, 대법원 규칙은 형사소송법의 법원이 된다.(형사소송 규칙, 좌석에 관한 규칙 등)

④ 헌법재판소 1991. 7. 8. 91 헌마 42

Q 2. 변호인의 조력을 받을 권리에 대한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 형사소송법 제34조에 의한 변호인의 접견교통권은 법령에 의한 제한이 없는 한 수사기관의 처분은 물론 법원의 결정으로도 이를 제한할 수 없다.

② 변호인이 피의자에 대한 접견신청을 하였을 때 피의자가 변호인의 조력을 받을 권리의 의미와 범위를 정확히 이해하면서 이성적 판단에 따라 자발적으로 그 권리를 포기한 경우라도 수사기관이 접견을 허용하지 않는다면 변호인의 접견교통권을 침해하는 것이다.

③ 피의자에게 수인의 변호인이 있는 경우 검사는 피의자 또는 변호인의 신청이 없더라도 직권으로 대표 변호인을 지정할 수 있다.

④ 판결 내용 자체가 아니고 다만 구속 등 소송절차가 법령에 위반된 경우에는, 그로 인하여 피고인의 방어권이나 변호인의 조력을 받을 권리가 본질적으로 침해되고 판결의 정당성마저 인정하기 어렵다고 보이는 정도에 이르지 않는 한, 그것 자체만으로는 판결에 영향을 미친 위법이라고 할 수 없다.

【해설】 정답 ②

① 대법원 1991. 3. 28. 91모 24

② X, 피의자가 변호인의 조력을 받을 권리의 의미와 범위를 정확히 이해하면서 이성적 판단에 따라 자발적으로 그 권리를 포기한 경우라도 수사기관이 접견을 허용하지 않는다면 변호인의 접견교통권을 침해하였다고 볼 수 없다.

③ 법 제32조의 2 제5항

④ 대법원 2019. 2. 28. 2018도 19034

Q 3. 수사절차에 대한 설명으로 가장 적절한 것은?

① 경무관, 총경, 경정, 경감, 경위, 경사는 사법경찰관으로서 모든 수사에 관하여 검사의 지휘를 받는다.

② 사법경찰 관리는 수사과정에서 수사와 관련하여 작성하거나 취득한 서류 또는 물건에 대한 목록을 빠짐없이 작성하여야 한다.

③ 사법경찰관이 수사를 개시한 때에는 사건의 경중에 관계없이 즉시 관할 지방검찰청 검사장 또는 지청장에게 보고하여야 하며, 중대한 사건의 경우에는 수사지휘를 건의하여야 한다.

④ 사법경찰관이 살인의 죄, 13세 미만 아동 또는 장애인에 대한 성폭력범죄에 대하여 수사를 개시한 때에는 반드시 입건 여부에 대한 검사의 의견에 따라야 한다.

【해설】 정답 ②

① X, 경사, 경장, 순경은 사법경찰 관리로서 수사의 보조를 하여야 하고, 수사관, 경무관, 총경, 경정, 경감, 경위는 사법경찰관으로서 모든 수사에 관하여 검사의 지휘를 받는다.(제196조 제1항)

② 제198조 제3항

③ X, 사법경찰관은 다음 어느 하나에 해당하는 범죄의 혐의가 있다고 인식하는 때에는 즉시 수사를 개시하고 관할 지방검찰청 검사장 또는 지청장에게 보고하여야 한다.(수 사지휘•준칙 규정 제74조), 지문은 사건의 경중에 관계없이 틀린 지문이다.

④ X, 사법경찰관은 대공, 선거, 노동, 집단행동, 출입구, 테러 및 이에 준하는 공안 관련 범죄에 대하여 수사를 개시한 때에는 검사에게 지휘를 건의하고 입건 여부에 대한 검사의 의견에 따라야 한다.(수사지휘•준칙 규정 제76조)

Q 4. 함정수사에 대한 설명으로 가장 적절한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 수사기관과 직접적인 관련을 맺지 않은 유인자가 수차례 반복적으로 범행을 부탁하였을 뿐 수사기관이 사술이나 계략을 사용한 것으로 볼 수 없는 경우라도, 그로 인하여 피유인자의 범의가 유발되었다는 점이 입증되면 위법한 함정수사에 해당한다.

② 위법한 함정수사에 기한 공소제기는 그 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당하므로 그 수사에 기하여 수집된 증거는 증거능력이 없으며, 따라서 법원은 형사소송법 제325조에 의하여 무죄판결을 선고해야 한다.

③ 경찰관이 이른바 부축빼기 절도범을 단속하기 위하여 취객 근처에서 감시하고 있다가, 피고인이 나타나 취객을 부축하여 10m 정도를 끌고 가 지갑을 뒤지자 현장에서 체포하여 기소한 경우 수사기관이 위계를 사용한 것으로 볼 수 있으므로 위법한 함정 수사에 해당한다.

④ 수사기관이 피고인의 범죄사실을 인지하고도 피고인을 바로 체포하지 않고 추가 범행을 지켜보고 있다가 범죄사실이 많이 늘어난 뒤에야 피고인을 체포하였다는 사정만으로는 피고인에 대한 수사와 공소제기가 위법하다거나 함정수사에 해당한다고 할 수 없다.

【해설】 정답 ④

① X, , 유인자가 수사기관과 직접적인 관련을 맺지 아니한 상태에서 피유인자를 상대로 단순히 수차례 반복적으로 범행을 부탁하였을 뿐 수사기관이 사술이나 계략 등을 사용하였다고 볼 수 없는 경우는, 설령 그로 인하여 피유인자의 범의가 유발되었다 하더라도 위법한 함정수사에 해당하지 아니한다(대법원 2007. 7. 12. 선고 2006도 2339)

② X, 범의를 가진 자에 대하여 단순히 범행의 기회를 제공하거나 범행을 용이하게 하는 것에 불과한 수사방법이 경우에 따라 허용될 수 있음은 별론으로 하고, 본래 범의를 가지지 아니한 자에 대하여 수사기관이 사술이나 계략 등을 써서 범의를 유발케 하여 범죄인을 검거하는 함정수사는 위법함을 면할 수 없고, 이러한 함정수사에 기한 공소 제기는 그 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다고 볼 것이다. (대법 원 2008. 10. 23. 선고 2008도 7362) 따라서 공소기각 판결을 하여야 한다.

③ 경찰관이 취객을 상대로 한 이른바 부축 빼기 절도범을 단속하기 위하여, 공원 인도에 쓰러져 있는 취객 근처에서 감시하고 있다가, 마침 피고인이 나타나 취객을 부축하여 10m 정도를 끌고 가 지갑을 뒤지자 현장에서 체포하여 기소한 경우, 위법한 함정수 사에 기한 공소제기가 아니다.(대법원 2007. 5. 31. 선고 2007도 1903)

④ 대법원 2007. 6. 29. 2007도 3164

Q 5. 압수 수색에 대한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 수사기관의 압수 수색은 법관이 발부한 압수 수색영장에 의하여야 하는 것이 원칙이고, 그 영장에는 피의자의 성명, 압수할 물건, 수색할 장소 신체 물건과 압수 수색의 사유 등이 특정되어야 하며, 피의자 아닌 자의 신체 또는 물건은 압수할 물건이 있음을 인정할 수 있는 경우에 한하여 수색할 수 있다.

② 법관이 압수 수색영장을 발부하면서 ‘압수할 물건’을 특정하기 위하여 기재한 문언은 엄격하게 해석해야 하고, 함부로 피 압수자 등에게 불리한 내용으로 확장 또는 유추 해석해서는 안되므로, 압수 수색영장에서 압수할 물건을 ‘압수 장소에 보관 중인 물건’이라고 기재하고 있는 것을 ‘압수 장소에 현존하는 물건’으로 해석할 수는 없다.

③ 피의자의 컴퓨터 내에 저장되어 있는 이메일 등 전자정보를 압수 수색하는 것은 전자정보의 소유자 내지 소지자를 상대로 해당 전자정보를 압수 수색하는 대물적 강제처분으로 형사 소송법 의 해석상 허용된다.

④ 영장에 수색할 장소를 특정하도록 한 취지에 비추어 보면, 수색 장소에 있는 정보처리장치를 이용하여 정보통신망으로 연결된 원격지의 저장매체에서 수색 장소에 있는 정보처리장치로 전자 정보를 내려받아 이를 압수하는 것은 압수 수색영장에서 허용한 집행의 장소적 범위를 위법하게 확대하는 것이다.

【해설】 정답 ④

① 대법원 2017. 9. 7. 2015도 10648

② 대법원 2009. 3. 12. 2008도 763

③ 대법원 2017. 11. 29. 2017도 9747

④ X, 수사기관이 인터넷 서비스 이용자인 피의자를 상대로 피의자의 컴퓨터 등 정보처리 장치 내에 저장되어 있는 이메일 등 전자정보를 압수·수색하는 것은 전자정보의 소유 자 내지 소지자를 상대로 해당 전자정보를 압수·수색하는 대물적 강제처분으로 형사 소송법의 해석상 허용된다. 나아가 압수·수색할 전자정보가 압수·수색영장에 기재된 수색 장소에 있는 컴퓨터 등 정보처리장치 내에 있지 아니하고 그 정보처리장치와 정 보통신망으로 연결되어 제삼자가 관리하는 원격지의 서버 등 저장매체에 저장되어 있는 경우에도, 수사기관이 피의자의 이메일 계정에 대한 접근권한에 갈음하여 발부받은 영장에 따라 영장 기재 수색 장소에 있는 컴퓨터 등 정보처리장치를 이용하여 적법하게 취득한 피의자의 이메일 계정 아이디와 비밀번호를 입력하는 등 피의자가 접근하는 통상적인 방법에 따라 그 원격지의 저장매체에 접속하고 그곳에 저장되어 있는 피의자의 이메일 관련 전자정보를 수색 장소의 정보처리장치로 내려받거나 그 화면에 현출 시키는 것 역시 피의자의 소유에 속하거나 소지하는 전자정보를 대상으로 이루어지는 것이므로 그 전자정보에 대한 압수·수색을 위와 달리 볼 필요가 없다.(대법원 2017. 11. 29. 선고 2017도 9747)

Q 6. 피의자 신문에 대한 설명으로 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 수사기관이 진술거부권을 고지하지 않은 경우 그 진술을 기재한 조서는 그 진술에 임의성이 인정되더라도 증거능력이 인정되지 않는다.

② 피의자가 피의자 신문조서를 열람한 후 이의를 제기한 경우 이를 조서에 추가로 기재해야 하며, 이의를 제기하였던 부분은 부당한 심증 형성의 기초가 되지 않도록 삭제하여야 한다.

③ 사법경찰관은 신청이 없더라도 필요성이 있다고 인정되면 직권으로 신뢰관계자를 동석하게 할 수 있다.

④ 사법경찰관이 피의자를 신문하면서 신뢰관계에 있는 자를 동석하게 한 경우 동석한 사람이 피의자를 대신하여 진술하도록 하여서는 안 되며, 만약 동석한 사람이 피의자를 대신하여 진술한 부분이 조서에 기재되어 있다면 그 부분은 동석한 사람의 진술을 기재한 조서에 해당한다.

【해설】 정답 ②

① 대법원 2014. 4. 10. 2014도 1779

② X, 제244조(피의자 신문조서의 작성) ①피의자의 진술은 조서에 기재하여야 한다. ②제1항의 조서는 피의자에게 열람하게 하거나 읽어 들려주어야 하며, 진술한 대로 기재되지 아니하였거나 사실과 다른 부분의 유무를 물어 피의자가 증감 또는 변경의 청구 등 이의를 제기하거나 의견을 진술한 때에는 이를 조서에 추가로 기재하여야 한다. 이 경우 피의자가 이의를 제기하였던 부분은 읽을 수 있도록 남겨두어야 한다.

③ 제244조의 5

④ 대법원 2009. 6 23. 2009도 1322

Q 7. 체포절차에 대한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은?

① 사법경찰관이 피의자를 체포하였을 때에는 변호인이 있으면 변호인에게, 변호인이 없으면 변호인선임권자 중 피의자가 지정한 자에게 지체 없이 서면으로 체포의 통지를 하여야 한다.

② 체포된 피의자는 관할법원에 체포의 적부심사를 청구할 수 있으며, 청구를 받은 법원은 심사청구 후 피의자에 대하여 공소제기가 있는 경우에도 청구가 이유 있다고 인정한 때에는 결정으로 피의자의 석방을 명하여야 한다.

③ 사법경찰관이 기소 중지된 피의자를 해당 수사관서가 위치하는 특별시 광역시 도 또는 특별자치도 외의 지역에서 긴급 체포하였을 때에는 12시간 내에 검사에게 긴급체포를 승인해 달라는 건의를 하여야 한다.

④ 사법경찰관은 긴급 체포한 피의자에 대하여 구속영장을 신청하지 아니하고 석방한 경우에는 즉시 검사에게 보고하여야 한다.

【해설】 정답 ③

① 제200조의 6

② 제214조의 2 제1항, 제4항

③ 사법경찰관은 긴급체포 후 12시간 내에 관할 지방검찰청 또는 지청의 검사에게 긴급 체포를 승인해 달라는 건의를 하여야 한다. 다만, 기소 중지된 피의자를 해당 수사관 서가 위치하는 특별시, 광역시•도 또는 특별자치도 외의 지역에서 긴급 체포하였을 때 에는 24시간 내에 긴급체포에 대한 승인 건의를 할 수 있다.(수사지휘, 준칙 규정 제35조 제3항)

④ 제200조의 4 제6항

Q 8. 구속에 대한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 피의자는 검사의 구속영장 청구 전 대면조사를 위한 출석요구에 응할 의무가 없으므로, 사법경찰 관리는 피의자가 검사의 출석 요구에 동의한 때에 한하여 피의자를 검찰청으로 호송하여야 한다.

② 구속영장 발부에 의하여 적법하게 구금된 피의자가 피의자 신문을 위한 출석요구에 응하지 아니하면서 수사기관 조사실에 출석을 거부할 경우, 수사기관은 구속영장의 효력에 의하여 피의자를 조사실로 구인할 수 있다.

③ 검사의 구속영장 청구에 대한 지방법원 판사의 재판은 형사 소송법 제402조의 규정에 의하여 항고의 대상이 되는 법원의 결정에는 해당하지 아니하나, ‘재판장 또는 수명 법관의 구금 등에 관한 재판’에는 해당하므로 형사소송법 제416조 제1항의 규정에 의하여 준항고의 대상이 된다.

④ 구속기간이 만료될 무렵에 종전 구속영장에 기재된 범죄사실과 다른 범죄사실로 피고인을 구속하였다는 사정만으로는 피고인에 대한 구속이 위법하다고 할 수 없다.

【해설】 정답 ③

① 대법원 2010.10.28. 2008도 11999

② 대법원 2013. 7. 1. 2013모 160

③ X, 검사의 체포 또는 구속영장 청구에 대한 지방법원 판사의 재판은 항고의 대상이 되는 ‘법원의 결정’에 해당되지 아니하고 준항고의 대상이 되는 ‘재판장 또는 수명 법관의 구금 등에 관한 재판’에도 해당되지 아니한다.(대법원 2005. 12. 18. 2006모 646)

④ 대법원 1996. 8.12. 96모 46

Q 9. 영장에 의하지 아니한 강제처분에 대한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 체포영장의 집행을 위하여 타인의 주거를 수색하는 경우 별도로 영장을 발부받기 어려운 긴급한 사정이 있는지 여부를 구별하지 않고 피의자가 그 장소에 소재할 개연성만 소명되면 수색영장 없이 피의자 수색을 할 수 있도록 허용하는 형사소송법 제216조 제1항 제1호 중 제200조의 2에 관한 부분은 영장주의에 위반된다.

② 사법경찰관은 긴급 체포된 자가 소유 소지 또는 보관하는 물건에 대하여 긴급히 압수할 필요가 있는 경우에는 체포한 때부터 24시간 이내에 한하여 영장 없이 압수 수색 또는 검증을 할 수 있다.

③ 긴급 체포된 자가 소유 소지 또는 보관하는 물건을 영장 없이 압수한 이후 이 물건을 계속 압수할 필요가 있는 경우 사법경찰관은 압수한 때부터 48시간 이내에 압수 수색영장을 청구하여야 한다.

④ 교통사고를 가장한 살인사건의 범행일로부터 약 3개월 가까이 경과한 후 범죄에 이용된 승용차의 일부분인 강판 조각이 범행 현장에서 발견된 경우 이 강판 조각은 형사소송법 제218조에 규정된 유류물에 해당하므로 영장없이 압수할 수 있다.

【해설】 정답 ③

① 헌법재판소 2018. 4. 26. 2015 헌 바 370

② 제217조 제1항

③ X, 검사 또는 사법경찰관은 제1항 또는 제216조 제1항 제2호에 따라 압수한 물건을 계속 압수할 필요가 있는 경우에는 지체 없이 압수수색영장을 청구하여야 한다. 이 경우 압수수색영장의 청구는 체포한 때부터 48시간 이내에 하여야 한다.(제217조 제2 항)

④ 대법원 2011.5.26. 2011도 1902

Q 10. 공소시효에 대한 설명으로 가장 적절한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 형사소송법 제253조 제3항에서 정한 ‘범인이 형사처분을 면할 목적으로 국외에 있는 경우’에는 범인이 국외에서 범죄를 저지르고 형사처분을 면할 목적으로 국외에서 체류를 계속하는 경우도 포함된다.

② 공소장이 변경된 경우 공소시효의 완성 여부는 공소장 변경 시를 기준으로 삼아야 한다.

③ 무기징역에 해당하는 범죄의 공소시효는 25년이다.

④ 형법에 의하여 형을 가중 또는 감경한 경우에는 가중 또는 감경한 형에 의하여 공소시효 기간이 적용된다.

【해설】 정답 ①

① 대법원 2015. 6. 24. 2015도 5916

② X, 공소장 변경이 있는 경우 공소시효의 완성 여부는 당초의 공소제기가 있었던 시점을 기준으로 판단할 것이고 공소장 변경 시를 기준으로 삼을 것이 아니다(대법원 2004. 7. 22, 2003도 8153)

③ X, 무기징역에 해당하는 범죄의 공소시효는 15년이다.(제249조 제1항 제2호)

④ X, 형법에 의하여 형을 가중 또는 감경한 경우에는 가중 또는 감경하지 아니한 형에 의하여 공소시효를 계산한다(제251조)

Q 11. 재판권 또는 관할에 대한 설명으로 가장 적절한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 내국 법인의 대표자인 외국인이 내국 법인이 외국에 설립한 특수목적법인에 위탁해 둔 자금을 정해진 목적과 용도 외에 임의로 사용한 경우, 그 피해자는 외국에 설립된 특수목적법인 이므로 그 외국인에 대해서는 우리나라 법원에 재판권이 없다.

② 지방법원 본원과 지방법원 지원 사이의 관할의 분배는 지방법원 내부의 사법행정사무로서 행해진 지방법원 본원과 지원 사이의 단순한 사무 분배에 그치고 소송법상 토지 관할의 분배에 해당한다고 할 수 없다.

③ 관련 사건의 관할은 고유 관할사건 및 그 관련 사건이 병합 기소되거나 병합되어 심리될 것을 전제요건으로 하므로, 고유 관할 사건 계속 중 고유 관할 법원에 관련 사건이 계속된 후 양 사건이 병합되어 심리되지 아니한 채 고유 사건에 대한 심리가 먼저 종결되었다면 관련 사건에 대한 관할권은 더 이상 유지되지 않는다.

④ 일반 국민이 범한 수 개의 죄 가운데 특정 군사 범죄와 그 밖의 일반 범죄가 동시적 경합범 관계에 있다고 보아 하나의 사건으로 군사법원에 기소된 경우, 특정 군사 범죄에 대하여는 군사법원이 전속적 재판권을 가지나 그 밖의 일반 범죄에 대하여는 군사 법원이 재판권을 행사할 수 없다.

【해설】 정답 ④

① X, 법인 소유의 자금에 대한 사실상 또는 법률상 지배·처분 권한을 가지고 있는 대표자 등은 법인에 대한 관계에서 자금의 보관자 지위에 있으므로, 법인이 특정 사업의 명목상의 주체로 특수목적법인을 설립하여 그 명의로 자금 집행 등 사업 진행을 하면서도 자금의 관리·처분에 관하여는 실질적 사업주체인 법인이 의사결정 권한을 행사하면서 특수목적법인 명의로 보유한 자금에 대하여 현실적 지배를 하고 있는 경우에는, 사업주체인 법인의 대표자 등이 특수목적법인의 보유 자금을 정해진 목적과 용도 외 에 임의로 사용하면 위탁자인 법인에 대하여 횡령죄가 성립할 수 있다. 이는 법인의 대표자 등이 외국인인 경우에도 마찬가지이므로, 내국 법인의 대표자인 외국인이 내국 법인이 외국에 설립한 특수목적법인에 위탁해 둔 자금을 정해진 목적과 용도 외에 임의로 사용한 데 따른 횡령죄의 피해자는 당해 금전을 위탁한 내국 법인이다. 따라서 그 행위가 외국에서 이루어진 경우에도 행위지의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하거나 소추 또는 형의 집행을 면제할 경우가 아니라면 그 외국인에 대해서도 우리 형법이 적용되어(형법 제6조), 우리 법원에 재판권이 있다.(대법원 2017. 3. 22. 선고 2016도 17465)

② X, 제1심 형사사건에 관하여 지방법원 본원과 지방법원 지원은 소송법상 별개의 법원이자 각각 일정한 토지 관할 구역을 나누어 가지는 대등한 관계에 있으므로, 지방법원 본원과 지방법원 지원 사이의 관할의 분배도 지방법원 내부의 사법행정사무로서 행해진 지방법원 본원과 지원 사이의 단순한 사무 분배에 그치는 것이 아니라 소송법상 토지 관할의 분배에 해당한다. 그러므로 형사소송법 제4조에 의하여 지방법원 본원에 제1심 토지 관할이 인정된다고 볼 특별한 사정이 없는 한, 지방법원 지원에 제1심 토지 관할이 인정된다는 사정만으로 당연히 지방법원 본원에도 제1심 토지 관할이 인정된다고 볼 수는 없다.(대법원 2015. 10. 15. 선고 2015도 1803)

③ X, 형사소송법 제5조에 정한 관련 사건의 관할은, 이른바 고유 관할사건 및 그 관련 사건이 반드시 병합 기소되거나 병합되어 심리될 것을 전제요건으로 하는 것은 아니고, 고유 관할사건 계속 중 고유 관할 법원에 관련 사건이 계속된 이상 그 후 양 사건이 병합되어 심리되지 아니한 채 고유 사건에 대한 심리가 먼저 종결되었다 하더라도 관련 사건에 대한 관할권은 여전히 유지된다. (대법원 2008. 6. 12. 선고 2006도 8568)

④ 대법원 2018. 8. 30. 2016도 6288

Q 12. 공소장 변경에 대한 설명으로 가장 적절한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 공소사실인 강제추행에는 위력에 의한 추행이 포함되어 있다고 볼 수 없으므로 피고인이 피해자를 추행한 사실 자체는 부인하지 않고 있다고 하더라도 공소장 변경없이 위력에 의한 추행을 유죄로 인정하는 것은 위법하다.

② 횡령죄와 배임죄는 다 같이 신임 관계를 기본으로 하고 있는 재산범죄로서 그에 대한 형벌에서도 경중의 차이가 없으나 엄연히 구성요건을 달리하는 별개의 범죄이므로 횡령죄로 기소된 공소 사실에 대하여 공소장 변경 없이 배임죄를 적용하여 처벌할 수는 없다.

③ 공판심리 중인 범죄사실과 동일성이 인정되는 범죄사실이 추가로 발견되고 이들 범죄사실 사이에 그와 동일성이 인정되는 또 다른 범죄사실에 대한 유죄의 확정판결이 있는 경우, 검사는 확정판결 후의 범죄사실을 공소장 변경절차에 의하여 공소사실로 추가할 수 없고 별개의 독립된 범죄로 공소를 제기하여야 한다.

④ 검사가 공소장에 적용법조를 단순 음주운전 처벌규정으로 기재하였다고 하더라도 공소사실에 피고인이 음주운전 금지 의무를 2회 이상 위반한 사실을 기재하였다면, 법원은 공소장 변경 없이 직권으로 2회 이상 음주운전 금지 의무를 위반하고 다시 음주 운전을 한 운전자를 가중 처벌하는 규정을 적용하여 피고인을 처벌할 수 있다.

【해설】 정답 ③

① X, 원심은, 피고인이 피해자를 추행한 사실 자체는 부인하지 않고 있고, 이 사건 공소 사실인 강제추행에는 ‘위력에 의한’ 추행이 포함되어 있다고 볼 수 있으므로, 공소장 변경 없이 위력에 의한 추행을 유죄로 인정하더라도 피고인의 방어권 행사에 불이익이 없다는 이유로, 공소장 변경 없이 피고인이 위력으로 피해자를 추행한 사실을 유죄로 인정하였다. 앞서 본 법리 및 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 불고불리 원칙에 위배되거나 공소장 변경에 관한 법리를 오해한 위법은 없다.(대법원 2013. 12. 12. 선고 2013도 12803)

② X, 법원은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 공소가 제기된 범죄사실에 포함된 것보다 무겁지 않은 범죄사실이 인정되는 경우 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없으면 공소장 변경 없이 직권으로 공소사실과 다른 범죄사실을 인정할 수 있다. 그리고 횡령죄와 배임죄는 다 같이 신임 관계를 기본으로 하고 있는 같은 죄질의 재산범죄로서 그에 대한 형벌에서도 경중의 차이가 없고 동일한 범죄 사실에 대하여 단지 법률 적용만을 달리하는 경우에 해당하므로, 특별한 사정이 없는 한 법원은 횡령죄로 기소된 공소사실에 대하여 공소장 변경 없이도 배임죄를 적용하여 처벌할 수 있다(대법원 2008. 11. 13. 선고 2008도 6982 판결)

③ 대법원 2017. 4. 28. 2016도 21342

④ X, 검사가 피고인을 도로교통법 위반(음주운전)으로 기소하면서 공소사실을 ‘술에 취한 상태에서의 운전 금지 의무를 2회 이상 위반한 사람으로서 다시 혈중 알코올 농도 0.132%의 술에 취한 상태로 자동차를 운전하였다’고 기재하고, 적용법조를 ‘도로교통 법 제148조의 2 제2항 제2호, 제44조 제1항’으로 기재한 사안에서, 법원이 공소장 변경 없이 직권으로 그보다 형이 무거운 ‘도로교통법 제148조의 2 제1항 제1호, 제44조 제1항’을 적용하여 처벌하는 것은 불고불리 원칙에 반하여 피고인의 방어권 행사에 실 질적인 불이익을 초래한다. (대법원 2019. 6. 13. 선고 2019도 4608)

Q 13. 다음 중 법원의 재량에 해당하는 것(○)과 재량에 해당하지 않는 것(X)을 모두 바르게 표시한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

㉠ 변론종결 후 변론재개 신청이 있는 경우 법원이 종결한 변론을 재개해야 하는지 여부

㉡ 검사의 공소장 변경 신청이 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 경우 법원이 이를 허가해야 하는지 여부

㉢ 고소권자가 비친고죄로 고소한 사건을 검사가 친고죄로 구성하여 공소를 제기하였으나 공소장 변경절차를 거쳐 공소 사실이 비친고죄로 변경되지 아니한 경우 법원이 친고죄의 소송 조건인 고소가 유효하게 존재하는지를 직권으로 조사 심리해야 하는지 여부

㉣ 피고인이 국선변호인 선정 청구를 하면서 제출한 소명자료에 의하면 피고인이 빈곤으로 인하여 변호인을 선임할 수 없는 경우에 해당한다고 인정할 여지가 충분하고 이와 달리 볼 만한 사정이 없는 경우 법원이 국선변호인을 선정해야 하는지 여부

① ㉠(O) ㉡(X) ㉢(O) ㉣(X) ② ㉠(O) ㉡(X) ㉢(X) ㉣(X)

③ ㉠(X) ㉡(O) ㉢(X) ㉣(O) ④ ㉠(O) ㉡(O) ㉢(X) ㉣(X)

【해설】 정답 ②

① 대법원 2014.4.24. 2014도 1414

② X, 형사소송법 제298조 제1항은 ‘검사는 법원의 허가를 얻어 공소장에 기재한 공소사실 또는 적용법조의 추가·철회 또는 변경을 할 수 있다. 이 경우에 법원은 공소 사실의 동일성을 해하지 아니하는 한도에서 허가하여야 한다’고 규정하고 있으므로, 검사의 공소장 변경허가신청이 공소사실의 동일성의 범위 안에 있는 것이면 법원은 이를 허가하여야 한다(대법원 1999. 4. 13. 선고 99도 375)

③ X, 법원은 검사가 공소를 제기한 범죄사실을 심판하는 것이지 고소권자가 고소한 내용을 심판하는 것이 아니므로, 고소권자가 비친고죄로 고소한 사건이더라도 검사가 사건을 친고죄로 구성하여 공소를 제기하였다면 공소장 변경절차를 거쳐 공소사실이 비친고죄로 변경되지 아니하는 한, 법원으로서는 친고죄에서 소송 조건이 되는 고소가 유효하게 존재하는지를 직권으로 조사·심리하여야 한다. (대법원 2015. 11. 17. 선고 2013도 7987)

④ X, 피고인은 항소 이후 원심 제1회 공판기일 이전인 2016. 5. 11. 원심법원에 대하여 자신이 국민기초생활수급자에 해당한다는 수급자 증명서와 함께 보증금 100만 원, 월 차임 14만 원의 주거지 임대차계약서를 첨부하여 서면으로 국선변호인 선정 청구를 하였다. 그런데도 원심은 2016. 5. 13. 피고인의 국선변호인 선정 청구를 기각하고, 그 후 공판기일에 피고인만 출석한 상태에서 심리를 진행한 다음 원심판결을 선고하였다. 그러나 피고인이 국선변호인 선정 청구를 하면서 제출한 국민기초생활수급자 증명서 등 소명자료에 의하면, 피고인이 빈곤으로 인하여 변호인을 선임할 수 없는 경우에 해당한다고 인정할 여지가 충분하고, 기록상 이와 달리 볼 만한 사정을 찾아볼 수 없다. 그렇다면 원심으로서는 특별한 사정이 없는 한 국선변호인 선정 결정을 하여 그 선정된 변호인으로 하여금 공판심리에 참여하도록 하였어야 한다.(대법원 2016. 12. 29. 선고 2016도 16661)

Q 14. 압수 수색에 대한 설명으로 가장 적절한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 검사나 사법경찰관은 현행범 체포 현장이나 범죄 장소에서 소지자 등이 임의로 제출하는 물건을 영장 없이 압수할 수 있으나, 이 경우 사후에 영장을 받아야 한다.

② 범행 중 또는 범행 직후의 범죄 장소에서 영장 없이 압수 수색 또는 검증을 할 수 있도록 규정한 형사소송법 제216조 제3항의 요건 중 어느 하나라도 갖추지 못한 경우, 그 압수 수색 또는 검증은 위법하나 사후에 법원으로부터 영장을 발부받았다면 그 위법성이 치유된다.

③ 검사가 압수 수색영장의 효력이 상실되었음에도 다시 그 영장에 기하여 피의자의 주거에 대한 압수 수색을 실시하여 증거물 또는 몰수할 것으로 사료되는 물건을 압수한 경우 압수 자체가 위법하게 됨은 별론으로 하더라도 몰수의 효력에는 영향을 미치지 않는다.

④ 압수 수색영장은 현장에서 피 압수자가 여러 명일 경우에는 그들 모두에게 개별적으로 영장을 제시해야 하나, 그 장소의 관리책임자에게 영장을 제시하였다면 압수하고자 하는 물건을 소지하고 있는 사람에게는 따로 영장을 제시할 것까지 요하지 아니한다.

【해설】 정답 ③

① X, 검사 또는 사법경찰관은 형사소송법 제212조의 규정에 의하여 피의자를 현행범 체포하는 경우에 필요한 때에는 체포 현장에서 영장없이 압수·수색·검증을 할 수 있으나, 이와 같이 압수한 물건을 계속 압수할 필요가 있는 경우에는 체포한 때부터 48시간 이내에 지체 없이 압수영장을 청구하여야 한다(제216조 제1항 제2호, 제217조 제2항). 그리고 검사 또는 사법경찰관이 범행 중 또는 범행 직후의 범죄 장소에서 긴급을 요하여 판사의 영장을 받을 수 없는 때에는 영장 없이 압수·수색 또는 검증을 할 수 있으나, 이 경우에는 사후에 지체 없이 영장을 받아야 한다. (대법원 2016. 2. 18. 선고 2015도 13726)

② X, 범행 중 또는 범행 직후의 범죄 장소에서 긴급을 요하여 법원 판사의 영장을 받을 수 없는 때에는 영장 없이 압수·수색 또는 검증을 할 수 있으나, 사후에 지체 없이 영 장을 받아야 한다(형사소송법 제216조 제3항). 형사소송법 제216조 제3항의 요건 중 어느 하나라도 갖추지 못한 경우에 그러한 압수·수색 또는 검증은 위법하며, 이에 대하여 사후에 법원으로부터 영장을 발부받았다고 하여 그 위법성이 치유되지 아니한다 (대법원 2012. 2. 9. 선고 2009도 14884)

③ 대법원 2003. 5. 30. 2003도 705

④ X, 압수·수색영장을 집행하는 수사기관은 피압수자로 하여금 법관이 발부한 영장에 의한 압수·수색이라는 사실을 확인함과 동시에 형사소송법이 압수·수색영장에 필요적으로 기재하도록 정한 사항이나 그와 일체를 이루는 사항을 충분히 알 수 있도록 압수· 수색영장을 제시하여야 한다.(대법원 2017. 9. 21. 선고 2015도 12400)

Q 15. 엄격한 증명에 대한 설명으로 가장 적절한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 대한민국 영역 외에서 대한민국 국민에 대하여 범죄를 저지른 외국인에 대하여 우리나라 형법을 적용하여 처벌함에 있어 행위 지의 법률에 의하여 범죄를 구성하는지는 엄격한 증명을 요하나, 몰수 또는 추징의 대상이 되는지 여부나 추징액의 인정은 엄격한 증명을 요하지 아니한다.

② 뇌물수수죄에서 공무원의 직무에 관하여 수수하였다는 범의를 인정하기 위해서는 엄격한 증명이 요구되나, 내란선동죄에서 국헌문란의 목적은 범죄 성립을 위하여 고의 외에 요구되는 초과 주관적 위법 요소로서 엄격한 증명을 요하지 아니한다.

③ 횡령죄에서 목적과 용도를 정하여 금전을 위탁한 사실 및 그 목적과 용도가 무엇인지는 엄격한 증명의 대상이 되나, 횡령한 재물의 가액이 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률의 적용 기준이 되는 하한 금액을 초과한다는 점은 엄격한 증명을 요하지 않는다.

④ 공모 공동정범에서 공모관계를 인정하기 위해서는 엄격한 증명이 요구되나, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의 9 제1항 위반죄의 ‘보복의 목적’이 행위자에게 있었다는 점은 엄격한 증명을 요하지 아니한다.

【해설】 정답 ①

① 대법원 2017. 3. 22. 2016도 17465

② X, 뇌물수수죄에서 공무원의 직무에 관하여 수수하였다는 범의를 인정하기 위해서는 엄격한 증명이 요구된다.(대법원 2017. 12. 22. 선고 2017도 11616). 국헌문란의 목적은 범죄 성립을 위하여 고의 외에 요구되는 초과 주관적 위법 요소로서 엄격한 증명 사항에 속하나, 확정적 인식임을 요하지 아니하며, 다만 미필적 인식이 있으면 족하다. (대법원 2015. 1. 22. 선고 2014도 10978 전원합의체 판결)

③ X, 불법영득의사를 실현하는 행위로써의 횡령행위가 있었다는 점은, 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 확신을 가지게 하는 증명력이 있는 엄격한 증거에 의하여 증명하 여야 하고, 그만한 증거가 없다면 설령 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인들의 이익으로 판단하여야 한다.(대법원 2017. 5. 30. 선고 2016도 9027)

④ X, 형사재판에서 공소가 제기된 범죄의 구성요건을 이루는 사실에 대한 증명책임은 검사에게 있으므로 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의 9 제1항 위반의 죄의 행위자에게 보복의 목적이 있었다는 점 또한 검사가 증명하여야 하고 그러한 증명은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 엄격한 증명에 의하여야 하며 이와 같은 증명이 없다면 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다.(대법원 2014. 9. 26. 선고 2014도 9030)

Q 16. 다음 중 ㉠∼㉣의 설명에 대하여 옳고 그름의 표시(O, X)가 모두 바르게 된 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

㉠ 조사 대상자의 진술 내용이 제삼자의 피의사실뿐만 아니라 자신의 피의사실에 관한 것이기도 하여 그 실질이 피의자 신문조서의 성격을 가지는 경우에 수사기관은 진술을 듣기 전에 미리 진술거부권을 고지하여야 한다.

㉡ 수사기관이 피의자를 조사하는 경우에는 그 조사과정을 기록하여야 하나 피의자가 아닌 자를 조사하는 과정에서 그 진술을 청취하여 증거로 남기는 방법으로 진술조서가 아닌 진술서를 작성 제출받는 경우에는 그 절차를 준수할 것을 요하지 아니한다.

㉢ 선거관리위원회 위원 직원이 관계인에게 진술이 녹음된다는 사실을 미리 알려 주지 아니한 채 진술을 녹음하였다면, 그와 같은 조사절차에 의하여 수집한 녹음파일 내지 그에 터잡아 작성된 녹취록은 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거에 해당한다.

㉣ 수사기관이 정보 저장매체에 기억된 정보 중에서 검색을 통해 범죄 혐의사실과 관련 있는 정보를 선별한 다음 정보저장매체와 동일한 방식으로 복제하여 생성한 파일을 제출받아 압수한 후 수사기관의 사무실에서 압수된 파일을 탐색 복제 출력하는 경우에도 수사기관은 피의자 등에게 참여의 기회를 보장하여야 한다.

① ㉠(O) ㉡(O) ㉢(X) ㉣(X) ② ㉠(O) ㉡(X) ㉢(O) ㉣(O)

③ ㉠(O) ㉡(X) ㉢(O) ㉣(X) ④ ㉠(X) ㉡(O) ㉢(X) ㉣(O)

【해설】 정답 ③

㉠ 대법원 2015.10.29. 2104도 5939

㉡ X, 형사소송법 제221조 제1항, 제244조의 4 제1항, 제3항, 제312조 제4항, 제5항 및 그 입법 목적 등을 종합하여 보면, 피고인이 아닌 자가 수사과정에서 진술서를 작성하였지만 수사기관이 그에 대한 조사과정을 기록하지 아니하여 형사소송법 제244조 의 4 제3항, 제1항에서 정한 절차를 위반한 경우에는, 특별한 사정이 없는 한 ‘적법한 절차와 방식’에 따라 수사과정에서 진술서가 작성되었다 할 수 없으므로 증거능력을 인정할 수 없다.(대법원 2015. 4. 23. 선고 2013도 3790)

㉢ 대법원 2014도 10.15. 2011도 3509

㉣ X, 형사소송법 제219조, 제121조에 의하면, 수사기관이 압수·수색영장을 집행할 때 피의자 또는 변호인은 그 집행에 참여할 수 있다. 압수의 목적물이 컴퓨터용 디스크 그 밖에 이와 비슷한 정보 저장매체인 경우에는 영장 발부의 사유로 된 범죄 혐의사실과 관련 있는 정보의 범위를 정하여 출력하거나 복제하여 이를 제출받아야 하고, 피 의자나 변호인에게 참여의 기회를 보장하여야 한다. 만약 그러한 조치를 취하지 않았다면 이는 형사소송법에 정한 영장주의 원칙과 적법절차를 준수하지 않은 것이다. 수 사기관이 정보저장매체에 기억된 정보 중에서 키워드 또는 확장자 검색 등을 통해 범 죄 혐의사실과 관련 있는 정보를 선별한 다음 정보 저장매체와 동일하게 비트열 방식으로 복제하여 생성한 파일(이하 ‘이미지 파일’이라 한다)을 제출받아 압수하였다면 이로써 압수의 목적물에 대한 압수·수색 절차는 종료된 것이므로, 수사기관이 수사기관 사무실에서 위와 같이 압수된 이미지 파일을 탐색·복제·출력하는 과정에서도 피의자 등에게 참여의 기회를 보장하여야 하는 것은 아니다.(대법원 2018. 2. 8. 선고 2017도 13263)

Q 17. 증거에 대한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 자백에 대한 보강증거는 피고인의 자백이 가공적인 것이 아닌 진실한 것임을 인정할 수 있는 정도만 되면 충분하고, 직접증거가 아닌 간접증거나 정황 증거도 보강증거가 될 수 있다.

② 피고인이 수표를 발행하였으나 예금부족 또는 거래정지처분으로 지급되지 아니하게 하였다는 부정수표 단속법 위반의 공소사실을 증명하기 위하여 제출되는 수표는 증거물인 서면에 해당하므로 그 증거능력은 증거물의 예에 의하여 판단하여야 한다.

③ 피고인이 변호인과 함께 출석한 공판기일의 공판조서에 검사가 제출한 증거에 대하여 동의한다는 기재가 되어 있다면 피고인이 증거 동의를 한 것으로 보아야 하고, 그 기재는 절대적인 증명력을 가진다.

④ 보험사기 사건에서 건강보험심사평가원이 수사기관의 의뢰에 따라 보내온 자료를 토대로 입원진료의 적정성에 대한 의견을 제시하는 내용의 건강보험심사평가원의 입원진료 적정성 여부 등 검토의뢰에 대한 회신은 형사소송법 제315조 제3호의 ‘기타 특히 신용할 만한 정황에 의하여 작성된 문서’에 해당한다.

【해설】 정답 ④

① 대법원 2018.3. 15. 2017도 20247

② 대법원 2015.4.23. 2015도 2275

③ 대법원 2016.3.10. 2015도 19139

④ X, 사무처리 내역을 계속적, 기계적으로 기재한 문서가 아니라 범죄사실의 인정 여부와 관련 있는 어떠한 의견을 제시하는 내용을 담고 있는 문서는 형사소송법 제315조 제3호에서 규정하는 당연히 증거능력이 있는 서류에 해당한다고 볼 수 없으므로, 이른바 보험사기 사건에서 건강보험심사평가원이 수사기관의 의뢰에 따라 그 보내온 자 료를 토대로 입원진료의 적정성에 대한 의견을 제시하는 내용의 ‘건강보험심사 평가원의 입원진료 적정성 여부 등 검토의뢰에 대한 회신’은 형사소송법 제315조 제3호의 ‘기타 특히 신용할 만한 정황에 의하여 작성된 문서’에 해당하지 않는다. (대법원 2017. 12. 5. 선고 2017도 12671)

Q 18. 다음 중 공소기각 판결을 해야 하는 경우는? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 공소장에 기재된 사실이 진실하다 하더라도 범죄가 될 만한 사실이 포함되지 아니하는 경우

② 가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법에 따른 보호처분을 받은 사건과 동일한 사건에 대하여 다시 공소제기가 된 경우

③ 형벌에 관한 법령이 폐지되었다 하더라도 그 폐지가 당초부터 헌법에 위배되어 효력이 없는 법령에 대한 것인 경우

④ 범죄 후 법률 이념의 변천에 따라 과거에 범죄로 본 행위에 관하여 현재의 평가가 달라짐에 따라 이를 처벌 대상으로 삼는 것이 부당하다는 반성적 고려에서 그 행위를 처벌하는 조항이 삭제된 경우

【해설】 정답 ②

① 공소기각 결정(제328조 제1항 제4호)

② 가정폭력 처벌법에 따른 보호처분의 결정이 확정된 경우에는 원칙적으로 가정폭력행위자에 대하여 같은 범죄사실로 다시 공소를 제기할 수 없으나(가정폭력 처벌법 제16조), 보호처분은 확정판결이 아니고 따라서 기판력도 없으므로, 보호처분을 받은 사건과 동일한 사건에 대하여 다시 공소제기가 되었다면 이에 대해서는 면소판결을 할 것이 아니라 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위배하여 무효인 때에 해당한 경우이므로 형사소송법 제327조 제2호의 규정에 의하여 공소기각의 판결을 하여야 한다.(대법원 2017. 8. 23. 선고 2016도 5423)

③ 무죄(대법원 2013.7.11. 2011도 14044)

④ 면소(대법원 2012.4.26. 2011도 17639)

Q 19. 상소에 대한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 형사소송절차에서 소송비용의 재판에 대한 불복은 본안의 재판에 대한 상소의 전부 또는 일부가 이유 있는 경우에 한하여 허용되고, 본안의 상소가 이유 없는 경우에는 허용되지 아니한다.

② 제1심 판결에 대하여 검사의 항소에 의한 항소심 판결이 선고된 후 피고인이 동일한 제1심 판결에 대하여 항소권 회복 청구를 한 경우 법원은 결정으로 이를 기각하여야 한다.

③ 변호인은 피고인의 동의를 얻어 상소를 취하할 수 있는데 변호인의 상소취하에 대한 피고인의 동의는 공판정에서 구술로써 할 수 있으며, 피고인의 구술 동의는 반드시 명시적으로 이루어질 것을 요하지 않는다.

④ 피고인과 검사 쌍방이 항소하였으나 검사가 항소 부분에 대한 항소이유서를 제출하지 아니하여 결정으로 항소를 기각하여야 하는 경우 항소심은 불이익 변경 금지의 원칙에 따라 제1심 판결의 형보다 중한 형을 선고하지 못한다.

【해설】 정답 ③

① 대법원 2016.5.24. 2014도 6428

② 대법원 2017.3.30. 2016모 2874

③ X, 변호인은 피고인의 동의를 얻어 상소를 취하할 수 있으므로(형사소송법 제351조, 제341조), 변호인의 상소취하에 피고인의 동의가 없다면 상소취하의 효력은 발생하지 아니한다. 한편 변호인이 상소 취하를 할 때 원칙적으로 피고인은 이에 동의하는 취지의 서면을 제출하여야 하나(형사소송 규칙 제153조 제2항), 피고인은 공판정에서 구술로써 상 소취하를 할 수 있으므로(형사소송법 제352조 제1항 단서), 변호인의 상소취하에 대한 피고인의 동의도 공판정에서 구술로써 할 수 있다. 다만 상소를 취하하거나 상소의 취하에 동의한 자는 다시 상소를 하지 못하는 제한을 받게 되므로(형사소 송법 제354조), 상소취하에 대한 피고인의 구술 동의는 명시적으로 이루어져야만 한 다.(대법원 2015. 9. 10. 선고 2015도 7821)

④ 대법원 1998.9.25. 98도 2111

Q 20. 즉결심판과 약식명령에 대한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 경찰서장의 청구에 의해 즉결심판을 받은 피고인으로부터 적법한 정식재판의 청구가 있는 경우 경찰서장의 즉결심판청구는 공소 제기와 동일한 소송행위이므로 공판절차에 의하여 심판하여야 한다.

② 피고인이 정식재판을 청구한 즉결심판 사건에 대하여 검사가 법원에 사건기록과 증거물을 그대로 송부하지 아니하고 즉결 심판이 청구된 위반 내용과 동일성 있는 범죄사실에 대하여 약식명령을 청구하였다면, 이는 공소제기 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때 또는 공소가 제기된 사건에 대하여 다시 공소가 제기되었을 때에 해당한다.

③ 약식명령은 그 재판서를 피고인에게 송달함으로써 효력이 발생하고, 변호인이 있는 경우라도 반드시 변호인에게 약식명령 등본을 송달해야 하는 것은 아니다.

④ 약식명령에 대하여 정식재판절차에서 유죄판결이 선고되어 확정된 경우 피고인 등은 약식명령이 아니라 유죄의 확정판결을 대상으로 재심을 청구하여야 하나, 피고인 등이 약식명령에 대하여 재심을 청구하여 재심 개시 결정이 확정되었다면 재심절차를 진행하는 법원은 재심이 개시된 대상을 유죄의 확정판결로 변경할 수 있다.

【해설】 정답 ④

① 즉결심판에 대한 절차법 제14조

② 대법원 2017.10.12. 2017도 10368

③ 대법원 2017.7.27. 2017모 1557

④ X, 형사소송법 제420조 본문은 재심은 유죄의 확정판결에 대하여 그 선고를 받은 자의 이익을 위하여 청구할 수 있도록 하고, 같은 법 제456조는 약식명령은 정식재판의 청구에 의한 판결이 있는 때에는 그 효력을 잃도록 규정하고 있다. 위 각 규정에 의 하면, 약식명령에 대하여 정식재판 청구가 이루어지고 그 후 진행된 정식재판 절차에 서 유죄판결이 선고되어 확정된 경우, 재심사유가 존재한다고 주장하는 피고인 등은 효력을 잃은 약식명령이 아니라 유죄의 확정판결을 대상으로 재심을 청구하여야 한 다. 그런데도 피고인 등이 약식명령에 대하여 재심의 청구를 한 경우, 법원으로서는 재심의 청구에 기재된 재심을 개시할 대상의 표시 이외에도 재심청구의 이유에 기재된 주장 내용을 살펴보고 재심을 청구한 피고인 등의 의사를 참작하여 재심청구의 대 상을 무엇으로 보아야 하는지 심리·판단할 필요가 있다. 그러나 법원이 심리한 결과 재심청구의 대상이 약식명령이라고 판단하여 그 약식명령을 대상으로 재심 개시 결정을 한 후 이에 대하여 검사나 피고인 등이 모두 불복하지 아니함으로써 그 결정이 확정된 때에는, 그 재심 개시 결정에 의하여 재심이 개시된 대상은 약식명령으로 확정되고, 그 재심 개시 결정에 따라 재심절차를 진행하는 법원이 재심이 개시된 대상을 유죄의 확정판결로 변경할 수는 없다. 이 경우 그 재심 개시 결정은 이미 효력을 상실하여 재 심을 개시할 수 없는 약식명령을 대상으로 한 것이므로, 그 재심 개시 결정에 따라 재심절차를 진행하는 법원으로서는 심판의 대상이 없어 아무런 재판을 할 수 없다.(대법원 2013. 4. 11. 선고 2011도10626)

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