제3장 행정쟁송법

제1절 행정소송법

제1항 일반론

제1목 관념

1.개괄

2.민사소송에 대한 행정소송의 특수성

: 전심절차, 제소기간, 피고=행정청, 병합, 소의 변경, 직권탐지주의, 집행부정지, 사정판결, 대세적 효력, 제3자청구

3.기능 : 국민권리구제, 행정통제기능

주관적소송	권리구제
객관적소송	자기와 직접적 관계X, 행정법규의 적법성 보장
형성소송	행정법 관계의 변화 : 취소소송
이행소송	집행행위 청구 : 당사자소송, 의무이행소송
확인소송	무효등확인소송, 부작위위법확인소송, 당사자소송
항고소송	취소소송, 무효등확인소송, 부작위위법확인소송 정식 쟁송, 복심적 쟁송, 주관적 쟁송
당사자소송	정식 쟁송, 시심적 쟁송, 주관적 쟁송
민중소송	객관적 쟁송
기관소송	객관적 쟁송

4.종류

5.본질: 사법제도 국가 → by 일반법원 관할

6.행정소송법 문제점 : 의무이행소송X, 적극적 형성판결X, 행정심판자료 열람 및 복사 신청권 X, 가처분X, 집행정지요건 엄격

제2목 행정소송의 한계

1.사법 본질 한계

1)법률상 쟁송 : 구체적 사건성(권리의무다툼) + 법적 해결가능성

2)구체적 사건성의 한계

a.추상적 규범통제(법령의 효력 및 해석) : X → 재판의 전제 or 처분법규

b.객관적 소송(대상적격의 문제) : 법률이 정한 경우 법률에 정한 자만 제기

c.반사적 이익(원고적격의 문제) : X → 사익보호성 요구

d.사실행위 : X → 권리의무에 영향 발생해야 (권력적 사실행위 O)

判.사실관계에 관한 것들을 확인대상으로 하거나 단순 부작위를 대상으로 하는 것 → 항고소송X

<ex.독립운동가 활동, 국가서훈추천권 행사 또는 불행사>

3)법적용상의 한계(법적 해결 가능성)

a.재량행위 : 재량 한계 내에서는 행정소송X

b.특별권력관계 : 최근, 처분성 있으면 사법심사 O <공무원징계, 국립대학생 퇴학>

c.통치행위 : 고도의 정치성, 법적 구속X <국회의원징계X, 지방의원징계O>

d.행정상의 훈시규정(방침규정) : X

e.학술 예술상의 논쟁 : X

2.권력 분립 한계(사법의 적극성) : 무명항고소송 허용 여부

.판례 : 의무이행소송X, 작위의무확인소송X, 예방적 부작위소송X,

判.행정청에 대하여 행정상의 처분의 이행을 구하는 청구X

判.현행 행정소송법상 의무이행소송이나 의무확인소송 불인정

判.부작위위법확인소송만 규정, 부작위에 대한 의무이행소송 X  → 검사에게 압수물 환부를 이행하라는 청구 X

判.애국지사의 사망일시금 및 유족생계부조수당 지급의무의 확인청구 X

判.서훈추천권 다시 행사, 독립운동사 다시 편찬 보급, 독립기념 전시물 다시 전시 및 배치의무 확인 X

判.건축건물 준공처분 하여서는 안 된다는 청구 X

判.국민건강보험공단은 용양급여비용을 결정하여서는 아니 된다는 청구 X

判.민사소송법상의 가처분으로써 행정청의 어떠한 행정행위의 금지를 구하는 것 X

제3목 행정소송 수행절차

1.소장접수

2.답변서

3.변론준비

4.통상적인 소송진행 절차

5.소장 및 답변서 진술 : 구두변론주의(원칙), 실무상 서면변론주의

6.소송의 종료 : by 판결 or 소의 취하

but 청구포기 및 인낙, 소송상 화해 불인정 → 행정소송 특수성(처분권주의 한계)

제2항 항고소송

제1목 취소소송

[1]취소소송의 관념

1)의의 : 위법한 처분 등 취소 or 변경

2)종류 : 처분취소, 처분변경, 재결취소, 재결변겅 + 무효선언적 취소소송(多,判)

判.사자에 대한 변상금부과처분에 관하여 상속인에게 처분이 외형적으로 존재함으로서 발생할 수 있는 손해를 피하기 위해 무효선언을 구하는 의미에서의 취소 구할 법률상 이익 있다.

3)성질 : 주관적 소송, 복심적 소송, 형성적 소송(통,판)

4)소송물 :

a.법적분쟁의 동일성

b.소송물 : 행정행위의 위법성 일반 → 위법사유가 여러 개 있더라도 소송물은 하나

→ 주관적 위법성

→ "일반" : 확정적 위법성X “위법성이 추정된다”는 의미

判.취소판결 기판력은 소송물로 된 행정처분의 위법성 존부에 관한 판단 그 자체에만 미치는 것 → 전소와 후소가 소송물을 달리하는 경우에는 전소 확정판결의 기판력이 후소에 미치지 아니한다.(기판력의 객관적 효력)

5)기능 : 원상회복(by소급효), 적법성유지, 합일확정기능(by대세효), 저지기능, 반복방지(by기속력)

6)관계 :

a.취소소송-무효등확인소송 : 병렬관계, 포괄관계

判.취소소송-무효등확인소송은 서로 양립할 수 없는 청구 → 주위적 예비적 청구로만 병합

判.무효인 처분을 취소소송으로 다투는 경우, 취소소송에 무효확인을 구하는 취지까지 포함된 것 → 전제 : 취소소송의 요건은 갖추어야

判.취소소송의 형태로 무효확인 → 취소소송의 요건 적용

判. 취소할 수 있는 처분을 무효등확인소송으로 다투는 경우, 취소를 구하는 취지까지 포함된 것 → 전제 : 취소소송의 요건은 갖추어야 <법원의 석명권 행사 → 소 변경해야> 학계해석:소변경설 vs 취소판결설

b.취소소송-당사자소송 : 쟁점 → 효력의 여부

단순 위법한 하자를 지닌 부당이득 → 취소소송으로 효력을 부인해야 당사자소송으로 권리의무 다툴 수 있다.

7)재판관할

a.행정법원

.심급관할 : 1심(행정법원/or지방법원본원) → 항소(고등법원) → 상고(대법원)

.사물관할 : 피고인 행정청 소재지 관할하는 지방법원급인 행정법원/지방법원합의부

.토지관할 : 피고인 행정청 소재지를 관할하는 행정법원

피고=중앙행정기관(장) → 대법원 소재지의 행정법원

부동산 관련 처분 → 부동산or장소 소재지 관할하는 행정법원(할 수)

cf.항고소송은 합의나  응소로 피고소재지관할 지방법원 외의 지방법원을 관할법원으로 결정 可

토지 관할은 전속관할이 아니고 임의관할

b.관할법원 이송

.잘못된 관할법원 or (고의, 중과실 없이)잘못된 심급법원에 제기 시

.소제기 효력 : 이송된 때 <cf.행정심판 : 행정청 위원회, 다른 기관에 접수된 때>

判.행정사건을 민사사건으로 오해하여 민사소송으로 제기 : (1)행정소송 관할 가진다면 행정소송으로 심리판단 (2)관할 없다면 각하하지 말고 관할법원으로 이송

c.관련청구소송의 이송

.for 소송경제 + 판결 모순 방지

.취소소송=관련청구소송(손해배상,부당이득반환,원상회복)

.동종 및 이종의 소송절차도 인정

.요건 : by신청,직권 (이송주체의 상당성 인정)→취소소송 계속된 법원으로

.효과 : 이송받는 법원 기속(다시이송X)

관련소송은 처음부터 이송받은 법원에서 계속된 것으로 간주

d.관련청구소송의 병합

.1개의 소송절차에서 수 개의 청구를 일괄적으로 심판

判.취소소송에 당사자소송을 병합한 경우 : 취소소송이 부적법하여도 소변경청구(당사자소송)로 보아 청구의 기초에 변경이 없는 한 허가함이 타당 → 병합청구 당시 유효한 소변경청구가 있었던 것으로 본다.

객관적 병합	갑 (A소송) + 갑 (B소송)
주관적 병합	갑 (A소송) + 을 (B소송) cf.관련청구이기만 하면 주관적 병합 인정
원시적 병합	처음부터 병합 제기
추가적 병합	소송 계속 중 병합 判.주된 청구(무효확인 소)가 적법한 제소기간 내 제기되었다면 추가로 병합된 취소청구의 소도 적법하게 제기된 것
예비적 청구	요건 : A-B 배척관계, B후순위, 사실관계의 관련성 判.취소소송-무효등확인소송 : 주위적-예비적 병합만 判.단순병합 구할 수 개의 청구 : 선택적 or 예비적 병합 X

.동종절차 및 공통관할권 요구 X

.적법한 취소소송의 계속 + 사실심 변론종결시 + 취소소송 계속 중인 법원에 병합

.병합된 관련청구소송이 민사사건 : 병합된 청구에 대해서 민사사송법 적용

<개념>

.선택적 병합 : (양립할 수 있는 소송) 여러 청구 중 하나가 인용되면 다른 청구는 심판 X(고치거나 보상하거나)

.주위적-예비적 병합 : (양립할 수 없는 청구) 심판순서 붙여서 1차(주위적) 청구가 인용되면 2차(예비적) 청구에 대해서는 심사X

.단순 병합 : (아무 관련 없는 수 개의 청구) 우선순위 없이 병렬적으로 병합 청구하되, 어느 하나가 인용 되어도 다른 청구도 심판해야 함

.주관적-예비적 병합 : 1차적 피고에 대한 주위적 청구가 이루어지지 아니할 때 2차적 피고에 대한 예비적 청구를 구함 → 判.주관적 예비적 병합 부정(∵예비적 피고의 소송상 지위가 불안정) BUT 최근 인정

[2]본안판단의 전제 요건(소송요건)

.적법요건(각하판결,소송판결)

.직권심사사항(7가지), 사실심변론종결시

判.행정소송에 있어서 행정처분의 존부는 법원이 직권조사사항(자백X)

-실체적요건 : 대상적격(처분성), 원고적격, 협의의소익

-형식적요건 : 피고적격(처분청), 행정심판전치, 제소기간, 관할법원, 소장

소송요건 : 1.처분성 2.처분의 위법성 주장

본안심사 : 1.처분의 위법성 여부(소송물) 2.처분의 객관적 위법

<1.처분 등의 존재(대상적격)>

■ 처분

.형식적 행정행위론(학설대립,판례부정)

.실체법적개념설(일원설), 쟁송법적개념설(이원설,다수설)

.판례 : 실체법상처분설(주류), 쟁송법상처분설

cf.행정심판법과 행정소송법상 처분개념 : 동일

1.요소

1) 행정청의 행위

a.행정청(장) : 의사결정+외부표시, 기능적 의미

.합의제기관,입법기관(국회,지방의회),법원

判.국회의원X,지방의회의원O(의장불신임결의O,의장선출O,징계결의O)

判.조례-지자체장, 교육조례-교육감(두밀분교)

b.행정청행위

.공립학교교원징계O, 사립학교교원징계X

.한국조폐공사직원X, 의료보험관리공단직원X

判.대한주책공사 택지개발사업 및 이주대책O, 토지구획정리사업조합O, 환지예정지지정처분O, 환지처분O, 환지계획X, 환권처분O, 분양처분O, 환권계획O, 분양계획O, 국가보훈처심사위원회결의X, 공매처분O, 공매결정X, 공매통지X

2)구체적 집행행위

.행정입법X, 처분적법규O, 일반처분(물적행정행위)O

.도로공용지정O, 문화재지정O, 주차금지교통표지판O

判.환권계획(관리처분계획,분양계획)O, 국토이용계획O, 택지개발예정지구지정O, 환지계획X

3)공권력적 행위

.判.귀속재산매각O, 사업인정O, 국공유잡종재산대부매각X, 항공노선운수배분O, 고속철도역명칭변경O, 장해등급O, 평균임금결정O, 재직기간합산처분O, 농지처분의무통지O, 학교보건법상체육시설업신고O, 건축주명의변경

.判.증차배정조치X, 징계위원회결정X,지적측량성과검사X, 공정거래위고발조치및의결X, 공장입지기준확인X, 자동차대여사업등록실효통지X, 골프연습장이용료변경신고X

4)공권력 행사의 거부

.vs 부작위(항고소송의 종류 구별)

cf.부작위=거부 : 1)거절의사 대외 표시 3)본인이 거부로 알 수 있을 때 3)명문규정

判.거부의사표시 없더라도 거부 의사를 알거나 알 수 있는 경우는 거부처분으로 간주(묵시적 거부) : 다른 임용대상자에 대한 임용의사표시 → 당사자에 대한 임용거부의사표시(고지되지 않아도 알았거나, 알 수 있을 때 효력 발생)

.조건 : 권리의무에 직접관계가 있는 공권력행사의 거부

법규상 조리상 신청권이 존재할 것

.신청권? 형식적 의미, 국민일반의 신청가능여부를 추상적으로 결정(인용여부X)

判.실체상 권리관계에 직접 변동 초래하거나 실체상 권리를 행사함에 중대한 지장 초래하는 것도 포함

判.대학상근강사O, 토지매수신청O, 도시계획구역 내 토지소유자의 도시계획입안신청O, '공공용지~법'에 의거한 특별분양신청O, 평생교육시설 설치자 명의변경신청O, 실용신안권 회복신청O, 진료기관 보호비용청구O, 수형자영치품 사용신청O

判.세법에 근거하지 않은 납세의무자의 경정청구X, 인접토지소유자의 장애물철거요구X, 산림복구설계승인및준공통보의 취소신청X, 산림훼손용도변경신청X, 시외완행버스업체들의 사업개선명령신청권X, 불가쟁력발생한 처분의 변경신청X, 환지등기촉탁신청O, 영업허가갱신신청O, 면접불합격결정O, 통합유선방송사업승인신청O

判.기부채납부동산의사용허가기간연장신청X

5)국민의 권리, 의무에 직접 영향이 있는 법적 행위

.과세표준결정X, 보험료산정기준사업변경처분X, 해난심판원재결X

.국토이용계획변경결정요청반려X

.사업인정O, 중재회부결정O, 개별공시지가결정O

.지적공부X, 자동차운전면허대장X, 사업자등록증교부행위X, 사업자등록직권말소행위X

.국세환급금및가산금X

.공무원보수및연가보상비X

.진정사건및청원처리결과통보X

.금융감독위의 부실금융기관에 대한 계약이전결정O

.기준지가고시X, 항만명칭변경X(cf.철도역명칭변경O)

.친일반민족행위자재산조사위원회의재산조사개시결정O

.과세관청의 소득처분에 따른 소득금액변동통지O

.총학장의교수등임용제청및철회X, 공정거래위고발조치및의결X, 위성망국제등록신청X,

6)행정소송이외에 특별불복절차가 따로 마련되어 있지 않을 것.

.검사 사법경찰관이 구금압수

.검사기소처분불기소처분, 고등경찰청의 항고기각결정

.判.도로교통법상 과태료, 건축법상 이행강제금

2.특수한 처분

.구속적행정계획, 의회의결(국회X,지방의회O), 법령조례규칙X, 행정지도X, 경정처분(증액경정처분, 判-감액되고 남은 당초처분), 재량행위(일탈남용), 특별권력관계내부행위(사익에 개별적, 직접적, 구체적 영향), 통치행위(기본권침해), 반복된 행위(거부O, 계고처분X), 신고수리행위(수리요), 권력적사실행위(일반적O, 비권력적사실행위-대립)

判.교육감 감사 후 처리지시 및 결과보고명령O

<2.원처분주의(원칙)와 재결주의(예외)>

1.원처분주의(원칙)-재결주의(예외)

a.재결자체의 고유한 위법(재결의 주체, 절차, 형식, 내용의 위법/ 위법 부당한 인용재결 포함) : 재결주의O

判.변경허가연장조치(관념통지)취소재결 : 재결자체의 고유한 위법O

b.원처분사유와 동일한 재결사유 : 재결주의X

判.재심결정에 사실오인 재량권남용일탈의 위법사유는 재심결정의 취소사유X, 소청결정의 재량권남용일탈의 위법사유는 소청결정 자체의 고유한 위법사유X

c.재결자체의 위법(본안판단) 없는 재결소송 : 기각판결

d.제3자효수반한 행정행위의 취소재결에 대한 원처분상대방의 재결취소소송O

判.어업면허취소처분인용재결에 대해 제3자가 재결취소를 구할 소익X

2.원처분주의예외(재결주의)

.중앙노동위원회의 재심판정(피고:위원장)

.감사원의 재심판정(변상판정처분X)

.구토지수용법상 중앙토지위원회 이의재결(현,원처분주의(수용재결))

.특허심판의 심결

判,국공립학교교원징계처분(원처분주의),사립학교교원징계위원회결정(원처분주의),재심결정불복(교원&학교법인)

3.당사자적격 : 소송요건(직권심사), 각하대상

.당사자능력:소송의 주체가 될 수 있는 능력=자연인, 법인(or사단이나 재단의 이름)

判.자연은 당사자능력X(도롱뇽X)

1)원고적격 : ‘법률상 이익이 있는 자’

<cf.기타항고소송 및 당사자소송 : 준용X>

무효등확인소송 : 효력유무 및 존재여부의 확인을 구할 법률상이익

부작위위법확인소송 : 부작위의 위법의 확인을 구할 법률상이익

당사자소송 : 공법상 법률관계에서 권리보호의 이익이 있는 자

.근거법+관련법, 기본권 고려, 공익+사익

a.주체

.자연인, 법인, 법인격 없는 단체의 대표자

.상대방과 제3자

.다수인(공동소송)

.행정심판피청구인(행정청-인용재결X,자치사무O)

判.충북대학교총장의 국토이용계획변경신청에 대한 단체장의 거부처분: .주위적 원고인 국가(건설교통부장관)=원고적격X(국가는 기관위임사무에 대해 단체장을 상태로 취소소송X) .예비적 원고인 충북대학교 총장=원고적격X(only학교의 대표자/당사자능력X)

.단체(부진정단체소송O, 진정단체소송X)

判.연식품협동조합은 조합원에 대한 식품제조영업허가취소처분의 취소를 구할 소익X

b.‘법률상이익’

.판례 : 법률상 보호이익설(근거법률이 보호하는 개별적, 직접적, 구체적 이익 /반사적X,간접적X,사실적X,경제적X)

.1차-근거법률, 2차-관계법률, 3차-자유권적 기본권

判.관련법규O-속리산국립공원개발사업허가등취소소송

判.자유권적기본권O-침익적부담적행정행위의상대방, 접견권, 플라스틱병마개제조회사사건(경쟁의자유), 형사소송기록복사신청권(알권리)

判.사회권적기본권X, 환경권X-by법률

.반사적 이익X(공익만 /구별기준-보호규범이론)

.개인공권:사익보호성(법률상이익)

.기준시: 사실심변론종결시

.제3자보호:경업자,경원자(법률상이익O,소익X),이웃소송

判.경업자 : 자동차운송사업노선연장인가처분, 선박운항사업면허처분

判.경원자 : 고흥군LPG충전소사건(법률상이익O,소익X), 공유수면매립면허O, 도로점용허가O, 거부제한규정O, 업소개수제한규정O, 담배일반소매인O, 중계유선방송사업O, 하천부지점용허가O / 장의자동차운송사업구역위반-과징금부과처분이익X, 한의사영업X, 석탄가공업X

判.청주시연탄공장사건(보호규범O,원고적격O, 사익보호성O), 공설화장설치, 속리산국립공권개발사업허가(영향평가지역밖주민X), 도로용도폐지처분(일반시민X, 직접적이해관계있는주민O), 폐기물소각시설부지경계선으로부터 300m밖거주주민(침해입증要), 문화재보호구역내토지소유자, 일조권O(소익X), 국가지정문화재현상변경신청O,

判.지역주민, 국민일반, 학술연구자의 문화재향유이익X, 개발제한구역해제대상에서 누락된 토지소유자X / 도로X, 횡단보도X, 농경지훼손풍수해X, 공장입지지정승인처분-분진소음수질오염X, 도지정문화재지정처분-명예침해X,

判.부동산압류-매수자X, 부동산압류처분-금전채권자X, 특정주파수대역이용한 무선국개설허가 유효기간만료X, 상호신용금고회사 기각재결-주주X

.법률상보호이익확대화:도로, 제3자효, 생활보호, 경찰허가

判.법인주주(원칙X,예외O), 약제급여및급여상한금액표취소O(건강보험요양급여취소X), 취소된 채석허가 양수인O, 해양안전심판원의 시정권고재결O, 학교법인임원취임승인신청반려처분O

c.원고적격 부정

.숙박업구조변경, 양곡가공업, 한약조제권

.산책로이용, 문화재향유이익, 급수이용주민, 학습권, 교수회구성

.자동차운송사업면허취소-차주, 도로부지점용허가-무단점유자, 운수회사과징금부과-운전자, 환지처분-도급받은 자

.위생접객업영업정지-대표이사, 대표이사불승인-취임 못하게 된 자, 주택조합설립인가반려-조합원 대표자, 법인설립허가반려-구성원 대표자

2)피고적격 (p960,표)

.원칙 :행정청(처분청), (국회기관, 법원기관 too)

.행정청 :기능적 행정청

cf.합의제행정청처분=피고:합의제행정청(저작권심의조정위원회, 감사원)

예외(3):중앙노동위원회위원장,중앙해양안전심판원장,시도인사위원회위원장

.처분청 처분권한 유무 : 법원직권조사사항X

.예외 :대통령->소속장관(cf.검사임용거부처분=법무부장관), 중앙선관위위원장->사무총장, 국회의장->사무총장, 대법원장->행정처장, 헌법재판소장->사무처장, 조례->지자체장(/시도교육감), (cf.지방의회:지방의회의원징계의결, 지방의회의장선거)

.피고 :위임->수임청, 내부위임->위임청(/명의자), 대리->피대리청(현명주의/명의자), 승계->승계청(피고경정/by신청or직권), 폐지->국가or공공단체, 공법인 위임->공법인자체, 공무수탁사인 위임->공무수탁사인자체

判.택지개발사업위임->SH공사, 공매->성업공사, 건축신고수리->신설동장

判.인천직할시사업장폐쇄명령처분-인천시장(처분청O//북구청장X=통지청X), 지역본부장 산재보험료부과처분-근로복지공단(관행), 대리관계 명시적 밝히지 않아도 상대방이 대리를 알았다면 ‘피대리행정청’이 피고

.피고경정(사실심변론종결시, 상고심X)

잘못지정-신청(심판법:+직권/判.법원석명권행사), 법원결정

소의변경-신청, 교환적 변경, 피고의견청취, 법원결정X

권한승계-신청or직권, 승계한 행정청

기관폐지-신청or직권, 국가 또는 공공단체

3)소송참가

cf.제3자의 권익보호방법 ; 소송참가, 재심청구(2차적)

cf.소송참가시 공동피고X, 재심청구시 공동피고O

.제3자(공동소송적보조참가-저촉O),다른행정청(보조참가)

.당사자 or 참가자 신청, 직권 / till 판결선고

.당사자 및 참가자 의견청취O

.법원의 결정->(제3자의신청 불허시) 제3자의 즉시항고

.항고소송, 당사자소송

.요건 :계속 중, 법률상 이해관계

.제3자-독자적상소권O, 집행정지신청권X(소송물처분권X)

cf.주의:복효적행정행위에 있어서 수익적처분의 직접 상대방의 경우 집행정지결정의 취소신청할 수 있다.(多)

判.임원취임승인취소처분취소소송중 이사장직무대행자의 보조참가O

.다른행정청-공격,방어,이의,상소O, 저촉되는 행위X

<3.행정심판전치주의>

for 자기통제, 사법업무경감, 권리보호

1.적용 : 취소소송, 부작위위법확인소송

cf.복효적 행정행위의 제3자 too

cf.무효선언적 의미의 취소소송 too

2.예외 : 필수전치(규정)

.조세소송(조세기본법) /(cf.지방세X) =  (국세청장)심사청구or(국세심판원)심판청구(/또는 감사원에 심사청구)

判.원천징수고지 전심절차와 별도의 종합소득세부과처분 전심절차

.공무원(국가/지방)/교원징계처분

.도로교통법상 운전면허취소,정지처분(cf.행정심판법상 소위원회)

.사용료수수료분담금부과징수(지방자치법)

.국토해양부장관 등의 선박검사

3.예외의 예외(18조)

.재결X(60일, 중대한손해, 행정심판기관사유, 정당사유)

.제기X(동종사건, 단계적처분, 처분변경, 잘못고지)

判.부당이득금부과처분전심절차O->가산금중가산금징수 전심절차X

判.재결기관소속행정심판업무담당공무원 오고지->심판X

判.석유판매업허가취소처분(서울시장)전심절차와 위험물주유취급소설치허가취소처분(소방서장)전심절차 별개

4.직권조사

5.행정심판제기기간경과->각하->전치요건X->행정소송X

6.제3자효행정행위의 부적법한 행정심판인용재결->제3자 바로 행정소송제기O

7.원칙:제소시, 치유:사실심변론종결시

8.처분동일O (청구원인동일X, 기본적인 동일성 유지)

cf.전심절차에서 주장하지 아니한 새로운 위법사유를 소송절차에서 주장O

9.원고동일X

<4.제소기간(20조)> - 불가쟁력(하자승계관련)

=> 부작위위법확인소송에도 준용(전심절차 거친 경우)

<cf.통/판 :부작위가 계속되는 한 소송제기 O>

1.90일(처분 안 날, 재결정본 받은 날) -> 불변기간(but.책임질 수 없는 사유 인정=원고가 입증)

1년(처분 있은 날, 재결 있은 날) - 정당사유 인정

예외 : 공특법(수용재결서60일, 이의재결서30일) /判.이의신청에 대한 재결서정본이 송달되지 않았으면, 처분 등을 알 수 있었더라도(타인 송달, 보상금 증액분 수령) 제소기간 진행X

2.적용 : 상대방O, 제3자O(but‘정당한 사유’ 인정)

3.안날 : '현실적'으로 안 날(내용X,위법여부X)=‘현실적으로 알 수 있는 상태’(판:현실적으로 알았다고 ‘추정’/번복O)

.특정인 공고 : 현실적으로 안 날

.불특정인 공고 : 효력발생일

.개별공시지가 : 현실적으로 안 날

★★★p.975 <표> 반드시 보기!!!

判,알바O,경비원X

判,불고지, 오고지로 인한 제소기간 경과는 책임질 수 없는 사유X

判.책임질 수 없는 사유란, 일반적 주의의무를 다하였음에도 기간을 준수할 수 없었던 사유

判.위헌결정이 있은 날, 위헌결정이 있음을 안 날

5.있은 날 : ‘효력 발생일(도달)’

.정당한 사유 : 종합적 고려(사회통념), 제3자 적용

cf.행정심판의 재결서의 정본을 송달받지 못한 경우에는 '재결이 있은 날'로부터 1년 이내

6.불가쟁력이 발생해도 행정청이 직권취소할 수 있다.

<5.권리보호의 필요성(협의의 소의 이익)>

1.최광의:대상적격,원고적격,권리보호의 필요성(협의)

2.법률상이익(12조후단):원고적격X(12조전단), 협의소익O

判.사실상 이익X, 인격적 이익(명예,신용)X, 반사적이익X, 수익적처분의 상대방X(전제:법규상조리상신청권)

.다/판: 법률상 보호되는 이익구제설(법률상이익구제설)

3.협의의 소익 : 효력존속, 원상회복가능성, 침해계속

<효력상실, 원상회복불가능, 사정변경 => 각하>

.효력존속-가중처분(법률,시행령,시행규칙,자치규칙,행정규칙),부수적 이익

判.농지처분명령에 대한 패소 판결 후 농지처분의무통지는 소익 X

判.중앙노동위의 원직복귀명령 부분이 근로계약종료로 실효된 경우, 재심판정의 취소 구할 법률상 이익O

判.중앙노동위의 중재재심결정 중 임금인상 부분은 유효기간이 경과된 뒤라도 취소를 구할 법률상 이익O

判.지방의회의원의 재명의결취소소송 중 임기 만료 : 법률상 이익O

判.가중요건규정 : 건축사법상 건축사의 업무정지명령, 식품위생법상 영업정지처분

判. 자격정지처분의 집행정지결정 후 자격정지기간 경과 : 소익O

.원상회복가능성

判.회사정리계획 확정 후 회사정리계획효력, 진급처분부작위위법을 이유로 예비역편입처분취소 => 소익X

判.파면처분 후 금고 이상의 형을 받아 당연퇴직, 제명의결처분 취소소송 중 의원임기만료, 감봉처분 있은 후 공무원 신분 상실, 공장등록 취소 후 공장시설물 철거, 취석불허가처분 취소소송 중 임야의 사용권과 수익권 상실, 현역입영 후 현역입역통지처분, 도시개발사업 공사 등 완료되고 원상회복 불가능, 부실금융기관 파산결정 및 파산절차진행  => 소익O

.침해계속

判.취소소송의 판결선고 전 형성적 재결=>소익X

判.징계에 대한 일반사면 후 파면처분의 취소=>소익O

.원처분에 대한 취소판결 확정되면 재결취소소송은 소의이익X(각하)

.강행법규성(행정청의무)+사익보호성(근거법률+관련법률/기본권△)

.판단시점 : 사실심 변론종결시(소송요건이므로)

<6.소제기효과>

주관적효과 : 법원-심리의무,　당사자-중복제소금지

객관적효과 : 처분-집행부정지(입법정책설)

cf.집행부정지:우리나라,프랑스,일본 / 집행정지:독일

[3]가구제

.잠정적 권리 보호

.방법 : 적극적방법-가처분(민사) 소극적방법-집행정지

.처분대상 : 적극적처분-집행정지, 소극적처분-가처분

<1.집행정지>

.by당사자신청(이유소명/심판법X),직권 / 법원결정

cf.제3자 :집행정지신청X, 집행정지결정취소신청O(多)

.법률상이익, 취소소송 및 무효등확인소송

1.요건 : 이,공(소극-처분청)/본,처,긴,손(적극-신청인)

a.본안청구의 이유 없이 명백하지 않을 것(판례O)

.소극적 요건

.승소가능성O(명백X,처분자체의 위법성여부X)

.처분취소가능성 없음이 명백(패소)하면 집행정지X

b.공공복리에 중대한 영향 없을 것.

.공익 :구체적, 개별적 공익에 대한 해를 입힐 개연성

判.강제퇴거명령은 집행정지 되나, 보호명령은 안 됨(집행하면 회복하기 어려운 손해 있으나, 집행정지하면 공공복리에 중대한 영향 미침)

c.본안소송의 계속 중일 것

.본안소송前X, 항소심O, 상고심O

.적법한 요건을 갖춘 본안소송 전제

判.처분의 적법여부X, 청구의 적법여부O

判.본안소송 취하->집행정지결정은 당연 소멸

.집행정시에 법률상 이익 필요

.본안소송 대상과 동일(예외/선행, 후행처분이 연속된 일련의 절차O, 속행처분이 선행처분의 집행 성질O)

d.처분 등이 존재할 것.

.처분 :제3자효행정행위, 재결, 부담, 권력적 사실행위

.거부처분 :학설대립, 판례부정(처분의무X)-예외4개

判.접견허가거부처분, 서울대입학거부처분, 홍성교도소장의 접견허가거부처분 =>모두 효력 및 집행정지 X

.무효처분O(공정력X, 입법정책목적O)

.부담(처분성O)=O, 기타부관(처분성X)=X

e.긴급한 필요가 있을 것.

判.과세처분:원칙부정/예외:중대한경영상의 위기일 경우

f.‘회복하기 어려운 손해’를 예방하기 위한 것

.통념상 금전보상이나 원상회복 불가능한 유,무형의 손해

判.5000여만 원 시설비 회수불가(금전보상가능)-부인, 방위산업체 종사하던 자에 대한 현역병복무처분(금전보상 불가능)-인정, 진해이마트 영업허가거부(중대한 경영상의 위기)-인정

判.회복하기 어려운 손해O : 상소심 계속중인 형사피고인을 진주교도소 이송-방어권접견권, 과징금납부명령-중대한 경영상의 위기, 부정당업자제재처분-입찰참가금지, 지방의회의원업무수행정지-신분명예불이익, 주택개량재개발사업공사중지명령, 주유취급소위험물저장취급시설허가취소-미수입 및 신용실추, 골재도소매영업정지-납품계약해체 및 신용실추, 제약회사의 경제적손실,기업이미지및신용훼손

判.회복하기 어려운 손해X : 항정신병치료제용양급여인정기준-제약회사의 경제적 손실 및 신용 훼손, 자동차운송사업면허취소-경영정상화 좌절 및 근로자가족의 생계 위협, 법학전문대학원예비인가처분

2.법원의 결정-즉시항고(결정의 집행을 정지하는 효력X)

3.절차속행-집행-효력

判.산업기능요원편입취소처분에서 후속절차인 현역병입영처분이나 공익근무요원소집처분의 절차속행정지O, 당해 처분의 효력정지X

4.효과 : 위반시 당연무효

.형성력 :위배된 후속행위-무효, 제3자효 (단,소급효X)

.시간적 효력 :결정주문이 정한 시기 or 본안판결확정시

.기속력 :당해행정청과 관계행정청(재처분의무는 없다)

.기판력X(반복금지효X,모순금지효X)

5.취소

.공공복리, 정지사유 없어진때

.신청 or 직권 / 법원결정

.처분의 원래 효과 발생

<2.가처분>

.급부청구권의 집행보전, 임시지위설정

.거부처분에 대한 가구제 수단

.학설대립, 판례부정(why? 집행정지존재, 권력분립)

判.공유수면매립면허권 가처분신청사건-가처분X

.의무이행소송 인정되지 않는 한 가처분 인정X

[4]본안요건(이유의 유무-수소법원의 본안판단)

.실체적 내용 심리, 행정행위의 ‘위법성’ 일반, 법규위반

.행정규칙X, 법령보충규칙O, 재량행위X, 재량하자O

.행정행위의 주체, 내용, 절차, 형식 등의 위반 여부

[5]소의변경

.소의변경(교환적변경O,추가적변경X), 처분변경(청구취지 및 원인 변경)

1.소의 종류 변경(21조)

.항고소송 상호 간 변경(확인소송 상호 간X)

.항고소송과 당사자소송 상호 간 : 피고경정수반

判.당사자소송으로 변경시 처음부터 당사자소송으로 제기된 것

判.조합설립결의하자를 이유로 민사소송으로 무효 등을 구한 소(당사자소송으로 간주)는 조합설립인가처분에 대한 항고소송으로 변경 可

.요건 :적법한 본안소송의 계속, 청구기초의 동일성

.till 사실심변론종결시, 원고신청, 법원결정-즉시항고

.새로운 피고 의견 들어야

.신소는 구소가 제기된 때 제기, 구소는 취하된 것, 구소에 행해진 소송절차는 신소에 승계

判.소의 교환적 변경 후 항소취하는 ‘무효’

判.새로운 소에 대한 제소기간준수여부는 ‘소 변경시’

2.처분변경으로인한 소의 변경(22조)

.부작위위법확인소송X

.처분변경 안 날로부터 60일 이내, 사실심변론종결 전

.원고신청, 법원결정허가

.청구취지 및 원인변경

.행정심판제기 不要

判.취소소송을 국가배상으로 변경하는 소의 변경 인정(피고경정수반)

判.수소법원(민사)이 행정소송에 대한 관할도 가진 경우, 부적법하게 제기된 소(각하)가 아니라면, 항고소송으로 소변경으로 하도록 하여 그 1심법원으로 심리판단하게~

[6]취소소송의 심리

1.절차상 원칙

a.처분권주의(불고불리)

b.직권탐지주의(26조/증거조사)와 변론주의(원칙)

.판례-변론주의보충설(다수설),직권탐지주의설(소수설)

判.일건 기록상 현출되어 있는 사항에 관하여서만~

判.청구범위 내에서 필요에 따라 주장 외의 사실에 관하여 판단~

判.법원이 처분의 적법 여부에 관한 합리적 의심을 품을 수 있음에도 석명을 하지 않거나 직권심리하지 않는 것은 행정소송의 특수성에 反

c.구두변론주의 :당사자 포기 可

d.공개주의

2.심리범위

a.요건심리 : 직권조사사항(자백X), 소의 적법성, 각하사유, till 사실심변론종결시

b.본안심리(처분권주의,변론주의) : 본안 심리(실체적), 인용 or 기각, 불고불리, 청구의 내용과 범위 내에서 심리, 주장하지 않는 사실 판단 可

c.법률심리, 사실심리(전문적 기술적 지식-법원심리제한)

判.난민인정거부처분 후 국적국의 정치적 상황이 변하였다고 처분의 적법여부 달라지지 않음(처분 후, 법령개폐나 사실상태변동의 영향X)

d.재량문제 : 일탈,남용,흠결-취소O

3.심리방법

.공개심리,구술심리,당사자주의(변론주의,처분권주의)

a.행정심판기록제출명령

by 신청, 법원결정(cf.행정심판자료열람복사신청권X)

b.주장책임

.당사자 권리 또는 법률관계의 존부, 유리한 판결을 위해 필요한 사실 주장할 책임

.변론주의 적용->당사자책임

判.적법성-행정청, 위법성-취소 구한 당사자

判.주장내용이 전심절차와 기본적인 점에서 동일하면 족하다.

判.원처분의 취소소송에서 재결처분자체의 고유한 하자 주장X

判.전심절차에서 주장하지 않은 공격방어방법을 소송절차에서 주장할 수 있으며, 다시 별도의 전심절차 거쳐야 하는 것은 아님

c.입증책임

.심리의 최종단계, 사실의 존부가 확정되지 않아 불리한 법적 판단->당사자 일방의 위험 또는 불이익

.변론주의 및 직권탐지주의 적용 여부X

.판례 :법률요건분류설(입증책임분배설)

<행-적-피, 불-소-피>

cf.입증책임과 공정력은 상관 X

.관련증거조사, 해명의무 : 직권, 석명권 행사

判.형사사건에서 인정된 것(유력한 증거 자료)과 반대되는 사실 인정X

判.법원은 검사의 처분에 구속X

.증거제출시한 :변론종결시

d.처분사유 추가, 변경

.till 사실심 변론종결시

.제한적긍정(통설, 판례)

.긍정-소송 경제상, 부정-원고 방어권 장애

.요건 :기본적 사실관계 동일

.하자치유-처분후사유, 처분사유추가변경-처분시사유

.사정변경-새로운 처분, 처분사유추가변경-처분 동일

.적극적 :소송계속 중, 동일 행정청

.소극적 :기본적 사실관계의 동일성(다,판)

判.법률적 평가 이전의 구체적 사실에 관한 사회적 사실관계의 기본적인 동일성(처분시 존재했던 사유다? X, 당사자 알고 있었다? X)

判<긍정>

.허가기준위배-이격거리기준위배

.자동차운수사업법26조위반-직영으로 운영하도록한 면허조건위반

.국립공원 미개발지의 합리적인 이용대책 수립까지 허가 유보-공원주변의 환경 풍치 미관 손상

.토지형질변경행위허가기준에곤한 규칙 의거-토지형질변경허가요건미구비, 도심환경보존

.준농림지역의 행위제한-자연경관, 생태계 교란 및 환경 보존 등 공익

.검찰보존사무규칙20조-정보공개법7조1항6호

.구체적 사실을 변경하지 않고 처분근거법령만 추가 변경O

判<부정>

.정당한 이유없이 계약 불이행-공무원에게 뇌물

.무자료주류판매및위장거래항목-무면허판매업자에대한주류판매항목

.본인부담금수납대장미비치-보건복지부장관의관계서류제출명령위반

.관한 군부대장의 동의X-토지가 탄약창에 근접한 지점에 위치

.인근주민동의서미제출-공익에 지대한 영향

.기존공동사업장과의 거리제한규정에 저촉-최초 주차용지에 미달

.허위표시하여 정화위원회심의면제-서류도면에 상사결제없이 거리표시

.택지개발사업지구 내 소유자X-이주대책신청기간도과

.위법성 판단 기준시점 :처분시설(다,판)

.처분시:취소소송, 무효등확인소송, 사정판결 위법성 판단

.판결시:부작위위법확인소송, 미집행처분소송, 사정판결 필요성 판단

.처분변경이 있음을 안 날로부터 60일 이내 제기

.결과 :처분변경으로 인한 소변경

.소송비용 :원고 소 취하 可, 피고 일부 부담

[7]취소소송의 판결

1.종류

.중간판결

.종국판결(소송판결-각하, 본안판결-인용,기각,사정판결

a.사정판결(원고패소판결)

判.행정처분의 무효인 경우 사정판결X

.이익형량(법률적합성의 예외), 공익조항(+집행부정지)

.부작위위법확인소송X(부-집사),무효등확인소송X(무-사),의무이행심판O

.요건:공,취,위,조-공공법리/취소소송/위법한처분/사정조사

判.심재륜사건-징계면직된 검사복직이 검찰조직의 안정과 인화 저해, 관리처분계획수정 위한 조합원총회의재결의-시간비용소요, 위험물설치허가취소-인접지에 탄약고 설치, 관세처분-국가재정상 예측할 수 없는 지장, 위법한 절차에 의한 파면처분-퇴직금수령완료 및 당연퇴직사정존재, 시외버스운송사업계획변경인가처분에 관한 하자, 재개발사업에 동의한 자가 더 많다, 동의한 사람들의 생활상의 고통 => 사정판결 X

判.건축불허처분당시 처분 위법-구두변론종결상시 도시계획재정비결정으로 녹지지역으로 지정고시, 환지예정지지정처분위법-기존사실관계혼란, 재개발조합설립 및 사업시행인가처분 위법-재개발사업의 공익 목적(주택개량재개발사업진행지연, 90%의 토지소유자들 큰 경제적 손실) => 사정판결 O

.사정판결 요건 갖추더라도 원고의 청구 기각 가능

.비용-피고, 상소可, 구체적 구제수단(손해정도,배상방법,기타사정조사), 기판력(처분=위법)

.by신청,직권(일건 기록에 나타난 사실을 기초로 판결)

b.인용판결

.종류 :형성판결(취소소송), 확인판결(확인소송), 이행판결(당사자소송)

.형성판결 : 처분을 취소, 변경하는 판결(소극적 형성력)

.‘변경’ :소극적 변경(일부취소)

.일부취소 :가분성 있는 처분

判.객관적 자료에 의해 정당한 세액 산출-초과하는 부분만 취소 O

.전부취소 :불가분 처분, 재량처분(법원은 재량권 남용한 영업정지처분의 취소명령만O, 재량의 적법정도 판단X)

判.과징금-전부취소, 영업정지처분-취소명령O,적정영업정지기간판단X

2.판결효력

1)자박력(불가변력) - to.선고법원

2)확정력

a.형식적확정력(불가쟁력)

to.당사자 및 이해관계인

.판결내용의 효력(기판력 및 형성력) 발생요건

.상소제기기간경과, 상소포기, 모든 심급 거침

b.실질적확정력(기판력)

.to.당사자(일사부재리효) 및 후소법원(모순금지효)

.명문규정X (행정소송법의 직접규정-only기속력)

.범위

-주관적범위 : 당사자, 후소법원, 제3자X

-객관적범위 :판결주문(소송물에 관한 판단-판결이유X /처분의 위법성일반-개개위법사유X), 무효확인소송기각판결->취소소송O, 취소소송기각판결->무효확인소송X,

判.소송물로 주장된 법률관계 존부에 관한 판단 결론 그 자체에만

判.과세처분취소소송에서 기각된 확정판결의 기판력은 무효확인소송에도 미침

判.전소와 후소가 다른 처분(다른 소송물)일 경우, 전소 확정판결의 기판력이 후소에 미치지 않음

-시간적범위 :사실심변론종결시

判.변론종결 이후 발생한 새로운 사유로 동일한 처분 O

-위헌결정된 법률에 입각한 확정판결의 효력

->판결의 집행력 불인정

->법률의 위헌결정이 기판력 자체에는 영향X

.내용

-반복금지효(당사자-재소X),모순금지효(당사자,법원-다른주장X)

-판례(‘모순금지설’:승소판결->각하,패소판결->기각)

기각판결	인용판결
쟁송법상 위법 < 국배법상 위법 기각판결의 기판력이 후소에 미치지 않음 so 국가배상소송에서 처분의 위법성 주장 O	'처분이 위법' 기판력 발생 so 국가배상소송에서 국가 등은 처분의 적법성 주장 X

.기판력->직권취소 :기각판결 직권취소 가능

.형식적 확정력은 실질적 확정력의 전제요건

3)형성력

.명문의 직접적 규정 X

.처분청의 별도 행위X

.by 판결 -> 법률관계 변동(처분효력이 소급하여 소멸)

.효력당연형성, 최소의 소급효(벌칙은 소급X)

判.취소판결 난 과세처분에 대한 경정처분은 당연무효

判.영업허가취소처분취소->영업허가취소처분 이후의 영업행위는 무허가영업X

.제3자효 :소송참가(1차), 재심청구(2차)->취소판결효력부인X(취소판결에 의해 형성된 법률관계 용인, 반사적 효과)

3.기속력(구속력)

to 당해행정청, 관계행정청

by 행정소송법 절차에 의한 확정판결

判.민사소송법에 의한 판결은 관계행정기관을 기속하는 효력 없다.

.행정법만의 독특한 효력, 내용적 실체적 효력

기속력	기판력
명문규정	민사준용
실체법적 구속력	소송법적 효력
인용판결(취소판결)	인용판결+기각판결
당해행정청, 관계행정청	당사자, 후소법원
주문+이유中개개위법사유	주문
처분시까지의 사유	사실심변론종결시

.학설:기판력설 vs 특수효력설(다), 판례:불분명

a.범위

.주관적범위-당해행정청, 관계행정청

.객관적범위-판결주문 및 판결이유 중 개개의 위법사유

判.판결주문의 내용이 모호하면 위법

.시간적범위-취소판결이 위법이라고 판단한 위법사유

so 확정판결에 적시된 위법사유를 보완하여 행한 새로운 처분-동일한 이유로 동일한 내용의 처분 可

判.거부처분 후 법령개정, 조례 개정-> 거부처분 可

b.내용

①반복금지효(소극적)

동일사실관계-동일이유-동일당사자-동일내용 => X

(단,절차상 흠으로 취소판결=>절차 보완하여 동일처분可)

위반 =당연무호

재처분 =적시된 위법사유보완->동일처분 O

②재처분의무(적극적) (->위반시 ; 간접강제제도)

신청不要, ‘판결취지’에 따라 재처분(원고신청대로X)

기속행위-인용처분, 재량행위-다른 법정사유로 거부可

절차위법행위-판결 취지에 따른 재처분(원고신청대로X)

새로운 사정->거부처분(동일처분)可

判.확정판결에 적시된 위법사유 보완하여 새로운 처분 O

判.거부처분 후 법령개정, 시행->다시 이전 신청 거부 O

判.거부처분취소판결확정->사실심변론종결 이전의 사유로 다시 거부처분 X

③결과제거의무

원상회복의무, 당해재산 반환 의무

.관련처분->동일한 위법 사유 갖는 다른 행위는 취소 X

d.위반 : 위법, 당연무효

e.위법성 심사 기준 : 처분시(처분 이후 사유로 거부 O)

4.집행력(간접강제)

.취소판결, 부작위위법확인판결=>간접강제

.행정소송법 규정

a.간접강제결정(예고결정)

.by당사자신청->상당기간(재량)->지연기간에 따른 배상 or 즉시배상

.즉시항고 :각하,기각->신청인, 인용->행정청

.배상금 :신청인 손해와 무관, 법원의 재량

判.거부처분에 대한 무효확인판결은 간접강제의 대상 X

判.행정청이 재처분을 하지 않거나, 재처분이 당연무효인 경우에는 간접강제신청에 필요한 요건을 갖춘 것임

判.재처분이 의무이행기간 경과한 후에 이루어진 경우-> 배상금의 추심 X (의무이행기간=심리적 강제수단 불과)

[8]상소 재심 및 위헌소원

a. 판결에 대해 : 항소→상고=상소

중간 결정에 대해 : 항고→재항고

判.심리불속행제도(심리않고 기각판결)->합헌

b.재심

.대상 :확정된 종국판결

.by 당사자

by 제3자 :안 날 30일(국외60일), 있은 날 1년 =>불변

자기책임 없이 참가X, 공격방어방법 제출X

c.원칙X(기판력->헌법재판소 적용O)

예외 :위헌법령적용, 기본권침해

[9]소송비용

소송비용 및 가집행 재판->독립하여 항소 X

><보충><

1. (1심)관할법원(취소소송, 기타항고소송, 당사자소송)

원칙:피고소재지의 관할행정법원(=지방법원급)

예외:중앙행정기관(장)=대법원소재지행정법원, 토지수용및부동산,장소=부동산or장소소재지관할행정법원可(합의관할,변론관할), 당사자소송시 국가or공공단체 피고=관계행정청소재지의 관할행정법원

2. 이송(기타 항고소송에 준용)

관련청구소송(손해배상, 부당이득반환, 원상회복청구소송 및 관련취소소송)이 계속중인 법원의 인정 -> by 신청 or 직권 -> 취소소송이 계속된 법원으로 이송

3. 병합

각각 소송요건 구비, 사실심변론종결시까지, 행정소송에 관련청구병합, 피고가 동일할 필요X

cf.주된 항고소송 부적법(각하) ->관련청구소송도 각하

cf.취소소송에 당사자소송을 병합 : 취소소송부적법->당사자소송으로의 소변경청구로 인정

-주관적병합 : 원고가 다수

-객관적병합 : 소송이 다수(단순병합, 주위적병합, 예비적병합)

cf.종래판례 : 주관적 예비적 청구의 병합 부정 / ex.조세부과처분에 대한 취소소송(주위적피고:행정청)과 손배청구(예비적피고:국가)의 병합X

차이	취소	무효
전환	치유	전환
입증	법률요건분류설	원고책임설
승계	하자승계O	하자승계X
선결	선결문제 적용O(공정력O)	선결문제 적용X(공정력X)
재량	재량의 일탈 남용=취소	재량의 일탈 남용 X

제2목 무효등확인소송

1.관념

a.의의 : 처분 등의 효력 유무 or 존재 유무 or 실효

判.무효인 행정해위도 다툴 필요 있음 → 외관상 처분 존재 so 불이익 방지

判.무효확인을 취소소송형식으로 제기 O

判.무효등확인소송에는 취소를 구하는 취지도 포함 (전제 : 취소소송의 제소요건 구비)

判.(전심절차 거치지 않아) 행정처분 취소의 소를 무효확인의 소로 변경한 경우, 취소를 구하는 취지까지 포함된 것으로 볼 여지가 전혀 없다.

b.성질 : 준항고소송설(준형성소송설) 多/判

2.본안판단의 전제요건(소송요건)

1)관념 : 제소기간X, 행정심판전치X <cf.관할법원,피고적격,소송참가:O>

2)처분 등 : 처분 or 재결

.법규범의 무효확인 or 문서의 진위 등의 사실관계 확인X

判.조합설립인가처분(=설권적 처분) 있은 후 조합설립결의의 하자를 이유로 그 결의(필요요건 중 하나에 불과)만을 떼어내어 무효 등 확인의 소 제기X

.처분적 조례나 처분적 명령O

3)원고적격 : 확인 구할 법률상 이익 있는 자 = “소의 이익”

判.사업양도행위의 무효를 주장하는 양도자는 양도앵수행위의 무효를 구함없이 허가관청의 지위승계신고수리처분의 무효확인 구할 법률상 이익 있다.

判.검은머리물떼새의 취소 or 무효확인 구하는 소 : 당사자적격X (부적법)

判.무효인 처분에 대해 적법하게 다시 동일한 처분 : 종전 무효처분에 대해 무효확인 구할 법률상 이익 X

4)권리보호의 필요

a.취소소송과 동일 <cf.부존재확인의 소도 협의의 소익 요구>

b.법적 이익 + 경제 문화 종교 등도 고려

c.법적보호이익설(判) : 현존하는 불안, 위험 → 확인소송의 보충성 요구 X

判.부과된 세액 미리 납부한 경우 더 이상 위험 존재하지 않기에 ‘각하’

5)소제기 효과 : 집행부정지원칙

3.가구제 : 준용

4.소송의 심리(심리절차상의 원칙)

1)심리의 범위 : 행정기록제출명령, 직권탐지주의(변론주의 보충설)

2)입증책임 : 원고책임부담설(判), 입증책임분배설(通)

3)위법성 판단 기준시 : 처분시

5.판결

1)종류 : 취소소송과 동일 /BUT 사정판결=부정설(判:존치시킬 행정행위가 없음)

2)효력

a.제3자효 : 발생O → 소송참가, 재심청구 인정

cf.형성력(학술용어) = 제3자효(법률용어) → 무효등&부작위위법확인소송 : 제3자효O, 형성력X

b.기속력 : 발생O

c.형성력X, 강제력X : 무효인 처분은 이행의 문제 남기지 않음

d.기판력 : 처분 등의 효력유무와 존부에만 영향

<비준용 : 행정심판전치주의, 제소기간, 재량처분 취소 규정, 사정판결, 입증책임(원고책임설)>

제3목 부작위위법확인소송

1.관념

a.의의 : 행정청의 법률상 의무, 상당기간 내, 부작위 → 부작위의 위법함 확인

判.부작위 내지 무응답이라고 하는 소극적인 위법상태를 제거하는 것이 목적 → 적극적이든 소극적이든 “어떤 처분”을 하도록 강제

<cf.부작위청구소송=이행소송 → 우리나라X>

b.소송물 : 부작위의 위법성

c.성질 : 확인소송, 항고소송

d.한계 : 권리보호가 우회적 간접적

2.소송요건

(1)준용여부 : 제소기간O(행정소송법규정有>, 행정심판전치주의O

<cf.제소기간 : 학설=다툼, 판례=원칙X, 행정심판거친 경우 제소기간 적용>

(2)대상적격(부작위존재) : 신청권, 상당한 기간, 법률상(법규상,조리상) 의무, 부존재

1)당사자의 신청

a.문제제기 : 법규상, 조리상 신청권이 필요한가?(처분요건에 해당여부)

判.법규상 조리상 신청권 요구(처분요건으로 봄)

判.원인사유 소멸했음을 이유로 공사중시명령철회 신청 : 조리상 신청권 O → 처분해야할 법률상 응답의무 있음

判.재학생들의 서울시교육감에 대한 개정조례안공포부작위 위법확인청구 : 법규상 조리상 권리X

判.국회위원의 대통령 등에 대한 특임공관장 인사권 행사 요구 : 법규상 조리상 신청권 X

b.신청권의 존부 : 형식적 신청권 → 관계법규 해석을 통해 ‘추상적’으로 결정

2)상당기간

3)행정청의 작위의무 : ‘처분’을 하여야 할 법률상 의무

→ 처분 아닌 행정작용에 대한 무응답은 소의 대상X

4)처분의 부존재 : 외관상 일체가 부존재

.공권력 행사의 부작위 → 국민의 권리의무에 직접적 변동 초래

(3)원고적격

1)신청권의 존부 : 판례=신청권을 요구

判.신청을 하였더라도 행정행위를 요구할 수 있는 법규상 조리상 권리를 가지고 있지 아니하면 원고적격 X

2)법률상 이익의 의미 : 신청권 자체(多,判)=‘응답의무’→'특정행위청구권'X

(4)기타

a.제3자 : 법률상 이익 있으면 원고적격 O

b.부작위 해소시 : “각하”판결

判.판결시까지 행정청의 처분으로 부작위가 해소된 경우 : 각하판결

判.당사자에게 생긴 사정변화로 권리이익구제가 불가능한 경우 : 소익 X

(5) 제소기간 <cf.행정소송법 준용 규정O>

a.행정심판 경유 : 재결서 정본 송달받은 날부터 90일 이내

b.행정심판 비경유 : 다툼 → 제소기간 제한 없다(多)

判.원칙적으로 제소기간의 제한 없다.

BUT 준용규정 두고 있으므로 전심절차 거친 경우에는 제소기간 내 소 제기해야

判.부작위위법확인소는 취소소송의 보충적 성격

→ 거부처분 취소의 소에는 부작위위법확인을 구하는 취지도 포함

→ 부작위위법확인의 소를 취소소송의 소로 교환 변경하고 부작위위법확인의 소를 추가적 병합 : 최초 부작위위법확인 소가 적법한 제소기간 내 제기된 이상 제소기간 준수한 것

(6)권리보호의 필요 : 취소소송과 동일

(7)소제기의 효과

a.주관적 효과 : 심리의무, 중복제소 금지

b.객관적 효과 X → 집행부정지 X

3.소송의 심리

(1)심리 범위 : 절차적 심리설

법률상 이익 = 신청권 자체 → 부작위의 위법여부만 심리(多,判)

判.서울교육대학장 교원임용의무 불이행사건 = 절차적 심리설

(2) 위법성 판단 기준시 : 판결시

4.판결

(1)종류 : 취소소송과 동일 BUT 사정판결X

(2)효력 : 제3자효O, 기속력O, 간접강제O

a.형성력X (확인소송에 불과)

b.기속력

.절차적 심리설 : 어떤 처분이든 하기만 하라. (판례)

.실체적 심리설 : 기속행위 → 신청한 특정 처분

재량행위 → 판결 취지에 부합하는 재량처분

<비준용규정>

.처분 전제의 소송제기기간(判)

.처분변경으로 인한 소의 변경

.집행정지신청

.위법성판단기준시 : 판결시

제4목 무명항고소송

의무화소송	의무확인소송	행정청의 특정 의무 있음을 확인
	급부소송	행정청의 일정한 작위 청구
	적극적형성소송	처분의 적극적 변경 청구
예방적 부작위소송	금지소송	위법한 공권력 행사 통한 침해 금지 청구
	부작위의무확인	행정청이 특정 처분 하지 않을 의무 있음을 확인
	권한부존재확인	특정한 처분을 할 권리 없음을 확인
불이익배제소송		환경침해나 소음 등으로 공공시설 사용금지 청구

판례 : 일관되게 부정(예외적으로도 X) → 행정소송법 4조를 열거규정으로 파악

<의무이행소송X, 작위의무이행소송X, 적극적형성소송X, 예방적부작위소송X>

제3항 당사자소송

제1목 의의

1.개념

(1)처분 등을 원인으로 하는 법률관계

(2)그 밖에 공법상의 법률관계

→ (1)(2)법률관계의 한쪽 당사자를 피고로 하는 소송

2.소의 대상

a.항고소송 : 공권력 행사 불행사의 위법성

b.민사소송 : 사법상 권리나 법률관계

c.당사자소송 : 공법상의 권리나 법률관계

제2목 종류

1.실질적 당사자소송

(1)처분 등을 원인으로 하는 법률관계

ex.원인:위법한 과세처분 → 결과:부당이득반환청구권(판:민사)

공무원의 불법행위 → 결과:국가배상청구권(판:민사)

적법한 공권력 행사 → 결과:손실보상청구권(판:민사)

(2)그 밖에 공법상의 법률관계

a.공법상 계약 ‘불이행’(판:확인=당사/이행=민사)

判.‘확인’관련→당사자소송 : 서울시립무용단원, 공중보건의사, 광주시립합창단원, 계약직공무원

判.‘이행’관련→민사소송 : 손해배상 이행청구

당사자소송(by.법률에 의해 당연히 발생=처분X)	항고소송(by.당사자 신청과 인용결정=처분)
.공무원연급법상 유조부족금 .광주민주화운동자보상금(처분X) <cf.민주화운동보상금:위원회결정=처분→취소소송> .석탄산업법상 석탄가격안정지원금 및 재해위로급 .미지급퇴직연급지급청구 .유치원 교사 자격있는 자의 보수지급청구 .환매가격증감소송 .항만시설무상사용기간산정기준인 총사업비산정 .무효인 수도료부과처분으로 인한 채무부존재확인 .토지수용보상금지급청구소송 .납세의무부존재확인 .하천법상 보상금청구소송 .주거용 건축물 세입자의 주거이전비보상청구	.공무원연급법상 퇴직연금 등 급여결정 .(구)공무원연급법상 퇴직수당급여 받으려면, 공무원연금관리공단의 결정을 항고소송을 제기하여 구체적 권리 인정받아야(→곧바로 당사자소송으로 튀직수당급여지급을 소구X) .진료기관의료보호비용 지급거부 .국방부장관의 군인연급법상 상이연금 거부

b.공법상 금전지급청구(판:원칙=민사/예외=당사)

c.공법상 신분지위확인 소송

.영관생계보조기금권리자 확인 : 피고=국가or공공단체(재향군인회장X,국방부장관X)

.태극무공훈장수여 확인 : 피고 =국가

.재개발조합원 자격확인소송

.공무원 지위확인소송

.농지개량조합직원 지위확인소송

.텔레비전방송수신료 통합징수권한 부존재확인소송

.기타 : 도시정비법상 관리처분계획(=처분)의 ‘총회결의’ 무효확인소송 = 처분의 절차적 요건의 존분 효력 유무에 관한 소송 → 행정법상 당사자소송

d.공법상 결과제거청구 소송(판:민사)

e.공문서열람및복사신청 소송

2.형식적 당사자소송

1)개념

a.실질적-항고소송(처분 다툼), 형식적-당사자소송(피고=법률관계 한 쪽 당사자)

b.긍정설 vs 부정설(多) → 개별법상 명시적 규정 필요

c.필요성 : 분쟁의 실질적 이해관계자만 소송당사자(행정청배제) → 신속, 간소화

<ex.토지수용위원회의 재결 중 보상금액 불복 → 사업시행자와 토지소유자를 당사자(위원회X)로 소송>

2)법적 근거 : 일반법X

.공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률(보상금증감소송),

.지적재산권 관련 소송(특허법,의장법,전기통신법,전기통신사업법,실용신안법)

3)성질

判.보상금증감소송 = 필요적 공동소송, 공법상 당사자소송

제3목 성질 : 주관적 소송, 이행소송, 확인소송, <cf.형성소송(처분취소변경)X>

제4목 당사자, 참가인

1.원고적격 : 권리보호의 필요, 공동소송 可

判.당사자소송으로서의 법률관계 확인청구소송(계약직공무원채용계약 해지의사표시의 무효확인청구소송)에서는 확인의 이익(즉시확정이익)이 요구

2.피고적격 : 권리주체(국가,공공단체) /행정청X

.국가 대표 : 법무부장관, 자치단체 대표 : 단체장

.피고경정 : by 원고신청

3.소송참가 : 준용O

제5목 소송제기

1.요건

a.행정심판전치X, 제소기간X

判.취소소송 제기 후 당사자소송으로 변경한 경우 : 제소기간 준수O

判.공무원이 계급정년일자 확인소송 중 상대방 주장의 계급정년일자가 도래하였어도 공무원지위확인 외에 계급정년의 확인 구할 이익 있음(직권면직기간이 계급정년기간에서 제외되는 것이 원칙이나, 직권면직자체에 하자가 있는 경우, 예외적으로 계급정년기간에서 제외)

b.소의대상 : 공법상 법률관계

c.재판관할 : 피고(/국가.공공단체→관계행정청) 소재지 관할 행정법원

2.소의 변경, 관련청구이송 및 병합 : 취소소송과 동일

제6목 판결

1.종류 : 취소소송 동일 (/사정판결X)

2.효력 : 기판력, 기속력, 자박력

3.기타 : 3자효X, 재처분의무X, 간접강제X

<주의:제3자의 재심청구X, 재3자의 소송참가O>

4.가집행선고

a.소송법 : 국가 상대로 하는 당사자소송의 경우 가집행선고 할 수 없다.→위헌판결

b.대법원 : 민사소송법 준용 → 공법상 당사자소송에서 재산권 청구를 인용하는 판결의 경우 가집행 선고 가능

<비준용규정>

원고적격, 피고적격, 소송대상

행정심판전치주의, 제소기간, 집행정지, 사정판결

제3자효(대세효), 제3자 재심청구, 간접강제

[p.1091 비교표]

제4항 객관적소송

제1목 민중소송

a.의의 : 직접 자기 법률상 이익과 관계없이

b.by개별법규, 부재시 성질에 따라 준용

c.성질 : 객관적 소송, 법정주의

공직선거및선거부정방지법(선거소송)	대통령,국회의원,시도지사:단심(대법원)
	시도의원,시군구자,시군구의장:2심(고등법원)
공직선거및선거부정방지법(당선소송)
국민투표법(국민투표무효소송)
주민투표법(주민투표소송)
지방자치법(주민소송)
주민소환에관한법률(주민소환투표소송)
공공기관정보공개에관한법률	민중소송 vs 주관적소송설

判.행정청이 한 여론조사의 무효확인소송은 법률 규정없으므로 부정(각하)

제2목 기관소송

a.개념 : 국가 or 공공단체 기관상호간(자치단체장과 지방의회간)

b.행정법 : 동일 지자체 기관 간 소송만 인정

<cf.헌법재판소법 : 국가기관 간 분쟁은 헌재심사>

c.권한상의 분쟁 : 국무회의 심의 거쳐야

d.오늘날 인정하는 것이 일반적

e.by개별법규, 부재시 성질에 따라 준용

f.성질 : .객관적 소송 .기관소송설(광의설) vs 항고소송설(협의설)

.다수설 : 동일한 법인격주체의 내부기관간 소송=기관소송, 상이한 법인격주체의 기관간 소송=항고소송

.판례 : 유성구청장이 대전시장의 조례재의요구에 따르지 않은 것에 대해 대전시장이 소 제기 : by 기관소송법정주의 → 각하

g.제소권자 : 법률에 정한 자

a.지자체장이 지방의회의결을 대법원에 제소

b.감독청이 지자체조례를 대법원에 제소

判.지방의회의 조례안에 대하여 지방의회의원이 대법원에 무효확인청구소송 → 법률상 근거가 없는 소로서 부적법

c.교육감이 시도의회 or 교육위원회를 대법원에 제소

d.감독처분에 대한 소송

.지방자치법상 시정명령, 직무이행명령에 대한 소제기

.지방교육자치법상 이행명령에 대한 소제기

h.소송대상 열기주의 : 규정된 것만 소송 가능