악법도 법이다, 실정법주의, 소크라테스, 일본 법철학자 오다카 토모오

악법도 법이다?

소크라테스는 직접적으로 위와 같은 말을 남긴 적이 없다. 악법도 법이다 라는 말은 일본의 법철학자 오다카 토모오가 1930년대에 출판한 그의 책, 《법철학》에서 실정법주의(實定法主義)를 주장하며 쓴 글이다. 실정법주의란 서양의 철학에서 실증주의 맥락에서 나온 것인데, 좋은 법 나쁜 법을 따지는 것은 법률가의 영역이 아니고, 오로지 지금 존재하는 법들을 놓고서 법학을 해야한다는 입장이다. 일종의 법학의 과학화를 추구했다고 볼 수 있다. 하지만 이것은 빠르게 와전되어서 법은 존재하기 때문에 지켜져야 한다는 의견으로 나가면서 일본의 잔혹한 식민통치를 합리화하는데 이용되었다. 뿐만아니라 독일의 나치, 대한민국의 군부독재에서도 그 통치를 합리화하고, 국민들에게 재갈을 물리기 위한 명언으로 요긴하게 써먹었다. 이 때문에 당시 민주화 운동을 한다며 나선 자들 사이에선 소크라테스가 인기가 없었다는 우스갯소리도 했다. 헌법재판소는 2005년 11월에, '악법도 법이다'를 소크라테스의 어록으로서 학교에서 가르치는 것은 부적격하다는 의견을 냈다. 실정법주의는 2차세계대전의 종전과 함께 법학계에서는 사장당했고, 법실증주의조차 절름발이 설명력을 가졌다고 보아 뜯어고쳐서 써야한다는 의견이 다수설이다.  
 
소크라테스는 직접적으로 위와 같은 말을 남긴 적이 없다. 다만 "폴리스의 결정을 내가 억울하다 해서 위배하여 이러한 일들이 반복된다면 폴리스가 유지되겠는가? 이러한 행동은 옳은가?" 와 같은 뉘앙스의 말은 한 적이 있다. 하지만 단답적으로 해석하는 것은 무지한 해석이다.

'악법도 법이다' 라는 말을 하면서 독배를 든 것으로 잘못 알려져 있으나, 상술(上述)했듯 소크라테스는 《대화편》에서 이러한 말을 한 적이 없다. 사실 이 말은 고대 로마의 법률 격언 “두라 렉스, 세드 렉스(dura lex, sed lex, 법이 지독해도, 그래도 법이다)”를 번역한 말이다. 로마의 도미티우스 울피아누스가 말했다고 알려져 있지만, 그 역시 자기 책에 저 격언을 인용했을 뿐이다. 소크라테스는 자신의 죄목인 불경죄를 악법이라고 생각한 적이 없으며 자신의 죽음을 부당한 법이 아니라 부당한 판결로 생각하였다. 그래서 《크리톤》에서 친구 크리톤이 탈옥을 권유했을 때, 소크라테스는 법에 의한 판결을 (비록 그 판결이 부당해 보이더라도) 개개인의 판단으로 부정하려고 해서는 안 된다는 취지의 반론을 한다.  
그럼 이렇게 생각해 보게. 가령 이곳에서 도망할 작정으로 있는 우리한테로, 이 짓을 어떻게든 일컫건 간에, 법률과 시민 공동체가 다가와서는 막아서고서 우리에게 묻는다고 말일세. “소크라테스여, 말해다오. 그대는 무엇을 하려고 하고 있나? 그대는 그대가 하려는 이 일로써 우리 법률과 온 나라를, 그대와 관련되는 한, 망쳐놓으려는 생각을 하고 있는 게 아니겠나? 혹시 그대가 생각하기엔 이런 나라가, 즉 나라에서 일단 내려진 판결들이 아무런 힘도 쓰지 못하고 개인들에 의해 무효화되고 손상되었는데도, 그런 나라가 전복되지 않고서 여전히 존속할 수 있을 것 같은가?” 크리톤, 우리는 이 물음들이나 또는 이와 같은 부류의 다른 물음에 대해서 뭐라 대답할 것인가?(50a~b) 
이에 대해서, 그가 계약론적 사고를 가졌다는 해석도 있다. 소크라테스가 크리톤에게 한 말을 보면, 아테네와 아테네의 법이 마음에 들지 않았다면, 얼마든지 다른 폴리스로 떠날 자유가 있었는데도, 평생 아테네를 떠나지 않고 아테네가 제공하는 다양한 혜택을 누리며 살았다면, 이는 아테네의 법률을 지키겠다는 무언의 약속을 한 것이나 다름없다는 주장이다. 그래서 소크라테스가 탈옥을 한다면, 그 계약을 어기게 된다는 것이다. 또한 소크라테스가 외국으로 피하길 원했다면, 애초에 재판정에서 순순히 추방형을 제안했다면 충분히 받아들여졌을 텐데, 이제 와서 판결에 불복해 해외로 도피하겠다는 건 모순이라는 것도 소크라테스 스스로 지적한다. 이 계약론적 사고에 대해서 부가적인 설명을 하자면, 소크라테스는 정의를 강하게 신봉하는데, 결국 이 때문에 스스로 죽음을 택하였다고 볼 수도 있다. 압축적으로 보면, 소크라테스가 죽음을 택한 이유는 그 자신의 철학 때문인데, 그는 철학이 유일한 인생의 이유라고 보기도 하기 때문이다. ’Unexamined life for a man is not worth living.’ 라는 말에서 알 수 있듯, 소크라테스는 인생의 이유는 정의라고 생각했다, 그리고 유일하게 정의가 무엇인지를 알고 행하기 위해서는 철학이 필요하다고 믿었다. 이는 신과의 계약이며, 영혼을 아름답고 조화롭게 유지할 수 있는 유일한 방법이라고 믿었던 사람이니, 소크라테스가 철학을 포기하고 도피를 하면 아테네와의 계약은 지키더라도, 신과의 계약을 어기는 행위가 되니 죽음을 택하는 것이 옳다고 생각했으리라는 것이다. 

 

 

 

 

‘악법도 법이다’라는 말을 소크라테스가 하지 않았다는 것은 이제 상식이 됐다. 이 말은 애초 2세기 무렵 로마의 법률가인 도미티우스 울피아누스가 “이것은 진실로 지나치게 심하다. 그러나 그것이 바로 기록된 법이다”라고 한 말에서 비롯됐다는 게 정설이다. 그런데 소크라테스가 저작권자로 잘못 알려지게 된 데는 일본의 법철학자 오다카 도모오의 역할이 크다. 그는 1937년에 출간한 <법철학>에서 실정법주의를 강조하면서 소크라테스가 아테네 감옥에서 순순히 독배를 받은 것은 “국가의 실정법에 복종하는 것이 어떠한 경우에도 따라야 할 시민의 의무”로 여겼기 때문이라고 설명했다. 군국주의 옹호론자로 평가받고 있는 그는 해방 전 경성제대 법학부 교수를 지내며 한국인 제자들한테 많은 영향을 끼쳤다. 
우리나라에서 이 말이 소크라테스 어록으로 더욱 굳어진 것은 군사정권의 득세와 무관하지 않다. ‘유신헌법은 국민 91.5%가 찬성해 만들어진 법이니 무조건 존중해야 한다’든가, ‘유신헌법에 대통령의 긴급조치 발동권이 명시돼 있으므로 긴급조치는 합헌이다’라는 따위의 주장을 정당화하는 데 소크라테스가 악용된 것이다. 헌법재판소가 2004년 교육인적자원부에 헌법과 관련된 초·중·고 교과서의 오류 수정을 요청하면서 중학교 교과서에 나오는 ‘악법도 법이다’라는 말이 준법정신 강조를 위한 사례로 바람직하지 않다고 지적한 것은 음미할 대목이다.