제2편 행정작용법

: 행정입법 + 행정계획 + 행정행위 + 기타 행정의 행위형식

제1장 행정입법

제1절 개설

제1목 행정입법의 의의와 종류

1.의의 : 행정기관 + 일반적 추상적 규범 정립

2.종류

by 국가행정권 (법규성 여부)	법규성O →법규명령	위임명령
		집행명령
	법규성X →행정규칙	행정명령
by 지자체	조례(by지방의회)
	규칙(by단체장)

제2목 행정입법의 필요성과 문제점

1.행정입법 금지론 : 권력분립, 의회입법, 복위임금지

2.필요성 : 행정의 복잡성, 전문성, 기술성, 다양화, 확대 / 탄력입법 / 지방별, 분야별 특수입법 / 객관적 규율(정치적 중립) / 신속입법(국가위기상황)

→ 허용 but 행정입법의 범위와 통제 그리고 한계가 중요

제2절 법규명령

제1목 의의

a.개념 : 행정기관+형식적 법률 수권+for법률집행+일반적,추상적 규율 → 법규성有

b.성질 : 형식-행정, 실질-입법

c.법규성 인정(대외적 구속력, 양면적 구속력)

제2목 종류

헌법대위명령	비상명령, 우리나라 X
법률대위명령	독립명령 : 긴급명령, 긴급재정, 경제명령
법률종속명령 .대통령,총리,장관 .법규성O .문서, 공포要	위임명령	.법률 or 상위명령의 개별적, 구체적 위임 →법률보충명령 .새로운 법규정 사항(국민의 권리, 의무) → 위임 要
	집행명령	.법률 or 상위명령의 규정 범위 내 → 법령 집행 위한 구체적 기술적 사항 규율 .형식적 절차적 사항 → 위임 不要

1.효력 및 내용상 분류

2.법형식 및 권한 소재에 의한 분류

1)헌법상 인정되는 법규명령 : 긴급명령,긴급재정,경제명령, 대통령령(법률위임사항, 법률집행사항), 총리령, 부령, 중앙선관위규칙

判.법률 또는 대통령령으로 규정할 사항은 부령으로 규정하면 그 부령은 무효

2)법률상 인정되는 법규명령 : 감사원규칙→법규명령설(多,判)

多.헌법이 인정한 일정한 행정입법형식 → 제한적인 것이 아니고 예시적인 것

判.행정기관에게 법률 등으로 구체적 범위를 정하여 위임한 사항 → 당해 행정기관에게 법정립 권한 부여

3)고시형식의 법규명령 (법령보충적 행정규칙)

a.법규명령 성질 : 고시로도 국민 권리 의무 규정 O

b.일반처분적 성질 : 공시지가공시, 도로구역결정고시

c.통지 성격 : 사업인정고시

d.사실행위 성질 : 유류정책 결정 고시

判.고시(공고)의 법적성질은 내용에 따라 구체적인 경우마다 달리 결정(개별적 판단)

제3목 근거

1.위임명령 : 헌법, 법률 or 상위명령 근거

2.집행명령 : 직권

3.공통점 : 법규명령, 법조형식, 공포要, 근거법령 소멸시 해당법령 소멸

제4목 성립요건, 효력요건

1.성립요건

a.주체 : 정당한 권한

b.내용 : 상위법 위반X

c.절차

.입법예고 : 국민생활 관련된 중요분야의 법령제정,개정,폐지 시(20일이상,관보등)

.대통령령 : 국무회의 심의 및 법제처 심사 후 공포

.총리령,부령 : 법제처 심사 후 공포

d.형식 : 조문형식의 문서

2.효력요건 : 공포한 날로부터 20일 경과(권리제한, 의무부과 →30일 경과 후 시행)

제5목 하자있는 법규명령의 효력

1.하자있는 법규명령 : 무효

判.국민의 권리제한, 이익침해 하는 규정은 모법 위임 있어야 → 위임근거 없을 시 무효

2.하자있는 법규명령에 의한 행정행위 : 무효나 취소

判.하자있는 법규명령에 의한 행정행위는 원칙적으로 취소사유

3.소멸

a.폐지 :의사표시O

b.실효 :의사표시X (상위법령저촉, 법정부관성취, 근거법령소멸or개정, 국회승인거부)

.상위법령 개정 및 폐지 → 위임명령 실효 (근거법률 보완시 법률근거 마련된 시점부터 유효한 법규명령)

.상위법령 개정 → 집행명령 유효, 상위법령 개정 → 집행명령 실효

제6목 법규명령의 한계(소의 이익 유무)

1.위임명령의 한계

1)수권상 한계

a.포괄적 위임 금지원칙 (구체적 위임 원칙) <but 조례, 정관>

.국회 전속적 법률사항 : 위임X (법률에 구체적 범위 정하여 위임可)

判.법률에 구체적 범위 정하면 대통령뿐 아니라, 부령(총리령)에 위임 可

判.헌법 인정한 위임입법의 형식은 예시적, 법률이 행정규칙에 위임 可

判.고시형식으로 입법위임 : 전문적, 기술적 사항이나 경미한 사항으로 업무의 성질상 위임이 불가피한 사항에 한정 → 포괄위임금지(구체적 개별적으로 한정된 사항만)

判.“구체적 위임” : 일반적X 추상적X 포괄적X, 전면적X → 구체성 정도는 규제대상의 종류와 성격에 따라 달라진다.

判.“예측가능성” : 규정될 내용의 대강을 예측 → 관련법조항 전체를 유기적 체계적으로 종합판단 → 구체적 개별적 검토

判."일반적 포괄적 위임" → 외형 아닌 실질 판단(과세요건 관련 판례) : 외형상 일반적 포괄적 위임으로 보이더라도, 법률 해석을 통하여 내재적인 위임의 범위나 한계를 객관적으로 분명히 확정될 수 있으면 일반적 포괄적 위임 X

判.법관 해석을 통해 구체화 명확화가 가능하면 과세요건 명확주의에 반하지 않음

判.“명확성” : 예측가능성 및 자의적 법집행 배제 확보되는지에 따라 판단 → 종합적으로 해석하는 방법에 의해 구체화

判.급부행정영역 → 구체성 요구 약화, 사실관계 수시로 변할 것이 예상 → 위임명확성 요건 완화

.형벌규정, 조세법규 : 구체적 위임 원칙 엄격히 관철(죄형법정주의, 과세법정주의)

判.처벌법규 위임한계 : 긴급한 필요, 부득이한 사정 → (1)범죄구성요건 : 예측 가능하도록 구체적으로 (2) 형벌 : 종류 및 사항과 폭을 명백히

.조례 : 포괄위임허용(多 判)

=법령의 범위 안에서 지방자치단체사무 조례 제정 가능

判.자치사무+단체위임사무에 한한다. 기관위임사무의 경우 개별법령의 위임시 위임조례 가능

=단, 권리제한+의무부과+벌칙은 법률위임要 → 구체적 위임 vs 포괄적 위임(多.判)

判.조례에 대한 법률위임은 구체적 범위 정할 필요 없으며 포괄적인 것으로 족하다.

判.법률이 주민권리의무에 관한 사항에 대해 포괄적으로 조례에 위임하였더라도 법령에 위반되지 않는 범위 내에서 주민의 권리의무에 관한 사항을 조례로 제정할 수 있다.

判.법률의 위임 없이 보육시설 종사자의 정년을 규정한 조례안에 대한 재의결은 무효

判.조례가 정하고자 하는 특정사항이 법령에 이미 존재 : 법령과 별도의 목적 의도할 것, 법령의 목적과 효과를 저해하지 않을 것 → 지방의 실정에 맞게 별도 규율하는 것을 용인(법령위반X)

判.법률이 정관에 자치법적 사항 위임 : 포괄위임 可(사업시행인가 신청시 동의요건을 정관에 포괄위임 可)

→ but 국민권리의무에 관한 기본적이고 본질적인 사항까지 정관에 위임X(국회가 정하여야)

判.지방의회가 재의결한 내용 일부만이 위법한 경우에도 대법원은 의결 전부의 효력을 부인해야.

b.헌법상 전속적 입법 사항 : 위임 X but 법률로 규정한 후 다시 구체적 위임 가능

判.국민권리의무에 관한 사항 및 국가통치조직과 작용에 관한 기본적이고 본질적 사항 → 반드시 국회가 정해야[중요사항(본질적사항) 위임금지]

2)제정상 한계

a.수권범위의 한계 : 수권범위를 일탈한 위임명령은 위법

判.당구장업자에만 18세 미만 출입금지

判.물품의 반입자를 물품세 납세의무자로 규정

判.근속가봉 횟수를 제한한 공무원보수규정

判.왕릉&고분묘의 경우 문화재보존 영향 검토 지역에서 제외한 규정

判.근평결과 근무실적 불량한 사람에게 의견진술 및 증거제출, 소청 인정하지 않은 채 봉금 삭감

b.상위법령 위반금지

判.판단기준 : 종합적으로 살펴 모법에 합치된다는 해석 가능한 경우라면 무효 아니다.

判.‘동성애 조장’을 청소년유해매체물 개별심의기준으로 규정(시행령) → 위헌 위법 여부가 객관적으로 명백 X → 이 시행령에 근거한 행정처분은 취소사유

c.재위임문제

.원칙 : 법규명령제정권 권한은 해당기관에 전속 → 타 기관 위임 X

.예외 : 위임받은 사항에 관한 요강을 정한 다음 세부적인 사항의 보충 위임은 허용

2.집행명령의 한계 : 새로운 입법사항(국민 권리 의무에 관한 사항) 규정 X

제7목 통제

1.행정부

a.감독권 : 훈령권, 취소명령 (→상급청이 하급행정청 행정입법 직접 제정,개정,폐지 X)

b.절차 통제 : 입법예고 (→법령안 사전예고, 의견제출, 공청회, 대통령은 국회제출)

c.법제처 통제 : 국무회의 상정될 법령안 심사

d. 행정심판 : by중앙행심위의 시정명령 about,명령 등(대,총,부/훈,예,고/조,규)

2.의회 : 우리나라 직접통제X (동의권유보X, 소멸권유보X)

.국회제출(직접통제X) : ‘대,통,부/훈,예,고’ ‘제,개,폐’+대통령령 입법예고안=10일이내

3.법원

a.‘법률’의 위헌 여부가 재판 전제 → 헌법재판소 심판

b.명령, 규칙의 위헌 또는 위법 여부가 재판 전제→대법원 최종심사(cf.헌법재판소의 명령규칙심사 : 대법원 부정, 헌재 긍정)

(1)구체적 규범통제

a.의의 : 행정입법 = 처분성X → 구체적 사건의 재판 전제 시 법원심사 → 선결문제심리방식(간접적 통제) but 예외적으로 처분법규 취소소송 可

<cf.예외적으로 조례에 대한 사전적 추상적 통제 인정>

b.주체 : 각급법원 → 최종심사 = 대법원

c.대상 : 명령(법규명령) + 규칙(법규성 있는) +지자체 조례 및 규칙 / <단, 행정규칙 X>

d.효력 : ‘당해’ 사건에 대해서만 일시적 적용중지설(多)

.대세효X, only 개별효 (공식절차에 의해 폐지되지 않는 한 여전히 유효)

법규명령		행정규칙
위임명령	집행명령
대,총,부/중앙선관위규칙,감사원규칙		훈,지,예,일/고시 등
일반통치권		특별권력
법적근거O	X	X
재판규범O		X
양면적,대외적구속력		일면적 구속력
새로운 사항 O	X	X
대통령령 :법제처사전심사+국무회의심의 기타 :법제처사전심사		특별절차X cf.훈령예규 중 권리의무,민원사항:법제처사전심사 cf.모든 훈령,예규 :법제처 사후심사
조문형식		형식X(실무상조문형식)
타율적 행정입법		자율적 행정입법
공포 O →효력발생요건		X
상위법령 위반시 처분 매개로 규범통제		상위법령 위반해도 규범통제 X
법규성O → 위반행위(위법) → 하자 있어 소송O		법규성X → 위반행위(위법X) → 하자 없이 유효

.by행정안전부장관 → 위헌위법명령규칙 관보 게재(→다른 사건에도 실제적으로 적용 배제)

(2)처분적 법규명령에 대한 항고소송 : 긍정

判.대통령령이 처분적 행정입법이라면 항고소송O

判.처분적 조례(두밀분교폐지조례)의 항고소송O (피고적격:교육감)

判.다른 행위 기다릴 것 없이 법규명령이 직접적으로 국민의 권리의무나 법적 이익에 영향을 미칠 때 → 처분적 법규명령 및 처분적 조례는 행정처분 O

判.약제상항금약고시, 항정신병치료제의 요양급여인정기준에 관한 보건복지부고시, 청소년보호위윈회의 청소년유해매체물결정고시 = 처분성 O

(3)행정입법 부작위에 대한 부작위위법확인소송 : 부정

.행정입법부작위 → 대법원:부작위위법확인소송의 대상 X (권리의무 직접적 변동 X)

.시행명령 개입없이 법률만으로 집행될 수 있는 경우 → 시행명령 제정의무 X

<단, 처분적 법규명령의 입법부작위 → 부작위위법확인소송 可, 국가배상청구 可>

(4)행정입법 부작위에 대한 국가배상청구 : 긍정

행정입법부작위 + 국민손해 + 행정과실 = 국가배상 可

判.군법무관의 보수의 구체적 내용을 시행령에 위임했음에도 입법부작위 : 보수청구권 침해O → 불법행위

判.군법무관의 보수에 관한 행정입법 부작위 : 공익법무관의 보수청구권 침해 X

4.헌재

a.법규명령에 대한 헌법소원 : 헌재 긍정(전제 : 법규명령 그 자체가 기본권 침해)

判.법무사법 시행규칙(법령보충규칙), 부천시담배자동판매기설치금지 조례, 서울시의 보도상 영업시설물관리 조례, 외교통상부장관이 정한 여권사용제한 고시 : 헌법소원 O

判.학교선택권을 법률 아닌 대통령령으로 제한한 시행령(헌법소원O) : 심사결과 → 법률유보 위반X

b.행정입법 부작위 : 항고소송 X → 진정입법부작위의 헌법소원 인정(보충성 예외)

.요건 : (1)행정권에 명령을 제정, 개폐할 법적의무 有 (2)싱당기간 경과 (3)부작위

判.(진정)입법부작위의 헌법소원 요건 : (1)법령의 명시적 위임 or (2)국가의 행위위무 내지 보호의무 발생

判.입법부작위는 항고소송 대상이 되지 않아(대법원), 구제절차 부재 → 법률시행에 필요한 행정입법의무(치과전문의제도실시를 위한 시행규칙개정) 부작위 → 행정권에 의해 입법권 침해 → 보건복지가족부장관에게 헌법상 행정입법작위의무 有

判.‘국민연금가입기간에 공무원연금재직기간 합산하는 규정을 입법하지 않은 것 → ’진정입법부작위‘에 해당하나, 입법의무가 헌법해석상 도출될 수 없어 헌법소원 X

判.불완전한 법규 자체에 대한 입법부작위(부진정입법부작위) : 헌법소원 X <cf.결함 있는 입법규정 그 자체는 헌법소원 可)

5.국민

.법규명령 제정시 공청회 및 청문회 참여

.예고된 입법안에 대한 의견제출

제3절 행정규칙

제1목 의의

cf.권리의무에 영향 미치는 행정규칙 : 공표 要 → so,훈령과 고시는 관보에 게재(but 효력발생 요건X)

判.학칙에 따라 학교장이 정한 선도규정에 규정된 절차에 위반하여 학교장이 행한 징계처분 : 위법O

제2목 종류

a.사무관리규정 : 훈련,지시,예고,일일명령

b.고시 → 내용에 따라 성질 구분 : 법규명령적 고시, 일반처분적 고시, 통지행위적 고시, 행정규칙적 고시, 사실행위적 고시

제3목 성질

1.일반적 성질

a.법률수권X, 법률우위O → 행정규칙의 재판규범성 부인(대법원,헌재) → 위반 : 공무원 징계원인, 위법한 처분X but 평등원칙 매개로 간접적 대외효 有

b.원칙 : 내부관계

c.재판규범성 부인(대법원,헌법재판소)

.실질적 법규설 = 행정규칙의 법규성 부인

.형식적 법규설 = 행정규칙의 법규성 긍정

2.법규성 여부에 대한 학설

a.비법규설(전통견해)

b.유형설 : (1)법규성(법률대위규칙,법률보충규칙,규범구체화행정규칙,조직규칙) (2)준법규성(재량준칙) (3)비법규성(규범행석규칙,그누규칙,간소화지령)

3.판례

(1)대법원 : 비법규성설

.원칙판례 : (한국감정평가업협회)토지보상평가지침, (서울시)개인택시운송사업면허업무처리요령, (서울시)상수도손괴원인자부담처리지침, (공정거래위원회)부당한지원행위심사지침, (서울시)철거민에 대한 국민주택특별공급규칙, 교육공무원보수업무편람

.예외판례 : 법령보충규칙

(2)헌법재판소 : 준법규성설

예외적, 법령보충규칙 및 재량준칙에 의한 자기구속 및 신뢰보호원칙으로 법규성 O

제4목 입법형식과 법률사항의 불일치

1.법규명령 형식의 행정규칙

(1)다수설 : 법규명령설(형식설)

(2)판례

a.대통령령(시행령)

.법규성O(원칙) : 주택건설촉진법시행령, 청소년보호법시행령(위반행위종별과징금처분기준), 국민건강보험법시행령(업무정치처분및과징금)

.법규성X(예외) : 지가공시및토지평가에관한법률시행령(감정평가사시험위원회운영)

b.부령(시행규칙)

.법규성X(원칙) : 공무원징계양정등에관한규칙, 공중위생법시행규칙, 도로교통법시행규칙(운전면허행정처분기준), 석유사업법시행규칙, 약사법시행규칙(약사의약품개봉판매행위), 식품위생법시행규칙, 여객자동차운수사업법시행규칙(개인택시운송사업면허규정)

.법규성O(예외) : 여객자동차운수사업법시행규칙(시외버스운송사업사업계획변경기준)

2.행정규칙 형식의 법규명령 (법령보충적 행정규칙)

.多,判 : 법규명령설(실질설) → 행정규칙에 위임한 상위법령과 결합하여 법규성 가짐

判.고시내용이 근거법령의 위임범위 벗어난 경우 : 법규성 부정

判.노령수당지급대상자를 70세 이상으로 규정한 지침 : 위임한계 벗어나 효력 X

.법규성O : 개별토지가격합동조사지침(집행명령), 식품제조영업허가기준고시, 주류도매면허제도개선업무처리지침, 공장입지기준고시, 수입선다변화품목지정고시, 석유판매업(주유소)허가기준고시, 재산제세자무처리규정(위임명령), 노인복지사업지침(노령수당지급대상선정기준), 의료보험진료수가기준(수탁검사실시기간인정기준), 표시광고에관한공정거래지침, 외국인전용신규카지노업허가계획공고, 상표제품비상표제춤표시기준고시, 택지개발업무처리지침, 산지전용허가기준규정, 미국산쇠고기수입위생조건고시, 식품제조영업허가기준고시(생수판매제한), 식품접객영업행위제한기준, 건축사사무소등록취소규정, 용양급여행위및상대가치점수고시, 액화석유가스등록고시, 전라남도주유소등록기준고시, 대우공무원및필수실요무요원선발지정지침, 긴요물품등의최고가고시, 불공정거래행위및시장지배적지위남용행위기준, 여권사용제한고시

<cf.구분>

.정보통신부고시(청소년유해매체물 표시방법 고시) = 법규명령 → 헌법소원

.청소년보호법에 따른 청소년보호위원회의 청소년유해매체물 고시 = 일반처분 → 행정소송

.독일 규범규체화 행정규칙 : 고도의 전문적, 기술적 내용(Wyhl판결) → 법규성O

→우리나라 : 법령보충규칙과 규범구체화행정규칙 구별

제5목 성립, 하자, 소멸

1.적법요건(성립,효력요건)

判.개인택시운송사업면허업무처리요령 내용이 외부에 고지되어야 효력 발생 X → 도달 시 효력

2.하자 : 적법요건 부재시 무효

3.소멸 : 근거법률 소멸이 절대적 이유는 아님

제6목 근거, 한계

1.근거 : 법률유보X, 법률우위O

2.한계 : 행정법 일반원칙, 목적상 필요 범위 내 → 국민권리의무 규정X

<cf.법률보충규칙 : 법규명령의 한계 적용>

제7목 효과 : 일면적 구속력, 법적 외부효 부정

判.처분이 행정규칙의 내부적 구속력에 의하여 상대방의 ‘권리 의무에 직접 영향’을 미치는 행정행위라면 항고소송의 대상이 되는 행정처분 O <cf.행정규칙의 외부법화 현상>

제8목 통제

3.법원 : 예외적으로 ‘외부적 구속력 있는 행정규칙’ 위반한 행정행위 소송 O

4.헌법재판소

(1)행정규칙의 헌법소원 가능성

a.부정 : 학교장초빙제학교선정기준, 학군사관후보생선발계획, 전라남도위원회1990학년도인사관리원칙

b.인정 : 서울대학교 94학년도 대학입학고시주요요강, 여권사용제한등에관한고시

(2)행정규칙형식의 법규명령 : 헌법소원 可

.정보통신부고시(청소년유해매체물 표시방법 고시), 외국인전용신규카지노업허가계획