[1] 기본권 서론
I. 기본권보장의 연혁
1. 각국의 인권선언
1) 영국: 국왕과의 투쟁과 타협에 의해 신분적인 자유보장에 역점
(1) 1628년 권리청원: 의회의 승인없는 과세금지=조세법률주의의 기원, 법치주의의 이론적 기초
(2) 1674년 인민협정: 종교의 자유 확립, 언론‧출판의 자유 확립
(3) 1679년 인신보호법
(4) 1688년 명예혁명, 1689년 권리장전
2) 미국
(1) 1776년 6월 버지니아 권리장전
① 세계최초의 성문, 민정, 경성, 근대입헌주의, 규범적 헌법
② 천부적, 불가침적 자연권으로서의 생명권, 자유권(신체, 신앙, 언론출판), 재산권, 저항권
(2) 1776년 7월 독립선언 : 생명, 자유, 행복추구, 저항권
(3) 1787년 미국연방헌법: 권리장전(인권규정) 없음 → 1791년에 인권규정 10개조가 연방헌법에 추가
3) 프랑스
(1) 1789년 인간 및 시민의 권리선언
① 인권의 자연권성(천부인권) 선언 자유, 평등, 박애(제3세대 기본권의 이론적 기초)
② 자유권, 재산권, 압제에 대한 저항권 - 생명권, 행복추구권은 없음
㉠ 자유란 타인을 해치지 않는 모든 것을 할 수 있는데 있다.
㉡ 인간과 시민의 제권리의 보장은 공공무력을 필요로 한다.
㉢ 소유권은 불가침이고 신성한 권리, 합법적으로 확인된 공공필요성이 요구되며, 정당한 사전보상의 조건하에서가 아니면 박탈될 수 없다.
㉣ 모든 사람은 유죄판결을 받을 때까지 무죄로 추정되어야 한다(§9).
㉤ 누구든지 그 의견에 있어서 종교상의 것일지라도 그 표명이 법률로 규정된 공공질서를 교란하지 않는 한 방해될 수 없다.
㉥ 권력의 분립이 확정되지 아니한 사회는 헌법을 갖고 있지 아니하다(§16, 근대입헌주의헌법에 관한 규정)
㉦ 죄형법정주의 규정
㉧ 체포구금에 있어서 적법‧정당절차 규정은 없다(→미 헌법수정 §5).
(2) 1791년 헌법: 대륙법 최초의 성문헌법
① 1789년 인권선언을 수용
② 세계 최초로 헌법상 재판청구권, 침략전쟁의 부인을 명시
③ 최초로 국민대표제 명시 (cf. 최초의 국민주권은 버지니아 헌법이 선언)
④ 헌법보장제도, 납세의 의무
4) 독일
(1) 1849년 프랑크푸르트헌법: 상세한 기본권조항이 있었으나(형사보상청구권, 학문의 자유), 좌절
(2) 1850년 프로이센헌법, 1871년 비스마르크헌법: 형식적인 기본권조항(외견적‧형식적‧사이비 입헌주의)
(3) 1919년 Weimar헌법: 생존권의 최초도입 - 직업선택의 자유, 양심의 자유, 예술의 자유
2. 현대헌법의 기본권의 특색
1) 기본권의 사회화경향
2) 기본권의 자연권성 강조
3) 기본권보장의 국제화
(1) 인권보장의 보편화경향: 1966UN인권규약, 1950유럽인권규약
(2) 세계인권선언(1948, 망명자비호청구권, 재산권의 보장, 표현의 자유, 법앞에서의 평등, 신체의 자유, 정보수집의 자유, 국제적 평등보호청구권, 참정권 규정)은 정치적․이념적 선언에 불과하나 국제인권규약은 실시규정을 두어 비준국에게 의무부여.
4) 기본권의 직접적 효력에 대한 인식증대
5) 제3세대 인권: K. Vasak, Putz, Hilpert
(1) 이념적 기초: 박애, 범세계적인 연대권
(2) 성질: 비정치성, 국제성, 집단적 주체성, 종합권성, 보충권성(→기존의 기본권의 대체가 아님), 자발성, 자율성
(3) 내용
① 경제발전권, 평화권, 환경권 의사소통권(Vasak), 참여권․자결권(Putz), 문화적 상이성(Hilpert)
II. 기본권의 의의와 본질
1. 기본권의 의의
1) 기본권의 본질(헌법철학론)
(1) 법실증주의적 헌법관(지위이론, Jellinek)
① Kelsen(관계이론)은 기본권은 반사이익 또는 국가의 자제로 인식, but Jellinek는 “주관적 공권의 체계”(지위이론) → 기본권을 권리로 인식
② 수동적지위(의무), 능동적의무(참정권), 소극적지위(자유권), 적극적지위(수익권)
③ 법실증주의의 한계: “기본권은 실정권” - 법률 속에서의 자유
④ 국가와 사회를 구별하면서 기본권을 국가권력과 대립하는 것으로 이해
⑤ 기본권의 본질을 방어권으로 파악
⑥ 국가의 존재를 전제, 국가는 기본권을 보장해줄 의무는 없다
(2) 결단주의
① 자연상태에서의 자유 → 전국가적 성격의 자유(자유주의적 기본권관) - 자유의 본질은 방어권,
② 기본권은 천부적이며, 국가이전에 선재하고 비정치적인 법치국가원리에 의해 지배되므로 통치구조와는 이념적 단절관계에 있다
③ 시민적 법치국가에서의 기본권은 자유권만을 본래의 기본권(진정한 기본권)으로 볼 수 있다.
④ 기본권과 제도보장의 구별: 자유는 제도가 될 수 없다.
⑤ 비판
㉠ 방어적 기본권관은 복지국가이념과 부합되지 않는다 → 적극적‧능동적 기본권 설명 곤란
㉡ 대사인적 효력 설명 곤란
㉢ 법치국가원리의 적극적‧형성적 측면을 도외시
(3) 통합주의(Smend)
① 기본권의 권리성 부정 - 실정권설, 자연권설을 모두 부인
㉠ 기본권의 객관적 성격 - 정치적 공동체 통합의 실질적 계기가 되는 가치적 Konsens
㉡ 국가를 향한 자유 - 기본권은 헌법질서(실정법질서)를 정당화시키는 정당성의 원천(→참정권을 가장 중요시)이 되며, 원칙적으로 법적인 자유의 성질을 갖는다
㉢ 기본권을 제도적으로 이해한 결과 전체를 향한 비개인적이고 제도적인 것으로 이해
② 장점
㉠ 기본권의 가치적 성격 강조: 기본권해석의 역사적‧문화적 조건에 따른 차이를 해명, 가치의 보편성으로 인해 기본권의 제3자효 긍정
㉡ 국가를 향한 자유 강조하여 기본권의 정치적 성격(민주주의적 성격=정치적 통합기능) 지적
③ 비판
㉠ 주관적 권리성을 경시: 국가로부터의 자유를 도외시
㉡ 정치적 기능(공동체의 형성‧유지)만을 강조한 나머지 기본권의 사적‧사회적 기능 경시
(4) Häberle의 제도적 기본권론
① 의의
㉠ 통합주의에 기초하여 스멘트, 시미트의 한계 극복을 시도
㉡ 우호적․긍정적 국가관 → 제도의 중요성을 강조
㉢ 국가권력의 개입(사회보장, 생활보호 등)에 의한 기본권의 실질화 주장(자유방임주의 포기)
② 시미트적 자연권론 비판
㉠ 현실화되지 않은 절대적‧형이상학적‧천부적 기본권론은 무의미: 기본권규범과 현실과의 괴리 직시
㉡ 법률(제도)에 의해 구체화되지 않은 기본권은 추상적일 뿐이다 → 자유는 제도일 수 밖에 없다.
③ 기본권의 구현과정
㉠ 형성적 법률 (기본권 보장을 위한 법률)에 의한 기본권의 제도화
⑴ 입법작용을 신뢰: 스멘트적인 우호적 국가관의 반영
⑵ 형성적 법률유보에 의해 공허한 “헌법상 기본권”에 내용․실질을 부여
㉡ 지속적인 제도화: 제도화에는 입법작용 뿐 아니라 모든 국가작용이 포함(행정, 사법, 헌법재판)
⑴ 규범통제: 기본권을 형성(제도화)하지 못하는 법률을 견제
⑵ 헌법개정: 헌법규범과 헌법현실의 일치를 추구 → 헌법의 생활규범성
㉢ 비판1(Schmitt): 법실증주의(법률만능주의)화의 위험성을 경고 → 제도보장론 제시
㉣ 비판2: 헌§37② 단서의 본질적 내용침해금지규정도 한계적 사고의 소산 → 헌법해석에 적용곤란
㉤ 비판3: 자유와 제도는 결코 동일한 것이 아니고, 자유를 전제로 해서 구체화하고 실현하는 수단이 제도이고 법질서
④ Häberle와 Schmitt의 비교
| Häberle | Schmitt |
| 모든 기본권을 중시 | 자유권 중심 |
| 주관적 공권과 객관적 제도의 구별 부인 | 준별 |
| 통합주의 - 우호적 국가관 | 국가선재설 - 방어적 국가관 |
| 천부인권성 부인 | 기본권의 천부인권성 |
| 우호적 입법권관 | 자유와 입법과의 배타성 |
| 형성적 법률유보 | 제한적 법률유보(자유권) 중심 |
| 헌법의 생활규범성 인정 | 헌법의 생활규범성 부정 |
(5) 기타이론
① K. Hesse: 기본권은 객관적 질서의 성격 못지않게 주관적 권리로서의 성격도 갖는다(기본권의 이중적 성격).
② Böckenförde: 헌법내재적 기본권론
2. 기본권의 법적성격
1) 논점: 주관적 공권성(반사이익) / 객관적 질서로서의 성질 / 자연권(실정권)
| 주요내용 | 참 고 | |
| Schmitt | 자연권적 기본권(천부인권) | 자유권 중심 |
| Smend | 기본권의 양면성: 주관적 공권 + 객관적 가치질서 | 가치론적 기본권 |
| 법실증주의 | 실정권 - 주관적 공권 (옐), 반사이익 (켈) | 국가중심, 의무중심 |
| Dürig | ㅇ기본권의 가치 및 요청체계 ㅇ기본권의 제3자효(공서양속설) |
기본권의 효력범위 확대 |
| Häberle | ㅇ제도적 기본권론(제도없는 자유없다) ㅇ법률을 통한 기본권의 현실화 |
현대적 법률유보 |
2) 주관적 공권성
Kelsen도 반사적 이익설을 주장하면서도 침해될 경우 배재할 법적인 힘이 있음을 이유로 권리로서의 성격을 인정
3) 자연권성
자연권설(다수설) - 최대한 보장, 외국인․법인은 원칙적으로 주체성을 부인
(1) 실정권설 비판: 헌법제정권력도 기본권존중이라는 근본규범에는 구속된다. 실정법의 근거없이도 주장할 수 있는 자연권이 존재한다. 헌법37조1항의 명문규정
(2) 통합주의에 대한 비판: 기본권의 객관적 질서로서의 측면에도 불구하고, 역사적‧현실적으로 자유권적 기본권의 권리성은 부인될수 없다.
4) 현행헌법상의 근거
(1) 제10조 후단: “국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다.”
(2) 제37조 1항 “국민의 자유와 권리는 헌법에 열거되지 아니한 이유로 경시되지 아니한다.”
→ 주의적 규정으로 보는 것이 타당
(3) 제37조 2항 단서: “국민의 모든 자유와 권리는 … 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다.” → 본질적 내용은 실정법상 정해질 수 없다
3. 기본권의 이중적 성격 - 긍정설(다수설)
기본권은 주관적으로는 개인을 위한 주관적 공권을 의미하지만 객관적으로는 국가공동체를 전제로 하는 가치질서의 성격을 갖는다
(1) 근거: 사회국가에서 기본권의 적극적 기능 허용 필요성 증대, 사인으로부터의 기본권 보호 필요성, 기본권은 포기할 수 없기 때문
(2) 기본권의 객관적 질서의 성격으로부터 국민의 생활영역을 침해해서는 안된다는 국가권력의 한계성이 도출된다(소극적‧부정적 기능규정). 법률이 정하는 범위 내의 기본권 효력이 아니고 기본권이 정하는 범위 내의 법률의 효력이 실현될 수 있는 것도 기본권의 객관적 질서의 성격 때문이다.
(3) 헌재도 기본권은 국가권력에 의하여 침해되어서는 아니된다는 의미에서 소극적 방어권으로서의 의미를 가지고 있을 뿐만 아니라, 국가는 적극적으로 국민의 기본권을 보호할 의무를 부담하고 있다는 의미에서(헌법 §10) 기본권은 국가권력에 대한 객관적 규범 내지 가치질서로서의 의미를 함께 가지며, 객관적 가치질서로서의 기본권은 입법‧사법‧행정의 모든 국가기능의 방향을 제사하는 지침으로서 작용하므로, 국가기관에게 기본권의 객관적 내용을 실현할 의무를 부여한다고 하면서 이중적 성격을 긍정하고 있다.
4. 총합적 기본권
(1) 전통적 기본권 분류방법으로는 분류할 수 없는, 즉 자유권적 측면(소극적)과 생존권적(적극적 권리형성) 및 청구권적 성격을 함께 지니는 현대적 인권을 헌법상의 기본권으로 구성한 것.
(2) 헌법상: 사생활의 비밀과 자유(§17), 쾌적한 환경권(§35①), 쾌적한 주거생활을 위한 권리(§35②)
(3) 헌법 外: 평화적 생존권, 일조권, 휴식권, 수면권, 알권리 등
III. 기본권과 제도보장
1. 제도보장의 의의
1) 제도보장의 개념
국가자체의 존립의 기초가 되는 객관적 제도(기존질서의 최소한)를 헌법에 규정함으로써 제도의 본질을 헌법이 보장 → 헌법률 하위규범(입법)에 의한 변경방지
2) 연혁
(1) Weimar헌법의 재산권규정과 관련하여 M. Wolff가 창안
(2) Schmitt에 의해 체계화
① 자유의 보장이 아닌 공법상․사법상의 제도를 자체로서 헌법상보장
② 제도와 자유의 상관성을 부인 - 진정한 자유는 제도가 아니다. 제도보장을 통한 자유는 부진정한 기본권
③ 객관적 가치질서는 자유 자체가 아니라 자유보장의 수단인 제도적 보장에 불과하다
④ 제도보장의 인권보충적 기능 강조
⑤ C. Schmitt의 제도보장론 확립은 기본권의 이중성(특히 객관적 질서)을 긍정하는 이론에 기여(Hesse)
3) 제도보장의 법적 성격
(1) 보장의 대상: 역사적으로 형성된 기존의 제도(사유재산제, 직업공무원제 등)만
(2) 보장의 정도(최소한의 보장): 기본권은 최대한의 보장을 하여야 하나, 제도보장은 특정한 제도의 본질에 대한 최소한의 보장으로 족하다. 헌법은 제도의 핵심인 본질의 침해(폐지)만을 금지하므로, 제도의 본질이 입법(재량)의 한계이다.
(3) 성질: 기본권은 주관적 공권이나, 제도보장은 객관적 가치질서(객관적 법규범)에 불과하므로, 배분의 원리가 적용되지 않는다.
(4) 재판규범성
① 제도보장도 입법‧행정‧사법권을 구속하며(헌법개정권력은 구속하지 못함), 직접적 효력을 갖는 객관적 법규범으로서 재판규범이 된다. (∵헌법률에 근거)
② 헌법개정권력은 구속하지 못한다
③ 제도보장의 침해를 이유로 개인이 헌법소원을 제기할 수는 없다. 제도보장은 비권리이고 침해의 경우(제도폐지) 개인은 그 구제를 청구할 수 없다.
2. 기본권보장과 제도보장의 상관관계
(1) 제도 자체만 보장되는 경우: 직업공무원제, 지방자치제 등
(2) 권리가 제도에 종속되는 경우(특정 제도가 보장됨에 따라 간접적으로 기본권 보장): 복수정당제도
(3) 제도가 기본권에 수반되는 경우(기본권의 실질화): 정치적 자유권(투표권)을 확보하기 위해 민주적 선거제도가 보장, 학문의 자유을 위해 대학자치제도가 보장
(4) 보장이 병존하는 경우: 사유재산제도=사유재산권
3. 현행헌법상의 제도보장
1) 공법상 제도의 보장
(1) 직업공무원제 복수정당제 교육제도(자주적‧전문적‧중립적)
(2) 대학자치제 지방자치제
2) 사법상 제도의 보장 사유재산제 혼인제도‧가족제도
[2] 기본권의 법적 성격
I. 기본권의 주체
| 성질 | 학설 | 외국인 | 법인 | ||
| 사법인 | 공법인 | ||||
| 인간의 권리 | 자연권성 | 결단주의 | 인정 | 부정 | 부정 |
| 국민의 권리 | 실정권성 | 법실증주의 | 부정 | 인정 | 부정 |
| 통합주의 | 부정 | 인정 | 인정 | ||
1. 일반국민
(1) 기본권 보유능력(기본권능력): 모든국민에게 보장됨이 원칙이나, 민법상의 권리능력과 일치하는 것은 아니다
(2) 기본권 행사능력: 민법상 행위능력과 일치하는 것은 아니다. 미성년자도 인정되는 기본권(인간의 권리)이 있고, 성년자도 제한되는 경우가 있다(각종 피선거권).
(3) 특별행정법관계에도 법치주의가 적용된다고 보는 것이 통설 → 기본권제한에는 법률의 근거를 요하며, 사법심사도 보장된다.
2. 외국인
1) 부정설
(1) 법실증주의: 입법정책의 문제이다.
(2) 통합주의: 공동체 통합과 무관한 외국인의 기본권주체성은 인정하기 어렵다.
2) 긍정설
(1) Schmitt적 천부‧전국가적 기본권관: 권리의 성질에 따라, “인간의 권리”는 외국인에게도 인정
(2) 문언설: 헌법이 명문으로 인정한 경우에만 인정
(3) 외국인의 기본권 주체성 허용여부는 모든 국가권력을 구속할 수 있는 기본권의 가치규범적 성격이 전제될 때(C. Schmitt는 자연법에서, R. Smend는 생활공동체의 가치적 Consens에서 각각 이를 도출) 비로소 논할 수 있다.
3) 외국인에게 인정되는 기본권
(1) 인간으로서의 존엄과 가치, 행복추구권
(2) 평등권(정치적 평등, 재산권 보장 등에는 합리적 차별이 인정된다)
(3) 자유권적 기본권
① 인정됨이 원칙이나 일부 제한(직업선택의 자유, 거주‧이전의 자유, 언론‧출판‧집회‧결사의 자유 등)
② 입국의 자유는 인정되지 않으나, 입국자의 출국의 자유는 허용된다(통설)
③ 망명권은 Bonn기본법, 프랑스, 세계인권선언 등은 인정하나 견해가 대립된다
(4) 생존권적 기본권: 원칙적으로 인정되지 않으나 환경권, 보건권 등은 제한된 범위 내에서 인정
(5) 청구권적 기본권: 재판청구권, 형사보상청구권, 청원권 등은 인정되며, 국가배상청구권, 구조청구권은 상호주의 원칙에 따라 인정된다.
(6) 참정권적 기본권은 인정되지 않는다
3. 법인
1) 기본권 주체가 되는 법인개념
(1) 사법상 개념으로 이해(통설)
(2) 법인의 기본권 주체성 여부 판단을 위해 헌법적 차원의 독자적인 법인개념이 정립되어야(권).
① 의사결정과 활동에 있어서 통일성을 가지는 조직적 통일체이며, 구성원과 상대적 독립성을 유지하여야 하며, 사적자율을 기초로 한다는 요건을 충족하면 된다(J. Isensee).
2) 인정여부
(1) 부정설(결단주의): 기본권은 “인간의 권리” → Weimar헌법하 통설. 공‧사법인 모두 주체성 부인
(2) 긍정설
① 법실증주의: 법인도 규범적 일원체이므로 가능(법인격없는 사단, 공법인은 불가). Jellinek는 지방자치단체에게 “독자적 결정권”을 인정(제한된 법인격)
② 통합주의
③ 기타논거: 결사의 자유의 실질적 보장, 기본권의 가치실현을 증폭
④ 법인개념을 헌법적 차원에서 재구성하고, 자연인의 기본권 보장차원에서 주체성을 찾는 입장: 권리능력 없는 사단의 경우 헌법적 차원의 법인요건을 충족하면 되고 사법상 권리능력 유무는 주체성 향유에 영향을 줄 수 없으며, 재단법인의 경우에도 기증자나 출연자의 의사실현에 기여하므로 주체성 긍정
(3) 결론: 법인이 수행하는 기능‧역할을 현실적으로 고려하면 긍정설이 타당(통설)
* 헌재는 자연인에게 적용되는 기본권규정이라도 성질상 법인이 누릴 수 있는 기본권은 당연히 법인에게도 적용되어야 한다고 하여 법인의 기본권향유능력을 긍정하였고, 한국영화인협회‧학교법인‧정당의 기본권향유능력을 인정한 바 있다.
3) 공법인: 기본권주체가 될 수 없음이 원칙
① 이중적지위: 통치권의 주체이자 기본권주체 → 통치기능과 조화되는 범위 내에서 인정
② 독일헌재: 공법인은 공적의무를 수행하고 있는 한 기본권의 주체가 될 수 없다.
③ 국립대학, 국영언론기관에게는 학문‧언론의 자유가 허용되며, 지방자치단체도 소송의 일방 당사자인 경우 법률이 정한 법관의 재판을 받을 권리 등의 사법절차상 기본권 등을 향유할 수 있다(단 사인을 상대로는 그 효력 주장 불가, 공법인 對 공법인간의 관계에서만 허용된다)
④ 정당은 법적으로는 권리능력 없는 사단이나 기능의 특수성으로 설립‧활동‧존속상 특권이 인정된다.
4) 법인에게 인정되는 기본권
(1) 기본권 기준설: 기본권의 성질에 따라 유형화, 행복추구권, 환경권 등은 인정 불가
(2) 법인기준설: 법인이 수행하는 다양한 공적‧사적 기능에 따라, 법인 등의 설립목적에 따라
* 교육위원은 공법인인 지방자치단체의 합의체기관인 교육위원회의 구성원으로서 공권력행사의 주체일 뿐 기본권 주체가 아니다(92헌마23‧86).
* 성질상 법인이 누릴 수 있는 기본권은 당연히 법인(사단‧재단법인, 영리‧비영리 불문)에게도 적용된다. 법인아닌 사단 또는 재단이라고 할지라도 대표자를 정하여 독립적인 사회적 조직체로서 활동하는 한, 기본권 침해시 대표자의 이름으로 헌법소원이 가능하다(즉, 자율적․독립적 결사의 기본권 주체성을 인정)(90헌마56)
II. 기본권의 효력
1. 기본권의 대국가적효력 - 主觀的 公權
1) 국가권력 일반에 대한 효력
(1) 대상: 모든 국가권력을 구속함이 원칙(Bonn기본법은 명문규정) - 헌법개정권력 포함(통설)
(2) 학설
① Kelsen: 주관적 공권을 부정 → 기본권의 대국가적 효력은 단순한 선언적 의미
② Jellinek: 실정법 내의 주관적 공권
③ Schmitt: 기본권의 본질적 내용의 침해 불허, 기본권은 모든 국가권력을 직접 기속
④ Smend: 기본권의 양면성 → 기본권의 권리로서의 방어적 기능과 질서로서의 형성적 기능의 상호보완에 의해 국가권력 창설 → ∴국가권력은 가치적 합의로서의 기본권에 기속
(3) 근거규정 - 기본권규정의 국가권력에 대한 직접적 효력의 근거: 헌법10조에서 찾는 견해가 타당
기본권의 효력을 기본권의 양면성에서 구하는 견해는 실정헌법적 근거로 헌법 제10조 후단을 든다.
2) 비권력행위: 기본권의 대국가적 효력은 권력‧관리‧국고작용과 같은 국가작용의 형태에 따라 달리 취급될 필요가 없으며, 국가권력 내의 특수한 신분관계 때문에 그 효력이 약화될 수 없다.
① 오늘날에는 국가와 국고를 동일체로 간주
② 헌법의 인간의 존엄성 존중과 보호, 불가침적 인권의 보장에 대한 국가의 의무(§10)규정
③ 기본권규정의 대사인적 효력까지 인정 경향
2. 기본권의 대사인적효력
1) 의의
(1) 기본권은 국가권력에 대한 방어권에서 유래하였으나, 현대에는 사회 제세력에 의한 기본권침해가 국가에 의한 침해 못지않게 중요
(2) 기본권의 대사인효의 이념적 기초
① 헌법적 상황의 변화(기본권 침해가 사회 제세력에 의하여도 발생)에 따른 현실적 필요
② 기본권의 양면성: 기본권은 대국가적 공권성 뿐 아니라, 객관적 가치질서의 성격도 갖는다
③ 기본권을 천부적‧선국가적으로 이해하는 관점에서 기본권의 대사인적 효력을 해결하는 것이 미국판례에서 형성된 국가동시설의 논리이고, 기본권을 국가질서 내의 것으로 이해하는 관점에서 인정하는 것이 양면성 이론의 논리이다.
2) 독일의 이론
(1) 부인설(바이마르헌법하의 통설)
(2) 직접적용설(Nipperdey)
① 근거
㉠ 특별한 기본권의 경우에는 기본권규정이 사법관계에 직접적용될 수 있다(상대적 직접적용설)
㉡ 기본권은 주관적 공권성 뿐 아니라 사인에 대한 주관적 사권으로서의 성질도 갖는다
② 비판: 사적자치, 계약자유의 침해우려, 대등한 주체간의 법률관계인 사인 상호간의 법률관계는 대국가적 관계와 구별되어야
(3) 간접적용설(公序良俗설): 우리나라, 독일의 통설이며, 독일연방헌재의 판례
① Durig: 직접적용설은 공사법의 이원적 질서를 파괴하며, 사적자치와 모순된다
② 방사효과설: 기본권의 객관적 성격은 모든 생활영역에 방사효과를 미치며, 사법질서에는 일반조항(불확정개념)을 매개로 적용된다 → 헌법의 사법에의 진입로 (einbruchstellen)
③ 기본권의 객관적질서성, 기본권의 내재적 한계, 국가의 기본권보호의무
* Lüth 판결: 독일연방헌재는 기본권의 방어권적 권리성을 인정하면서도, 기본권은 객관적인 가치질서나 가치체계의 구체화의 성격을 지니므로, 사법적 영역에서도 타당하므로, 민사법규정을 적용‧해석할 때 기본권에 구속됨을 유의하여야 하며, 이를 도외시한 경우 그 판결은 기본권을 침해한 것이 된다고 하여 기본권의 제3자효를 긍정하였다.
3) 미국의 이론
(1) 국가유사설(국가동시설, 국가행위의제론, 국가작용설)
① 자연권적 천부인권론에 기초
② 사인의 기본권침해가 발생한 경우, “국가와의 관련성”을 포착하여 주관적 공권의 객체인 “국가”의 침해로 의제함으로써 기본권을 구제한다 → 기본권의 제3자효 아닌 주관적 공권의 범위 확대
③ 비판: 인권규정이 무한히 확대될 가능성
④ 법적근거: 수정 14조 - 연방헌법에의 각주헌법 기속, 수정 9조 - 기본권의 자연권성
(2) 구체적인 예 /사법샐리가 재를 터나, 원조스틸을 통에 스테마쉬하나 마찬가지/
① 사법적 집행의 이론(judical enforcement theory): Reitman v. Mulkey, Shelly v. Kraemer(1948)
㉠ 사건개요: 흑인에 대한 토지매매금지 약관위반 → 주법원은 약관의 합법성을 인정하여 흑인의 토지소유권 취득을 무효로 선언
㉡ 결정: 私的 계약의 司法的 집행으로 인한 기본권 침해는 위헌
* Shelly v Kraemer 사건: 기본권규정이 사인간에 적용되려면 사인의 행위를 국가의 행위와 동일시할 수 있거나 적어도 국가작용인 것처럼 의제되어야 한다. → 사인의 행위가 국가와 어떤 형식으로든 관련되어 있는 흔적만 있으면 국가행위화시켜서 기본권 규정을 적용
② 국유재산의 이론(state property theory): Tuener v. City of Memphis(1962), Pennsylvania v. Board of Director of city trust, Evans v. Newton(인종차별이 행해지고 있는 공원운영에 시가 깊이 관여되어 있다면 그 공원은 명백히 공적인 영역에 속하는 것으로 공원을 백인에게만 이용하도록 한 것은 위헌), 국가적 시설을 임차한 자가 그 시설을 통하여 개인의 기본권을 침해한 경우 그 침해행위를 국가행위로 본다.
③ 국가원조의 이론: Steele v. Louisville & Nashville(1946), Norwood v. Harrison(시로부터 재정지원을 받고 있는 사립학교가 흑인에게 차별대우를 하는 것은 위헌), 국가로부터 재정지원, 원조, 특권(조세면제) 등을 부여받은 사인의 행위는 국가행위로 의제된다
④ 통치기능의 이론(governmenual function theory): Smith v. Allwright(1944, 정당내규로 흑인을 예비선거에서 배제하는 백인예선회를 둔 것은 위헌), Terry v. Adams(1953), Marsh v. Alabama(1946), 예비선거에서 흑인을 제외한 정당의 인종차별행위를 주의 통치행위를 대리하는 것으로 보아 위헌이라고 함
⑤ 특권부여의 이론: Public Utilities Commission v. Pollok(1952)
(3) 소수설(직접적용설 - looking like gonernment theory): 회사, 노조 등의 강력한 사적 단체에는 수정14조(법앞의 평등)를 직접 적용하여야 한다.
3. 한국헌법상의 기본권의 대사인적 효력
1) 직접적용되는 경우
(1) 명문규정이 있는 경우: 제21조 4항 언론‧출판의 사회적 책임
(2) 권리의 성질상 직접적용되는 경우(다수설)
① 인간의 존엄과 가치‧행복추구권(§10)
② 노동조건의 기준(§32③), 여자와 연소자의 노동 보호(§32④,⑤)
③ 노동3권(§33)
④ 헌법34조 1항의 [생존권적 기본권 총칙]의 직접적용은 부정됨이 통설이나, 예외적인 경우(극단적인 침해) 헌법 10조에 반하면 직접적용이 가능하다
⑤ 환경권: 노동3권과 마찬가지로 성질상 제3자효를 갖는다.
㉠ 양면성(국가에 대한 권리의무성 + 私人상호간의 권리의무)
⑥ 참정권
(3) 소수설(허): 언론출판의 자유만이 직접효력을 갖는다.
① 10조, 34조 등은 모든 기본권의 바탕이므로, 이들의 직접효력을 인정하면 모든 기본권의 직접효력을 인정가능하다는 결과가 된다
② 우리 헌법상의 노동기본권 규정(33조)은 독일 기본법 9조 3항과는 규정형식이 다르다
2) 간접적용되는 경우: 다른 기본권조항들
3) 성질상 대사인효가 인정되지 않는 경우(국가지향적 기본권, Staatsgerichtet)
(1) 신체의 자유를 보장하는 권리
① 헌법의 지도원리: 죄형법정주의, 무죄추정원칙, 연좌제금지, 소급입법금지
② 사법절차상 기본권: 구속적부심사청구권, 재판을 받을 권리, 변호인의 도움을 받을 권리...
(2) 청구권적 기본권: 청원권, 국가배상청구권, 형사피해자의 진술권...
4. 기본권의 경합, 충돌
1) 의의
(1) 기본권의 競合: 하나의 기본권주체가 여러 기본권을 주장할 수 있는 경우(대국가적 효력의 측면)
(2) 기본권의 衝突: 여러 기본권주체가 서로 다른 기본권을 주장하는 경우(대사인적 영역에서 발생), 국가에 대하여 기본권을 주장하는 것으로, 대립되는 기본권은 반드시 상이한 기본권일 필요는 없다(구체적인 사생활을 담은 문학작품의 경우 예술의 자유와 사생활의 자유 - Mephisto 판결). 기본권의 객관적 가치질서성, 내재적 한계 등을 전제로 한다
2) 해결원칙
(1) 기본권의 경합: 헌법적 효력이 보다 강한 기본권을 우선시킨다(최강효력설)
당해사안과 직접적으로 관련되는 기본권을 우선 적용하고, 사안관련성이 동일한 경우에는 최강력기본권을 적용하며, 기본권효력이 동일한 경우에는 관련된 기본권을 모두 적용하여야 한다(권).
(2) 기본권의 충돌
① 무제한의 기본권을 주장하지 않아야 하고, 기본권간에 일정한 위계질서가 존재한다는 것이 전제되어야 한다(Rufner).
② 이익형량(법익형량)의 원칙
㉠ 충돌하는 둘 이상의 기본권간의 우열을 비교하여 우열을 결정한다.
㉡ 상위기본권(인간의 존엄과 가치, 생명권)우선의 원칙, 인격적 가치우선의 원칙, 자유우선의 원칙
③ 규범조화적 해석(형평성)의 원칙
㉠ 헌법의 통일성을 유지하기 위해 충돌하는 기본권 모두가 최대한으로 그 기능과 효력을 나타낼 수 있는 조화의 방법을 모색한다.
㉡ 과잉금지의 원칙(공평한 제한의 원칙): 충돌하는 기본권 모두를 제한하면서 양자를 양립시킨다. (정정보도청구사건)
㉢ 대안식 해결방법(대안발견의 원칙)
㉣ 최후수단의 억제방법: 치료대신에 기도만 한 결과 배우자가 사망한 경우에 형벌로 처벌 불가
3) 유사경합과 유사충돌(외견적‧부진정한 충돌)
(1) 유사경합: 학문적 표현이나 예술적 수단을 이용한 광고에 있어 영업의 자유(재산권)과 학문/예술의 자유와의 관계
(2) 유사충돌
① 연극배우가 무대에서 살인을 하고 피살자에 대하여 예술을 주장하는 경우 → 기본권의 적용을 주장하는 자가 기본권의 보호범위를 넘는 경우이므로
② 기본권의 (진정한) 충돌의 경우 문제되는 법익형량이 필요한 것이 아니라 개별적인 기본권의 보호영역의 한계를 확정하는 것이 필요하다.
III. 기본권의 제한
1. 의의
1) 유형: 헌법유보, 법률유보, 내재적 한계
(1) 헌법유보에 의한 제한(헌법 직접적 제한)
① 헌법이 직접 기본권제한을 명시한 경우로, 입법권에 대한 불신을 반영(→ 방어적 의미)하고, 국민(제헌권자)의 직접적인 자기제한(→ 인민주권의 반영)의 성격이 있다.
② 종류(다수설에 의함)
㉠ 일반적 헌법유보(일본헌법) - 현행헌법에는 없음
㉡ 개별적 헌법유보: 헌법이 특정한 기본권을 직접 제한 - 정당해산사유, 언론‧출판의 자유에 대한 제한(기본권의 내용 제한), 공무원의 노동3권 제한, 군인‧군무원의 국가배상청구권 제한(주체 제한)
㉢ 헌법유보와 법률유보와의 관계: 기본권을 제한하는 법률을 제정할 수 있는 헌법상의 근거규정은 반드시 해당 기본권조항에 마련되어 있어야 하고(특별제한, 헌법유보), 만약 그러한 규정이 없다면 기본권제한의 일반조항인 헌법 제37조 2항의 근거에 의하여서만 기본권제한이 가능할 것이다(일반제한, 법률유보).
(2) 법률유보에 의한 제한(헌법간접적 제한)
① 의의: 기본권제한의 방식으로 형식적 의미의 법률을 요구
② 기능: 순기능: 기본권제한의 한계(법률에 근거가 있어야만 기본권 제한가능), 역기능: 기본권제한의 授權 → 방지방법: 헌법유보로 승격, 개별적 법률유보도입, 일반적 법률+본질적 내용침해금지조항
③ 일반적 법률유보는 현행헌법 제37조 2항, 개별적 법률유보는 헌법 제12조1항 신체의 자유
(3) “기본권의 내재적 한계”이론 - 헌법상 명문근거 없는 기본권 제한
① 독일이론(일반적 법률유보조항이 없어서 이른바 절대적기본권 제한의 필요)
㉠ 사회공동체유보이론(3단계론: Bonn기본법의 개성신장의 한계조항): 타인의 권리 →헌법질서 →도덕률
㉡ 개념내재적 한계이론: 개념정의를 통해, 예>“예술”의 개념에 도덕성 도입
㉢ 국가공동체유보이론: 국가존립의 기초에 어긋나는 기본권행사금지
㉣ 규범조화적 한계이론: 헌법의 통일성을 지키고 헌법이 전체로서 추구하는 가치질서를 실현하기 위해 비록 법률유보가 없는 기본권이더라도 타인의 기본권, 기타 가치질서와의 조화를 위해 필요최소한의 제약을 그 내재적 한계로 받아들여야 한다는 것(독일의 다수설)
② 결단주의: 자유의 전국가성을 인정함에 불과하고, 자유의 “前社會性”까지 인정하는 것은 아니다 → 기본권의 내재적 한계(사회적 기속성)를 인정
③ 통합주의: 타인의 공감대적 가치(Consensus)의 범위내에서만 기본권도 인정된다(양면성)
④ 현행헌법상 기본권제한의 유형으로 강조할 필요가 있는가?
㉠ 적극설(권): Bonn기본법 2조1항의 법리도입(사회공동체유보이론) → 개인의 기본권은 전국가적일 수는 있어도 전사회적일 수는 없다(결단주의의 반영)
㉡ 소극설(허): 일반적 법률유보조항과 조화곤란, 본질적 내용침해금지조항을 공동화시킬 위험성
㉢ 헌재: 기본권은 국가적‧사회적 공동생활의 테두리 안에서 타인의 권리‧공중도덕‧사회윤리‧공공복리 등의 존중에 의한 내재적 한계가 있음을 긍정
㉣ 결론: 기본권의 내재적 한계 문제는 법률로도 제한할 수 없는 절대적 기본권을 제한할 필요성이 현실적으로 발생한 경우에 이를 합리적으로 설명하기 위해 나타나게 된 헌법이론적 논리형식. 우리 헌법은 일반적 법률유보를 택하고 있는 결과 “절대적” 기본권 개념이 인정된다고 보기 어렵다. 해석상 인정되고 있는 절대적 기본권과 헌법상 보호되어야 할 중요한 헌법적 가치가 충돌되는 경우에는 문제해결을 위한 필요한 범위 내에서 내재적 한계론이 원용될 수 있다.
2. 기본권제한의 일반원리
1) 일반적 법률유보(헌법 제37조 2항)
(1) 의의
제37조 ② 국민의 모든 自由와 權利는 國家安全保障, 秩序維持, 또는 公共福利를 위하여 필요한 경우에 한하여 法律로써 제한할 수 있으며, 制限하는 경우에도 자유와 권리의 本質的인 內容을 침해할 수 없다.
일반적 법률유보조항으로 보는 것이 통설이나, 내용면에서 기본권 제한입법의 한계조항의 성질도 가진다.
(2) 법률유보
① 권: 기본권제한적 법률유보(자유권 → 37조2항), 기본권형성적 법률유보(생존권), 기본권구체화적 법률유보(청구권‧참정권)
② 허: 제한적 의미(제한형식)와 형성적 의미(실현형식) → 형성적 법률유보는 기본권 실현적(행사절차적) 법률유보(재산권의 내용, 손실보상, 선거권, 청원권, 각종의 청구권, 환경권)와 기본권 보장적 법률유보(법률에 의하여 보장이 더욱 강화되는 것: 저작자권리, 재산권제한과 보상, 재판청구권, 근로조건 법정주의, 교육제도, 국선변호인의 도움을 받을 권리)로 나뉜다.
2) 기본권제한의 형식(형식상의 한계)
① 법률: 형식적 의미의 법률
② 법률의 일반적, 추상성, 명확성, 구체성
3) 기본권 제한의 대상
① 모든 기본권이 해당된다(다수설) - 제37조 2항은 “기본권제한의 한계”기능도 수행한다.
② 성질상 제한이 가능한 기본권에 한한다(89헌가118, 반대의견)
4) 제한의 목적(목적상의 한계)
국가안전보장․질서유지는 소극적 요건 ∵법치주의․대의제는 원칙적으로 권력통제의 원리임을 반영
(1) 국가안전보장: 4공헌법에서부터 명시(전에는 사회질서에 통합규정)
(2) 질서유지
① 民主的 基本秩序, 國家秩序는 國家安全保障에 속하고, 질서유지는 사회의 안녕질서를 의미(다수설)
② 관련법: 형법, 집시법, 경범죄처벌법, 도로교통법, 소방법, 경직법, 전당포영업법
(3) 공공복리(적극적 요건)
① 공중도덕‧사회윤리의 보호, 소비자보호, 강제예방주사, 금융통제 등 공공의 행복과 이익
② 관련법: 국토이용관리법, 하천법, 도로법, 토지수용법, 산림법, 도시계획법
5) 제한의 정도(방법상의 한계):
* 과잉금지의 원칙은 국가작용(입법활동)의 한계를 명시하는 것으로 기본권의 본질적 침해가 없다 하더라도 이 방법상의 한계를 준수하지 못하면 위헌임을 면할 수 없다(헌결)
* 기본권의 최대보장의 원칙과 최소제한의 원칙은 기본권보장의 2대원칙(89헌가106)
(1) 목적의 정당성: 기본권 제한의 입법목적이 헌법 및 법률의 체제상 그 정당성이 인정되어야 한다.
* 공공용지의취득및손실보상에관한특례법은 협의취득에 관한 것인데, 협의대상자를 파악하기 어렵다는 이유만으로 사실상의 강제취득을 허용하고 있는 것은 기본권제한을 정당화시켜줄 입법목적상의 정당성을 가지고 있지 않다.
(2) 방법의 적정성: 필요한 유일한 수단선택을 요건으로 하라는 의미는 아니다(헌결).
(3) 피해의 최소성: 기본권 제한의 조치가 적절하다 할지라도 보다 완화된 형태나 방법을 모색함으로써 기본권의 제한은 필요한 최소한도에 그쳐야 한다(헌결). 보다 가벼운 기본권 제한으로도 충분히 공익을 달성할 수 있는 경우에는 그 방법에 따라야 할 것이다. 입법목적을 달성하기 위하여 가능한 여러 수단들 가운데 구체적으로 어느 것을 선택할 것인가의 문제는 입법재량에 속하는 것이기는 하나, 입법재량이라는 것도 자유재량을 말하는 것은 아니므로 입법목적을 달성하기 위한 수단으로서 반드시 가장 합리적이며 효율적인 수단을 선택하여야 하는 것은 아니라고 할지라도 적어도 현저하게 불합리하고 불공정한 수단의 선택은 피하여야 할 것이다.
(4) 법익의 균형성(이익형량의 원칙): 기본권 제한에 의하여 보호하려는 공익과 침해되는 사익을 비교형량할 때 보호되는 공익이 더 커야 한다(헌결).
* 구속영장의 효력상실을 검사의 구형에 의존하도록 한 형소법 제331조 단서에 대한 위헌심판사건: 단서의 규정이 하급심의 오판의 가능성을 방지하려는 것(공익)이라 할지라도 이로 인한 인신구속에 대한 피해(사익)를 비교형량하여 볼 때, 사익침해가 현저하게 커서 비례의 원칙에 반하는 위헌적인 것이라 아니할 수 없다
6) 기본권 제한의 한계(내용상의 한계)
(1) 본질적 내용의 침해금지: Bonn기본법에도 명시, 건국․유신헌법 외에는 계속 명시
① 본질적 내용: 침해되면 기본권 자체가 유명무실해질 정도의 침해 (헌결)
② “인간의 존엄과 가치”와 기본권의 본질적 내용은 상호밀접하게 관련되지만 상호 독립된 관계로 보는 것이 다수설
* 인간존엄․가치의 침해에 이르지 않더라도 특정한 기본권이 유명무실해 진다면 기본권의 본질적 내용의 침해로 인정할 필요가 있다(헌결)
(2) 한계를 벗어난 법률: 위헌법률심사, 헌법소원
7) 기본권제한의 예외
(1) 국가긴급권
(2) 특별행정법관계
① 기본권제한에는 법률유보를 요하고, 침해시 사법심사의 대상이 된다
② 법률에 의해 기본권제한의 방법과 정도만 다를 뿐이지 기본권제한의 예외형태는 아니다
IV. 기본권의 침해와 구제
1. 입법기관에 의한 침해와 구제
1) 적극적 입법에 의한 침해와 구제
(1) 위헌적인 법률을 제정하거나 법률이 직접 기본권을 침해하는 경우
(2) 구제: 위헌법률심사(제청신청(국민)→위헌법률심판 제청(법원) 또는 헌재법§68②의 위헌법률심사형 헌법소원), 법률에 대한 헌법소원 제기, 폐지‧개정 청원
2) 입법부작위에 의한 침해와 구제: 특히 생존권에서 문제
(1) 입법적 규율을 하더라도 불완전‧불충분한 경우, 헌법상 입법개선의무가 존재함에도 불구하고 이를 개선치 않는 경우
(2) 구제: 법원에 입법부작위위헌확인소송을 제기할 수 없으나(다수설), 입법부작위에 의해 기본권이 침해된 경우 헌재에 헌법소원을 제기할 수 있다.
① 진정 입법부작위 - 원칙적으로 부정되나 예외적으로 인정되는 경우가 있다
㉠ 헌법상의 명시적인 입법의무를 법령에 위임하였음에도 북구하고 입법부작위가 발생한 경우(구체적 법률유보)
㉡ 보호가치 있는 기본권 보장의 명백한 의무가 있을 때 (→ 사유철도 국유화 보상 사건, 89헌마2)
② 부진정 입법부작위 (법령이 제정되었으나 불충분‧불완전하여 그 보충을 요하는 경우) - 헌법소원 제기불가. 다만 부진정부작위 입법에 대하여는 부작위 헌법소원은 청구할 수 없으나, 제정된 법률에 대하여 작위 헌법소원(법률소원)을 청구하는 것은 허용된다.
* 입법부작위에 대한 헌법소원의 경우에는 청구기간의 제한을 받지 아니한다. 입법자가 입법을 하지 않기로 결의하거나 상당한 기간 내에 입법을 하지 않는 경우에는 입법재량의 한계를 넘는 것이 되며, 이 경우에 입법부작위는 위헌(89헌마2)
2. 행정기관에 의한 침해와 구제
(1) 침해유형: 위헌법령집행, 정당한 법령의 그릇된 해석, 적극적인 위헌처분, 부작위
(2) 구제
① 침해주체에 의한 구제: 사전예방(행정절차), 국가배상, 손실보상, 행정심판, 청원
② 사법기관에 의한 구제: 행정소송, 명령‧규칙 등의 위헌심사(재판의 전제성이 인정되는 경우에만 可)
③ 헌재에 의한 구제: 헌법소원, 명령‧규칙 등의 위헌심사(재판의 전제성은 부인되나 기본권을 직접 침해하는 경우)
3. 사법기관에 의한 침해와 구제
4. 예외적인 구제방법: 자구행위: 상황에 따라 인정 저항권 행사
5. 보론: 기본권의 보호 중에서(허)
(1) 입법권에 대한 보호: 대통령의 법률안거부권, 법률의 위헌심사제도, 헌법소원제도
(2) 입법권에 의한 보호
① 절차법제정에 의한 기본권보호: 범죄피해자구조청구권, 형사보상청구권, 손실보상청구권 등, 행정절차의 마련
② 청원처리
③ 인권위원의 활동에 의한 기본권보호: 본기본법상의 ‘병사수임위원’(옴부즈만의 유형)
잡스9급 PDF 교재
✽ 책 구매 없이 PDF 제공 가능
✽ adipoman@gmail.com 문의
✽ 유튜브 강의