특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제6항 위헌소원＜위헌＞
헌법재판소는 2015년 11월 26일 ‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률’ 위반의 상습절도죄로 두 번 이상 실형을 선고받고 그 집행이 끝나거나 면제된 후 3년 이내에 다시 상습절도죄를 범한 자를 가중처벌하도록 규정한‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률’제5조의4 제6항 중 관련 부분이 헌법에 위반된다는 결정을 선고하였다.[위헌]
이에 대하여 해당 부분이 헌법에 위반되지 않는다는 재판관 이진성, 재판관 김창종의 반대의견이 있다.
□ 사건의 개요
○ 청구인은 2013. 3. 26. 대구지방법원에서 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄 등으로 징역 4년 11월을 선고받고(2012고합1495) 항소하였으나, 2013. 7. 11. 기각되자(대구고등법원 2013노166), 대법원에 상고하였다(2013도9261).
○ 청구인은 상고심 계속 중 ‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률’ 제5조의4 제6항 중 제1항의 죄를 범한 경우에 관한 부분이 책임원칙 등에 위반된다고 주장하며 위헌법률심판 제청신청을 하였으나(대법원 2013초기435), 2013. 9. 26. 그 신청 및 상고가 모두 기각되자, 2013. 10. 4. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
□ 심판의 대상
이 사건의 심판대상은 ‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률’(2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정된 것, 이하 ‘특가법’이라 한다) 제5조의4 제6항 중 ‘제1항 또는 제2항의 죄로 두 번 이상 실형을 선고받고 그 집행이 끝나거나 면제된 후 3년 이내에 다시 제1항 중 형법 제329조에 관한 부분의 죄를 범한 경우에는 그 죄에 대하여 정한 형의 단기의 2배까지 가중한다.’는 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이고, 심판대상조항은 다음과 같다.
특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정된 것)
제5조의4(상습 강도·절도죄 등의 가중처벌) ⑥ 제1항 또는 제2항의 죄로 두 번 이상 실형을 선고받고 그 집행이 끝나거나 면제된 후 3년 이내에 다시 제1항 또는 제2항의 죄를 범한 경우에는 그 죄에 대하여 정한 형의 단기의 2배까지 가중한다.
□ 결정주문
○ 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정된 것) 제5조의4 제6항 중 ‘제1항 또는 제2항의 죄로 두 번 이상 실형을 선고받고 그 집행이 끝나거나 면제된 후 3년 이내에 다시 제1항 중 형법 제329조에 관한 부분의 죄를 범한 경우에는 그 죄에 대하여 정한 형의 단기의 2배까지 가중한다.’는 부분은 헌법에 위반된다.
□ 이유의 요지
○ 특가법 제5조의4 제1항 중 형법 제329조에 관한 부분은 헌재 2014헌가16등 사건에서 위헌으로 결정됨으로써 소급하여 효력을 상실하였다.
○ 위헌결정이 내려진 법률조항은 법전에서 외형적으로 삭제되지 않았더라도 법질서에서 더 이상 아무런 작용과 기능을 할 수 없으므로, 이 부분은 특가법 제5조의4 제1항을 인용하고 있는 같은 조 제6항의 구성요건으로 기능할 수 없다.
○ 그럼에도 불구하고 이 부분이 삭제되지 아니한 채 법률 문언상 형식적으로 존재하기 때문에 수범자의 입장에서는 ‘상습적으로 형법 제329조의 죄’를 범한 경우에 심판대상조항에 따라 처벌받는지 여부를 명확하게 알 수 없게 되어 버렸고, 법률전문가인 법관이나 검사들 사이에서도 이 문제에 관하여 의견이 나뉜다. 통상의 판단능력을 가진 일반인은 물론 법률전문가에게조차 법해석상 혼란을 야기할 수 있을 정도라면, 이는 적어도 형벌법규에는 적합하지 아니한 것으로서 죄형법정주의의 명확성 원칙에 위반된다.
○ 또한 심판대상조항은 그 법정형에 관하여 특가법 제5조의4 제1항에 정한 형의 단기의 2배까지 가중하도록 규정하고 있는데, 그 법정형의 단기가 ‘특가법 제5조의4 제1항에 정한 형’의 단기의 2배를 가리키는 것인지, 아니면 ‘형법 제332조에 정한 형’의 단기의 2배를 가리키는 것인지 불명확하다. 심판대상조항은 법정형이 불명확하다는 측면에서도 죄형법정주의의 내용인 형벌법규의 명확성 원칙에 위반된다.
○ 심판대상조항은 그 구성요건과 법정형 모두 죄형법정주의의 명확성 원칙에 위배되므로 헌법에 위반된다.
□ 반대의견(재판관 이진성, 재판관 김창종)
○ 심판대상조항은 특가법 제5조의4 제1항을 인용하여 그와는 별개의 구성요건과 법정형을 창설한 규정이다.
○ 위헌으로 결정된 법률조항은 그 효력이 상실될 뿐이고, 그 조항의 문언 자체가 없어지는 것은 아니다. 2014헌가16등 결정으로 인하여 ‘특가법 제5조의4 제1항 중 형법 제329조에 관한 부분’은 효력을 상실하였으나, 그 문언 자체는 여전히 존속하고 있으면서 이를 인용하고 있는 심판대상조항의 구성요건으로 기능하고 있다. 심판대상조항은 위 위헌결정에도 불구하고 그 효력을 유지한 채 계속 적용될 수 있다.
○ 2014헌가16등 결정이 선고된 후 심판대상조항의 적용 가부에 대한 논란이 있었으나, 이러한 논란은 위헌결정의 법적 효과를 그 대상인 법률조항의 문언까지 삭제시키거나 이를 삭제시킨 것과 동일한 효과가 발생하는 것으로 오해하는데서 비롯된 것이지, 심판대상조항의 구성요건이 위 위헌결정으로 인하여 불명확해졌기 때문이 아니다. 심판대상조항의 구성요건은 위 위헌결정 전후로 아무런 변경이 없고 위 위헌결정 이후에도 여전히 명확하다.
○ 심판대상조항의 법정형을 규정하고 있는 부분, 즉 “그 죄에 대하여 정한 형”이 특가법 제5조의4 제1항의 죄에 대하여 정한 형을 가리키는 것임은 문언상 명확하다.
○ 심판대상조항은 죄형법정주의의 명확성 원칙에 위배되지 않고, 그밖에 책임원칙 등에도 위배되지 않으므로 헌법에 위반되지 않는다.
※ 결정의 의의
2014헌가16등 결정에서 특가법 제5조의 4 제1항 중 형법 제329조에 관한 부분이 위헌으로 선언된 이후 이를 인용하고 있는 특가법 제5조의4 제6항의 해당 부분을 계속 적용할 수 있는지에 대하여 논란이 있었는데, 이 결정으로 인하여 위와 같은 논란이 정리될 것으로 기대된다.
※ 변경된 선례
헌재 2008. 11. 27. 2006헌바94등 결정, 헌재 2012. 5. 31. 2011헌바98등 결정
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