헌법 제84조, 불소추 특권, 불체포 특권, 탄핵, 이재명, 대통령, 예외

 

대한민국 헌법 제84조

 

대통령은 내란 또는 외환의 죄를 범한 경우를 제외하고는 재직 중 형사상의 소추를 받지 아니한다.

 

대한민국 헌법 조항 중 하나. 현직 대통령에 대한 불소추 특권에 관한 내용이다. 단, 내란죄와 외환의 죄는 대단히 중대한 범죄이기에 이것만큼은 적용에 있어서 어떤 예외도 인정하지 않겠다는 헌법제정권자의 강한 의지를 엿볼 수 있다.

 

이 조항은 대통령 본인에게만 적용된다. 다시 말해, 대한민국 대통령 배우자 등은 일반인과 동일하게 그대로 소추를 받는다.

 

 

쟁점

 

탄핵과의 관련성

 

2017년 초 헌법재판소에서 박근혜 대통령을 탄핵했을 때 이 대한 불복 근거로 이 조항을 끌어들이기도 한다. 즉 박근혜 전 대통령은 내란 또는 외환의 죄를 범하지 아니하였으므로, 불소추 특권이 있는 현직 대통령을 권한남용 등을 이유로 탄핵한 것은 부당하다는 것이 그들의 주장의 요지. 

 

그러나 위 조항은 어디까지나 현직 대통령은 '형사소추'를 받지 아니한다는 것이며 현직 대통령에 대한 '탄핵소추' 사유를 제한하는 조항이 아니다. 형사소추는 형사사건의 피고인을 처벌하기 위하여 법원의 심판을 구하는 것이며, 탄핵소추는 고위 공무원이 그 직무집행에 있어서 헌법이나 법률을 위배한 때 공직에서 파면하기 위한 절차로서 엄연히 구별되는 절차이다. 다시말해 전자는 형사책임, 후자는 징계책임을 묻는 절차로서, 헌법 제65조 제4항은 "탄핵결정은 공직으로부터 파면함에 그친다. 그러나, 이에 의하여 민사상이나 형사상의 책임이 면제되지는 아니한다."라고 규정을 보아도 탄핵은 공무원을 파면시키는 징계절차이며, 형사책임과는 무관하다. 

 

 

형사재판이 진행 중인 대통령의 경우

 

제19대 대통령 선거에서 홍준표가 형사재판 중이었던 관계로 재차 이슈가 되었다. 만약 홍준표가 당선이 되어 대통령이 된다면 재판은 중지되는 것인가에 대한 논의였다. 대통령 후보 토론회에서도 다루어졌다. 그러나 당시는 박근혜 탄핵으로 인해 홍준표가 당선되기 힘들었던 분위기여서 유야무야 넘어갔다.

 

제21대 대통령 선거와 윤석열 대통령 탄핵론 국면이 들어서자 형사 재판을 받고 있는 유력 대권 주자 이재명 대표에 대한 논의로 귀결되고 있다.

 

이에 대해서 법학자들의 의견은 엇갈린다. "소추"가 "기소"를 뜻하는지, "기소부터 재판선고 전 과정"을 뜻하는지에 이견이 있다.

 

김정원 헌법재판소 사무처장은 국회 질의응답 과정에서, 재임 시절 헌법 제84조와 무관하게 기존 재판은 진행되는 것이며, 임기 중 당선무효의 형이 선고되면 당선무효된다고 보았다. 한동훈도 국민의힘 당대표 시절 같은 입장을 보였다.

 

반면 홍완식 건국대 교수는 “대통령 재직 중 형사처벌로 인한 국가 혼란을 막기 위한 입법 목적에 비춰 재직 전 범죄건 재직 중 범죄건 소추를 할 수 없다는 게 목적상 타당한 해석”이라고 보았다. 검사 출신인 안창호 전 헌법재판관도 “대통령이 국민의 선택을 받았다면 그 선택을 존중해 재판도 중단돼야 하지 않겠느냐”고 보았다. 

 

전현희 민주당 의원은 형사소송법 제246조에 '소추'를 '검사의 제기와 수행'으로 규정했다는 점을 근거로 들며, 대통령의 불소추특권에는 진행 중인 재판의 중지도 포함된다는 견해를 보였다.

 

이렇듯 헌법에서 정한 대통령 불소추 특권에 대해 해석상 찬반 대립이 첨예한 상황에서 국민이 직접 선출한 대통령을 취임 전 시작된 재판 때문에 임기 도중에 법정에 세우거나 유무죄를 가리는 것은 현실적으로 쉽지 않을 것이란 얘기도 나오고 있다. 잘못하면 법원이 정치에 직접 개입하는 모양새가 되기 때문이다. 

 

헌법재판소는 명확한 입장을 밝히지 않았으며, 관련 심판이 접수돼 본격적인 심리를 진행한 뒤에야 결론을 도출할 수 있을 것이라고 설명했다. 

 

실제로 미국에서도 대한민국과 비슷하게 도널드 트럼프가 기소중인 재판에 대해 유죄가 확정되면 대통령직에서 물러나야 되냐는 논쟁이 있었지만 특검팀이 공소를 모두 공소취소해 재판도 받아보지 않고 사건이 모두 종결되었다. 심지어 미국은 대한민국 처럼 아예 이와 관련된 명시된 법조항이 없음에도 관례를 따라 모든 수사와 재판을 종결시킨 것이다.

 

 

 

 

 

 

불소추 특권

대통령은 내란 또는 외환의 죄를 범한 경우를 제외하고는 재직중 형사상의 소추를 받지 아니한다.
대한민국 헌법 제84조

불소추 특권(不訴追特權)은 대한민국 헌법 조항 중 하나로, 현직 대통령은 형사상 소추를 받지 않는다는 내용이다. 역사적으로는 군주의 불체포 특권(주권 면제)과 약간의 연결고리가 있으며, 보통은 안정적인 국정 운영을 위해 존재한다. 

물론 '대통령 재직 중에' 소추를 받지 않는 것이지, 아예 처벌이 면제된다는 것이 아니다. 대통령의 형사범죄 혐의가 있는 것으로 밝혀질 경우 재직 기간 동안 공소시효가 정지된다. 즉 검찰이 수사를 통해 기소할 준비를 끝내 놓고 대통령 물러날 때만 기다리더라도 전혀 문제가 없다. 그리고 퇴임 후에는 형사 소추가 다시 적용되며, 바로 모든 피의 사실에 대한 기소가 이뤄지고 처벌을 받게 된다. 탄핵으로 대통령직을 박탈당하는 경우에도 동일하게 적용되며, 이 경우는 특히 박근혜의 사례가 매우 유명하다. 

현행범이라 해도 대통령 현직 중에는 소추가 되지 않아 일반적인 불체포 특권보다 강력하다. 역으로 이야기하면 대통령 재임기간 동안 공소시효가 정지되는 것이다. 

따라서 이론 상으로는 대통령이 공개적인 자리에서 흉악 범죄를 저질러도 임기가 끝나기 전까지는 체포할 수 없다. 물론 당연히 대통령이 진짜 그런 짓을 한다면 즉시 그러한 내용이 전세계에 대서특필되고 여당도 대통령을 버리고 탄핵저지선 이상의 찬성표로 탄핵소추되어 결국 자업자득으로 헌법재판소로부터 파면 결정을 받게 될 것이다.

 

 

예외
내란죄와 외환죄는 국정 운영은 물론 헌정 질서, 더 나아가 국가마저 파괴하는 행위이므로, 이 경우는 불소추 특권이 적용되지 않는다. 한마디로 대통령이 쿠데타를 하는 것까지 봐주지는 않겠다는 것. 

이러한 특징 때문에 특정 정치 세력이 노리는 수단으로 변질되어, 대통령(또는 그 후보)에 대한 헐뜯기 수단으로 동원되기도 한다. 그러나 헌정 파괴 범죄는 목적성을 지녀야 하는 등 성립 조건이 매우 까다로운지라 대부분은 재판에 회부되지도 않거나 그저 썰로 끝나며, 공직선거법 위반의 경우 국회의원조차 벌금 100만원 이상으로 확정 판결되는 일이 흔치 않은지라 헌정 이후 대통령에 적용된 사례는 아직 없다. 게다가 공직선거법의 국회의원이 그렇듯 대통령 역시 재판을 3심까지 끌고 가면서 현 정부를 괴뢰국마냥 주무를 수도 있기 때문에, 이로 인한 정치적 후폭풍 역시 만만찮게 된다. 외국에서조차 대통령 당선이 무효화된 사례는 흔치 않으며, 굳이 비슷한 사례를 찾자면 2019년 베네수엘라 정치 위기 정도가 있다.  

 

 

 

불체포 특권(不逮捕特權)

 

특수한 직위를 가지고 있는 사람은 수사기관에 의해서도 체포를 당하지 않는 특권을 일컫는 말이다. 체포 뿐만 아니라 구속도 되지 않는다. 

체포를 일시적으로 당하지 않는 것이며, 처벌이 면제되는 것은 아니다. 따라서 처벌이 면해지는 면책 특권과는 다르다. 

정치적 실책이 아닌, 살인을 포함한 일반 강력범죄에도 불체포 특권이 적용된다. 다만 국회의원의 경우 체포동의안이 통과되거나 정부수반의 경우 탄핵되거나 입헌군주의 경우 폐위당하는 즉시 불체포 특권이 풀리기 때문에 불체포 특권을 논의할 상황이 아닐 것이다. 공직의 상실은 곧 백수가 되는 것이며, 그 후 일반인과 같은 절차로 구속영장이 발부되어 형사재판을 받을 것이다. 박근혜 전 대통령이 이렇게 체포되었다. 

이러한 특권은 로마 공화정의 호민관의 신체 불가침권에 그 연원이 있다.