Ⅱ.행정작용법

제1장 행정입법

대단원

소단원

내용

1절

개설

행정입법의 의의

행정기관이 법조문의 형식으로 일반적 추상적인 규범을 정립하는 작용 및 그에 따라 정립된 규범(국가행정권에 의한 입법, 지방자치단체에 의한 자치입법)

<법규명령과 행정규칙의 이동>

	법규명령	행정규칙
권력적 기초	일반통치권에 근거하여 제정됨	특별권력에 근거하여 제정됨
성 질	법규성 인정	법규성 부정 (원칙적으로 내부적 구속력)
효과의 성질	원칙적으로 외부적 구속력	원칙적으로 내부적 구속력
근 거	∙위임명령 － 상위법령 수권필요 ∙집행명령 － 상위법령 수권불요	행정권의 당연한 권능으로 수권불요
규정사항	법률유보사항(입법사항)	법률유보사항이 아닌 사항(비유보사항)
형 식	∙조문의 형식 ∙원칙：헌법 제75조․제95조 등 헌법이 예정한 대통령령, 총리령, 부령형식의 법규명령 ∙예외：행정규제기본법 제4조 제2항 단서에 근거한 훈령형식의 법규명령(법률보충규칙)	∙구두로도 가능, 반드시 조문의 형식× ∙원칙：사무관리규정이 예정한 고시,훈령,지시,예규, 일일명령 등의 형식의 행정규칙(형식에 특별한 제한×) ∙예외：부령형식의 행정규칙
수범자	국가기관과 국민 양자 모두에게 적용됨	행정조직 및 특별행정법관계 내부에 적용
규범의 내용	새로운 권리․의무의 창설 가능	∙기관의 조직, 재량행사의 지침 ∙규범해석규칙, 규범구체화규칙 등
종 류	위임명령, 집행명령	조직규칙,재량준칙,영조물이용규칙, 근무규칙 등
제정절차	∙법제처 사전심사(모든 법규명령) ∙국무회의 심의(대통령령)	특별한 절차규정 없음
공 포	공포를 요함(효력발생요건)	공포를 요하지 않음 적당한 방법으로 이루어짐
위반의 효과	∙위법 ○ ⇨ 위반행위는 무효 또는 취소 (구별기준은 중대명백설) ∙위반행위에 대한 행정소송 제기 가능	∙위법 × ⇨ 위반행위의 효력에 영향이 없음 (그러나 징계사유는 될 수 있음) ∙위반행위에 대한 행정소송 제기 못함
한 계	법률유보․법률우위원칙 적용	법률우위원칙만 적용
통 제	입법적 통제, 행정적 통제, 사법적 통제	∙원칙：행정적 통제 / 예외：사법적 통제
소 멸	폐지,종기의 도래,해제조건의 성취,근거법령 소멸	비교적 자유롭게 폐지, 변경이 가능
재판규범성	인 정	부 정
공통점	∙양자 모두 일반적․추상적 규범으로서 행정의 기준이 되는 규범 → 처분성 인정×(처분법규 예외) ∙그러므로, 행정기관은 양자 모두 준수하여야 할 법적 의무를 부담

2절

법규명령

법규명령의

의의와 성질

1.의의: 국가와 국민 사이의 관계를 규율하는 성문의 일반적․추상적인 규정으로서 국민과 행정권을 구속하고(양면적 구속성), 재판규범이 되는 성문의 법규범

2.성질: 형식적 의미의 행정, 실질적 의미의 입법

법규명령의 종류

수권 범위근거에 의한 분류	비상명령	헌법적 효력을 가지는 명령
	법률대위명령(독립명령)	법률적 효력을 갖는 명령, 헌법에 직접 근거하여 발함 법률의 위임없이도 가능(엄격한 조건하)
	법률종속명령 (법률종속적 법규명령)	법률보다 하위의 효력을 갖는 명령 □위임명령: 법률 또는 상위명령에 의하여 위임된 사항에 관하여 발하는 명령 □집행명령: 상위법령에 의한 구체적인 위임없이 상위법령의 집행을 위해 필요한 구체적․기술적 사항을 규율하기 위하여 발하는 명령
법형식에 의한 분류	대통령의 긴급명령과 긴급재정․경제명령	법률적 효력을 갖는 명령. 헌법에 직접 근거해서 발해지는 독립명령
	대통령령	대통령이 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항(위임명령)이나 법률을 집행하기 위하여 필요한 사항(집행명령)에 관하여 발하는 명령 → 시행령
	총리령․부령	국무총리나 행정각부의장이 소관사무에 관하여 법률이나 대통령령의 위임 또는 직권으로 발하는 명령 → 시행규칙,시행세칙 □국무총리직속기관의장(법제처장,국가보훈처장)은 총리령으로 발할수 밖에 없다 □법률이 대통령령으로 규정하도록 되어 있는 사항을 부령으로 정한다면 그 부령은 무효
	중앙선거관리위원회규칙 등	□중앙선거관리위원회: 중앙선거관리위원회규칙 □대법원: 대법원규칙 □헌법재판소: 헌법재판소규칙 □감사원: 감사원규칙(헌법이 아닌 감사원법에 근거→ 법규명령설(다수설))
	조약․국제법규	입법사항에 관한 내용(국회의 동의를 받은 조약)-법률과 동일한 효력 그밖의 내용(국회의 동의를 받지 않은 조약)-법규명령과 동등한 효력

법규명령의 근거

1.대통령의 긴급명령,긴급재정․경제명령: 헌법 제76조를 근거로 하며 법률적 효력

2.위임명령: 헌법 제75조와 제95조에 따라서 법률이나 상위명령에서 구체적으로 범위를 정한 개별적 수권이 있는 경우 가능

3.집행명령: 법률이나 상위명령의 개별적 수권이 없어도 헌법 제75조와 제95에 근거해 발령

4.근거법령의 적법성: 수권법령은 법규명령의 제정시점에 적법하고 유효한 것이어야 한다.

판례 일반적으로 법률의 위임에 의하여 효력을 갖는 법규명령의 경우, 구법에 위임의 근거가 없어 무효였더라도 사후에 법개정으로 위임의 근거가 부여되면 그때부터는 유효한 법규명령이 되나, 반대로 구법의 위임에 의한 유효한 법규명령이 법개정으로 위임의 근거가 없어지게 되면 그 때부터 무효인 법규명령이 되므로 어떤 법령의 근거 유무에 따른 유효여부를 심사하려면 법개정의 전후에 걸쳐 모두 심사하여야만 그 법규명령의 시기에 따른 유효․무효를 판단할 수 있다

5.근거법령의 명시: 법령의 위임관계는 반드시 하위 법령의 개별조항에서 위임의 근거가 되는 상위 법령의 해당조항을 구체적으로 명시하고 있어야만 하는 것은 아니다(판례)

법규명령의 한계

1.대통령령의 긴급명령과 긴급재정․경제명령의한계: 헌법 제76조의 요건이 충족되어야만 발할수 있다

2.위임명령의 한계

(1)포괄적 위임의 금지(=포괄위임금지의 원칙, 일반적 위임금지의 원칙, 추상적 위임금지의 원칙, 구체적 위임의 원칙)

①구체적 위임의 의의: 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항(구체적․개별적〇, 일반적․포괄적․전면적위임․백지위임․골격입법×), 한편 판례는 예시적 위임도 인정

②구체적 위임의 내용: 대상의 한정성, 기준의 명확성

③구체적 위임의 정도

㉠누구라도 당해법률이나 상위명령으로부터 위임명령에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 함

㉡포괄적 위임여부를 위임규정의 외형에 의해서가 아니라 객관적으로 판단해야 함

㉢급부행정 영역에서는 기본권 침해 영역보다는 구체성의 요구가 완화, 다양한 사실관계를 규율하거나 사실관계가 수시로 변화될 것이 예상된다면 위임의 명확성의 요건이 완화

㉣조례에 대한 법률의 위임은 포괄적 위임도 가능

판례1 조례에 대한 법률의 위임은 법규명령에 대한 법률의 위임과 같이 반드시 구체적으로 범위를 정하여 할 필요가 없으며 포괄적인 것으로 족하다

판례2 법률이 주민의 권리의무에 관한 사항에 관하여 구체적으로 아무런 범위도 정하지 아니한 채 조례로 정하도록 포괄적으로 위임하였다고 하더라도 행정관청의 명령과는 달라, 조례도 주민의 대표기관인 지방의회의 의결로 제정되는 지방자치단체의 자주법인 만큼 지방자치단체가 법령에 위반되지 않는 범위내에서 주민의 권리의무에 관한 사항을 조례로 제정할 수 있는 것이다

판례3 지방자치단체는 그 내용이 주민의 권리의 제한 또는 의무의 부과에 관한 사항이거나 벌칙에 관한 사항이 아닌 한 법률의 위임이 없더라도 조례를 제정할 수 있다

지방자치법 제15조【조례】

지방자치단체는 법령의 범위안(법률우위)에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있다. 다만, 주민의 권리제한 또는 의무부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임(법률유보→ 포괄적 위임〇)이 있어야 한다.

❊조례는 민주적 정당성을 부여받은 의회가 제정하는 자주법이고 헌법 제117조에서 포괄적 자치권을 인정하고 있기 때문에 원칙적으로 법률유보가 적용되지 않고 법률우위만 적용된다. 그러나 주민의 권리제한, 의무부과, 벌칙의 경우 헌법 제37조 제2항에 법률유보가 적용되는데 이 경우에도 포괄적 위임이 가능하다

㉤법률이 공법적 단체 등의 정관에 자치법적 사항을 위임한 경우에는 포괄적인 위임입법의 금지는 원칙적으로 적용되지 않는다(그러나 국민의 권리․의무에 관한 기본적이고 본질적인 사항은 정관에 위임할 수 없다)

(2)벌칙의 위임문제

㉠원칙: 인정×(죄형법정주의)

㉡예외: ⓐ근거법률이 구성요건의 구체적인 기준을 설정하고, 다만 그 범위내에서 세부적인 사항을 정하도록 하거나 ⓑ형벌의 종류와 상한을 정하고, 그 범위 내에서 구체적인 것을 명령으로 정하게 하는 것은 허용(벌칙규정의 위임에 있어서는 판례상 보충성의 원칙이 요구)

- 수산업법 위반사건, 건강보조식품 과대광고사건: 위임입법 한계 일탈×, 죄형법정주의에 반한것×(대법원판례)

- 복표․현상 단속법사건, 약사법사건: 위임입법 한계 일탈, 죄형법정주의에 반함(헌법재판소)

(3)헌법상의 전속적인 입법사항에 대한 위임문제

①헌법상의 입법사항의 의의: 헌법은 일정한 사항에 대하여는 법률로써 정하도록 하고 있다(=전속적 법률사항)

②문제의 소재: 반드시 형식적 의미의 법률로 규율해야 하는지, 기본적 내용은 법률로 하되 일정한 범위 내에서 행정입법에의 위임이 가능한지

③본질적 내용이 법률로 정하여만 함을 의미하고, 세부적 사항에 대하여 구체적으로 범위를 정하여 법규명령에 위임하는 것은 허용(다수설)

(4)재위임의 문제: 법률에 의해 위임받은 사항을 하위명령에 위임가능(전면적인 재위임×, 기본적인 골격을 정한 후 세무적인 사항을 하위명령에 위임)

3.집행명령의 한계: 법률 또는 상위법령을 집행하기 위하여 필요한 사항만을 정할 수 있으며 국민의 권리나 의무에 관하나 새로운 법규사항을 창설하지 못한다. 새로운 법규사항을 규정하였다면 무효

성립,발효요건 및

그 하자의 효과

1.성립요건

주체	대통령․국무총리․행정각부의 장․중앙선거관리위원회위원장 등 헌법에 의하여 정당한 권한을 수권받은 기관 헌법이 아닌 법률의 위임에 의한 감사원규칙: 긍정(다수설)
내용	상위법령의 근거가 있어야 함 (①위임의 범위를 벗어나 상위법령에 저촉× ②객관적으로 인식할 수 있도록 명확 ③실현가능한 것) 행정입법의 내용이 일반적․추상적․개괄적인 규정이라 할지라도 법관의 법보충작용으로서의 해석을 통하여 그 의미가 구체화,명확화 될 수 있다면 그 규정이 명확성을 결여하여 과세요건명확주의에 반하는 것으로 볼 수는 없다
형식	법조문의 형식
절차	①대내적 절차(대통령령: 법제처 심사+국무회의의 심의 / 총리령․부령: 법제처 심사) ②대외적 절차(행정절차법: 입법시 입법예고제규정, 필요한 경우 공청회개최)
공포	공포에 의해 유효하게 성립

2.발효요건: 특별한 규정이 없으면 공포한날로부터 20일이 경과함으로써 효력발생(권리제한,의무부과에 직접관계되는 법규명령: 공포일로부터 30일)

3.성립,발효 요건을 갖추지 못한 법규명령의 효력: 무효

법규명령의 근거법률에 대한 위반여부의 판단은 그 입법취지,연혁 등을 종합적으로 살펴야 한다(판례), 시행령 부칙 규정이 무효인 경우, 그 규정을 소급적용하도록 한 부칙 규정도 무효가 된다(판례)

판례 어느시행령의 규정이 모법에 저촉되는지의 여부가 명백하지 아니하는 경우에는 모법과 시행령의 다른 규정들과 그 입법취지,연혁등을 종합적으로 살펴 모법에 합치된다는 해석도 가능한 경우라면 그 규정을 모법위반으로 무효라고 선언하여서는 안된다

4.무효인 법규명령에 따른 행정처분의 효력: 무효인 법규명령에 근거해서 발하여진 행정행위는 위법, 법령이 무효라는 사유는 헌법재판소나 법원의 판결이 있기 전까지는 명백한 것이 아니므로 취소사유

①법률에 근거하여 행정처분이 발하여진 후에 근거법률에 대하여 위헌결정이 내려진 경우 당해 행정처분은 하자가 있는 것이 되나 당연무효사유는 아니다

②사후적으로 위헌결정된 법률에 근거한 행정처분이 이미 취소소송의 제기기간이 경과하여 확정력이 발생한 경우에는 위헌결정의 소급효가 미치지 않는다

<헌법재판소 위헌결정의 소급효>

①위헌결정의 효력(원칙적: 장래효)

위헌으로 결정된 법률 또는 법률의 조항은 그 결정이 있는 날로부터 효력을 상실한다. 다만,형벌에 관한 법률 또는 법률의 조항은 소급하여 그 효력을 상실한다

②소급효의 인정범위(대법원)

헌법재판소의 위헌결정의 효력은 ㉠위헌제청을 한 당해사건 ㉡위헌결정이 있기 전에 이와 동종의 위헌여부에 관하여 헌법재판소에 위헌여부심판제청을 하였거나 법원에 위헌여부심판제청신청을 한 경우의 당해사건과 ㉢따로 위헌제청 신청은 아니하였지만 당해법률 또는 법률의 조항이 재판의 전제가 되어 법원에 계속중인 사건 뿐만 아니라 ㉣위헌결정 이후에 위와 같은 이유로 제소된 일반사건에도 미친다

법규명령의 소멸

1.의의: 폐지되거나 실효됨으로써 장래에 향하여 효력 상실

2.폐지

(1)직접적폐지(명시적 폐지): 법규명령과 동위 또는 상위의 법령에서 명시적으로 폐지의 의사표시

(2)간접적폐지(묵시적 폐지): 법규명령과 내용상 충돌되는 동위 또는 상위의 법령이 나중에 제정되는 경우 저촉되는 한도내에서 소멸(상위법우선의 원칙, 신법우선의 원칙)

3.실효

(1)부관의 성취: 한시적 명령의 경우 종기의 도래, 해제조건이 붙은 경우 조건의 성취에 의해 효력소멸

(2)근거법령의 소멸

①위임명령: 이미 이루어진 효과에는 아무런 영향을 미치지×, 장래에 향해서는 위임이 존재하지 않으므로 위임명령도 무효

②집행명령: 상위법령이 폐지→실효 / 상위법령이 개정→새로운 집행명령이 제정․발효 될 때 까지는 효력유지

판례 법규명령의 위임근거가 되는 법률에 대하여 위헌결정이 선고되면 그 위임에 근거하여 제정된 법규명령도 원칙적으로 효력을 상실한다

법규명령에 대한 통제

1.의회에 의한 통제

(1)직접적 통제: 의회가 법규명령의 성립이나 효력발생에 직접적으로 관여

①의회제출절차를 통한 통제: 행정입법을 의회에 제출(영국의 의회제출절차/우리나라의 행정입법 제출 및 위법통제제도)

(우리나라의 의회송부제도는 간접통제수단 이라는 게 다수설)

국회법 제98조의2【대통령령 등의 제출 등】

①중앙행정기관의 장은 법률에서 위임한 사항이나 법률을 집행하기 위하여 필요한 사항을 규정한 대통령령‧총리령‧부령‧훈령‧예규‧고시 등이 제정‧개정 또는 폐지된 때에는 10일 이내에 이를 국회 소관상임위원회에 제출하여야 한다. 다만, 대통령령의 경우에는 입법예고를 하는 때(입법예고를 생략하는 경우에는 법제처장에게 심사를 요청하는 때를 말한다)에도 그 입법예고안을 10일 이내에 제출하여야 한다.

②제1항의 기간 이내에 이를 제출하지 못한 경우에는 그 이유를 소관상임위원회에 통지하여야 한다.

③상임위원회는 위원회 또는 상설소위원회를 정기적으로 개회하여 그 소관중앙행정기관이 제출한 대통령령‧총리령 및 부령에 대하여 법률에의 위반여부 등을 검토하여 당해 대통령령 등이 법률의 취지 또는 내용에 합치되지 아니하다고 판단되는 경우에는 소관중앙행정기관의 장에게 그 내용을 통보할 수 있다. 이 경우 중앙행정기관의 장은 통보받은 내용에 대한 처리 계획과 그 결과를 지체 없이 소관상임위원회에 보고하여야 한다.

④전문위원은 제3항의 규정에 의한 대통령령 등을 검토하여 그 결과를 당행위원회 위원에게 제공한다.

❊현행법은 국회의 행정규칙에 대한 직접적 통제수단을 인정하고 있지 않다(훈령 등 행정규칙도 의회에 제출, 상임위원회의 검토대상을 대통령령․총리령․부령으로만 한정, 훈련 등 행정규칙은 국회법의 행정입법 검토제도의 대상×)

②의회의 동의 또는 승인권 유보에 의한 통제(독일의 동의권유보․파기권유보/우리나라 인정×)

㉠행정권에게 사전에 의회로부터 법규명령에 대한 동의 또는 승인을 받게 하는 방법

㉡일단 유효하게 성립된 법규명령의 효력을 사후에 의회가 소멸시키는 방법

㉢현행법상 대통령의 긴급명령이나 긴급재정․경제명령에 한해 사후승인제도가 도입

③간접적 폐지에 의한 통제: 의회는 법규명령과 내용상 충돌되는 법률제정

(2)간접적 통제: 의회가 행정권에 대하여 가지는 국정 감시권을 통하여 간접적으로 위법한 법규명령을 통제

①국정감사 또는 조사권 ②국무총리에 대한 질문권 ③국무총리 또는 국무위원의 해임 권의권 ④대통령에 대한 탄핵소추권

2.행정적통제  ♥감절특행

(1)상급행정청의 감독권에 의한 통제

①훈령(행정입법의 기준과 방향제시) ②상급행정청이 하급행정청의 위법한 법규명령의 개정 또는 폐지를 명할수 있다(직접 개정 또는 폐지×) ③하급행정청의 위법한 법규명령과 모순․저촉되는 상위명령 제정

(2)절차적 통제: 사전에 일정한 절차(국무회의의 심의,법제처에 의한심사,관계기관의 협의,관계국무위원의 부서,행정입법안의 사전통지,이해관계의 청문 기타 의견진술,참고자료 제출기회 부여 등)

(3)특별한 심사기구에 의한 통제: 우리나라의 법제처,일본의 내각법제국,프랑스의 국참사원,미국의 관리예산처

(4)행정심판법에 의한 통제

행정심판법 59조【불합리한 법령 등의 개선】

①중앙행정심판위원회는 심판청구를 심리‧□□의결함에 있어서 처분 또는 부작위의 근거가 되는 명령 등(대통령령‧총리령‧부령‧훈령‧예규‧고시‧조례‧규칙)이 법령에 근거가 없거나 상위법령에 위배되거나 국민에게 과도한 부담을 주는 등 현저하게 불합리하다고 인정되는 경우에는 관계행정기관에 대하여 당해 명령 등의 개정‧폐지 등 적절한 시정조치를 요청할 수 있다

②제1항에 따른 요청을 받은 관계 행정기관은 정당한 사유가 없으면 이에 따라야 한다

(5)공무원․행정기관의 법령심사권: 법규명령의 위법함이 명백한 경우에는 공무원 등은 해당 법규명령의 적용을 거부할 수 있다. 위법함이 불분명한 경우나 위법이 의심되는 정도라면 그대로 적용할 수 밖에 없다

(6)국민권익위원회의 개선권고

부패방지 및 국민권익위원회의 설치와 운영에 관한 법률 제28조【법령 등에 대한 부패유발요인 검토】

①위원회는 법률‧대통령령‧총리령‧부령 및 그 위임에 따른 훈령․예규․고시․공고와 조례․규칙의 부패유발요인을 분석․검토하여 그 법령 등의 소관 기관의 장에게 그 개선을 위하여 필요한 사항을 권고할 수 있다

3.사법적통제

(1)법원에 의한 통제

①구체적 규범통제

㉠개설

ⓐ행정입법 규범통제의 의의: 당해 행정입법이 헌법이나 법률에 위반된다고 보는 경우 이에 대해 위헌․위법 무효를 선언하거나 재판이 전제가 된 당해 사건에 한하여 위법인 법규범을 적용하지 않는 절차

ⓑ행정입법 규범통제의 유형

□성립요건인 공포를 기준으로 ‘사전적․예방적 규범통제’‘사후적․교정적 규범통제’로 구분

□사후적․교정적 규범통제는 행정입법의 위헌 또는 위법 여부가 재판의 전제(사건성)가 되느냐를 기준으로‘추상적 규범통제’‘구체적 규범통제’로 구분

㉡헌법의 태도

헌법 제107조

①법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 경우에는 법원은 헌법재판소에 제청하여 그 심판에 의하여 재판한다→위헌법률심사권

②명령·규칙 또는 처분이 헌법이나 법률에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 경우에는 대법원은 이를 최종적으로 심사할 권한을 가진다.→ 명령․규칙심사권                                      ↳ 구체적 규범통제만을 인정

㉢구체적 규범통제의 주체

ⓐ헌법 제107조 제1항의 위헌법률심사권: 헌법재판소의 권한

ⓑ헌법 제107조 제2항의 명령․규칙심사권: 원칙적으로 각급법원, 대법원은 최종적으로 심사할 권한

ⓒ명령․규칙심사권을 헌법재판소도 갖는가에 대해 일정한 경우 주체가 될 수 있다고 봄(헌법재판소,다수설)

㉣명령․규칙에 대한 구체적 규범통제의 대상

ⓐ제2항에서의 명령: 법규명령(위임명령과 집행명령)

ⓑ제2항에서의 규칙: 국회규칙․대법원규칙․헌법재판소규칙․중앙선거관리위원회규칙(법규명령인 규칙),자치입법인 조례․규칙〇,행정규칙×(법령보충규칙이나 재량준칙이 평등원칙과 행정의 자기구속의 원칙을 매개로 간접적으로 대외적 효력을 갖는 경우 구체적 규범통제의 대상이 될 수 있음)

㉤명령․규칙에 대한 구체적 규범통제의 효력: 당해 사건에 한하여 적용되지 않는‘개별적효력’만 인정(개별적효력,적용거부설), 위법하다는 판정이 난 명령․규칙도 당해 사건 외에는 폐지되기 전까지는 여전히 유효(위법할 경우 대법원은 지체 없이 그 사유를 행정안전부장관에게 통보하여야 하고, 통보를 받은 행정안전부장관은 지체 없이 이를 관보에 게재하도록 규정→‘사실상’효력이 소멸되는 일반적 효과)

㉥위헌․위법인 명령․규칙에 근거한 행정처분의 효력: 취소

②처분적 행정입법과 항고소송: 행정입법은 항고소송의 대상×, 처분적 법규는 예외적으로 항고소송의 대상〇

<처분성 인정사례> ♥두항약청

두밀분교폐지조례, 항정신병 치료제의 요양급여 인정기준에 관한 보건복지부 고시, 약제급여․비급여목록 및 급여상한금액표에 관한 보건복지부고시, 구 청소년보호법에 따른 청소년보호위원회의 청소년유해매체물의결정․고시, (구)서울특별시 보도상영업시설물관리 등에 관한 조례

<행정권의 시행명령(집행명령)제정의무 및 행정입법부작위>

①행정권의 시행명령 제정의무: 행정권에게 행정입법을 제정할 법적 의무가 있음에도 불구하고 합리적인 이유 없이 지체하여 행정입법을 제정하지 않는 것(시행명령의 개입 없이 법률의 규정만으로 집행될 수 있는 경우에는 행정권에게 시행명령 제정의무는 없다), 현행법상 시행명령 제정의무를 정하는 명시적인 법규의 규정은無

②행정입법부작위에 대한 항고소송 가능성: 행정입법부작위는 성질상 부작위위법확인소송의대상이 되지 않는다(판례)

③행정입법부작위에 대한 헌법소원 가능성: 인정(대법원이 행정소송의 대상에서 배제하므로 보충성의 예외에 해당)

④행정입법부작위에 대한 국가배상청구 가능성: 인정(군법무관의 보수 판례)

(2)헌법재판소에 의한 통제

①법규명령에 대한 헌법소원의 인정여부

㉠문제의 소재: 행정입법에 대한 헌법소원이 가능한가의 문제

❴학설 ⓐ소극설(부정설) ⓑ적극설(긍정설): 헌법재판소는 명령․규칙에 대한 위헌심판권을 가지므로 국민은 행정입법을 대상으로 헌법소원을 청구할 수 있다. 논거로는 헌법 제107조 제2항은 명령․규칙의 위헌여부가 재판에서 전제가 된 경우에 한하여 법원의 심사권을 인정한 것이므로 당해 명령․규칙이 재판의 전제로서 기능하는 것이 아니고 국민의 기본권을 직접 침해하는 것이라면 헌법소원이 가능하다는 점, 헌법재판소 제68조 제1항의 공권력의 행사 또는 불행사에는 행정권이 명령․규칙을 제정하는것도 당연히 포함된다는 점(다수설) / 대법원: 소극설(부정설) / 헌법재판소: 적극설(긍정설)❵

판례 명령․규칙 그 자체에 의하여 직접 기본권이 침해되었을 경우에는 그것을 대상으로 하여 헌법소원심판을 청구할 수 있고, 그 경우 제소요건으로서 당해 법령이 구체적 집행행위를 매개로 하지 아니하고 직접적으로 그리고 현재적으로 국민의 기본권을 침해하고 있어야 한다 (헌재)

②헌법소원 인용결정의 효력: 당해사건에 적용이 거부됨에 그치는것이 아니라 효력 자체가 상실(일반적 효력)

3절

행정규칙

개설

1.행정규칙의 의의: 행정조직 내부 또는 특별행정법관계 내부에서 발하여지는 일반적․추상적 규율

2.성립배경: 독일의 입헌군주제하의 특별권력관계론을 기초로 하여 재량행위론과 함께 법률(즉 의회)로부터 자유로운 영역을 형성함으로써 군주의 독자적 영역을 고수하기 위한 의회와 군주의 타협의 산물

행정규칙의 구속력

1.행정규칙의 대내적구속력(내부적효력): 행정조직 내부의 수명자는 행정규칙을 따라야 할 복종의무 반할시 징계책임, 특별한 사유없이 행정규칙을 무시한 공무원에게는 국가배상법상 과실이 인정될 수有

2.행정규칙의 대외적구속력(외부적효력)

(1)문제의 소재: 대외적으로 사실상 구속력 있는 규범〇, 대외적으로 법적구속력을 갖는가 하는 문제(법원에 대한 재판규범성)

비법규성설 (다수설,판례)	대내적 구속력만 인정, 대외적 구속력이 없다는 의미는 법적구속력이 없다는것. 사실상의 구속력은 가지고 있다
법규성설	입법권은 의회에만 있는 것이 아니고 행정권의 고유한 영역에서는 행정부에게도 시원적인 행정입법권이 있음(이원적 법권론,오센빌,베크만)
준법규성설	원칙: 법규가 아니므로 대외적 구속력× 예외: 행정의 자기구속의 법리가 적용되어 법규성을 가져 간접적으로 대외적 구속력 인정
유형설	유형에 따라 법적 성질 및 대외적 구속력을 다르게 보아야 한다는 것

(2)판례: 원칙적으로 행정규칙의 법규성 부정, 행정규칙에 따른 행정처분은 적법성이 추정되지 아니한다

행정규칙의 종류

1.형식에 따른 분류(대통령령인 ‘사무관리규정’에 의한 분류) : 훈령,지시,예규,일일명령

2.내용에 따른 분류: 조직규칙,근무규칙,영조물규칙,행정지도규칙

(1)행정지도규칙의 종류

①규범해석규칙(법령해석규칙): 법령의 요건이 불확정개념으로 되어 있는 경우 법령해석상 통일성

②재량준칙: 법령이 효과로서 행정청의 재량을 규정하고 있는 경우 재량권행사의 일반적 기준마련

㉠재량준칙은 평등원칙 및 행정의 자기구속의 원칙을 매개로 간접적으로 대외적 구속력을 갖음(다수설)

㉡대법원의 태도: 종래-명시적으로 원용 또는 인정×, 재량의 일탈․남용을 심사하는 일응의 기준 / 최근-자기구속의 원칙 언급, 헌법재판소와 동일한 취지로 자기구속의 원칙을 원용한 듯한 판례

㉢헌법재판소의 태도: 명시적으로 판시, (근거: 평등원칙+신뢰보호원칙 / 통설은 평등원칙에서 근거)

③간소화규칙: 대량․반복적인 행정처분을 함에 있어 획일적인 처분기준

④법률대위규칙(법률대체적규칙): 법률이 존재하지 않는 경우 법률대신(법규성부정(다수설))

3.고시: 법령이 정하는 바에 따라 행정기관이 불특정다수의 일반인에게 일정한 사항을 알리는 행위

<고시의 종류>

통지행위적 고시(효력발생요건)	일반적인 행정규칙으로서의 고시
법규명령적 고시(법규적성질)	∙청소년 유해매체물의 표시방법에 관한 정보통신부고시(헌재결정) ∙산업자원부장관이 정한 공장입지기준고시(판례) ∙행정규제기본법의 고시(학설) ∙물가안정에 관한 법률의 고시(학설) ∙금융감독위원회의 고시(학설의 평석) ∙보건복지부장관 고시인 수탁검사실시기관 인정 등 기준
일반처분적고시(일반처분의 성질)	∙항정신병 치료제의 요양급여 인정기준에 관한 보건복지부 고시 ∙약제급여․비급여 목록 및 급여상한 금액표에 관한 보건복지부 고시 ∙구 청소년보호법에 따른 청소년보호위원회의 청소년유해매체물의 고시

4.규범구체화행정규칙

(1)의의: 입법기관이 원자력이나 환경분야와 같이 고도로 전문적이고 기술적인 분야에서 그 세부사항에 대하여 종국적 규율을 포기하고 행정기관에게 그 내용에 대한 구체화 기능을 사실상 맡기고 있는 경우, 행정기관이 법률의 명시적 위임이 없이 그내용을 구체화하는 규범(독일의 뷜(Wyhl)판결)

(2)우리나라에서의 논의 ❴학설 ⓐ긍정설 ⓑ부정설(다수설)❵

법규명령형식의 행정규칙과 행정규칙형식의 법규명령

1.법규명령형식의 행정규칙

(1)의의: 실질적인 내용은 행정 내부에서의 행정사무처리기준, 대통령령이나 부령 등의 법규명령의 형식

(2)법규명령형식의 행정규칙의 법적 성질

❴학설 ⓐ법규명령설(형식설)(다수설) ⓑ행정규칙설(실질설,비법규설) / 판례:형식이 부령(시행규칙)→행정규칙(예외 있음), 형식이 대통령령(시행령)→법규명령❵

【법규명령형식의 행정규칙】275 <부령 형식의 행정규칙 → 법규성×> ∙식품위생법시행규칙 제53조[별표15] 행정처분의 기준 ∙도로교통법시행규칙 제53조 제1항이 정한[별표16]의 운전면허 행정처분기준 ∙구 여객자동차운수사업법시행규칙 제17조에 근거한 개인택시운송사업의 면허기준 <부령 형식의 행정규칙 → 예외적으로 법규성〇> ∙구 여객자동차운수사업법시행규칙 제31조에 근거한 시외버스운송사업의 사업계획변경에 관한 기준	<대통령령 형식의 행정규칙 → 법규성〇> ∙주택건설촉진법시행령 등록업자의 등록말소 및 영업정지처분에 관한 기준 ∙(구)청소년보호법 과징금부과처분기준(과징금 액수는 정액이 아니라 최고한도액) ∙국민건강보험법시행령 업무정지처분 및 과징금부과기준(기간 내지 금액은 확정적인 것이 아니라 최고한다)

2.행정규칙형식의 법규명령(법규적성질의 행정규칙, 법령보충적 행정규칙, 법령보충규칙)

(1)의의: 내용상 법규명령, 형식상 행정규칙

(2)법령보충적 행정규칙의 법적 성질

❴학설 ⓐ법규명령설(다수설) ⓑ행정규칙설 / 판례: 법규명령설❵

㉠법령보충적 행정규칙은 상위의 법령과 결합하여 법규성을 갖는다

㉡법규명령이기 때문에 법규명령에 관한 법리가 그대로 적용되어 ⓐ수권의 한계(개별적․구체적으로 위임하여야 한다는 포괄위임금지의 원칙) ⓑ내용상의 한계(상위법령에 반하지 않아야 한다)를 지켜야 한다

㉢형식은 행정규칙이고 그 자체가 법령은 아니므로 ‘공포’를 요하지 않는다

판례 재산제세조사 사무처리규정에 관한 국세청훈령이 과세의 법령상 근거가 됨은 물론이나 이는 어디까지나 행정규칙이고 그 자체 법령은 아니므로 이를 공포하지 아니하였다는 이유로 그 효력을 부인할 수 없다

【행정규칙형식의 법규명령】277 ♥재․주․노인․도시․청소년․의료보험․공․개․액․상 □국세청훈령인 재산제세 조사사무 처리규정 □국세청훈령인 주류면허제도개선업무처리지침 □주유소 비상표제품 등의 표시기준 및 표시방법 □노령수당지급대상자의 선정기준 및 지급수준 등을 정한 노인복지사업지침 □건설교통부장관이 정한 도시계획건설기준에 관한 규칙 □청소년유해매체물의 표시방법에 관한 정보통신부고시 □보건사회부장관이 고시의 형식으로 정한 의료보험진료수가기준 □공장입지의 기준을 정한 공장입지기준고시 □국무총리훈령인 개별토지가격합동조사지침 □지방자치단체장의 정한 액화석유가스판매사업허가기준 □보건복지부장관이 개정․고시한 건강보험요양급여행위 및 그 상대가치점수개정에 대한 고시	택․시․수․산․관․게․주․식․표․카지노․여권․쇠고기 □건설교통부장관이 정한 택지개발업무처리지침 □공정거래위원회가 제정․고시한 시장지배적 지위남용행위의 유형 및 기준 □수입다변화품목의 지정 등에 관한 상공부고시 □산림청장이 정한 산지전용허가기준의 세부검토기준에 관한 규정 □관세율표상 품목분류의 기준을 정한 관세청고시 □문화관광부고시인 게임제공업소의 경품취급기준 □전라남도지사가 정한 전라남도주유소 등록요건에 관한 고시 □보건복지부고시인 식품영업허가기준 □보건복지부고시인 식품접객업소영업행위제한기준 □공정거래위원회가 제정한 표시․광고에 관한 공정거래지침 □외국인전용 카지노업 신규허가계획에 대한 공고 □외교통상부장관이 정한 여권의 사용제한 등에 관한고시 □미국산 쇠고기 수입의 위생조건에 관한 농림부고시

❊감정평가 시험위원회의 운영에 관한 규정인 ‘지가공시 및 토지 등의 평가에 관한 법률 시행령’은 행정청 내의 사무처리 준칙을 규정한 것에 불과하다

행정규칙의

근거와 한계

1.근거: 법적근거不要

2.한계: 법령 및 상급행정기관의 행정규칙에 위반되지 않아야 하며, 행정목적을 달성하기 위하여 필요한 범위 내에서만 가능하고, 국민의 권리․의무에 관한 사항을 새로이 규정할 수 없다

행정규칙의

적법요건

1.성립요건

주체	당해 행정규칙을 제정할 수 있는 정당한 권한 있는 기관이 정리
내용	①법령 및 상위 행정규칙에 반하지 않고 ②실현가능 ③명확
형식	반드시 조문의 형식을 취해야 하는 것×, 문서 또는 구두로도 가능
절차	공포×(실무상 행정규칙을 대외적으로 인식시키기 위하여 대부분 관보에 의해 공포), 행정절차법에는 처분기준이 되는 행정규칙은 공표하도록 규정(하지만 동법에 공표면제사유를 두고 있음)

2.발효요건: 적당한 방법으로 수명기관에 통보되고 도달하면 그때부터 효력발생

행정규칙의 하자(흠)

무효

행정규칙의 소멸

폐지(직접적․간접적 폐지), 실효(부관의 성취), 법령의 소멸은 행정규칙의 소멸과는 직접적 관련×

행정규칙의 통제

1.입법적 통제

①직접적통제(의회제출절차를 통한 통제, 의회의 동의 또는 승인권 유보에 의한 통제 등): 없음

②간접적통제: 의회가 행정권에 가지는 국정감시권

③국회법 제98조의2는 훈령 등 행정규칙도 의회에 제출하여야 하지만(동조 제1항) 상임위원회의 검토의 대상을 대통령령․총리령․부령으로만 한정(동조 제3항)

2.행정적통제

①상급행정청의 감독권에 의한 통제 ②절차적통제 ③특별한 심사기구에 의한 통제(훈령이나 예규에 대해서는 법제처의 사후평가제) ④행정심판법에 의한 통제 ⑤국민권익위원회의 개선권고

3.사법적통제

(1)법원에 의한 통제

①행정쟁송: 인정×(예외: 처분규칙으로서 쟁송법상의 처분으로 인정되면 행정소송의 대상)

②구체적규범통제: 대상×

(2)헌법재판소에 의한 통제

①원칙: 헌법소원의 대상이 되는 국민의 기본권에 대해 영향을 미치는 공권력의 행사가 아님

②예외: 법규성 또는 대외적 구속력이 인정되는 경우 (법령보충규칙이나 재량준칙이 평등원칙이나 신뢰보호의 원칙에 따라 자기구속을 받아 대외적 구속력을 갖는 경우) 헌법소원의 대상(서울대학교의 94학년도 대학입학고사주요요강)

제2장 행정행위

대단원

소단원

내용

1절

행정행위의 개념

개설

행정행위라는 개념은 공법과 사법의 구분을 전제로 하고 독립된 행정재판소제도를 둔 대륙법계 국가에서 성립․발전

행정행위의 개념

1.개념에 관한 학설

최광의설	행정청이 행하는 모든 행위(사실행위,통치행위,사법행위,행정입법 등 모두 포함)
광의설	행정청이 행하는 공법 행위			사실행위 통치행위 사법행위 제외
협의설	행정청이 구체적 사실에 관한 법집행으로 행하는 공법행위(비권력적행정행위 포함)		행정입법 제외
최협의설 (통설)	행정청이 구체적 사실에 관한 법집행으로 행하는 권력적․단독적 공법행위	비권력적 행정행위 (공법상계약,공법상합동행위 제외)

2.행정행위의 개념요소

(1)행정청의 행위: 행정주체의 의사를 결정하고 대외적으로 표시할 수 있는 권한을 가진 기관(단독제기관,합의제기관)

(2)구체적사실에 대한 행위

	구체적(특정한사건)	추상적(불특정다수의 사건)
개별적(특정인)	행정행위〇	개별적․추상적규율-행정행위〇
일반적(불특정다수인)	일반처분-행정행위〇	행정입법-행정행위×

(3)법적행위: 외부에 대하여 직접 법적 효과 발생

①행정조직 내부행위×(예외: 특별행정법관계에서 구성원의 권리․의무와 직접적인 관련 있는 행위)

다른행정청의 동의가 행정행위의 성립에 중요한 요소라 하더라도, 다른 행정청의 동의는 행정조직 내부의 행위이므로 행정행위×

②사실행위×(예외: 수인의무를 내포하는 권력적 사실행위)

(4)권력적 단독행위: 행정청이 우월한 의사의 주체로서 상대방에게 일방적으로 명령․강제하는 권력적 단독행위

(5)공법행위

행정행위와의 구별개념

1.행정행위와 행정소송법상의 처분

(1)문제의 소재: 행정소송법의 처분개념을 강학상 행정행위와 같은 개념으로 볼것인지의 여부

<실체법적 행정행위와 쟁송법상의 처분개념의 비교>

실체법적 행정행위 개념	쟁송법상 처분개념
행정청이	행정청이 행하는
구체적 사실에 대한	구체적 사실에 관한
법집행으로서 행하는	법집행으로서의
권력적 단독행위로서 공법행위	공권력의 행사 또는 그 거부와
	그 밖의 이에 준하는 행정작용

❴학설 ⓐ실체법적 개념설(일원설) ⓑ쟁송법적 개념설(이원설):행정소송법상 처분>실체법적 행정행위(다수설)❵

2.행정행위와 형식적 행정행위

(1)형식적 행정행위의 의의: 행정기관 또는 이에 준하는 자의 행위가 공권력 행사로서의 실체는 갖지 않지만 행정목적 실현을 위해 국민의 법익에 계속적으로 사실상 지배력을 미치는 경우에 국민의 실효적인 권익구제라는 관점에서 쟁송법상의 처분으로 파악하여 항고쟁송의 제기를 가능하기 하기 위한 형식적․기술적 의미의 행정행위(일본에서 논의)

(2)인정여부

①문제의 소재: ‘그 밖의 이에 준하는 행정작용’의 내용을 무엇으로 볼 것인가를 확정하는 것

㉠권력적 사실행위에 있어서 쟁송법적 개념설(이원설)은 그 밖의 이에 준하는 행정작용에 포함되므로 항고소송의 대상, 실체법적 개념설(일원설)은 수인하명이라는 행정행위가 결합된 합성행위로 보아 처분성 인정

㉢비권력적 사실행위의 처분성이 있다고 할 것인가와 관련해서 견해다툼

❴학설 ⓐ형식적 행정행위 긍정설(쟁송법적 개념설(이원설) 중 일부견해) ⓑ형식적 행정행위 부정설(실체법적 개념설(일원설)과 쟁송법적 개념설중 다수견해):‘그 밖에 이에 준하는 행정작용’, 즉 항고소송의 대상인 처분의 개념 속에 비권력적 사실행위를 그 내용으로 하는 형식적 행정행위는 포함×(통설) / 판례: 형식적 행정행위 부정설(비권력적 사실행위의 처분성 부정)❵

2절

행정행위의

기능과 특질

행정행위의 기능

실체법적 기능	일반적․추상적법률을 개별적인경우에 구체화하여 특정인의 권리․의무의 변동이라는 구속력있는 법적효과발생
절차법적 기능	행정행위가 적법한 것이 되려면 그 내용뿐만 아니라 법률상 요구되는 일정한 절차를 거쳐야 함
집행명의 기능	행정대집행법 등 법령이 정하는 바에 따라 행하는 행정집행의 근거
소송법상 기능	위법한 행정행위의대해서 소송을 제기하는 경우 소송의 전제요건이자 소송의 종류를 결정하는 근거

행정행위의 특질

①행정의사의 우월성 ②행정의사의 법률적합성 ③공정력 ④존속력 또는 확정력(불가쟁력,불가변력) ⑤강제력(자력집행력,제재력) ⑥권리구제수단의 특수성

3절

행정행위의 종류

주체를 기준

국가에 의한 행정행위, 공공단체에 의한 행정행위, 공무수탁사인에 의한 행정행위

행정청의

의사표시 기준

	법률행위적 행정행위	준법률행위적 행정행위
행정행위의 구성요소	의사표시	정신작용(판단,인식,관념의 표시 등)
법적효과	의사표시의 내용에 따라	의사표시와 관계없이 직접 법률이 정하는 바에 따라
형식	불요식행위, 부관 可	요식행위, 부관 不可
종류	하명,허가,면제,특허,인가,대리	확인,공증,통지,수리 등

법에 기속되는 정도

기속행위	행정권의 행사의 요건과 효과가 법에 일의적으로 규정, 법에서 정해진 대로 기계적으로 집행
재량행위	행정권의 행사의 요건과 효과의 선택에 관하여 행정청에게 독자적 판단권을 인정
구별실익	위법성을 판단하는 구조 기속행위: 당해처분이 근거법률에 규정된 요건에 충실히 따랐는가의 여부 심사 재량행위: 재량권의 일탈,남용여부를 검토

상대방에 대한 효과를 기준

1.수익적 행정행위와 부담적 행정행위

	수익적 행위	부담적행위
법에의 기속(법률유보)	완화된 법의 기속	엄격한 법의 기속
절차적통제	사전행정절차 不要	사전행정절차 要(고지나 의견진술 등)
사인의 공법행위	신청을 요하는 쌍방적 행정행위	직권에 의한 일방적 행위
취소 또는 철회	상대방의 신뢰보호 원칙상 일정한 제한 有	제한 無
무효	무효의 요건 엄격히 해석(신뢰보호 원칙상)	무효의 요건을 완화해야
부관	비교적 친하다	비교적 거리가 멀다
구제수단	거부처분취소소송 또는 부작위위법확인소송	취소소송

2.복효적 행정행위(이중효과적 행정행위)

상대방의 협력

(신청 or 동의)유무

	일방적 행정행위	쌍방적 행정행위
의의	상대방의 협력이 필요 없이 행정청의 직권	상대방의 신청․동의․출원 등의 협력에 기하여
예	조세부과․경찰하명․허가의 취소․공무원의 징계	영업허가․공기업 or 공물사용특허신청에 대한 특허인가․공무원임명

대상에 따른 분류

	대인적 행정행위	대물적 행정행위	혼합적 행정행위
의의	사람의 학식․능력․경험․기술 등의 주관적 사정에 착안	물건의 객관적 사정에 착안	상대방의 주관적사정과 함께 물건의 객관적 사정에 착안
이전성	일신전속적인것, 제3자에게 승계×	원칙적으로 제3자에게도 승계	사전에 행정청승인 or 허가를 받아야 인정
예	국가고시합격자결정,운전면허,의사면허,인간문화재 지정 등	건물준공검사,자동차검사증교부,자연공원지정,사용승인 등	전당포영업허가,고물영업허가 등

상대방의 특정․불특정에 따른 분류

1.분류: 개별처분 , 일반처분

2.일반처분의 유형

	규율대상	의의	예
대인적 일반처분	사람	구체적 사안과 관련하여 일반적 기준에 따라 결정되거나 결정될 수 있는 자를 대상으로 발하여지는 행정행위	A단체 주도의 반정부시위금지처분, 일정지역에서의 일정시간 이후의 통행금지 등
물적행정행위	물건	행정행위의 직접적인 대상은 물건이지만 그걸 통해 사람에게도 법적효과 발생	문화재지정행위,교통표지판,주차금지구역의지정,공용개시․지정행위,개별공시지가결정,용도지역․지구지정 ♥문교주공개용
물건의 이용관계에 관한 규율행위로서의 일반처분	물건	물건의 공법적인 이용이나 일반인에 의한 물건의 이용을 내용으로 하는 행정행위	박물관․도서관 등의 이용규율

수령유무

수령을 요하는 행정행위, 수령을 요하지 않는 행정행위

형식여부

요식행위, 불요식행위

법률상태변경여부

적극적행정행위(허가․특허), 소극적행정행위(허가․특허 등 신청에 대한 거부처분 또는 부작위)

4절

가행정행위 사전결정

부분허가

가행정행위

1.의의: 사실관계와 법률관계의 계속적인 심사를 유보한 상태에서 당해 행정법관계의 권리와 의무를 잠정적으로 확정

2.특징

①가행정행위가 있은 후 종국적 행정행위가 행해지면 가행정행위는 이에 대체되고 효력상실(종국적 결정에 대한 대체성과 효과의 잠정성)

②가행정행위는 존속력(불가변력)을 갖지 못함

③상대방은 종국적 행정행위에 대해 신뢰보호의 원칙 주장×

3.법적근거(허용성): 명문의 규정이 없는 경우❴학설 ⓐ긍정설:명문의 규정이 없는 경우에도 행정청에게 종국적 행정행위에 대한 권한이 있으면 가행정행위의 발동 가능(다수설) ⓑ부정설❵

4.인정영역: 급부행정․침해행정, 재량행위․기속행위

5.법적성질: 보통의 또는 전형적인 행정행위와 같다고 보는 견해(다수설), 행정행위의 특수한 행위 형식으로 보는 견해

6.권리구제: 취소소송 제기〇, 가행정행위는 잠정적 성질을 갖는 것 외에는 통상의 행정행위와 다를 바 없으므로 권리구제절차도 통상의 행정행위에 따른다

사전결정

부분허가

1.의의: 복잡하고 장시간이 소요되는 결정과정에 예견가능성과 유연성 확보

다단계행정절차: 사전결정(예비결정) → 부분허가(부분승인,일부허가 또는 일부결정) → 완전허가

2.사전결정(예비결정)

①의의: 최종적인 행정결정을 내리기 전에 최종적 행정결정의 요건 중 ‘일부에 관한 확정적 결정’ 또는 ‘일부의 심사에 대한 종국적인 판단’(예: 건축법상 사전결정, (구)주택건설촉진법상의 사전결정, 원자력법 부지사전승인제도, 폐기물관리법상 적정․부적정 통보제도)

②법적성질: 그 자체게 하나의 행정행위→ 처분성 인정, 재량행위인지 기속행위인지 다툼, 본 행정행위가 재량행위인 경우 사전결정도 재량행위로 봄

③법적근거: 법령에 규정이 없더라도 본 처분에 대한 법적 근거가 있으면 행할 수 有

④효과: 사전결정의 구속력→ 합리적 사유없이 본결정에서 사전결정의 내용과 상충되는 결정×, 폐기물관리법상의 사업계획에 대한 적정통보가 있는 경우 폐기물사업의 허가단계에서는 나머지 요건만 심사(판례)

⑤권리구제: 그 자체로서 처분성 인정→ 상대방 or 제3자는 취소소송〇

3.부분허가(부분승인, 일부허가 or 일부결정)

①의의: 건축허가와 같은 다단계 행정결정에서 가분적인 시설일부에 대해서 중간단계에 해당하는 허가를 하는 것(원자력법 제한공사승인제도, 택지건설촉진법상 사업완료전에 행하는 아파트 동별검사)

②법적성질: 최종적인 법적규율로서 행해지는것이기 때문에 종국적인 행정행위의 성질

③법적근거: 부분허가권은 허가권에 포함→ 별도의 법적근거가 없더라도 부분허가 가능

④효과: 최종적 결정에 구속력→ 최종결정에서 부분허가의 내용과 상충되는 결정×

⑤권리구제: 행정행위이므로 취소소송〇

5절

복효적행정행위

의의

하나의 행정행위가 수익적 효과와 부담적 효과라는 복수의 효과를 발생

1.혼합효적 행정행위(=혼효적 행정행위) : 하나의 행정행위가 동일인에게 수익적 효과와 부담적 효과를 함께 발생

2.제3자효 행정행위: 하나의 행정행위가 한사람에게는 수익적 효과발생, 다른 사람에게는 부담적 효과발생

(1)유형: 주민소송(인인소송,환경소송), 경업자소송, 경원자소송

(2)쟁점

①절차법상의 문제: 제3자에게 통지의무 無 ∴처분의 직접 상대방에게먼 통지되면 제3자에 대해서도 효력을 발생한다

행정절차법 제26조【고지】

행정청이 처분을 하는 때에는 당사자에게 그 처분에 관하여 행정심판 및 행정소송을 제기할 수 있는 지 여부, 기타 불복을 할 수 있는지 여부, 청구절차 및 청구기간 기타 필요한 사항을 알려야 한다 ← 제3자에 대한 통지규정이 없다

②소송요건

㉠제3자의 원고적격: 인정(반사적 이익의 개인적 공권화 경향) / 피고:처분청만, 타방은 소송참가

㉡쟁송제기기간: 행정심판법 제18조와 행정소송법 제20조 상의 쟁송제기기간을 따라야 함

제3자에게는 통지규정이 없으므로 일반적으로 제3자의 행정심판제기기간은 처분이 있는 날로부터 180일 이내가 기준(판례)

처분의 제3자가 처분이 있은 날로부터 180일이 경과된 경우에도 그 기간 내에 심판청구가 가능하였다는 특별한 사정이 없는 한 ‘정당한 사유가 있는’경우에 해당되어 행정심판청구가 가능(처분의 제3자가 어떤 경우로든 행정처분이 있음을 알았다면 그때로부터 90일 이내에 행정심판을 청구하여야 한다)

③본안심사

㉠제3자의 가구제(ex.인근주민): 집행정지제도〇

㉡즉시항고: 집행정지의 결정 또는 기각의 결정에 대하여는 즉시항고할 수 있다. 이 경우 집행정지의 결정에 대한 즉시항고에는 결정의 집행을 정지하는 효력이 없다

㉢집행정지결정의 취소의 신청(ex.연탄공장주): 제3자(인근주민,기존업자 등)가 제기한 집행정지결정이 확정된 후 행정처분의 직접상대방(연탄공장건축주,신규업자 등)은 집행정지결정의 취소를 청구〇

④판결

㉠판결의 효력: 처분 등의 취소판결은 제3자에 대해서도 효력이 미친다(ex.인근주민이 제기한 연탄공장허가처분에 대한 취소소송에서 취소판결의 효력은 연탄공장건축주(제3자)에게 미친다)

㉡행정심판 및 행정소송에의 참가(ex.연탄공장주): 행정심판이나 행정소송의 결과에 대하여 이해관계가 있는 자는 당해 행정심판 또는 행정소송에 참가할 수 있다(공동소송적 보조참가인의 지위)

㉢제3자의 재심청구(ex.연탄공장주): 처분 등을 취소하는 판결에 의하여 권리나 이익의 침해를 받은 제3자(연탄공장건축주,신규업자 등)가 자기에게 책임 없는 사유로 소송에 참가하지 못함으로써 판결의 결과에 영향을 미칠 공격․방어를 제출하지 못한 경우에는 확정된 종국판결에 대하여 재심을 청구할 수 있다[행정소송법 제31조 제1항]

복효적 행정행위의 직권취소 및 철회

1. 복효적 행정행위의 직권취소

(1)불가쟁력이 발생하기 전: 제3자가 언제든지 취소소송을 제기하여 당해 행정행위를 취소할 가능성→ 행정청은 당해 행정행위의 수익자의 신뢰내지 이익을 강하게 보호할 필요× ∴자유롭게 직권취소 행사

(2)불가쟁력이 발생한 후: 수익자의 신뢰는 보다 강하게 보호 ∴직권취소의 제한

2.복효적 행정행위의 철회

(1)행정행위의 존속이 제3자에게 부담이 되는 경우: 철회가 허용

(2)행정행위의 존속이 제3자에게 수익이 되는 경우: 철회가 제한될 수 있음→ 과징금의 형태로 경제적 이익 환수

6절

재량행위

개설

행정권 행사의 요건과 효과의 선택에 관하여 행정청에게 독자적 판단권 인정

재량행위의 속성

1.결정재량과 선택재량

결정재량	행정청에게 행정행위를 할 수도 있고 안할 수도 있는 자유 부여(재량권의 발동여부)
선택재량	여러 행정행위 중 어느 것을 선택할 수 있는 재량

2.소위 기속재량과 자유재량의 문제

(1)과거: 재량행위를 기속재량(사법심사 대상〇)과 자유재량(사법심사 대상×)으로 구분

(2)오늘날: 재량권 일탈․남용인 경우 모두 사법심사의 대상, 양자의 구분이 불분명하다는 점으로 구분의 실익×(통설)

(3)판례는 기속재량과 자유재량을 구분하고 있다. 그러나 기속재량이든 자유재량이든 재량권의 일탈․남용이 있으면 사법심사의 대상이 된다고 판시

【판례상 기속재량행위로 판시한 사례】♥야․산․묘․약 □야시장 점용허가 변경처분 □산림형질변경허가 □사설묘지(사설납골당,사설화장장)등의 설치허가 □약사법에 의한 의약품제조업 허가사항 □검사의 임용여부는 자유재량〇, 응답여부는 자유재량×	【판례상 자유재량행위로 판시한 사례】305 □의사자격정지처분 □자동차운수사업계획변경인가 □토지형질변경허가 □농지전용허가 □토석채취허가

재량행위와 기속행위의 구별

1.구별기준

(1)과거의 학설

요건재량설

법규범은 요건규정과 효과규정이라는 두요소로 구성되어 있다는 것을 전제로 요건규정에 중점을 두어 구별

재량행위	공백규정	요건에 아무런 제한규정을 두지 않고 ‘~처분을 할 수 있다’는 규정만
	종국목적	행정의 최종목적인 ‘공익’만을 요건으로 규정
	불확정개념
기속행위	중간목적	공익보다 좀더 구체화된 중간목적의 달성을 요건으로 규정 (ex.선량한풍속의 유지, 응급의 구호를 요한다고 믿을만한 상당한 이유가 있는 자를 발견한때)

효과재량설

법률 효과의 선택에 있어서 재량이 인정된다는 견해, 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 당해 행위의 성질이 기준이 됨. 부담적행정행위⟶ 기속행위, 수익적행정행위⟶ 재량행위   ♥부기수재

(2)오늘날의 학설

1차적 기준	관련 법규정의 문언:‘하여야 한다’⟶ 기속행위, ‘할수 있다’⟶ 재량행위
2차적기준	법문상 표현이 불분명한 경우 행정의 실질을 고려(법령이 행정청의 입장에서 ‘할수 있다’ 또는 ‘하여야 한다’로 규정되어 있지 않고, 상대방의 입장에서 ‘허가를 받아야 한다’ 등으로 규정되어 있는 경우에는 법령의 취지․목적․행위의 성질․기본권 관련성 등을 종합적으로 고려)

❊재량행위와 기속행위의 구별기준에 관하여 판례는 일차적으로 당해 행정행위의 성질에 따라 구별하는 입장에 따른다(×)

(3)판례

①학설과 마찬가지로 기속행위, 재량행위의 구별을 법문의 표현방식에 의거

②효과재량설을 보충적으로 활용

③공익성을 구별기준으로 들기도 함

【판례가 기속행위로 본 사례】 □광천음료수제조업허가 □총포․도검․화약등 단속법상 화약류관리보안책임자면허취소 □총포․도검․화약등 단속법상 화약류 판매업 및 저장소 설치 □약사법에 의한 의약품제조업허가사항변경허가 □기부금품모집규제법상 기부금품모집허가 □학교법인이사 취임승인처분 □사립학교법에 의한 이사회 소집승인처분 □관광사업 양도․양수에 의한 지위승계신고수리 □감사원의 변상판정 □자동차운송알선사업의 등록처분 □금고이상의 형을 받은 자에 대한 약사면허취소 □경찰공무원의 채용시험 또는 경찰간부후보생공개경쟁 선발시험에서 부정행위를 한 응시자에 대한 합격취소 처분 및 응시자격 제한 □부정한 수단사용을 원인으로한 건설업면허취소 □국유재산의 무단점유 등에 대한 변상금징수 □부동산실권리자명의등기에관한 법률상 명의신탁자에 대한과징금 부과	【판례가 재량행위로 본 사례】 □총포․도검․화약등 단속법상 총포 등 소지허가 □프로판가스충전업허가, 유기장영업허가, 주유소등록신청 □토석채취허가,입목의 벌채나 입목굴채 허가 □산림법상 산림훼손허가(산림형질변경허가) □공유수면매립면허,수산업법상 어업면허 □하천유수인용허가,도로점용의 허가 □개인택시․자동차․마을버스․해상여객 운송사업 면허 □토지형질변경허가 □토지형질변경행위를 수반하는 건축허가 □구 관광진흥법상 관광지조성사업시행 허가처분 □공원관리청의 도시공원시설 관리위탁처분 □공원관리청의 공원사업시행허가 □공원시설기본설계 및 변경설계승인 □민법상 비영리법인의 설립허가 □주택조합설립 인가,주택재건축사업시행의 인가, □주택건설사업계획승인,대지조성사업계획의 승인 □사회복지법인의 정관변경 허가,재단법인의 정관변경 허가 □재단법인의 임원취임에 대한 주무관청의 승인(인가) □중소기업 창업사업계획의 승인 □광업법 및 토지수용법상의 토지수용을 위한 사업인정 □농지법상 농지전용행위 □건설공사를 계속하기 위한 고분발굴 허가 □지방자치단체장의 청원경찰면직처분 □공정거래위원회의 위반행위자에 대한 과징금부과처분 □장교 등 군인의 전역허가 여부 □음주운전으로 인한 운전면허취소처분 □폐기물처리업허가와 관련된 사업의 적정여부 판단 및 적정여부 통보를 위한 필요한 기준설정 □공무원인 피징계자에게 징계사유가 있어서 징계처분을 하는 경우 어떠한 처분을 할것인가 □국방부장관이 군인 명예전역수당 지급대상자로 결정 또는 배제하는 행위

2.구별의 필요성(실익)

구분	기속행위	재량행위
위반효과	위 법	부 당
행정소송	가 능	일탈․남용시 가능
부관의 가부	불가능(요건보충적 부관은 가능)	가 능
공권의 성립	행정행위발급청구권, 행정개입청구권	무하자재량행사청구권, 행정개입청구권(재량권이 영(0)으로 수축시)
요건충족시 효과부여	반드시 효과부여를 하여야 함	이익형량의 과정을 거침
불가변력	발 생	발생하지 않음
입증책임	행정청(처분의 적법성)	행정청(처분의 적법성) 원고(재량의 일탈․남용)
사법심사의 방식 (본안심리의 차이)	법원이 사실인정과 관련 법규의 해석․적용을 통하여 일정한 결론을 도출한 후 그 결론에 비추어 행정청이 한 판단의 적법 여부를 독자의 입장에서 판정(완전심사 및 판단대체 방식)	법원은 독자의 결론을 도출함이 없이 당해 행위에 재량권의 일탈․남용이 있는지 여부만 심사(제한심사 방식)

재량권의 한계

1.의의: 행정청의 재량권의 행사는 무한정한 것은 아니고 일정한 법적한계

2.재량하자의 유형

(1)재량권 일탈(유월): 외적한계(법적․객관적 한계)를 넘어 재량권이 행사된 경우

(2)재량권 남용: 내적한계(재량권이 부여된 내재적 목적)를 넘어 재량권이 행사된 경우  ♥목사행

목적위반 및 동기의 부정	재량권의 행사가 법률이 정한 목적과 다르게 행사되거나 부정한 동기에 의해 행사된 경우
사실오인	행정행위의 전제가 되는 요건사실이 존재하지 않거나 요건사실 인정이 전혀 합리성이 없는 경우
행정법의 일반원칙 위반	재량권의 행사가 비․평․신․부 등 행정법의 일반원칙을 위반한 경우

(3)재량권의 불행사(재량흠결): 재량권 행사시에 반드시 고려해야 될 사항을 전혀 고려하지 않은 경우(재량행위임에도 행정청이 기속행위로 오인하여 전혀 재량을 행사하지 않은 경우 포함), 재량권의 불행사는 재량행사에 있어서 내부저인 고려를 전혀 행하지 않은 경우이므로 재량권의 난용의 한 형태로 볼 수 있다

재량행위에 대한통제

입법적통제(법규적통제․국정감시권), 행정적통제(감독권․행절절차․행정심판), 사법적통제(법원․헌재), 국민에 의한 통제

7절

판단여지론

의의

□판단여지론: 행정법규의 요건상에 불확정개념이 사용된 경우, 행정기관은 그 개념의 해석․적용시 그 개념의 범주 내에서는 일정한 포섭의 자유가 인정되어, 그 자유의 한도내에는 사법심사를 제한하려는 이론

행정재량은 법규정의 요건부분에는 존재하지 않는다는 입장이 판단여지론의 배경. 즉,법률요건에 불확정개념이 사용된 경우 재량을 인정하는 요건재량설의 비판에서 제기된 이론, 판단여지설은 행정청의 재량이란 법률효과에서 주어진다는 입장이다

□불확정개념이란 개념 자체로서는 그 의미가 명확하지 않고 해석의 여지가 있는 개념(ex.중대한자유,공공의 안녕과 질서유지)

바호프 판단여지설	‘법적용과정’에서 판단여지 도출. 법적용과정은 ①사실관계의 확인 ②법률요건에 사용된 개념의 해석 ③확인된 사실관계를 해석된 법률요건에 포섭(적용)하는 과정으로 이루어지는 바 포섭단계 판단여지
울레 대체가능성설	‘불확정개념’에서 판단여지 도출. ①경험개념: 통상인의 지각과 경험을 통해 객관적 판단이 가능한 대상과 관련된 개념→ 사법심사〇 ②가치개념(규범적개념): 주관적이고 규범적인 가치판단에 의하여만 확정될 수 있는 개념→ 사법심사×

재량행위와 판단여지의 구별에 관한 학설

1.문제의 소재: 행정기관에게 판단여지가 인정되는 경우 법원의 심사권이 제한된다는 점에서 재량과 유사. 독자적 개념으로서 판단여지라는 개념을 인정할 것인지의 문제

❴학설 ⓐ긍정설: 판단여지는 구성요건과 관련된 개념이지만, 재량은 법적효과와 관련된 개념, 판단여지를 재량으로 볼 경우 전통적인 재량개념을 행위의 선택에 대해서만 인정하는 견해와 모순, 행정법규 요건사실의 인정은 인식의 문제로서 법원의 전속적 권한에 속하는 법해석의 문제이지 행정청의 효과부분의 결정에 관한 문제가 아니라는 점, 재량은 입법자에 의하여 부여되는 것이지만 판단여지는 법원에 의하여 주어지는 점 ∴법적 효과선택에 있어서의 재량과 법률요건해석에 있어서의 판단여지를 구별 (독일과 우리의 다수설) ⓑ부정설❵

판단여지가

인정되는 영역

모든 불확정개념에 판단여지가 인정되는 것은 아니다. 즉,불확정개념은 원칙적으로 법개념이므로 예외적인 경우에만 판단여지가 인정 ♥비전형예외

고도의 전문적․비대체적 결정	사람의 인격․적성․능력 등에 관한 판단을 하는 경우(국가고시의 시험합격결정, 국공립학교의 학생성적평가, 공무원의 근무성적평정)
형성적 결정	사회형성적 행정의 영역(지방자치단체가 주민의 복지를 증진하기 위하여 공공시설을 설치)
예측 결정	미래 예측적 성질을 가지는 행정결정(주변여건 변화에 대한예측, 주택시장변화에 대한예측, 대한민국의 이익을 해할 우려가 현저하다고 인정되는 자에 대한 법무부장관의 출국금지명령)
위원회에 의한 구속적 가치평가	예술․문화 등의 분야에 있어 어떤 물건이나 작품의 가치 또는 유해성 등에 대한 독립된 합의체기관의 판단(전문적 영역)

판단여지의 한계

원칙: 법원에 의한 통제의 대상이 되지 않음 / 예외: 명확히 법을 위반,사실의 인정을 잘못,객관적 기준위반→ 위법

판례의 태도

구별부정설: 판례는 재량권과 판단여지를 구분하지 않고 판단여지가 인정될 수 있는 경우도 재량권이 있는 것으로 봄

8절

행정행위의 내용

개설

법률행위적 행정행위 ♥하허면특인대	명령적 행위	하명	작위 하명	위법건축물 철거명령
			부작위 하명	도로통행금지, 건축물사용금지, 영업정지처분
			수인 하명	건강진단수진명령
			급부 하명	조세부과처분
		허가	대인적 허가	운전면허, 의사면허
			대물적 허가	건축허가, 차량검사합격처분, (일시적)도로사용허가
			혼합적 허가	총포‧도검‧화약류제조영업허가, 석유가스영업, 약국영업, 카지노업
		면제	작위‧수인‧급부	예방접종면제, 조세면제
	형성적 행위	설권행위 (광의의특허)	권리설정 (협의의특허)	공기업특허, 공물사용권특허, 공유수면매립면허, 토지수용사업인정, 자동차운수사업면허, 어업면허, 광업허가, 도로‧하천점용허가
			능력설정	공법인 설립, 선거일 공고
			포괄적법률관계	공무원임명행위, 귀화허가
		박권행위	권리‧능력‧지위	광업허가취소, 귀화허가취소
		변경행위	박권+설권	광구변경행위(광업법), 공무원전보발령
		보충행위	인가‧승인	특허기업운임‧요금인가, 법인설립인가, 공공조합설립인가, 사립대학설립인가, 공공조합정관승인, 사업양도인가, 지방채기채승인, 학교법인임원 취임승인, 임시이사 선임승인, 토지거래허가, 외국인토지취득허가, 재단법인 정관변경허가, 수도공급규정 인가, 허가나 특허의 양도양수의 인가, 주택개량사업관리처분계획인가, 재건축조합설립인가(최근 설권적 처분의 성격이라 판시), 주택조합의 조합장명의 변경승인,화약류를 양도․양수하려는 자가 경찰서장의 허가를 받는것, 전당포영업의 양도에 있어서 경찰서장의 허가, 공공요금의 인상에 관해 기재부장관의 허가, 특허기업의 운임․요금인가, 공유수면매립준공인가, 공익법인의 기본재산의 처분허가
		대리행위	법정대리	공법인의 정관작성, 한국은행총재임명, 공공조합의 임원임명, 행려병자‧사자 유류품처분, 토지수용재결, 조세체납시 공매처분
준법률행위적 행정행위 ♥확공통수	확인행위	당선자 결정, 국가시험합격자 결정, 교과서 검‧인정(헌법재판소-특허), 도로‧하천구역 결정, 소득금액 결정, 발명권특허, 행정심판재결, 군사시설보호구역의 지정‧확정(판례-통치행위), 건물준공검사, 신체검사
	공증행위	부동산 등기, 영수증교부, 등록(외국인등록‧광업권등록), 등재(선거인명부‧토지대장‧건축물관리대장‧광업원부 등재), 기재(의사록,회의록에 기재), 발급(인허가증‧발명서‧당선증서‧합격증서‧여권 발급),검인의 압날, 증인의 압날
	통지행위	관념의 통지(토지세목의 공고, 특허출원의 공고, 귀화의 고시, 토지수용에 있어서 사업인정의 고시, 전매가격고시, 의회소집공고), 의사의 통지(납세독촉, 대집행계고)
	수리행위	혼인신고 수리, 행정심판청구서 수리

법률행위적 행정행위

1.명령적 행정행위

상대방에 대하여 특정한 의무를 부과하거나 이미 부과된 의무를 해제하는 행정행위(①하명(의무부과) ②허가(부작위의무 해제) ③면제(작위․수인․급무의무 해제))

(1)하명: 일정한 행정목적을 위하여 행정청의 국민에게 작위,부작위,수익,급부 의무를 명하는 행정행위

①성질: 개인의 자유제한 ㉠법령의 근거 要 ㉡부담적행정행위 ㉢기속행위

②형식: ㉠법규하명: 법령 자체에서 직접의무 발생(도로교통법상의 음주운전금지,횡단보도 서행의무,청소년보호법상의 미성년자에 대한 유해약물판매금지) ㉡처분하명: 법령에 근거한 행정행위의 형식으로 행하는 명령(특정인․불특정다수인)

③종류: ㉠부과된 의무의 내용에 따라(작위․부작위․수인․급부하명) ㉡달성하려는 목적에 따라(경찰․규제․재정․군정하명) ㉢대상에 따라(대인․대물․혼합하명)

④대상: ㉠사실행위(무허가건물 철거) ㉡법률행위(영업행위금지)

⑤효과 및 효과의 이전성: 상대방에서 일정한 공법상 의무발생, 하명의 효과는 원칙적으로 상대방에게만 미친다. 대물적하명의 경우에는 상대방의 지위를 승계한 자에게도 효과가 승계(영업정지나 영업장폐쇄명령이 내려진 후 영업소를 양수한 양수인은 당해 명령에 따른 의무를 승계)

⑥하명위반의 효과(적법요건): 하명에 의해 부과된 의무를 이행하지 않는 자는 행정상 강제집행과 행정벌이 과해짐, 하명에 위반하여 행해진 행위의 사법상의 효력은 유효

⑦하자 있는 하명에 대한 구제: 행정쟁송, 국가배상청구소송

(2)허가: 행정목적상 법령에 의해 일반적․상대적으로 금지되어 있던 것을 특정한 경우에 해제시켜 줌으로써 인간이 본래부터 가지고 있던 자연적 자유를 회복

①행정권에 의한 허가요건의 추가여부: 허가의 요건은 법령으로 규정되어야 하며, 법령의 근거 없이 행정권이 독자적으로 허가요건을 추가하는 것은 허용되지 아니한다.

②구별개념

㉠예외적승인(예외적허가)

ⓐ의의: 허가-상대적금지(예방적금지)의 해제, 예외적승인-법령상 억제적금지(절대적금지)로 규정해 둔 것을 예외적으로 승인해 주는것

ⓑ예외적 승인의 법적 성질: 견해대립→허가의 일종,특허의 일종,독립된 법개념

ⓒ허가와 예외적 승인의 구별실익: 허가-기속행위, 예외적승인-재량행위

【예외적 승인의 예】 □학교보건법상의 학교환경정화구역 내에서의 유흥음식점허가 □도시계획법상 도시계획구역 내 건물의 증개축,형질변경허가 □자연공원법이 적용되는 지역 내에서의 단란주점영업허가 □자연공원법이 적용되는 지역 내에서의 산림훼손허가	□치료목적의 아편사용허가,마약법상 마약취급면허 □카지노허가 □개발제한구역 내의 건축허가 □토지수용법상의 타인의 토지에의 추입허가

㉡신고: 허가-상대방의 신청과 행정청의 허가처분이 필요, 신고-상대방의 통고와 그 도달로써 효력발생

③근거법령 및 허가기준: 처분당시에 시행중인 법령 및 허가기준에 의하여 행하는 것이 원칙(예외: 행정청이 이유 없이 처리를 늦추어 그 사이에 허가기준이 변경된 경우)

④법적성질

㉠명령적 행위인지 형성적 행위인지 여부

ⓐ구별실익: 경업자소송과 관련해서 실익, 명령적행위로 보게 되면 반사적이익(원고적격 인정×), 형성적행위로 보게 되면 법률상이익(원고적격인정)

❴학설 ⓐ명령적행위: 허가에 의해 누리는 영업상 이익은 반사적 이익(종래 통설,판례) ⓑ형성적행위설 ⓒ양면성설(병존설):명령적 행위+형성적 행위(최근 다수설)❵

【허가를 받는 이익을 법적 이익으로 본 판례】328  ♥주약주분

□주유소간의 거리제한으로 기존주유업자가 얻는 이익

□같은 약종상업자에게 기존업자의 영업허가지역 내로 영업소를 이전하도록 허가한 경우 기존업자의 이익(견해대립有)

□주류제조면허는 주세법의 규정에 따라 보호되는 이익

□분뇨와 축산폐수 수집․운반업 및 정화조 청소업으로 하여 분뇨 등 관련영업허가를 받아 영업을 하고 있는 기존업자이익

□답배 일반소매인으로 지정되어 영업을 하고 있는 기존업자의 신규 일반소매인에 대한 이익(신규 구내소매인×)

㉡기속행위인지 재량행위인지의 여부

ⓐ원칙적으로 기속행위: 원칙-행정청은 허가요건에 해당하면 반드시 허가를 해야 할 기속을 받는다

ⓑ예외적 재량행위:

㉮법률규정 or 해석상 허가여부에 행정청의 재량권이 인정되는 경우도 〇

㉯법규에서 정한 제한 사유 이외에 중대한 공익을 이유로 허가신청에 대하여 거부할 수 있는가

(부정-음식점 영업허가 등 / 긍정-석유판매업허가, 산림훼손허가, 입목굴채허가, 도시계획법상 토지형질변경허가, 토    석채취허가, 농지전용허가 등(판례))

㉰건축허가: 원칙적 기속행위-건축허가 / 예외적 재량행위-위락시설 or 숙박시설에 해당하는 건축물의 건축허가(근거    법규에서 재량으로 규정), 공익상의 이유로 건축허가가 거부될 수 있음이 인정(판례), 건축허가에 의제되는 인․허가가    재량행위인 경우, 즉 도시지역안에서 토지의 형질변경 행위를 수반하는 건축허가(판례)

⑤신청: 원칙-출원(신청)을 전제, 예외-신청을 전제로 하지 않는 허가도 있음(통행금지의 해제), 신청과 다른내용의 허가도 당연무효는 아니라고 본다(판례)

판례 건축허가신청에 대하여 행정청이 착오로 대수선 및 용도변경허가를 하였다하더라도 취소 등 적법한 조치없이 그 효력을 부인할 수 없다

⑥상대방: 특정 상대방 or 불특정 다수인

⑦형식: ㉠성질상 행정행위의 방식에 의해서만 이루어진다(법규허가×) ㉡반드시 일정한 형식을 요하는것×

⑧종류: ㉠대상에 따른 분류(대인적․대물적․혼합적허가) ㉡목적에 따른 분류(경찰․복리행정․재정․군정허가)

⑨효과

㉠자연적 자유의 회복: 개인이 본래 가지고 있던 자연적 자유(헌법상 자유권)회복

㉡법률상 이익여부: 원칙-반사적이익, 예외-허가 요건 중 거리제한 or 영업허가구역 규정이 있는 경우(법률상이익)

㉢무허가행위의 효과(적법요건): 무허가영업자는 행정법상 강제집행․행정벌의 대상,허가없이 한 영업의 사법적 효력은 유효

㉣관할구역 내에서만 미치는 것이 원칙(예외적으로 관할 구역 외까지 효과 ex.운전면허)

㉤특정법령상의 금지를 해제하여 주는 효과밖에 없으므로 다른 목적으로 제정된 다른 법령에 의한 금지까지 해제×

㉥자연적 자유를 회복시켜 이를 적법하게 할 수 있는 법적지위를 부여하는 행정행위로 언제나 공법적 효과 발생

㉦허가는 기속행위이므로 선원주의(먼저 출원한 것부터 심사하여 그 신청이 법정요건을 갖춘 경우 먼저 허가하여야 하는 것) 적용 cf.특허는 당해 사업을 수행할 능력자를 선택할 재량이 인정되므로 선원주의×(예외:광업법-선원주의 적용)

⑩허가의 변동

㉠허가의 갱신: 허가의 기간에 제한이 있는 경우 갱신필요(종전의 허가의 효력지속, 그것과 무관한 새로운 행위가 아님), 허가의 갱신은 기한의 도래 전에 이루어져야 한다. 기한의 도래 후에 갱신 신청에 따른 허가는 갱신허가가 아니고 별개의 새로운 행위

㉡허가의 양도와 행정제재사유의 승계: 양도인에게 존재하였던 행정제재사유까지도 허가사업의 양도와 더불어 양수인에게 이전되어 양수인에게 행정제재처분을 발할 수 있는지의 여부

❴학설 ⓐ제한적 승계긍정설: 법위반 사유가 대인적사유에 기인할 경우 이전×, 대물적사유에 기인할 경우 이전〇 ⓑ승계부정설: 성질상 이전× ⓒ승계긍정설: 명문의 규정이 존재한다면 승계가 됨 / 판례: 명문의 규정이 없더라도 대물적 또는 혼합적 허가의 경우 행정제재사유도 승계❵

⑪허가의 소멸: 대인적 허가-사망, 대물적 허가-허가대상의 멸실, 철회사유 발생시(가분성이 있는 처분의 경우 허가의 일부철회도가능)

⑫허가에 대한 권리구제: 행정쟁송(허가에 대한 요건을 충족함에도 행정청이 거부한 경우, 영업허가 등이 위법하게 취소․정지된 경우), 행정상 손해배상청구

(3)면제: 법령에 의하여 일반적으로 부과되어 있는 작위의무,급부의무,수인의무를 해제해 주는 행정행위, 적극적인 의무를 해제한다는 점에서 소극적인 부작위의무를 해제하는 허가와 구별

2.형성적행정행위

상대방에게 일정한 권리․능력․포괄적 법률관계 또는 기타 법률상의 힘을 발생․변경․소멸시키는 행정행위

(1)특허: 광의의 특허는 특정상대방을 위하여 ㉠새로운 권리를 설정하거나(협의의 특허) ㉡권리능력을 설정하거나 ㉢포괄적 법률관계, 즉 법적 지위를 설정하는 행정행위

①성질: ㉠형성적행위(상대방에게 권리 등을 설정) ㉡원칙적으로 재량행위(통설,판례)

②신청: 신청(출원)필요요건, 법규에 의한 특허에는 성질상 출원이 요구되지×

③형식: ㉠처분의 형식을 취하는 것이 일반적(예외: 법규의 형식(공법인의 설립)) ㉡특정인에 대하여만 ㉢반드시 요식행위일 것×, 일정한 형식이 요구되는 경우〇(광업법))

④효과: ㉠상대방에게 권리․능력 또는 법적 지위를 설정하는 효과, 특허에 의해 설정되는 권리는 공권인 것이 보통이나 사권인 경우도 있음(광업권,어업권) ㉡대인적 특허의 효과는 이전×, 대물적 특허의 효과는 원칙적으로 이전〇(행정청에 보고 또는 신고 등의 제한), 혼합적 특허의 효과는 이전〇(행정청의 승인 등이 있어야만) ㉢양립할 수 없는 2중의 특허가 있게 되면 특별한 사유가 없는 한 후행의 특허는 무효가 된다

(2)인가: 제3자의 법률행위를 보충하여 그 법률적 효력을 완성시켜주는 행정행위, 즉 행정청의 행정행위가 사인간의 법률행위를 보충하여 그 법률적 효력을 완성

판례 (구)국토이용관리법상 토지거래허가의 법적성질=인가

(구)국토이용관리법 허가(토지거래허가)가 규제지역 내의 모든 국민에게 전반적으로 토지거래의 자유를 금지하고 일정한 요건을 갖춘 경우에만 금지를 해제하여 계약체결의 자유를 회복시켜 주는 성질의 것이라고 보는것은 위 법의 취지를 넘어선 지나친 해석이라고 할 것이고, 규제지역 내에서도 토지거래의 자유가 인정되나 다만 위 허가를 허가 전의 유동적 무효상태에 있는 법률행위의 효력을 완성시켜주는 인가적 성질을 띤 것이라고 보는것이 타당하다

❊최근 대법원은 주택재개발조합과 주택재건축조합의 설립인가는 단순한 보충행위로서의 성질을 갖는것이 아니라 설권적 처분이라고 판시

①성질: ㉠보충적성질(인가를 통해 사인간의 법률행위의 효력완성), 형성적 행위 ㉡인가도 제3자효 행정행위에 해당하는 경우가 있다

②효과: 인가를 요하는 행위를 인가 없이 한 경우 당해 법률행위는 무효, 행정청의 강제집행 또는 처벌 등의 제재의 문제는 발생×(법률행위의 효력발생요건, 유효요건)

③대상: 제3의 행위이며 법률행위에 한정(공법상행위,사법상행위). 다만,인가의 대상이 되는 법률행위가 계약에 한하는것도 아니다. 재단법인의 정관변경허가와 같이 합동행위에 의하는 것도 있기 때문

④형식: 요식행위(반드시 구체적인 처분의 형식)

⑤신청: 항상 상대방의 신청필요(보충적 성질을 가지므로)

⑥수정인가의 가부: 부정

⑦기본행위와 인가 상호간의 효력관계

기본행위:적법 인가:하자	인가의 하자가 무효인 경우	무인가행위→ 효력완성×
	인가의 하자가 취소인 경우	기본행위는 유효하게 효력완성 당사자는 인가 자체를 대상으로 취소소송제기, 인가처분이 취소판결을 받으면 기본행위는 무인가행위
기본행위:하자 인가:적법	기본행위가 성립하지 않거나 무효인 경우	적법한 인가가 있어도 당해 인가는 무효(보충적성질)
	기본행위에 취소원인이 있는 경우	인가의 효력에 영향× 나중에 기본행위가 취소되면 인가도 실효
기본행위와 인가 모두 적법․유효하게 성립하였으나 나중에 기본행위 실효된 경우		인가도 실효(보충적성질 때문에)

판례1 조합이 사업시행계획을 재건축결의에서 결정된 내용과 달리 작성한 경우 이러한 하자는 기본행위인 사업시행계획 작성행위의 하자이고, 이에 대한 보충행위인 행정처으이 인가처분이 그 근거조항인 위법 제28조의 적법요건을 갖추고 있는 이상은 그 인가처분에 하자고 있는것이라 할 수 없다

판례2 (구)도시 및 주거환경정비법에 따른 주택재건축 정비사업조합의 사업시행계획에 대한 행정청이 인가․고시 후에는 총회결의의 효력유무는 사업시행계획에 대한 항고소송으로 다투어야 한다

(구) 도시 및 주거환경정비법에 따른 주택재건축정비사업조합은 관할 행정청의 감독 아래 위 법상 주택재건축사업을 시행하는 공법인으로서 그 목적 범위 내에서 법령이 정하는 바에 따라 일정한 행정작용을 행하는 행정주체의 지위를 가진다 할 것인데, 재건축정비사업조합이 이러한 행정주체의 지위에서 위 법에 기초하여 수립한 사업시행계획은 인가·고시를 통해 확정되면 이해관계인에 대한 구속적 행정계획으로서 독립된 행정처분에 해당하고, 이와 같은 사업시행계획안에 대한 조합 총회결의는 그 행정처분에 이르는 절차적 요건 중 하나에 불과한 것으로서, 그 계획이 확정된 후에는 항고소송의 방법으로 계획의 취소 또는 무효확인을 구할 수 있을 뿐, 절차적 요건에 불과한 총회결의 부분만을 대상으로 그 효력 유무를 다투는 확인의 소를 제기하는 것은 허용되지 아니하고, 한편 이러한 항고소송의 대상이 되는 행정처분의 효력이나 집행 혹은 절차속행 등의 정지를 구하는 신청은 행정소송법상 집행정지신청의 방법으로서만 가능할 뿐 민사소송법상 가처분의 방법으로는 허용될 수 없다

판례1 기본행위인 재건축조합설립행위에 하자가 있는 경우, 기본행위의 불성립 또는 무효를 내세워 그에 대한 감독청의 인가처분의 취소 또는 무효확인을 소구할 법률상 이익이 있다고 할 수 없다

판례2 1.재개발조합설립 인가신청에 대한 행정청의 조합설립인가 처분은 단순히 사인들의 조합설립행위에 대한 보충행위로서의 성질을 갖는것이 아니라 법령상 일정한 요건을 갖출 경우 행정주체(공법인)의 지위를 부여하는 일종의 설권적 처분이다. 2.행정청의 조합설립인가처분이 있은 이후에 조합설립결의에 하자가 있음을 이유로 재개발조합설립의 효력을 부정하기 위해서는 항고소송으로 조합설립인가처분의 효력을 다투어야 한다

⑧쟁송의 대상

㉠인가행위 자체에 하자가 있는 경우→ 인가처분의 무효 또는 취소를 구할 수〇

㉡기본행위에 하자가 있고 인가 자체에 하자가 없는 경우→ 기본행위가 쟁송의 대상(기본행위의 하자를 이유로 인가행위를 다툴수×)

㉢기본행위의 하자가 확정판결에 의하여 취소된 경우→ 인가처분의 무효확인을 구할 수 있다

❊인가의 유무에 따라 기본행위의 효력이 문제되는 것은 공법상의 한계에 한정되지 않고 사법상의 관계에도 미친다(×)

⑨특허와의 공통점과 차이점

	특허	인가
대상	직접 상대방을 위한	제3자를 위한
내용	권리 등을 설정하여 주는 설권행위	제3자의 법률행위를 완성해 주는 보충적 행위
이전성	대물적 특허,혼합적 특허는 당연히 일정한 제한 하에 이전이 가능	법류행위를 대상으로 하는 성질상 이전이 불가능
공통점	□법률행위적 행정행위로서 형성적 행위이며 수익적 행정행위 □상대방의 출원(신청)을 필요요건 □신청내용과 다른 인가나 특허는 불가 □구체적인 행정처분의 형식 □유효요건

(3)대리: 타인이 해야 할 행위를 행정청이 대신하여 행하고 그 법적 효과는 본인에게 귀속하게 하는 것. 법률의 규정에 의한 것이므로 임의대리가 아니라 법정대리에 해당한다, 대리는 행정행위로서의 공법상의 대리를 의미, 행정조직 내부에서의 대리는 이에 포함되지 않는다

<허가,특허,인가의 비교>

	허가	특허	인가
의 의	일반적․추상적 금지의 해제, 자연적 자유의 회복	특정인에게 권리․능력․포괄적 법률관계를 설정	제3자의 법률행위를 보충하여 그 법률효과를 완성
성 질	∙명령적 행위(이설 있음) ∙기속행위(요건이 불확정⟶재량)	∙형성적 행위(설권행위) ∙재량행위	∙형성적 행위(보충행위) ∙기속행위,재량행위
출 원	∙원칙적으로 신청을 요함 (예외적으로 신청없이도 가능 -예:일반처분<통행금지 해제>) ∙무출원허가․수정허가○ ∙선원주의 적용	∙반드시 신청을 요함 (법규특허는 신청을 요하지×) ∙무출원특허․수정특허× ∙선원주의 부적용 (예외:광업권)	∙반드시 신청을 요함 ∙무출원인가․수정인가×
상대방	특정인 또는 불특정인	언제나 특정인	언제나 특정인
대 상	법률행위,사실행위	법률행위,사실행위	오로지 법률행위(공법,사법)
형 식	∙언제나 처분의 형식 ∙법규허가×	∙원칙적으로 처분의 형식 ∙법규특허○	∙언제나 처분의 형식(요식행위) ∙법규인가×
효 과	∙자연적 자유의 회복 ∙반사이익에 불과(쟁송불가) ∙대물적: 이전○, 대인적: 이전× ∙공법적 효과만 발생	∙권리․능력 등의 설정 ∙권리 발생(쟁송가능) ∙대물적: 이전○, 대인적: 이전× ∙공법적 또는 사법적 효과 (사법적효과: 광업권,어업권)	∙제3자의 법률행위효력의 보충․완성 ∙이전 × ∙공법적 또는 사법적 효과
위반행위의 효력	∙적법요건→ 행위자체는 유효 ∙행정강제나 행정벌의 대상○	∙효력요건→ 행위자체가 무효 ∙행정강제나 행정벌의 대상×	∙효력요건→ 행위자체가 무효 ∙행정강제나 행정벌의 대상×
대상사업	주로 소규모 영리사업	대규모 공익사업	공익사업
국가의 감독	소극적 감독(경찰목적)	적극적 감독(복리목적)
공통점	법률행위적 행정행위, 수익적 행정행위, 신청에 의한 행정행위

준법률행위적 행정행위

1.확인: 특정한 사실 또는 법률관계의 존부 또는 정부에 관하여 의문이 있거나 다툼이 있는 경우에 행정청이 공적인 권위로써 그 존부나 정부를 확인하는 행위

(1)성질: 준법률행위적 행정행위, 기속행위(사실 또는 법률관계를 객관적 사실 또는 진실에 따라 결정하는 것이므로 재량이 인정될 수×), 다만 교과서 검정의 경우 판례는 확인으로서, 헌재는 특허의 성질을 갖는 것으로서 재량행위로 판시

(3)형식: 구체적인 처분의 형식, 요식행위(ex.행정심판의 재결서)

(4)효과: 불가변력(공적권위로써 그 존부와 정부를 판단하는 것이므로 확인이 이루어진 후에는 임의로 변경×), 기타의 효과는 각개의 법이 정하는 바에 따라 달라진다

일반적인 확인행위는 그 자체가 구체적 권리를 발생시키는 형성적 효과가 없다. 그러나 발명특허는 확인행위이지만 구체적 관리를 발생하는 형성적 효과가 부여된다. 이는 법률의 규정에 의한 것이지 확인행위 그 자체에 의한 것이 아니다

❊확인행위는 그 자체가 구체적 권리를 발생시키는 형성적 효과를 갖는다(×)

2.공증: 특정의 사실 또는 법률관계의 존부를 공적으로 증명함으로써 공적인 증거력을 부여하는 행정행위

(1)효과

①공증의 공통적 효과: 공적증거력, 사실상의 추정을 의미(통설)→반증이 있으면 공적 증거력은 깨지므로 누구든지 행정청의 취소를 기다리지 않고서도 이를 번복할 수 있다. 행정청 스스로도 공증을 취소할 수 있다

②공증의 개별적 효과: 개별 법률이 정하는 바에 따라 일정한 법률효과가 발생(행정행위의 유효요건이 되는 경우, 권리변동요건인 경우, 권리행사요건인 경우, 단순한 증거일 뿐인 경우)

(2)법적성질: 특정한 법률사실이나 법률관계의 존재를 증명하는 인식표시행위, 기속행위(일정한 사실관계나 법률관계가 존재하는 한 공증을 하여야 함)

(3)형식: 요식행위(문서, 일정한 서식이 요구), 공증행위에 기한이 붙어 있는 경우 이는 법적부관

(4)공증의 처분성 인정여부:❴학설 ⓐ긍정설: 처분성 인정(공적증거력발생,준법률행위적 행정행위) ⓑ부정설: 처분성 부정(사실상의 추정에 불과하여 반증에 의해 깨짐)❵

【공증의 처분성을 인정한 판례】344 □토지분할신청에 대한 거부행위 □지목변경신청에 대한 반려행위 □상표사용권 설정등록행위 □구 사회단체등록에관한법률에 의한 사회단체등록행위 □의료유사업자 자격증 갱신발급행위 □건축물대장상 용도변경신청에 대한 거부행위 □건축물대장 작성신청에 대한 거부행위 【공증의 처분성을 인정한 판례(헌법재판소)】 □지적법상 지적공부의 등록사항에 대한 정정신청에 대하여 행정청이 한 반려행위는 공권력의 행사에 해당하고 지목에 관한 등록․등록변경․등록의정정은 처분성인정	【공증의 처분성을 부정한 판례】 □임야대장에의 등재행위 및 등재사항 변경행위 □자동차운전면허대장에의 등재행위 □하천대장‧온천관리대장에의 등재행위 □가옥대장(현 건축물대장)의 등재행위 □토지대장의 등재행위 □토지대장상의 지번복구신청에 대한 거부행위 □토지대장을 복구하고 분필절차를 취한 처분 □무허가건물관리대장에의 등재․변경․삭제행위 □지적공부의 기재사항인 지적도의 경계를 정정해 달라는 지적정리 요청을 거부하는 내용의 회신 □인감증명행위

3.통지: 특정인 또는 불특정 다수인에 대하여 특정한 사항을 알리는 행위

(1)법적성질(처분성 인정여부): 준법률행위적 행정행위로서의 통지-처분성〇, 사실행위로서 통지행위-처분성×, 기속성여부는 관련법령으로 판단

(2)형식: 요식행위임이 원칙

(3)종류

관념의 통지	특정한 사실에 대한 관념을 알리는 행위	특허출원 공고,토지수용에 있어서 사업인정의 고시,토지세목공고,귀화의 고시,전매가격고시,의회소집공고 등
의사의 통지	행정청의 의사를 알리는 행위	납세의 독촉,대집행의 계고 등

【준법률행위적 행정행위로서의 통지행위로 본 사례】346 □구 토지수용법상의 사업인정의 고시 □대집행절차인 계고와 대집행영장발부통지 □국세징수법상의 가산금과 중가산금의 납부독촉 □국세징수법상 체납자 등에 대한 공매통지 □대학교원의 임용권자가 임용기간이 만료된 조교수에 대하여 재임용을 거부하는 취지로 한 임용기간만료의 통지 □과세관청의 소득처분에 따른 소득금액변동통지 □구 농지법상 농지처분의무통지 □교통안전공단이 분담금 납부의무자에 대하여한 분담금 납부통지	【사실행위로서의 통지행위로 본 사례】 □형성적 재결의 결과통보 □성업공사의 공매통지 □대한의료보험연합회의 심사결과통지 □행정관청이 노동조합에 대하여 업무조사에 따른 자료제출요구를 한 뒤 이에 불응하자 다시 제출요구를 한 2,3차의 자료제출요구 □공무원연금관리공단이 공무원연금법령의 개정사실과 퇴직연금수급자가 퇴직연금 중 일부금액의 지급정재대상자가 되었다는 사실의 통보 □수도사업자의 급수공사 신청자에 대한 급수공사비납부통지 □자동차대여사업 등록실효 통지 □재개발조합이 조합원들에게 한 조합원 동․호수 추첨결과 통보 및 분양계약체결안내 라는 제목의 통지 □선원법상 선박소유자 변경에 따른 선원들에게 한 해고통지 □심사청구에 대한 감사원의 결정․통지처분 □검찰총장이 행한 재항고 기각결정 □공매기일의 공고 □행정청의 알선,권유,사실상의 통지 □의료보험연합회의 요양기관 지정취소에 갈음하는 금전대체부담금 납부안내 공문

4.수리: 타인의 행위를 유효한 행위로서 받아들이는 행위, 단순한 사실에 불과한 도달이나 접수와는 구별

(1)성질: 기속행위(법적요건을 갖춘 신고에 대해서는 반드시 수리)

(2)효과: 개별법률이 정하는 바에 따라 다르다 ㉠사법상의 법률효과가 발생(혼인신고의 수리) ㉡공법상의 법률효과가 발생(국가시험원서의 수리, 행정심판청구서의 수리, 공무원 사직원 수리에 의한 공무원관계의 소멸)

(3)수리 또는 수리거부의 처분성 인정여부

①처분성이 부정되는 경우: 사인의 공법행위 중 자기완결적 공법행위, 가족법상 보고적 신고인 경우→ 처분성×

②처분성이 긍정되는 경우: 사인의 공법행위 중 행위요건적 공법행위(수리를 요하는 신고)→ 처분성〇

구분	확인	공증	통지	수리
의의	의문․다툼이 있는 사실에 대하여 공적 권위로써 그 존부․정부를 확인하는 행위	의문․다툼이 없는 사실을 공적으로 증명하는 행위	특정사실 또는 의사를 알리는 행위	개인의 행정청에 대한 행위를 유효한 행위로 받아들이는 행위
성질	판단의 표시	인식의 표시	통지행위	인식의 표시
효과	불가변력	공적 증거력	각 법령에 따라	각 법령에 따라

9절

행정행위의 부관

개설

1.개념

(1)문제의 소재: 부담의 부관성, 준법률행위적 행정행위와 기속행위에 부관을 붙일 수 있는지 여부

❴학설 ⓐ협의설:행정행위의 효과를 제한하기 위해 주된 의사표시에 부가된 종된 의사표시(종래의 견해) ⓑ광의설:행정행위의 효과를 제한하거나, 특별한 의무를 부과하거나, 부족한 요건을 보충하기 위해 주된 행정행위에 부과된 종된 규율→의무를 부과하는 부담을 부관으로 볼 수 있고, 준법률행위적 행정행위․기속행위에도 요건보충적 부관을 붙일 수 있음(다수설)❵

2.구별개념                                                                                   ♥인어자광광공특수2

(1)법정부관: 법령이 직접 행정행위의 조건․기한 등을 정하고 있는 경우(인감증명의 유효기간,어업면허의 유효기간(cf.어업면허의 기간은 기간),자동차검사증의 유효기간,광업허가의 효과발생이 등록을 조건으로 하는 경우,광업권의 존속기간,공무원의 조건부임용,특허권의 존속기간,수렵면허법정기간,2종보통운전면허)

법정부관은 부관의 한계에 관한 일반원칙이 적용되지 않고, 법정부관에 하자가 있는 경우에는 위헌법률심사 또는 명령규칙심사라는 법령에 대한 규범통제제도에 의해 통제, 법정부관이 처분성을 갖는 경우에는 항고소송의 대상

(2)행정행위 자체의 내용상 제한

①행정행위 자체의 내용상 제한-행정행위의 일반적 효과 내지 행정행위의 내용 자체를 제한, 행정행위의 부관-주된 행정행위에 대한 부가적 규율

②유형: 법률효과의 일부배제(다수가 부관으로 봄), 수정부담(부관과 구별)

③구별실익: ㉠쟁송방식(내용상제한의 경우 신청에 대한 거부처분으로 볼 수 있으므로 거부처분취소소송을 제기) ㉡의무위반의효과(내용적 제한을 위반하는 행위는 무허가 또는 무면허행위)

부관의 기능

실체적기능(행정의 신축성․탄력성․유연성),절차적기능(절차경제성도모),공익 및 제3자 보호,유도적기능과 분쟁예방,재정확보

부관의 종류

부담/기타부관

♥조기철수법유보

1.조건: 행정행위의 효력의 발생 또는 소멸을 ‘장래의 불확실한 사실’에 의존시키는 부관 ♥정발해소

	내용	예
정지조건	조건이 성취되어야 비로소 행정행위의 효력발생	진입도로의 완공을 조건으로 한 주유소영업허가
해제조건	일단 효력이 발생하고 조건이 성취되면 행정행위의 효력소멸	3개월 이내에 공사에 착수하지 않으면 효력을 상실한다는 공유수면 매립면허

(1)정지조건: 정지조건부 허가의 경우 조건이 성취되지 않으면 허가의 대상이 되는 행위를 할 수×. 정지조건은 상대방이 이행하지 않을 때 강제집행의 대상이 되지×

(2)해제조건: 해제조건은 수익의 소멸시기가 불확정적이며 또한 수익은 조건의 성취로 자동적으로 소멸하게 되므로 철회권유보와 해제기한의 단점을 아울러 가지고 있다. 해제조건부 행정행위에 있어서는 조건의 이행을 강제집행할 수×

2.기한: 행정행위의 효력의 발생 또는 소멸을 ‘장래의 확실한 사실’에 의존시키는 부관

	내용	예
시기	기한이 도래함으로써 행정행위의 효력이 발생	〇년〇월〇일부로 허가한다
종기	기한이 도래함으로써 행정행위의 효력이 소멸	〇년〇월〇까지 허가한다
확정기한	장래 사실의 도래시기가 확정	〇년〇월〇일
불확정기한	도래시기가 확정되어 있지는 않지만 도래가 확실	신청인이 사망할 때까지

(1)종기의 해석문제

①적정한 종기의 부관을 붙인 경우→ 종기의 도래로 당해 행정행위의 효력은 당연히 소멸(통설,판례)‘존속기간’. 상대방은 기한의 도래 전에 갱신신청을 하여야만 한다. 허가자체의 존속기간의 경우 당사자는 기간의 자동연장에 대하여 기득권을 주장×

②종기가 부당히 짧은 경우→ 허가된 사업의 성질상 장기간에 걸쳐 계속될 것이 예상되는 경우에 부당하게 단기로 정해진 종기가 붙은 경우에는 허가자체의 존속기간이 아닌‘허가조건의 존속기간(갱신기간)’으로 봄(통설,판례) 행정청은 유효기간이 도래하기 전에 상대방이 갱신신청을 하면 특별한 사정이 없는 한 당해 유효기간을 갱신 또는 연장하여야 함(상대방은 종기가 도래하기 전에 연장신청을 하여야 함)

❊갱신기간 내에 적법한 갱신신청이 있었음에도 갱신가부의 결정이 없는 경우에는 유효기간이 지나도 주된 행정행위의 효력이 상실되지 않는다(〇)

판례 행정행위인 허가 또는 특허에 붙인 조항으로서 종료의 기한을 정한 경우 종기인 기한에 관하여는 일률적으로 기한이 왔다고 하여 당연히 그 행정행위의 효력이 상실된다고 할 것이 아니고, 그 기한이 그 허가 또는 특허된 사업의 성질상 부당하게 짧은 기한을 정한 경우에 있어서는 그 기한은 그 허가 또는 특허의 조건의 존속기간을 정한 것이며 그 기한이 도래함으로써 그 조건의 개정을 고려한다는 뜻으로 해석하여야 할것이다 → 판례는 종기를 행정행위의 절대적 소멸원인이 아닌 것으로 보고있음

3.부담: 행정행위의 주된 내용에 부가하여 그 행정행위의 상대방에게 작․부․수․급 등의 의무를 부과하는 부관

(1)조건과의 구별

①정지조건-조건이 성취되어야 행정행위의 효력발생, 부담부 행정행위-즉시 효력발생

②해제조건-조건이 성취되면 행정행위의 효력이 당연히 소멸, 부담부 행정행위-부담을 불이행하더라도 행정행위의 효력은 소멸하지× 단지 행정행위의 강제집행의 대상 or 철회사유가 되거나 행정벌을 부가할 수 있을 뿐이다(본체의 행정행위의 효과는 부담과는 관계없이 확정된다)

③부담과 조건의 구별이 애매한 경우 부담으로 추정(다수설)

판례 행정행위의 부관이 해제조건인지 아니면 부담인지의 여부가 다투어지는 경우에 그 법적 의미는, 그 처분에 표시된 행정청의 객관적 의사를 중심으로 그 처분의 경위나 제도적 배경, 처분의 근거된 법령과 당해 처분을 통하여 행정청이 달성하려는 행정목적을 종합적으로 참작하여 합리적으로 확정하여야 한다

(2)법적 성질

①부종성: 부담은 그 존속이 주된행정행위의 존재를 존제로 함(ex.주된행정행위가 효력발생×→부담도 효력발생× / 주된행정행위가 실효→부담도 실효)

②독립된 행정행위: 부담은 주된 행정행위의 불가분적 요소가×, 다른 부관과 달리 그 자체가 독립된 행정행위(하명), 처분성〇,항고소송〇, 조건은 주된 행정행위의 구성부분이지만, 부담은 주된 행정행위의 구성부분이×

(3)부담불이행의 효과

①강제집행: 부담은 그 자체로서 독립된 행정행위(하명)이므로 부담에 의해 부과된 의무의 불이행이 있는 경우 독립하여 강제집행 대상〇

②주된 행정행위의 철회: 부담에 의해 부과된 의무의 불이행 시 법령의 규정이 있거나 사전에 철회권을 유보한 경우 당연히 주된 행정행위를 철회할 수 있다. 철회의 근거가 없는 경우에도 철회의 사유를 충족하는 한 철회할 수 있다(통설,판례)

③후속처분의 거부: 주된 행정행위에 부과된 부담의 불이행시 행정청은 주된 행정행위에 뒤따르는 후속행정행위를 거부할 수 있다(통설,판례)

판례 선행처분인 액화석유가스 판매사업 허가처분에 부가된 부관이 적법한 부관이라고 하더라도 그 부관상의 의무불이행을 이유로 하는 후행처분인 당해사업허가 처분이 반드시 적법하게 되는 것은 아니다

4.수정부담: 당사자가 신청한 것과 다르게 행정청이 내용을 수정하여 허가하는 것

(1)법적성질: 부관이 아니라 그 자체가 독자적인 행정행위(수정허가), 수정부담은 상대방이 수정된 내용을 받아들여야 행정행위가 효력을 발생. 상대방이 수정된 내용을 받아들이지 않는 경우 원래 신청했던 행정행위에 대한 거부처분취소소송 또는 부작위위법확인소송을 제기(수정된 행정행위의 취소소송을 제기×)

5.부담유보(=행정행위의 사후변경의 유보,부담의 추가․변경 또는 보충권의 유보): 행정청이 사후적으로 부담을 설정․변경․보완할 수 있는 권리를 미리 유보

(1)기능: 상대방의 의무이행을 일정정도 강제하는 기능, 상대방에게 부담의 설정․변경․보완될 수 있음을 사전에 주지시킴으로써 신뢰보호의 원칙을 주장할 수 없게 만드는 기능을 수행

6.철회권의 유보: 행정청이 행정행위를 발함에 있어 일정한 경우에 행정행위를 철회할 수 있음을 유보하는 부관

(1)해제조건과의 구별: 해제조건-조건의 성취로 행정청의 별도의 의사표시 없이 당연히 행정행위의 효력 소멸, 철회권의 유보-유보된 사실이 발생하더라도 별도의 철회의 의사표시를 필요

(2)기능: 상대방의 의무이행을 강제하는 기능, 상대방에게 철회의 가능성을 주지시킴으로써 신뢰보호의 원칙을 주장할 수 없게 만드는 기능

(3)철회권의 행사요건(한계)

①철회권의 유보를 함에 있어서 철회사유를 일반적․추상적으로 정하여서는 아니되며 구체적․개별적으로 정하여야 함

②행정청이 철회사유를 구체적․개별적으로 정하여 철회권의 유보를 하였고 그와 같은 철회사유가 발생하였다 하더라도 철회권의 행사가 언제나 자유로운 것은 아니다. 이와 같은 경우에도 행정청이 철회권을 행사하려면 행정행위의 철회에 관한 일반원칙, 즉 이익형량의 원칙이 충족되어야 한다.

판례 취소권의 유보의 경우에 있어서 무조건으로 취소권을 행사할 수 있는 것이 아니고 취소를 필요로 할 만한 공익상의 필요가 있는 때에 한하여 취소권을 행사할 수 있는 것이다

(4)법정철회사유와 철회권의 유보문제

①문제의 소재: 법령에 철회사유가 명시되어 있는 경우에 법정철회사유 이외의 사유를 들어 철회권을 유보할 수 있는지 문제

❴학설 ⓐ소극설 ⓑ적극설:당해 행정행위의 목적에 반하지 않는 범위 내에서 가능 / 판례: 소극설의 입장을 사례도 있고 적극설을 취한 사례도 있음❵

7.법률효과의 일부배제: 법령이 일반적으로 당해 행정행위에 부여하고 있는 법률효과의 일부는 배제하는 행정청의 의사표시

(1)법적근거: 명시적인 근거가 있어야 함

(2)법적성질: 행정행위 자체의 내용상 제한으로 보면서 부관과 구별하는 견해가 있으나 부관의 하나로 보는 것이 다수

부관의 한계

1.부관의 가능성

	명문의 규정이 있는경우	명문의 규정이 없는경우
기속행위,준법률행위적 행정행위	〇	종래 통설․판례	최근다수설
		×	효과제한적 부관 ×, 요건충족적 부관 〇
재량행위,법률행위적행정행위	〇	〇	〇

법률행위적 행정행위도 성질상 부관을 붙일 수 없는 경우가〇(귀화허가, 공무원임명행위)

보충행위인 인가에 대하여도 부관을 붙일 수 있다

판례 공익법인의 기본재산의 처분허가의 법률적 성질이 형성적 행정행위로서의 인가에 해당한다고 하여도 조건으로서의 부관의 부가가 허용된다

2.사후부관(시간적 한계)

(1)문제의 소재: 행정행위를 발한 후에 나중에 부관을 붙이는 ‘사후부관’, 행정행위에 이미 부관이 붙어 있는 상태에서 사후에 변경․보충하는 ‘부관의 사후변경’이 근거규정이 없을시 가능한지의 여부                                 ♥법유상사

❴학설 ⓐ부정설 ⓑ긍정설 ①부담만 가능하다는 견해 ②제한적 긍정설: 원칙적으로 불가능하지만 예외적으로 법령에 근거가 있는 경우, 사후부관의 유보가 있는 경우, 상대방의 동의가 있는 경우에는 가능(다수설) / 판례: 다수설+사정변경 추가❵

판례 행정처분에 이미 부담이 부가되어 있는 상태에서 그 의무의 범위 또는 내용을 변경하는 부관의 사후변경은 ①법률에 명문규정이 있거나 그 변경이 미리 ②유보되어 있는 경우 또는 ③상대방의 동의가 있는 경우에 한하여 허용되는 것이 원칙이지만, ④사정변경으로 인하여 당초에 부담을 부가한 목적을 달성할 수 없게 된 경우에도 그 목적달성에 필요한 범위 내에서 예외적으로 허용된다

3.내용상 한계: ①행정법의 일반원칙상 한계(비평신부에 위반×) ②법령상의 한계(법령에 위반×) ③이행가능성의 한계(이행가능해야 함) ④목적상의 한계(주된 행정행위의 목적에 반해서는×)   ♥행법이목

위법한 부관과 행정행위의 효력

1.위법한 부관의 효력: 중대명백설

2.위법한 부관이 붙은 행정행위의 효력

(1)무효인 부관이 붙은 경우: 원칙적으로 무효인 부관만이 효력을 상실하는 것이지만 예외적으로 무효인 부관이 주된 행정행위의 본질적인 부분인 경우, 즉 부관을 붙이지 않았더라면 주된 행정행위를 하지 않았을 것이라고 판단되는 경우에는 주된 행정행위도 무효가 된다(통설,판례)

판례1 도로점용허가의 점용기간은 행정행위의 본질적인 요소에 해당하기 때문에 부관인 점용기간에 위법사유가 있다면 이로써 도로점용허가행위 전부가 위법하게 된다

판례2 기부채납 받은 행정재산에 대한 사용․수익허가에서 그 허가기간은 행정행위의 본질적 요소에 해당한다고 할것이어서, 부관인 허가기간에 위법사유가 있다면 이로써 사용․수익허가 전부가 위법하게 될것이다

판례3 귀속재산처리법에 의거 해산처분의 부관으로서 그 해산의 효력을 소급시킨 점은 무효라 할지라도 그것만으로서 곧 해산처분 자체를 무효라 할 수 없다

(2)취소사유의 부관이 붙은 경우

①취소되지 않은 경우: 취소사유의 부관은 권한 있는 기관에 의하여 취소되기 전까지는 유효한 부관이므로(공정력) 주된 행정행위 또한 유효한 부관이 붙은 행정행위로서의 효력을 갖는다

②취소된 경우: 소급하여 무효인 부관이 되므로 무효인 부관이 붙은 것과 같은 법리적용

위법한 부관과 행정쟁송

1.부관의 독립쟁송가능성(대상적격의 문제)

(1)문제의 소재: 행정행위는 그대로 유지하면서 위법한 부관만을 따로 분리하여 항고소송을 제기할 수 있는가

(2)통설,판례: 부담(처분성인정)-독립하여 항고소송의 대상〇, 기타부관(처분성부정)-주된 행정행위와 따로 분리되어 항고소송의 대상×

2.부관에 대한 쟁송형태

(1)문제의 소재: 부담은 처분성이 인정되는 그자체로 독립된 행정행위이므로 주된 행정행위와 따로 분리하여 항고소송 제기가능(진정일부취소소송)하지만, 기타부관의 쟁송형태는 부관이 붙은 행정행위 전체를 대상으로 소를 제기하여 부관만의 일부취소를 구하는 부진정일부취소소송을 인정할 수 있는 가의 문제

(2)통설: 기타부관은 부관이 붙은 행정행위 전체를 대상으로 소를 제기하여 그 중에서 부관만의 취소를 구하는 부진정일부취소소송의 형태에 의하여야 함

(3)판례: 기타부관은 부관부 행정행위 전체를 대상으로 항고소송을 제기하여야 하지만, 부관만의 일부취소를 인정하지 않고 부관부 행정행위 전체를 취소판결하고 있기 때문에 부진정일부취소소송 부정

3.부관의 독립취소가능성(본안심사의 문제)

(1)문제의 소재: 법원의 본안심리를 통해 부관이 위법한 것으로 판명된 경우에 당해 위법한 부관만을 취소할 수 있는지 아니면 부관부 행정행위 전체를 취소해야 하는지의 문제

(2)학설

①중요성설(관련성기준설): 부진정일부취소소송을 제기한 경우 ㉠위법한 부관이 주된 행정행위의 중요요소인 경우에는 전부취소 ㉡위법한 부관이 주된 행정행위의 중요요소가 아닌 경우에는 일부취소

②기속행위 재량행위 구별설(법구속정도 기준설): 주된 행정행위가 기속행위인가 재량행위인가에 따라 고찰 ㉠기속행위인 경우 독립취소가능(기속행위는 부관을 붙일 수 없는 것이 원칙이므로)  ㉡재량행위인 경우 독립취소 부정(재량행위는 부관만의 취소를 인정하고 주된 행정행위를 유지하는 것은 행정청이 부관 없이는 하지 아니하였을 것으로 보이는 행위를 행정청에게 강요하는 결과가 되기 때문에)

③모든 부관의 독립취소가능성설(독일의 다수설): 부관에 하자가 있다면 법원은 부관만을 독립적으로 취소할 수 있다

(3)판례

부담	독립하여 다툴 수 있고 취소가능하다는 입장
기타부관	기속행위에 부가된 경우	당연무효로 보고 있으므로 본안에서 무효선언(주된 행정행위의 효력은 유지)
	재량행위에 부가된 경우	위법부관이 중요부분인 경우 부관부 행정행위에 대해 전부취소판결
		중요부분이 아닌 경우 기각판결

<통설,판례의 정리>

독립쟁송가능성 (소송요건)	통설․판례	①부담: 독립쟁송인정 ②기타부관: 독립쟁송부정(부관부 행정행위 전체를 대상으로 소제기)
쟁송형태	통설	①진정일부취소소송: 인정(부담) ②부진정일부취소소송: 인정(기타부관)
	판례	①진정일부취소소송: 인정(부담) ②부진정일부취소소송: 부정(기타부관)
독립취소가능성 (본안심사)	판례	①부담: 독립취소인정 ②기타부관(㉠기속행위: 무효선언 ㉡재량행위: 중요부분→독립취소부정(부관부행정행위 전부취소판결)/중요부분이 아닐 경우→기각판결)

기부채납 부관의 하자와 부관의 효력

1.문제의 소재: 기부채납부관(부담)이 위법한 경우 그 부담의 이행으로 행해진 기부채납 행위의 효력

2.학설

①기부행위의 독자적 취소불가: 부관이 무효이거나 취소․철회되지 않는 한, 부관인 부담이 공정력에 의해 그 효력을 유지하고 있으므로 기부행위만을 취소할 수 無

②기부행위의 독자적 취소가능

③기부채납 부관의 당연 무효, 단순위법에 따른 구별설: 부관이 무효→기부행위 취소가능, 부관이 단순위법→기부행위 취소불가능

3.판례: 기부채납의 부관이 당연무효이거나 취소되지 않은 상태에서는 그 부관으로 인하여 증여계약의 중요부분에 착오가 있음을 이유로 증여계약을 취소할 수 無(기부채납의 성질→증여계약)

10절

행정행위의 적법요건

행정행위의

성립요건

1.개념: 행정행위가 성립하기 위한 요건

2.내부적 성립요건

주체에 관한 요건	①정당한 권한을 가진 자가 ②그 권한의 범위 안에서 ③정상적인 의사에 의해 이루어져야 한다
내용에 관한 요건	①적법․타당해야 하고 ②사실상․법률상 실현가능해야 하고 ③객관적으로 명확해야 한다
형식에 관한 요건	①행정절차법: 행정청이 처분을 하는 때에는 다른 법령 등에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 문서로 하여야 하며, 전자문서로 하는 경우에는 당사자등의 동의가 있어야 한다. 다만, 신속을 요하거나 사안이 경미한 경우에는 구술 기타 방법으로 할 수 있으며 이 경우 당사자의 요청이 있는 때에는 지체없이 처분에 관한 문서를 주어야 한다 ②개별법령(행정행위의 내용을 명백히 하고 행정법상 권리․의무관계를 확실하게 하기 위해서 관계법령에서 일정한 서식 등을 요구하는 경우가 있다)
절차에 관한 요건	행정행위를 행함에 있어 개별법령이나 행정절차법에 규정하고 있는 절차를 위반하면 위법한 행정행위 행정절차법에서 규정하고 있는 절차로는 처분의 이유제시, 처분의 사전통지, 의견청취 등이 있다

2.외부적 성립요건

행정행위는 내부의 결정만으로는 성립되지 않으며 외부에 표시되어야 비로소 완전히 성립. 행정행위가 외부에 표시된 경우에는 행정행위로서 일단 완전하게 성립된 것이므로 비록 상대방에게 도달되어 발효되기 전이라 할지라도 행정기관은 이를 이유없이 취소․변경할 수 없게 된다

행정행위의 효력발생요건

1.의의: 행정행위가 효력을 발생하기 위한 요건을 말한다. 행정행위는 법령에 특별한 규정이 없는 한 성립과 동시에 효력을 발생하는 것이 원칙이다

판례 행정처분의 성립요건과 효력발생요건

행정처분이 유효하게 성립하기 위하여는 정당한 권한있는 자에 의하여 그 권한 내의 사항에 관하여 정상적인 의사에 기하여 실현가능한 사항으로서 법정의 일련의 절차에 따라 소정의 형식을 갖추어 행해져야 하고 또 외부에 대하여 표시되어야만 할것이고 이렇게 성립된 행정처분은 통상 그 성립과 동시에 그 효력을 발생하지만 상대방에게 고지를 요하는 행정행위에 있어서는 이를 고지함으로써 비로소 그 효력이 발생한다

2.특정인을 위한 효력발생요건

(1)도달주의

①상대방에 대한 통지를 요하는 행정행위는 상대방에게 통지되어 도달되어야 효력을 발생한다(도달주의의 원칙). 도달이란 반드시 상대방이 수령하여야 하는 것을 의미하지는 않으며 현실적으로 상대방이 알 수 있는 상태에 두어진 것

②행정행위의 상대방이 특정되어 있는 통지는 원칙상 송달의 방법에 의한다. 행정절차법은 송달에 관하여 특별한 규정有

(2)송달의 방법과 효력발생

①개설

㉠송달은 우편·교부 또는 정보통신망 이용 등의 방법에 의하되 송달받을 자(대표자 또는 대리인을 포함)의 주소·거소·영업소·사무소 또는 전자우편주소로 한다. 다만, 송달받을 자가 동의하는 경우에는 그를 만나는 장소에서 송달할 수 있다[행정절차법 제14조 제1항]

㉡송달은 다른 법령 등에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 송달받을 자에게 도달됨으로써 그 효력이 발생한다[행정절차법 제15조 제1항]

②우편송달과 효력발생: 등기우편 등의 방법에 의해 상대방에게 도달됨을 입증하여야 함(보통우편은 도달이 추정×)

판례1 아파트 경비원이 과징금부과처분의 납부고지서를 수령한 날에 그 납부의무자가 부과처분이 있음을 안날은 아니다

판례2 아파트 경비원이 우편집배원으로부터 납세고지서를 수령한 날이 국세기본법에 정한 처분의 통지를 받은날에 해당한다

<행정심판법과 국세기본법상의 심판청구기간 기산점 비교>

①과징금 부과처분에 대한 행정심판 청구기간: 처분이 있음을 알게 된 날부터 90일 이내에 청구하여야 한다

→행정심판법상의 심판청구기간의 기산점: 당사자가 당해 처분이 있었음을 현실적으로 알게 될 때까지 행정심판 청구기간이 기산되지 않는다

②과세처분에 대한 심사청구기간: 해당처분이 있음이 안날(처분의 통지를 받은 때에는 그 받은날)로부터 90일 이내에 제기하여야 한다

→국세기본법상의 심사청구기간의 기산점: 과세처분을 받는 상대방의 경우에는 그 처분을 기재할 서류가 당사자의 주소로 송달되는 등으로 적법하게 통지된 경우에는 그가 현실적으로 그 과세처분이 있었음을 알지 못하더라도 위 송달받은 날로부터 행정심판의 청구기기간이 기산된다(과세처분은 다른 행정처분과 달리 대량적으로 행하여지므로 능률적이고 통일적인 과세행정의 확립을 꾀하기 위함)

③교부송달과 효력발생: 교부에 의한 송달은 수령확인서를 받고 문서를 교부함으로써 행하며, 송달하는 장소에서 송달받을 자를 만나지 못한 때에는 그 사무원·피용자 또는 동거자로서 사리를 분별할 지능이 있는 자에게 이를 교부할 수 있다.[행정절차법 제14조 제2항], 교부송달은 교부시 도달된 것으로 본다

④정보통신망에 의한 송달과 효력발생: 정보통신망을 이용한 송달은 송달받을 자가 동의하는 경우에 한한다. 이 경우 송달받을 자는 송달받을 전자우편주소 등을 지정하여야 한다.[행정절차법 제15조 제2항]

⑤송달에 갈음하는 공고와 효력발생

㉠송달받을 자의 주소 등을 통상의 방법으로 확인할 수 없거나 송달이 불가능한 경우에는 송달받을 자가 알기 쉽도록 관보·공보·게시판·일간신문중 하나 이상에 공고하고 인터넷에도 공고하여야 한다. [행정절차법 제14조 제4항]

㉡이 경우에는 원래 고시․공고에 의하도록 되어 있는 처분이 아니므로,(송달에 갈음하는 공고이므로)다른 법령 등에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 공고일로부터 14일이 경과한 때에 그 효력이 발생한다. 다만 긴급히 시행하여야 할 특별한 사유가 있어 효력발생시기를 달리 정하여 공고한 경우에는 그에 의한다

구분	송달의 방법	효력발생시기(도달시)
우편	주소․거소․영업소․사무소로(등기우편의 방법)	도달시(특별규정이 있는 경우 제외)
교부	∙수령확인서를 받고 교부 ∙동의시 만나는 장소에서 교부가능 ∙사무원,피용자,동거자로서 사리분별가능자에게도 교부가능	교부시
정보통신망	송달받을 자가 동의하는 경우	컴퓨터 등에 입력된 때
공고	∙통상방법으로 주소확인 불가 or 송달불가능(특정인의 경우) ∙관보․공보․게시판․일간신문 중 하나 이상 및 인터넷에 공고	∙원칙: 공고일로부터 14일 경과 ∙예외: 특별규정이 있는 경우, 긴급시행 사유로 공고에서 달리 정하는 경우

3.불특정다수인을 위한 효력발생요건

(1)불특정다수인을 상대로 행정행위를 하는 경우에는 행정행위의 의사표시는 개인에게 개별적으로 도달하게 할 수 없으므로 공고 또는 고시의 방법으로 효력을 발생하게 된다

(2)명시적인 규정이 있는 경우: 현실로 알았는지 여부를 불문,근거법규가 정한 처분의 효력발생일이나 관보에 게재된 공고에서 명기한 효력발생일에 효력발생(국토의계획및이용에관한법률의 도시관리계획 결정은 고시가 된 날부터 5일후에 효력발생)

(3)명시적인 규정이 없는 경우: 고시 또는 공고가 있은 후 5일이 경과한 날부터 효력발생[사무관리규정 제8조 제2항]

판례 통상 고시 또는 공고에 의하여 행정처분을 하는 경우에는 그 j분의 상대방이 불특정 다수인이고 그 처분의 효력이 다수인에게 일률적으로 적용되는 것이므로, 행정처분이 이해관계를 갖는 자가 고시 또는 공고가 있었다는 사실을 현실적으로 알았는지 여부에 관계없이 고시가 효력을 발생하는 날에 행정처분이 있음을 알았다고 보아야 한다

4.통지(송달)나 공고를 결한 행위의 효과: 결한행위-무효, 자체는 있었으나 절차에 단순한 하자-당연무효가 되는 것은×

판례 통(구)도로교통법 시행령에서 정하는 통지나 그에 대한 예외로서 정하는 공고는 운전면허의 취소나 정지처분의 효력발생요건임이 명백하므로, 면허관청이 운전면허를 취소하였다고 하더라도 위 규정에 따른 적법한 통지나 공고가 없으면 그 효력을 발생할 수 없으며, 나아가 (구)도로교통법 시행규칙 제53조 제2항에 위반되는 방법에 의한 통지는 특별한 사정이 없는 한 효력이 없다

5.기간 및 기한의 특례

①천재지변 기타 당사자등의 책임 없는 사유로 기간 및 기한을 지킬 수 없는 경우에는 그 사유가 끝나는 날까지 기간의 진행이 정지된다.[행정절차법 제16조 제1항]

②외국에 거주 또는 체류하는 자에 대한 기간 및 기한은 행정청이 그 우편이나 통신에 소요되는 일수를 감안하여 정하여야 한다.[행정절차법 제16조 제2항]

11절

행정행위의 효력

개설

행정행위가 적법요건(성립요건과 효력발생요건)을 모두 갖춘 경우에는 첫째, 당해 행정행위의 내용에 따른 개별적효력이 발생하고 둘째, 행정청의 우월적 지위에서 행하는 행정행위는 특유의 효력이 인정된다(구속력,공정력,확정력,강제력)

구속력

1.행정행위의 내용에 따라 관계행정청 및 상대방과 이해관계인을 구속하는 힘(실체법상의 효력)

2.법률행위적 행정행위라면 행정청이 표시한 의사의 내용에 따라, 준법률행위적 행정행위라면 법령이 정하는 바에 따라 일정한 법적효과를 발생시키고 ㉠상대방 ㉡이해관계인 ㉢처분청 ㉣처분청 이외의 국가기관 등을 구속하는 힘

①내용 또는 대사에 따라 상이한 효력이 발생

②모든 행정행위에 인정됨이 원칙

③하자 중 무효인 경우(발령기관의 표시가 없는 해위 등)는 구속력이 無

공정력

1.의의: 행정행위에 하자가 있는 경우에도 그것이 중대․명백하여 무효로 되는 경우를 제외하고는 권한 있는 기관(처분청,감독청,행정심판위원회,수소법원에 의해 취소되기 전까지는 상대방뿐만 아니라 다른 행정청 및 법원에 대하여 일응 유효한 것으로 통용되는 힘(행정행위의 잠정적 통용력)

2.공정력과 구성요건적 효력의 구별문제

(1)구성요건적 효력

①의의: 하자있는 행정행위더라도 그것이 무효가 아닌한 제3의 국가기관(처분청 및 취소소송을 제기 받은 수소법원 이외의 국가기관)은 그 행정행위의 존재 및 그 내용을 존중하여야 하며, 스스로의 판단의 기초 또는 구성요건으로 삼아야 한다는 구속력

②근거: 실정법無. 국가기관 상호간의 권한분배 체계와 권한존중의 원칙

③구성요건적 효력의 범위와 한계: 행정행위가 무효×, 행정소송법에 행정소송사건의 심리‧판단권이 명문으로 규정되어 있으므로 행정소송의 수소법원에는 미치지×

(2)공정력과 구성요건적 효력을 구별하는 견해

	공정력	구성요건적효력
효력의상대방의 차이(인적범위)	상대방과 이해관계인	다른 행정청과 법원(처분청 이외의 국가기관)
인정근거의 차이	행정의 안정성과 실효성의 확보	국가기관 상호간 권한존중의 사고와 권력분립
구속력의 성질상의 차이	절차상 구속력(절차적 효력)	내용상 구속력(실체적 효력)

3.공정력의 본질 ❴학설 ⓐ적법성추정설 ⓑ유효성추정설: 당연무효가 아닌한 권한있는 기관에 의해 취소되기 전까지 유효성이 추정되는 것에 불과(통설)❵

4.공정력의 인정근거

(1)이론적 근거❴학설 ⓐ자기확인설(오토마이어) ⓑ국가권위설(포르스트호프) ⓒ예선적특권설 ⓓ취소소송의 배타적 관할에 따른 반사적 효과설 ⓔ행정정책설(=법적안정성설)(다수설)❵  ♥자국예취법

(2)실정법적 근거: 공정력을 직접적․명시적으로 인정하는 규정×, 간접적․묵시적으로 공정력을 인정(취소쟁송제도,직권취소제도,흠있는 행정행위에 대한 제소기간의 제한,집행부정지의원칙 ←행정행위의 공정력과 관계가 없다는 다수의 견해)

5.공정력의 한계(적용범위): 취소쟁송의 대상이 되지 않는 행정기관의 행위인 명령․행정계약․사실행위․사법행위×,부존재×,행정행위의 하자가 무효인 경우×

6.공정력과 입증책임: 공정력은 유효성추정력 또는 유효성 통용력에 불과→입증책임의 분배와는 관계가 없다(입증책임 무관설)

7.공정력과 선결문제(통설,판례)

선결문제	위법성판단(민사법원: 국가배상청구소송 형사법원: 조치명령위반사건)	효력부인(민사법원: 부당이득반환청구소송 형사법원: 미성년자 무면허 운전사건)
효력	적극설(유효성 추정설)	①행정행위가 부존재 또는 무효→ 효력부인〇 ②행정행위가 취소사유→ 효력부인×

존속력(확정력)

1.개념: 하자 있는 행정행위라 할지라도 일정한 경우에 취소할 수 없게 되는 힘

판례 일반적으로 행정처분이나 행정심판 재결이 불복기간의 경과로 인하여 확정될 경우 그 확정력은, 그 처분으로 인하여 법률상 이익을 침해받은 자가 당해 처분이나 재결의 효력을 더 이상 다툴 수 없다는 의미일 뿐 더 나아가 판결에 있어서와 같은 기판력이 인정되는 것은 아니어서 그 처분의 기초가 된 사실관계나 법률적 판단이 확정되고 당사자들이나 법원이 이에 기속되어 모순되는 주장이나 판단을 할 수 없게 되는 것은 아니다

2.불가쟁력(형식적 확정력 또는 형식적 존속력)

(1)개념: 행정행위의 ‘상대방’에 대하여 발생하는 효력으로서 행정행위에 대한 쟁송제기기간이 경과하였다거나 쟁송절차가 끝난 때에는 행정행위에 하자가 있다 하더라도 상대방은 쟁송을 통해 더 이상 다툴 수 없는 힘

(2)인정근거: 절차법적으로 인정되는 효력

(3)적용범위: 취소사유(무효×→ 행정행위는 쟁송제기기간의 제한을 받지 않으므로), 모든 행정행위에서 발생, 위법한 법규명령이 예외적으로 처분법규로서 행정소송의 대상이 되는 경우에도 발생

(4)재심청구: 재심청구 제도無

(5)국가배상의 문제: 불가쟁력이 발생한 행정행위도 배상청구권이 시효로 소멸하지 않는 한 국가배상청구를 할 수 있다

(6)직권취소의 문제: 불가쟁력이 발생한 행정행위도 위법이 확인되면 행정청은 직권으로 취소〇, 그러나 특별한 사정이 없는 한 국민에게 불가쟁력이 발생한 행정처분의 변경을 구할 신청권은 없다

❊불가쟁력은 행정행위의 내용과 관련해서 인정되는 효력은 아니다(〇)

❊불가쟁력의 발생으로 인해 처분의 상대방은 당해처분과 다른 내용의 주장을 할 수 없다(×)

3.불가변력(실질적 확정력 또는 실질적 존속력)

(1)개념: ‘행정주체’에 대하여 발생하는 효력, 일정한 행정행위는 그 성질상 행정청자신도 취소 또는 철회할 수 없는 구속

(2)법적성질

①문제의 소재: 불가변력은 명문의 규정×→ 불가변력의 법적성질의 견해대립

❴학설 ⓐ소송법적 확정력설 ⓑ불가변력설:소송법적 절차와는 관계없이 법적 안정성의 견지에서 행정행위의 성질상 발생하는 것,실정법상 근거가 필요 없으며 행정행위의 성질상 일정한 경우에 불가변력이 발생된다고 함(약한 불가변력)(통설)❵

(3)적용범위

①무효인 행정행위× (불가변력은 법적안정성을 위한것. 무효인 행정행위의 법적안정성을 위한 불가변력을 인정하지는 않음)

②일정한 행정행위에만 발생(고도의 공신력을 갖는 행위와 밀접한 관련)

㉠준사법적 행정행위: 법률상 인정된 불복절차를 통해서만 취소․변경, 행정청이 스스로×(통설,판례)

㉡확인행위

㉢학설다툼이 있는 경우

ⓐ수익적행정행위의 직권취소나 철회제한→ 상대방의 신뢰보호나 법률생활의 안정성을 보장하기 위해 인정되는 것

ⓑ법률이 일정한 행위에 대해 확정판결과 같은 효력을 부여하는 경우(법률의 규정이 있는 경우)→ 법률이 부여한 효력   ⓒ공공복리를 이유로 취소권이 제한되는 경우→ 공익과 사익간의 비교형량에 따른 취소권의 제한

(4)불가변력을 위반한 행정행위의 효력

판례 행정심판위원회가 자신의 재결을 취소․변경한 경우 위법하다고 하겠으나 당연무효는 아니다

(5)쟁송취소의 문제: 불가변력이 발생한 행정행위도 불가쟁력이 발생하지 않는 한 상대방 및 이해관계인은 쟁송을 제기하여 그 효력을 다툴 수 有

<불가변력과 불가쟁력의 관계 및 차이점>

	불가변력(실질적 존속력) ♥변질	불가쟁력(형식적 존속력)
효력발생 대상	행정주체	상대방 및 이해관계인
인정범위	특수한 행정행위(준사법적 행정행위 등)	모든 행정행위
성질	실체법상 효력(행정행위의 성질)	쟁송법상 효력(법령에서 제소기간 등을 규정)
목적	법적 안정성	행정의 능률성
관계	불가변력이 있어도 제소기간 경과 전이면 상대방은 쟁송제기 가능	불가쟁력이 있어도 불가변력이 없는 경우 행정청은 직권 취소․변경 가능

강제력

1.의의: 행정결정의 실효성을 확보하기 위하여 행정결정에 인정되는 힘으로서 당해 행정결정을 강제로 실현시키는 것

2.종류

(1)자력집행력: 행정행위에 의하여 부과된 의무(작․부․수․급)를 상대방이 이행하지 않으면 행정청이 직접 실력을 행사하여 자력으로 그 의무를 실현시킬 수 있는 힘(하명행위에서만 문제되며, 형성적 행위는 그 대상이 되지×). 행정행위와는 별도로 법률의 근거要

(2)제재력: 행정행위에 의하여 부과된 의무를 위반한 경우에 그에 대한 제재로써 행정벌을 부과, 별률의 근거要

12절

행정행위의 하자

개설

1.개념: 행정행위가 효력을 완전히 발생하기 위해서는 행정행위의 적법요건(성립요건과 효력발생요건)을 갖추어야 한다. 이러한 요건을 갖추지 못한 행정행위는 하자 있는 행정행위(위법,부당을 포함하는 관념)

2.하자 있는 행정행위의 효과: 일반법 규정無, 하자의 정도에 따라 무효와 취소할 수 있는 사유로 구분

3.하자의 판단시점

(1)원칙: 행정행위가 외부에 표시된 시점(행정행위의 발령시, 행정행위 당시를 기준)

판례 행정소송에서 행정처분의 위법 여부는 행정처분이 있을 때의 법령과 사실 상태를 기준으로 하여 판단하여야 하고, 처분 후 법령의 개폐나 사실상태의 변동에 의하여 영향을 받지는 않는다

(2)예외

①경과규정: 입법자가 경과규정에서 신청시의 법령을 적용하도록 규정한 경우. 경과규정을 두지 않은 것이 신뢰보호의 원칙에 반하면 개정법령은 위헌→이에 근거한 행정처분은 위법(ex.변리사시험을 절대평가제에서 상대평가제로 환원하는 내용의 변리사법 시행령 개정조항을 즉시 시행하도록 부칙은 무효)

②신의성실의 원칙 위반시 개정 전 법률적용: 소관행정청이 허가신청을 수리하고도 정당한 이유 없이 처리를 늦추어 그 사이에 법령 및 허가기준이 변경된 경우에 새로운 법령 및 허가기준에 따라서 한 불허가 처분은 위법

③법률관계를 확인하는 처분: 사건의 발생시 법령에 따라 이미 법률관계가 확정되고, 행정청이 이를 확인하는 처분(ex.장해등급결정)을 하는 경우 처분시의 법령을 적용하는 것이 아니라 당해 법률관계의 확정시(지급사유 발생시)의 법령을 적용

④법령 위반에 대한 제재처분: 위반행위시의 법령 적용

⑤예외적 소급적용: 소급적용이 오히려 국민의 이익을 증진하는 경우나 불이익을 제거하는 경우

<하자 있는 행정행위와 유형>

구분	외형	효력	비고
부존재	×	처음부터 무효	외형의 존재조차 없음
무 효	○	처음부터 무효	중대명백한 하자
취 소	○	잠정적 유효	원시적 사유, 소급효
철 회	○	확정적 유효	후발적 사유, 장래효
실 효	○	확정적 유효	별도의 행위 없이도 효력소멸

행정행위의 부존재

1.의의: 행정행위가 성립요건 중 중요한 요소를 결함으로서 행정행위라고 볼 수 있는 외관이 존재하지 않는 경우

2.유형

①행정청이 아닌 것이 명백한 사인의 행위(공무원의 자격 사칭)

②행정권의 발동으로 볼 수 없는 행위(권유․권고, 주의, 호의적 알선, 희망표시 등)

③행정청의 내부의 의사결정만 있고 외부에 표시되지 않는 행위(징계위원회의 징계의결)

④행정행위가 해제조건의 성취․기한의 도래․철회 등에 의하여 실효된 경우

행정행위의 무효와 취소의 구별

1.무효와 취소의 의의: 무효-행정행위로서의 외형을 갖추고 있으나 중대하고 명백한 하자로 인하여 처음부터 아무런 효력이 없는 경우, 취소-행정행위에 하자가 있지만 권한 있는 기관에 의해 취소되기 전까지는 유효한 행위(공정력이TSms 행정행위)

2.무효와 취소의 구별실익

구분	무효	취소
효력유무	처음부터 효력발생×	취소될 때까지 효력○
쟁송형태	무효확인심판․소송, 무효선언적 취소소송(판)	취소심판․소송
원고적격	확인을 구할 법률상 이익 민사소송법상 확인의 이익→부정설(법적보호이익설)	법률상이익
불가쟁력	불가쟁력 발생×	불가쟁력 발생○
신뢰보호의 적용	×	○
쟁송제기요건	제약 없음(단, 무효선언적 취소소송은 제약)	제약 있음(제소기간 등)
입증책임의 소재	법률요건분류설(통설), 원고책임설(판례)	법률요건분류설(통설,판례)
필요적 행정심판전치주의	×	○
하자의 승계	당연 인정(이론적 논의 불필요)	동일한 법률효과만 승계 인정
하자의 치유․전환	전환이 주로 문제, 치유는 부정(다수설)	치유가 주로 문제, 전환은 부정(다수설)
공정력	부정	인정
선결문제	효력부인 가능	위법성판단은 가능, 효력부인은 불가능
사정재결․사정판결	부정	인정
간접강제의 인정여부	무효확인판결에는 인정×	거부처분의 취소판결에는 인정○
복종거부가능성	가능	불가능
공무집행방해죄여부	성립×	성립○

<쟁송형태의 불일치>

□무효사유에 대하여 취소소송을 제기하는 경우(무효선언적 의미의 취소소송)

형식적으로는 취소소송의 형태를 취하고 있으므로 취소소송의 제기요건(예외적행정심판전치,제소기간 등)을 갖추어야 함

취소소송의 제기요건을 갖추지 못한 경우: 당해 소는‘각하’

취소소송의 제기요건을 갖춘 경우: 무효선언적 의미의‘취소판결’

□취소사유에 그치는 행정처분에 대해 무효등확인소송을 제기하는 경우

취소소송제기에 필요한 요건을 갖추지 못한 경우: 무효등확인소송에서도 기각판결을 내려야 함

취소소송제기에 필요한 요건을 갖춘 경우: 학설은 기각판결설,소변경설,취소판결설 / 판례는 무효확인청구에는 원고의 명시적인 반대의사표시가 없는 한 취소청구도 당연히 포함되어 있다고 보아 취소판결을 할 수 있다는 ‘취소판결’설

3.무효와 취소의 구별기준  ♥중조명중구

❴학설 ⓐ중대명백설(외견상 일견명백설):내용상 중대하고 외관상 명백한 경우에만 무효(통설) ⓑ조사의무설(객관적 명백설) ⓒ명백성보충요건설 ⓓ중대설 ⓔ구체적 가치형량설(흠의 개별화 이론) / 판례:중대명백설(예외: 취득세 납세의무자의 신고행위의 하자→ 명백성보충요건설)❵

하자의 승계

1.의의: 둘이상의 행정행위가 연속적으로 행해지는 경우 선행행위가 위법하지만 불가쟁력이 발생하여 더 이상 다툴 수 없게 된 때에 후행행위에 하자가 없음에도 불구하고 선행행위의 하자를 이유로 후행행위를 다툴 수 있는 가의 문제

(1)논의의 전제: ①선행행위와 후행행위는 모두 항고소송의 대상이 되는 행정처분 ②선행행위에는 취소사유의 하자 ③선행행위에는 하자가 존재하나 후행행위에는 하자가 없어야 함 ④선행행위에 불가쟁력이 발생(선행행위의 제소기간 경과)

❴학설 ⓐ하자의 승계이론: 선행행위와 후행행위가 결합하여 하나의 법적효과를 완성하는 경우 하자가 승계(통설) ⓑ선행행위의 후행행위에 대한 구속력(규준력)이론: 불가쟁력이 발생한 선행행위의 후행행위에 대한 구속력의 문제 / 판례: 하자의 승계이론❵

【승계를 인정한 예】391 ♥한지의사․안경사․귀속재산․독․기․분․개․표수 ∙계고․통지․실행․비용징수 사이 ∙독촉․압류․매각․충당 사이 ∙한지의사 시험자격인정과 면허처분 ∙안경사시험합격취소처분과 안경사면허취소처분 ∙귀속재산 임대처분과 매각처분 ∙독촉과 가산금․중가산금 징수처분 ∙기준지가고시처분과 토지수용처분 ∙암매장분묘개장명령과 계고처분 ∙개별공시지가결정과 과세처분(별개의 법률효과) ∙표준공시지가결정고 수용재결(별개의 법률효과)	【승계를 부정한 예】 ∙건물철거명령과 대집행계고처분 ∙과세처분과 체납처분 ∙조세의 부과처분과 압류 등의 체납처분 ∙지방의회의 의안의결과 지방세부과처분 ∙토지등급의 설정 또는 수정처분과 과세처분 ∙납세의무자의 신고행위와 징수처분 ∙택지개발예정지구지정과 택지개발계획승인처분 사이 ∙택지개발계획승인(사업인정)과 수용재결처분 ∙사업인정과 토지수용재결처분 사이 ∙재개발사업시행인가처분과 수용재결처분 ∙도시계획결정과 수용재결사이 ∙사업계획승인처분과 도시계획시설변경 및 지적승인고시처분 ∙표준공시지가결정과 개별공시지가결정 ∙표준공시지가결정과 조세부과처분 ∙보충역편입처분과 공익근무요원소집처분 ∙액화석유가스판매사업허가와 사업개시신고반려처분 ∙수강거부처분과 수료처분 ∙변상판정과 변상명령 ∙직위해제처분과 면직처분 ∙농지전용부담금 및 하수도원인자부담금 부과처분과 압류처분 ∙토지구획정리사업 시행후 시행인가처분과 환지청산금부과처분 ∙국제항공노선 운수권배분 실효처분 및 노선면허 거부처분과 노선면허 처분 ∙지방의회에서 의안의 의결과 지방세부과 ∙토목공사업, 건축공사업 면허처분과 이에 기초한 새로운 토목건축 공사업 면허처분

판례1 개별공시지가결정과 이를 기초로 한 과세처분 사이에 하자의 승계를 인정한 예외적인 판례

선행처분과 후행처분이 서로 독립하여 별개의 효과를 목적으로 하는 경우에도 선행처분의 불가쟁력이나 구속력이 그로 인하여 불이익을 입게 되는 자에게 수인한도를 넘는 가혹함을 가져오며, 그 결과가 당사자에게 예측 가능한 것이 아닌 경우에는 국민의 재판받을 권리를 보장하고 있는 헌법의 이념에 비추어 선행처분의 후행처분에 대한 구속력은 인정될 수 없다

판례2 ①표준공시지가 결정이 위법한 경우에는 그 자체를 행정소송의 대상이 되는 행정처분으로 보아 그 위법여부를 다툴 수 있다. ②표준지공시지가결정은 이를 기초로 한 수용재결 등과도 별개의 독립된 처분으로서 서로 독립하여 별개의 법률효과를 목적으로 한다 ③표준공시지가 결정이 위법한 경우에는 수용보상금의 증액을 구하는 소송에서 선행처분으로서 그 수용대상 토지 가격산정의 기초가 된 비교표준지공시지가 결정의 위법을 독립한 사유로 주장할 수 있다

하자있는 행정행위의 치유와 전환

1.하자있는 행정행위의 치유: 성립당시에 하자가 있는 행정행위라 하더라도 사후에 요건이 보완되거나 그 하자가 취소사유가 되지 않을 정도로 경미해진 경우에 성립당시의 하자에도 불구하고 당해 행정행위의 효력을 유지시키는 것

(1)법적근거: 행정법상 통칙적 규정無

(2)치유사유: 요건의 사후보완(ex.필요한 신청서의 사후제출 또는 보완, 무권대리인의 사후추인, 처분의 형식․절차의 사후보완, 이유의 사후제시). 치유대상의 하자는 절차법상의 하자(형식의 하자 포함)만 대상, 처분의 내용에 관한 하자의 치유는 허용×(다수설,판례)

(3)인정여부(허용성): 원칙-법치주의의 원칙상 인정×, 예외-국민의 권익을 침해하지 않는 한도 내에서 인정(제한적 긍정설)(통설,판례)

(4)적용범위: 취소사유, 하자의 치유는 행정행위의 존재를 전제로 하여 그 하자를 치유하고 당해 행정행위를 유지시키는 것이기 때문에 유효하게 존치시킬 처분이 없는 무효는 인정×(당연무효인 징게처분은 상대방이 용인하더라도 그 하자가 치유되지×(판례))

(5)시간적 한계: 행정쟁송 제기 전, 즉 행정심판이나 행정소송의 제기 전까지 치유되어야 한다(쟁송제기이전시설)(다수설,판례)

(6)하자의 치유의 효과: 하자가 치유되면 당해 행정행위는 소급하여 적법한 행정행위가 된다, 행정행위의 전환은 전환전의 행위를 전환후의 행위로 변경하는 것이므로 소송계획 중 행정행위의 전환이 이루어진다면 처분변경으로 인한 소의 변경이 가능

2.하자 있는 행정행위의 전환: 행정행위가 본래의 행정행위로서는 무효이나 다른 행정행위로서의 요건이 충족된 경우에, 이를 다른 행정행위로 보아 유효한 것으로 취급하는 것

①구별개념

㉠하자의 치유와의 구별

ⓐ치유: 취소사유의 행정행위 대상, 본래의 행정행위로서의 효력을 인정

ⓑ전환: 무효인 행정행위 대상, 다른 행정행위로서의 효력을 인정

㉡처분사유의 추가․변경과의 구별

ⓐ전환: 하나의 행정행위에서 다른 행정행위로 전환되는 것. 양 행정행위 사이에는 ‘처분의 동일성’이 없음,

ⓑ처분사유의 추가․변경: 하나의 행정행위에 처분사유를 추가․변경하는 것으로서‘처분의 동일성’이 인정

(2)법적근거: 행정법상 통칙적 규정無, 민법상의 일반규정 유추적용

(3)인정요건 ♥공적의형제

①하자 있는 행정행위와 전환되는 행정행위가 요건․목적․효과에 실질적 공통성이 있어야 한다

②전환되는 다른 행정행위로서의 적법요건(성립․발효요건)을 갖추고 있어야한다

③하자 있는 행정행위를 한 행정청의 의도에 반하지 않아야한다

④당사자가 그 전환을 의욕하는 것으로 인정될 것. 당사자에 대해 원처분보다 불이익을 부과×

⑤제3자의 이익을 침해하는 것이 아니어야한다

(4)인정범위❴학설 ⓐ무효인 행정행위에만 인정(종래 통설,판례) ⓑ취소사유의 행정행위에도 인정(최근유력설)❵

(5)법적성질: 전환행위는 그 자체가 독립된 행정행위로서의 성질을 갖는다. 전환행위는 처분성이 있으므로 항고소송의 대상이 될 수 있고, 행정행위이므로 법원은 전환행위를 할 수 없다(권력분립 위배)

(6)하자의 전환의 효과: 하자의 전환으로 인하여 생긴 새로운 행정행위는 하자 있는 행정행위의 발령 시점으로 소급

13절

행정행위의 무효

개설

행정행위로서의 외형을 갖추고 있으나, 중대하고 명백한 하자로 인하여 처음부터 아무런 효력이 발생하지 않는 경우

무효원인

①주체에 관한 무효

정당한 권한을 가진 행정기관이 아닌 자의 행위

공무원이 아닌 자

∙적법하게 성립되지 않은 재임용결격자

∙행위당시 신분을 상실한 자(정년퇴직,당연퇴직,면직)의 행위

∙정당한 권한없는 자에 의한 도시계획 결정

공무원이 아닌 것이 명백한 사인이 공무원의 자격을 사칭→ 부존재

신뢰보호의 원칙이 적용되는 경우 사실상의 공무원이론에 의해→ 유효

대리권이 없는 자

표현대리이론이 적용→ 유효 (수납기관이 아닌 군청직원에게 양곡대금수납행위, 세입징수관 보조원의 수납행위)

적법하게 구성되지 않은 합의제행정기관의 행위

∙적법한 소집절차에 따르지 않은 경우

∙의결정족수를 결한 경우

∙결격자를 참가시킨 경우

타기관의 필요적 협력을 결한 행위

∙군사작전지역 내의 건축허가를 해당 행정당국이 군당국의 협의를 거쳐하도록 하는 경우

∙도지사의 인사교류안 작성과 그에 따른 인사교류의 권고가 전혀 이루어지지 않은 상태에서 그 관할구역 내 시장이 인사교류에 관한 처분을 행한 것

∙수원시장이 법령상 반드시 필요한 수원교육장과의 사전협의절차를 거치지 않고 학교주변에 유흥주점허가

절차에 관한 하자로 보는 견해도 有, 자문을 결한 경우 취소사유(다수설), 필요적 자문을 결한 경우 취소사유

증표를 제시하지 아니하고 행한 행위

조세체납처분시 또는 행정대집행시의 증표제시의무 위반

행정기관이 신분을 밝히지 않고 행한 행위→ 취소사유로 기출

권한 외의 행위

∙동장이 행한 유기장업 영업허가

∙교육위원회의 위임 없이 교육감이 행한 유치원설립인가

∙시장으로부터 압류권한을 내부 위임받은 자가 자신의 명의로 행한 압류처분

∙영업허가취소처분의 권한이 없는 보건복지부장관의 영업허가 취소

∙음주운전을 단속한 경찰관 명의로 행한 운전면허정지처분

의사에 결함이 있는 행위

∙의사능력이 없는 자의 행위

∙행위능력이 없는 자의 행위 (금치산자 또는 한정치산자의 공무원의 행위→ 무효 / 미성년자인 공무원의 행위→ 유효 )

∙수사기관의 강압에 의하여 작성된 확인서․자술서 등을 과세자료로 한 관세부과처분

∙공무원의 정신상실․심신상실 중의 행위

∙저항할 수 없는 강박에 의한 행위

∙착오에 의한 행위(착오의 결과 불가능→ 무효 / 착오의 결과 위법․부당하게 된 경우→ 취소 / 착오가 있었다 하더라도 아무런 위법․부당이 없는 경우→ 유효)

②내용에 관한 무효

법령에 위반

∙위법성의 정도-무효․취소(중대명백설)

∙위헌인 법령에 근거한 행정행위→ 취소(통설,판례)

①행정청의 처분➟법률이 위헌판결➟위법➟취소

②법률이 위헌판결➟당해 법률에 근거한 처분➟위법➟무효

∙하자있는 법령에 위반한 행정행위는 취소할 수 있는 행정행위(다수설,판례)

내용이 실현불가능

①사실상의 불가능: 사회통념상 기술적․물리적으로 불가능한 경우 뿐만 아니라 사회통념상 실현이 매우 곤란한 경우까지도 포함

②법률상의 불가능: 법논리적으로 실현불가능한 행위, 법논리적으로 실현가능하나 법에서 금지 또는 인정하지 않는 결과 실현불능이 객관적으로 명백한 경우

∙人:사자에 대한 운전면허․영업허가․특허부여, 금치산자등 공무원임용결격자를 공무원으로 임명, 조합원이 아닌 자에 대한 토지개량조합의 조합비부과처분, 조세완납자에 대한 체납처분, 국가시험에 불합격한 자에 대한 의사면허

∙목적물:제3자의 물건에 대한 압류, 적법한 건물에 대집행, 존재하지 않는 허위의 물건을 목저긍로 한 징발, 존재하지 않는 토지에 대한 수용재결

∙법률관계: 도시계획법상 허용되지 않는 조건을 붙인 건축허가, 판매되지 아니한 물품에 대한 물품세부과, 사유수먼에 대한 매립면허, 토지의 범위를 명확히 하지 않은 토지수용처분, 국세부과의 제척기간이 경과한 후에 이루어진 과세처분, 취소판결에 저촉되는 행정처분, 인신매매업을 허가하는 처분

선량한 풍속․공서약속, 기타 사회질서에 위반되는 행위(도박영업,매춘영업의 허가)→ 취소사유(민법과 독일행정절차법에서는 무효사유)

내용이 불명확

∙대집행의 대상을 특정하지 아니한 대집행의 계고

∙대상목적물을 특정하지 아니한 귀속재산에 대한 임대처분

∙경계확정 없이 한 도로구역 결정

③형식에 관한 무효

문서에 의하지 않은 행위

독촉장에 의하지 아니한 납세의 독촉, 재결서에 의하지 않은 행정심판재결

서명 또는 날인 결여

선거관리위원회의 서명날인이 없는 선거록

필요적 기재사항 누락

이유부기가 요구됨에도 불구하고 전혀 이유부기가 없거나 중요사항의 기재가 결여된 경우

이유부기가 불충분한 경우→ 취소사유

④절차에 관한 무효

일반적 기준

절차규정이 당사자간의 이해조정이나 이해관계인의 권익보호를 위한 것

절차규정이 단순히 행정의 신중성과 내용의 타당성 도모를 위한 것→ 취소

법률상 필요한 상대방의 신청․동의의 결여

∙상대방의 신청 없이 행한 음식점 영업허가․광업허가

∙상대방의 동의 없이 행한 귀화허가․공무원임명

필요한 공고․통지의 결여

∙특허출원의 공고 없이 행한 행정행위

∙수용할 토지세목의 공고 또는 통지 없이 행한 토지수용의 재결

∙최근의 판례는 취소사유로 봄

공고․통지 그 자체를 결한 것이 아니라 내용에 경미한 하자→ 취소

필요한 이해관계인의 참여․협의의 결여

토지소유자와의 협의를 하지 아니하고 토지수용의 재결을 한 경우

필요한 청문․의견진술(변명)의 기회결여

∙변명기회 없이 행한 파면처분

∙최근의 판례는 취소사유로 봄

14절

행정행위의 폐지

개괄

행정행위의 폐지	취소(광의)	직권취소(협의)
		쟁송취소	행정심판에 의한 취소,행정소송에 의한 취소
	철회

행정행위의

(직권)취소

1.의의

(1)광의의 취소[직권취소(협의)+쟁송취소], 행정법에서 일반적으로 취소라 함은 직권취소를 의미, 직권취소+철회=강학상 폐지

(2)직권취소-유효하게 성립한 행정행위에 무효가 아닌 단순한 하자가 있음을 이유로 권한 있는 행정청이 그 효력을 소멸, 행정청에 의한 취소는 취소의 대상이 되는 행정행위와는 별개의 행정행위

(3)쟁송취소-하자 있는 행정행위를 행정쟁송을 통하여 취소

2.구별개념

①무효선언과의 구별: 취소-일응 유효하게 성립한 행정행위의 효력을 소멸, 무효선언-처음부터 아무런 효력이 발생하지 않은 당연무효인 행위를 무효라고 선언

②철회와의 구별: 취소-위법한 행정행위의 효력을 소멸, 철회-적법한 행정행위에 대하여 사정변경에 따라 장래에 향하여 효력을 소멸

3.취소의 종류

①취소할 수 있는 권한을 가진 기관(법원에 의한 취소,행정청에 의한 취소)

②취소권을 발동하게 된 직접적인 동기(쟁송취소,직권취소)

③취소의 대상인 행정행위의 종류(수익적 행정행위의 취소, 부담적 행정행위의 취소)

④취소되는 행정행위가 전체인가 일부인가(전부취소,일부취소)

⑤행정행위의 효력을 직접 소멸시키는 것인가 실질적으로 소멸시키는가(형식적 의미의 취소-직접소멸, 실질적 의미의 취소-양립할 수 없는 행정행위를 함으로써 소멸)

4.직권취소와 쟁송취소의 구별

구분	직권취소	쟁송취소
주목적	∙1차적: 행정의 적법성 보장(공익우선) ∙2차적: 국민의 권익구제	∙1차적: 국민의 권익구제(사익우선) ∙2차적: 행정의 적법성 보장
성 질	행정작용	행정심판: 행정작용＋준사법작용, 행정소송: 사법작용
대 상	주로 수익적 행위 ＋ 침익적 행위	주로 침익적 행위 ＋ 복효적 행위
취소권자	행정청(처분청․감독청)	행정심판: 행정청(행정심판위원회), 행정소송: 법원
법적근거	특별한 근거 불요(반대설 있음)	행정심판법․행정소송법의 근거 필요
사 유	위법․부당(구체적 행정목적 위반)	행정심판: 위법․부당, 행정소송: 위법
제 한	∙침익적 행위의 취소 － 자유 ∙수익적 행위의 취소 － 이익형량	원칙적으로 이익형량 불요 (단, 사정재결․사정판결의 제한이 있음)
절 차	행정절차법, 비교적 엄격하지 않음	행정심판법, 행정소송법, 비교적 엄격함
절차개시	주로 행정청 스스로 판단	반드시 상대방의 쟁송제기
기간제한	기간제한 없음(다만 실권의 법리는 적용가능)	행정심판-90일,180일, 행정소송-90일, 1년
효 과	∙최근다수설: 효과결정의 개별화 침익적 행위(소급효가 원칙), 수익적 행위(상대방에게 귀책사유가 없는 한 소급효 부정, 즉 장래효) ∙판례: 원칙상소급효(취소되기까지 기득권침해×)	원칙적으로 소급효
내 용	적극적 변경도 가능	행정심판 : 적극적 변경〇, 행정소송: 소극적 변경만
불가변력	부 정	인 정

5.취소권자

(1)쟁송취소: 행정심판-행정심판위원회가 원칙, 제3의 기관이 될수도 있다(공무원 소청심사위원), 행정소송-법원. 제1심의 경우 서울지역은 행정법원, 그 이외의 지역은 지방법원의 행정부.

(2)직권취소: 당해 행정행위를 발한 처분청, 감독청도 직권취소를 할 수 있는가에 대한 견해 대립 팽팽

6.취소권의 법적근거(법률유보)

(1)쟁송취소: 행정심판법, 행정소송법

(2)직권취소: 명문의 규정이 없는 경우에도 인정

7.취소사유

	취소사유
주체에 관한 하자	∙권한 초과행위 ∙상대방의 사기․강박․증뢰 등 부정행위에 의한 경우,부정한 수단으로 운전면허를 취득한 자에 대한 면허취소 ∙타기관의 자문을 결여한 행위(다수설) ∙착오의 결과로서 위법․부당하게 된 경우
내용에 관한 하자	∙위헌인 법령에 근거한 행정처분(사후에 법령이 위헌이 된 경우) ∙공익위반(부당한 행위) ∙선량한 풍속 기타 사회질서에 위반 되는 행위 ∙불문법, 행정법의 일반원칙(비․평․신․부)위반(중대명백설로 판단해야 하지만 일반적으로 취소) ∙재량행위에서 재량권의 일탈․남용(중대명백설로 판단해야 하지만 일반적으로 취소)
형식에 관한 하자	∙필요적 기재사항이 누락된 행위(통설: 무효, 판례: 납세고지서에 과세연도․세율․세액․산출근거․납부기한․납부장소 중 어느 하나의 기재가 누락된 경우 취소사유) ∙경미한 형식을 결여한 행위
절차에 관한 하자	∙일반론: 절차규정이 당사자 등의 권익보호를 위한 것인 경우 이를 위반시→ 무효, 절차규정이 단순히 행정의 신중성 등을 위한 것인 경우 이를 위반시→ 취소 (판례는 최근 취소사유) ∙필요적 공고나 통지 그 자체를 결여한 것이 아니라 그 내용에 경미한 하자가 있는 경우 ∙경미한 절차를 결여한 행위

8.취소권의 제한(법률우위)

<취소권의 성질과 대상>

①취소권은 특별한 경우를 제외하고는 재량행위로서의 성질을 가진다

②그러나 행정청은 취소권의 행사에 관한 재량적 판단을 함에 있어서 반드시 법률적합성과 법적 안정성에 따라 결정

③직권취소의 경우 위법뿐만 아니라 부당도 취소사유가 될 수 있다

④무효인 행정행위는 직권취소의 대상이 아니다. 실무상 무효인 행정행위를 직권취소하고 이를 통지하는 경우 이는 행정행위가 당연무효임을 확인하여 알려주는 사실상의 통지에 불과

(1)직권취소: 부담적 행정행위-자유로이 취소권 행사, 수익적 행정행위-공익과 사익의 비교형량, 복효적 행정행위(제3자효 행정행위)-불가쟁력이 발생하기 전에는 자유롭게 취소권 행사, 불가쟁력이 발생한 후에는 취소권의 제한

취소가 제한되는 경우 (당사자의 신뢰이익 보호) ♥신토불이	①수익자의 신뢰: 신뢰보호의 원칙 또는 실권의 법리가 적용되는 경우(시간의 경과) ②경제적 효과의 형량: 막대한 사회․경제적 손실 발생 또는 국가재정 등이 막대한 경제적 손실을 입게 되는 경우 ③포괄적인 신분관계 설정행위(귀화허가, 국적부여행위, 공무원임용행위 등) ④사법형성적 행정행위: 인가와 같은 사인의 법률행위 효력을 완성시켜주는 행위(법적 안정성의 요청) ⑤불가변력이 있는 행정행위(토지수용의 재결, 행정심판의 재결, 합격자결정 등) ⑥기타: 하자의 치유․전환이 가능한 행정행위
취소가 제한되지 않는 경우	①처분의 하자가 부정한 방법으로 얻어진 경우(부실신고,사실은폐,사기) ②수익자가 행정행위의 위법성을 알았거나 중대한 과실로 알지 못한 경우 ③공무원임용 결격사유가 있는 자는 그의 임용행위의 취소(신뢰보호의 원칙을 주장×) ④행정쟁송제기기간을 경과하여 당사자가 더 이상 다툴 수가 없게 된 행위(불가쟁력이 발생한 행위) ⑤변상금부과처분 취소소송이 진행중인 경우 ⑥경미한 형식의 하자는 직권취소가 제한되는 경우×

(2)쟁송취소: 목적상 위법하면 이익형량의 제한 없이 취소가 원칙(예외: 사정판결,사정재결)

9.취소의 절차 및 형식

(1)쟁송취소: 행정심판법과 행정소송법에 정해진 엄격한 절차, 재결 또는 판결의 형식

(2)직권취소: 특별한 절차를 요하지×, 개별법 또는 행정절차법의 규정시 거쳐야 함, 특히 수익적 행정행위의 취소는 원칙적으로 최소한 상대방에게 의견제출의 기회를 주어야 함, 직권취소는 그 자체가 독립된 행정행위이므로 법령에 특별한 규정이 없는 한 특별한 형식을 요하지×

10.취소의 효과

(1)소급효와 장래효

①쟁송취소: 기왕에 소급

②직권취소: 하자의 효과의 개별화이론(최근다수설), 부담적 행정행위는 원칙상 소급, 수익적 행정행위는 귀책사유가 없는 한 장래에 향하여 효력발생, 판례는 직권취소의 원칙적인 소급효 인정(단, 취소되기까지의 기득권을 침해할 수 없음)

(2)반환청구권(원상회복): 일반적 규정無, 위법한 계속적 급부결정이 직권취소된 경우 상대방에게 귀책사유가 없으면 이미 수요된 급부는 반환할 필요無

(3)손실보상: 수익적 행정행위에 대한 직권취소는 당사자의 귀책사유가 없는 때 손실보상 요구〇, 행정절차법 규정無

11.일부취소

행정행위가 나누어질 수 있는 경우 일부취소 가능(ex.건물 전체에 대한 철거명령 중 건물일부 부분취소)

12.행정행위의 취소의 취소

(1)의의 및 쟁점: 취소 처분 자체도 독립한 별개의 행정행위 이므로 하자가 있는 경우 취소처분을 다시 취소할 수 있고 이 경우 본래의 행정행위는 부활하는가에 학설 대립(주로 직권취소에서 문제, 쟁송취소로 행정행위가 취소되면 행정심판에서는  불가변력이, 행정소송에서는 기판력이 발생하므로 취소처분의 하자를 이유로 다시취소×)

(2)취소에 무효원인이 있는 경우: 본래의 행정행위(원행정행위)는 그대로 존속(통설,판례)

(3)취소에 취소원인이 있는 경우

❴학설 ⓐ취소의 취소 긍정설: 취소처분이 취소되면 원행정행위가 원상회복(다수설) ⓑ취소의 취소 부정설: 취소처분에 의해 본래의 행정행위는 소급하여 효력을 상실하므로 원상회복 불가 ⓒ절충설 / 판례:견해대립❵

행정행위의 철회

1.개념: 하자 없이 유효하게 성립된 행정행위를 사후에 발생한 새로운 사정을 이유로 장래에 향하여 그 효력을 소멸시키는 독립된 별개의 행정행위, 외형상 하나의 처분이라 하더라도 가분성이 있는 경우 일부철회도 가능

2.취소와의 구별

(1)공통점: 유효하게 성립된 행정행위의 효력을 상실, 그 자체로 독립된 별개의 행정행위(직권취소인 경우), 실정법상 철회와 취소의 용어 혼용, 취소권이나 철회권의 행사에는 일정한 제한(철회원인이나 취소원인이 있다는 것만으로 철회 또는 취소할 수 있는 것은 아니다), 철회와 직권취소는 행정목적 실현을 위한 하나의 수단

(2)차이점

구분	취소		철회
	직권취소	쟁송취소
권한자	처분청, 감독청(이설있음)	행정심판위원회, 법원	처분청만
사유	원시적(성립당시) 하자	원시적(성립당시) 하자	새로운 사정변경
	수익적 행정행위의 직권취소의 경우보다 철회의 경우에 신뢰보호의 원칙이 더욱 존중됨
대상	주로 수익적 행정행위	주로 부담적 행정행위	주로 수익적 행정행위
절차	특별한 절차 없음	실정법상 엄격한 절차	특별한 절차 없음
효과	∙최근다수설: 효과결정의 개별화 부담적행정행위: 소급효 수익적행정행위: 장래효 ∙판례:원칙적 소급효	원칙적 소급효	장래효
손실보상	원칙적 손해배상(예외적 손실보상)	원칙적 손해배상(예외적 손실보상)	원칙적 손실보상
근거규정	근거불요(통설,판례)	행정심판법,행정소송법	근거불요(통설,판례)

3.철회권자

사실상 새로운 행정행위를 하는 것과 같으므로 철회는 처분청만이 할 수있다. 감독청은 처분청에 대하여 철회하라고 명령만 할 수 있고 직접철회는 할 수 없다(통설,판례)(ex.서울특별시장이 적법하게 행한 기관위임사무에 대하여 철회권을 행사할 수 있는 기관은 서울특별시장)

4.철회사유

(1)구체적인 철회사유 ♥법철중상사목사당

①법령에 규정된 철회사유: (ex.상대방의 의무위반, 정해진 시간가지 사업의 착수가 없는 경우, 사업성공․목적달성이 불가능)

②철회권이 유보된 경우: 철회권이 유보된 경우에도 철회시 이익형량을 하여야 함

③중요한 공익상의 필요가 요구되는 경우: 특정한 행정행위의 효력이 그대로 존속됨으로써 공익상 중대한 손실을 끼칠 우려(ex.원자력발전소를 건설하기 위하여 인근 어민의 어업면허의 효력을 더 이상 유지시키기 곤란, 버스운수사업자가 잦은 결항으로 공익을 해한 경우, 공익상 필요로 인한 도로점용허가의 취소, 하천에 댐을 건설하게 되어 부득이 기존의 하천점용허가 철회)

④상대방의 의무위반: 부담의 불이행, 보충성의 원칙이 적용(철회 이외의 수단으로 행정목적 달성이 가능하다면 철회할 수 없다)(ex.숙박업자가 미성년 남녀를 혼숙하게 한 경우, 음주운전으로 인한 운전면허 취소, 부담으로 명하여진 의무의 불이행으로 인한 사립학교 인가의 효력상실, 용도 이외의 사용으로 인한 자금지원행위(행정행위) 효력상실, 부패한 식품을 판매한 자에 대한 영업허가취소, 불법영업으로 인한 영업허가취소, 점용료를 납부하지 않은 자에 대한 영업허가취소)

⑤사정변경이 있는 경우

(1)사실관계의 변화가 있는 경우: 사후적인 사정변화(ex.도로의 폐지에 따른 도로점용허가의 철회, 유흥주점영업허가를 한 후에 그 인근에 학교설립, 생활보호 대상자가 직장을 얻어 생활보호요건에 해당하지 않게 된 경우, 도로확장으로 인한 주유소영업허가 취소)

(2)근거법령이 변경: 법령의 개폐로 인하여 더 이상 원래의 행정행위를 존속시킬 수 없게 된 경우, 근거법령의 개폐에 따른 행정행위의 요건이 변하였다고 해서 당연히 행정행위의 철회가 인정되는 것은 아니고 본래의 행정행위를 더 이상 유지 할 수 없는 공익상의 필요가 있는 경우에 가능

⑥목적달성, 사업성공이 불가능한 경우

⑦당사자의 신청이나 동의가 있는 경우(반대견해 有/ 판례-행정청은 사정변경 또는 중대한 공익상의 이유로 철회할 수 있지만, 상대방에게 철회신청권이 생기는 것은 아니다)

⑧행정행위 존속의 의의상실

(2)무효의 철회사유 여부: 철회의 대상이 되지×, 당연무효사유의 행정청의 철회의 의사표시는 당연무효임을 확인하는 사실상의 통지에 불과

5.철회권의 법적근거(법률유보)

근거불요설(철회자유설): 철회사유에 해당하면 법령의 근거를 요하지 않는다(통설,판례)

❊철회자유설은 철회권의 법적근거가 없어도 철회할 수 있다는 의미의 법적근거로부터의 자유를 말할 뿐, 철회권의 행사까지 제한없이 자유롭다는 것을 의미하지는 않는다. 수익적 행정행위의 취소‧철회는 상대방의 신뢰보호에 의해 제한 되는 것이 원칙. 법적근거와 철회권의 행사는 전혀다른 논점이다

6.철회권의 제한(법률우위)

(1)부담적 행정행위의 경우: 원칙적으로 자유롭다. 예외적인 경우를 제외하고는 행정청의 재량

(2)수익적 행정행위의 경우: 상대방 또는 제3자의 신뢰와 법적 안정성을 해치게 되므로 제한(행정법의 일반원칙에 의해 제한, 포괄적 법률관계 설정행위, 불가변력이 있는 행정행위, 기득권 존중 등)

(3)복효적 행정행위(제3자효 행정행위)의 경우: 행정행위의 존속이 제3자에게 부담-철회허용, 행정행위의 존속이 제3자에게 수익-철회 제한(당해 업자에게 영업을 계속하게 하고 그 결과 얻는 경제적 이익을 과징금의 형태로 환수)

7.철회의 절차

절차에 관하여 특별한 규정은 없으며 행정청이 직권으로 철회할 수 있는 것이 원칙, 법률이 절차에 관한 명문의 규정을 둔 경우 이를 결한 행정행위는 위법, 개벌법의 근거가 없더라도 수익적 행정행위의 철회시 원칙적으로 행정절차법상의 사전통지절차, 의견제출절차의 기회를 주어야 함

8.철회의 효과

(1)장래효(입법례에 따라 소급효 인정하는 경우○, 소급효를 인정하지 아니하면 철회의 의의가 없게 된 경우 소급효 인정(ex. 보조금지급→상대방의 부담 or 법령상의 의무위반→지급결정 취소시)

(2)반환청구권: 철회시 본래의 행정행위와 관련되어 지급한 문서나 물건의 반환 청구. 그 밖에 원상회복․개수명령 등 부수적 효과도○

(3)손실보상: 귀책사유가 없고 철회권의 유보가 없는 등 상대방의 신뢰보호가 인정되는 경우(철회권 유보를 근거로 수익적 행정행위를 취소하는 경우 신뢰보호를 위해 손실보상, 수익적 행정행위의 철회의 경우에 항상 손실보상을 해주어야 하는 것은×), 개별법에서 보상이 규정되어 있기도 함

15절

행정행위의 실효

의의

1.개념: 하자없이 유효하게 성립한 행정행위가 사후에 발생한 일정한 사정으로 말미암아 장래에 향하여 그 효력이 당연히 소멸

2.구별개념: ①무효와의구별(무효-처음부터 아무런 효력×, 실효-하자 없이 유효하게 성립한 행정행위의 소멸), ②직권취소․철회와의 구별(직권취소․철회-그 자체의 독립한 별도의 행정행위에 의해 본래의 행정행위를 소멸, 실효-사후에 발생한 일정한 사유로 인해‘당연히’행정행위의 효력이 소멸), ③부존재와의 구별(부존재-외관존재×, 실효-하자 없이 유효하게 성립한 행정행위의 소멸)

실효사유

행정행위의 대상의 소멸(대상인 목적물의 소멸, 상대방의 사망 등), 행정행위의 목적의 달성, 부관의 성취(해제조건의 성취, 종기의 도래)

실효의 효과

실효사유가 발생하면 행정청의 별도의 의사표시가 없더라도 당연히 그때로부터 장래에 향하여 효력이 소멸. 일단 실효된 행위는 다시 되살아 날 수 없다, 실효된 경우 허가행정청의 허가취소처분은 허가가 실효되었음을 확인하는것에 불과

실효의 주장

누구나 자유로이 주장, 분쟁시 실효확인심판, 실효확인소송을 제기할 수 있다

제3장 그밖의 행정의 행위형식

대단원

소단원

내용

1절

행정법상의 확약

의의

1.독일연방행정절차법 제38조의 확언과 확약

(1)확언: 행정청이 국민에 대해 장차 일정한 행정작용을 하거나 하지 않을것을 약속하는 공법상 일방적인 자기구속의 의사표시

(2)확약: 확언의 대상이 특정 행정행위의 행사 또는 불행사에 관한 것인 경우 특히 확약이라 함, 확약은 확언의 한 특별한 경우에 해당, 확언>확약

2.우리 행정법상의 확약: 실무상 내인가․내허가(각종 인허가의 발급약속, 공무원임용의 내정, 국민에 대한 개발사업의 약속, 과세처분에 대한 견해표명, 자진납세 신고자에 대한 세율인하 약속)

구별개념

확약	교시(고지)	행정지도	공법상계약	훈령․직무명령	사전결정․부분허가
구속력 인정	구속력 ×
법률행위		사실행위
일방적 행위			쌍방행위
외부표시행위				내부행위
종국적 규율에 대한 구속력					종국적 규율

□사전결정(예비결정): 단계적 행정결정에 있어 최종적인 행정결정을 내리기 전에 최종적 행정결정의 요건 중 일부에 관한 확정적 결정 또는 일부의 심사에 대한 종국적인 판단(구 주택건설촉진법상의 사전결정, 원자력법 부지사전승인제도, 구 폐기물관리법상 적정․부적정 통보) ①확약은 처분성×(판례), 확약의 기초가 된 사실 및 법률관계가 변하면 확약의 구속력이 실효 ②예비결정은 그 자체가 하나의 완결적인 행정행위로서 처분성〇, 그 자체가 독립된 행정행위이므로 공정력이 있고 그 기초가 된 사실상태 및 법률관계의 변동에도 불구하고 계속 효력 유지

□부분허가(일부허가 or 일부결정): 건축허가와 같은 다단계 행정결정에 있어 가분적인 시설일부에 대해서 중간단계적인 허가

법적 성질

1.행정행위성 인정여부(확약자체의 처분성)

❴학설 ⓐ긍정설: 행정청의 자기구속의 의사표시라는 점에서 규율성이 있으므로 행정행위의 일종(다수설) ⓑ부정설: 행정행위의 발동 여부에 대한 약속에 지나지 않고 확약의 기초가 되었던 사실 및 법률상태가 변경되면 확약의 구속력이 없어진다는 점에서도 행정행위와 구별 / 판례: 부정설❵

❊확약의 거부는 처분성 인정

2.재량행위: 행정청의 확약여부는 행정청의 재량, 확약의 대상에는 재량행위 뿐만 아니라 기속행위도 포함

법적 근거

1.문제의 소재: 명문의 규정이 없을 시 확약 가능성

부정설	명문의 규정이 없으면 행정청은 확약을 할 수 없다
긍정설 (통설,판례)	명문의 규정이 없는 경우에도 행정청은 확약을 할 수 있다 ♥신판본다
	신뢰보호설(판례)	법적 안정성에 바탕을 둔 신뢰보호의 법리는 법의 일반원리로서 공법의 영역에도 타당하다는 입장에서 이를 근거로 확약을 인정
	본처분권한포함설(다수설)	법령이 행정기관에 대해 본행정행위를 할 수 있는 권한을 부여한 경우 본행정행위에 관한 확약의 권한도 함께 주어진 것

확약의 요건

주체	본행정행위를 할 수 있는 행정청이 그 권한의 범위 내에서
내용	법령에 적합하고 실행가능 (기속행위-예지이익 및 대처이익으로 긍정, 요건사실 완성후의 확약-준비이익 및 기대이익으로 긍정)
형식	독일-독일행정절차법에 서면에 의하도록 규정, 우리-특별한 규정無(구술로 가능하다는 것이 다수설)
절차	법령이 본행정행위에 대하여 일정한 절차를 규정하고 있으면 확약도 절차를 거쳐야 함

확약의 효과

1.확약의 구속력(본행정행위 이행의무)

(1)행정청은 확약의 내용인 본행정행위를 이행하여야 할 자기구속적인 의무, 확약 불이행시 상대방은 신뢰보호원칙주장

(2)의무이행심판․부작위위법확인소송․거부처분취소소송, 손해발생시 손해배상청구소송 제기

확약 불이행에 대해서 통설․판례는 모두 처분성 인정

2.확약의 실효: 확약의 구속력에 의해 본처분의 의무를 지게 된 경우에도 행정청은 확약의 실효주장(사정변경)

판례 행정청의 확약 또는 공적인 의사표명은 그 자체에서 정한 유효기간을 경과한 이후에는 당연 실효된다

행정청이 상대방에게 장차 어떤 처분을 하겠다고 확약 또는 공적인 의사표명을 하였다고 하더라도, 그 자체에서 상대방으로 하여금 언제까지 처분의 발령을 신청하도록 유효기간을 두었는데도 그 기간 내에 상대방의 신청이 없었다거나 확약 또는 공적인 의사표명이 있은 후에 사실적․법률적 상태가 변경되었다면 그와 같은 확약 또는 공적인 의사표명은 행정청의 별다른 의사표시를 기다리지 않고 실효된다

3.확약의 취소․철회: 행정행위를 취소․철회 할 수 있는 것과 동일한 요건하에서 확언이나 확약을 취소․철회→ 사후적 제거(행정행위성을 긍정하는 다수설에 의할 때)

확약과 권리구제

1.행정쟁송

(1)거부처분: 행정행위의 발령거부시 신뢰보호원칙 위반을 이유로 의무이행심판, 거부처분취소심판, 거부취소소송 제기

(2)부작위: 확약을 한 뒤 이행하지 않을 시 의무이행심판 이나 부작위위법확인소송

2.손해전보: 불이행 or 위법한 확약→ 손해배상 / 공익상의 이유로 or 그밖에 실효→ 손실보상

2절

공법상계약

의의

1.개념: 공법적 효과의 발생을 목적으로 하는 복수당사자간의 반대방향의 의사표시의 합치에 의하여 성립하는 공법행위(학문상의 개념), 공법상 계약은 준비행정의 영역에서나 급부행정의 영역에서 행정의 작용형식으로 주로 채용되어 왔으나 최근에는 규제(권력행정)의 방식으로 공법상 계약이 채용되기도 함, 일반법無, 비권력적 행위이면서 동시에 법적 행위,

2.구별개념

공법상계약	사법상계약	행정행위	공법상 합동행위
공법상의 법적효과 발생	사법적 효과 발생
복수당사자의 의사합치		일방적 행위
방대방향의 의사합치 당사자간의 반대의 법적효과			같은방향의 의사합치 당사자간의 같은 법적효과

각 국의 공법상 계약의 유형

1.독일의 공법상계약: 국가는 원칙적으로 공법상 계약의 당사자가 될수 없다(오토마이어) ⤑ 연방행정절차법에 법규에 반하지 않는 한 공법상 계약을 허용한다는 명문의 규정을 둠으로써 공법상 계약 허용

2.프랑스의 행정계약: 독립행정재판소(꽁세이데따, 국참사원)의 판례를 중심으로 체계화, 독일에서는 행정행위로 보는 공기업특허,공물사용특허와 사법행위로 보는 물품매매계약과 공사도급계약까지도 모두 행정계약으로 넓게 인정

3.영미의 정부계약: 국가도 사인과 똑같이 보통법의 지배를 받는 다는 전통으로 공사법의 구별이 인정되지 않았기 때문에 공법상 계약이라는 관념성립× ⤑ 19세기 후반에 인정

공법상 계약의 법적근거

❴학설 ⓐ법적근거 필요설(자유성부정설) ⓑ법적근거 불요설(자유성긍정설):법령에 명시적인 근거가 없더라도 공법상계약은 비권력적 행정작용이기 때문에 당사자 사이의 의사의 합치만 있으면 성립(다수설)❵

공법상 계약의 성립요건

주체	정당한 권한을 가진 행정청
내용	원칙-당사자간에 합의, 예외-부합계약(행정주체가 일방적으로 내용을 정하고 상대방은 체결 여부만을 선택)
형식	독일-독일행정절차법에 서면에 의하도록 규정, 우리-문서가 바람직
절차	일반법無, 판례는 공법상 계약에는 행정절차법이 적용되지 않는다고 본다

공법상 계약의 종류

1.성질에 따른 분류

대등계약	행정주체 상호간, 사인 상호간에 성립하는 계약, 행정행위로는 규율할 수 없는 법률관계를 대상
종속계약	행정주체와 사인간에 성립하는 계약, 행정행위 대신에 체결될 수 있는 경우나 행정행위와 아무런 직접적 관계를 갖지 않는 경우

2.주체에 따른 분류

행정주체 상호간	∙국가와 공공단체, 공공단체 상호간(지방교육자치에 관한 법률에 의한 교육사무위탁) ∙지방자치단체 상호간(도로․하천의 경비부담에 관한 협의)
행정주체와 사인간	∙임의적 공용부담계약(사유지를 도로․학교․공원 등의 부지로 제공하는 계약 등 소위 기부채납) ∙행정사무의 위탁계약(별정우체국의 지정) ∙공법상 보조금지급계약(수출보조금교부계약) ∙전문직공무원 채용계약(계약직공무원 임용계약) ∙지방자치단체와 사인간의 수도공급계약 ∙지방자치단체와 사기업간의 공해방지 및 환경보전을 위한 환경보전협정 ∙정부와 원자력사업자간의 원자력손해배상보상계약 ∙특별행정법관계의 설정합의(자원입대, 학령아동의 취학, 공물․영조물 이용관계설정) ∙도로관리 협의
사인상호간	사업시행자와 토지소유자 및 관계인 사이의 협의(판례는 사법상계약으로 봄)

【공법상 계약이 아닌 예】448

∙국․공유재산에 대한 매각계약, 관용자동차의 폐차불하, 공사도급계약, 물물매매계약(사법상계약)

∙국유잡종재산의 매각(국고작용)

∙산림조합설립, 산림조합연합회설립, 시․군조합설립(합동행위)

∙행려병자의 보호(공법상 사무관리)

∙토지수용의 재결(행정행위)

∙공용부담(권력작용)

∙지방의회의 의결(합성행위)  cf.지방의회의 지방의회 의장에 대한 불신임의결은 행정처분

∙사업시행자와 토지소유자간의 매매계약(사법상계약)

공법상 계약의 특수성

1.실체법적 특수성

①부합계약성,계약강제성

②해제와 변경: 공법상 계약에 대하여는 민법상의 계약해제에 관한 규정은 적용되지 아니하는 것으로 계약의 일방 당사자인 행정주체는 공익상의 사유가 있는 경우에는 일방적으로 계약을 해제 또는 변경할 수 있다(법률상의 근거가 필요, 상대방에게는 손실보상청구권 인정), 사인에 의한 계약관계의 해소는 원칙적으로 허용되지 않는다. 급부계약은 행정주체측에서도 법정사유가 있는 경우를 제외하고는 해제할 수 없다

③계약의 하자: 공법상 계약의 내용이 위법한 경우 무효(다수설)

2.절차법상의 특수성

①강제집행(자력집행): 인정×(대등한 지위), 행정주체라도 상대방의 채무불이행시 법원에 강제집행 청구, 법령에 근거가 있는 경우, 당사자 간의 사전합의가 있는 경우에는 자력강제인정

②쟁송절차: 당사자소송(실무상 민사소송) *판례도 당사자소송 입장 *실질적 당사자소송

공법상 계약의 한계

1.법률우위의 원칙: 적용

2.제3자의 동의: 제3자의 권익을 제한하는 내용의 행정행위를 할것으로 내용으로 하는 공법상 계약은 제3자의 동의가 없는 한 인정될 수 없다

3.공권력에 의해 일방적으로 규율되어야 하는 분야: 조세, 병역 인정×

입찰참가자격제한

계약을 체결함에 있어서 공정한 경쟁 또는 계약의 적정한 이행을 해칠 것이 명백하다고 판단되는 자를 입찰에 참가할 수 있는 자격을 일정한 기간 제한

제3절

행정상 사실행위

의의

1.개념: 일정한 사실상 결과의 발생만을 목적으로 하는 행정주체의 일체의 행위

2.구별개념: 사실행위는 직접적인 법적 효과를 발생시키지 않는 행위, 행정행위는 직접적인 법적 효과의 발생을 목적으로 하는 법적행위

종류

권력성	권력적	∙행정대집행의 실행, 권력적행정조사(강제조사), 압류행위 ∙직접강제(실력에 의한 예방접종, 집회군중에 대한 강제해산, 불법체류외국인에 대한 강제출국조치, 무허가영업소의 강제폐쇄행위) ♥예지외무 ∙즉시강제(광견조치, 전염병환자의 강제격리, 불량식품 또는 청소년에 유해약물등 강제수거․폐기)
	비권력적	도로청소, 관용차운전, 행정지도, 공표
외부성	내부적	행정조직 내부에서 행하여지는 것(문서편철․정리, 공문서처리)
	외부적	대외적으로 국민과의 관계에서 행하여지는 것(폐기물수거, 도로청소)
정신성	정신적	일정한 정신작용, 인간의 의사작용을 내용으로 하는것(행정지도, 고시․보고․통지 등 대외적 공표)
	물리적	육체적․물리적작용을 내용으로 하는 것(공공시설의 설치, 대집행실행, 전화설치, 관용차운전)
집행성	집행적	법령 또는 행정행위를 집행하기 위하여 행하여지는 것. 권력적 사실행위가 대부분이고 처분성이 인정(대집행을 위한 무허가건물 철거행위, 전염병환자의 격리행위 등)
	독립적	행정행위와는 별개로 독립적으로 행하여지는 것(행정조사, 행정지도, 도로보수공사, 관용차운전)
공법성	공법적	공법의 규율을 받는것
	사법적	사법의 규율을 받는것

법적 근거와 한계

1.법적근거(법률유보): 조직법상근거〇, 작용법상근거: 권력적 사실행위〇, 비권력적 사실행위×

2.한계(법률우위): 적용

행정상 사실행위에 대한 구제

1.행정쟁송

(1)권력적 사실행위: 처분성〇 [논리적 근거: ㉠구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력 행사 또는 거부 ㉡그 밖의 이에 준하는 행정작용에 권력적 사실행위 포함 ㉢수인하명설(수인하명과 물리적 사실행위가 결합된 행정행위: 권력적 사실행위가 항고소송의 대상이 되는것은 권력적 사실행위에 결합되어 있는 수인하명이라고 한다 따라서 수인하명을 수반하지 않는 권력적 사실행위<ex.경찰의 불법적 미행>는 항고소송의 대상×)]

(2)비권력적 사실행위: 처분성×(통설,판례)

2.손해전보

(1)손해배상: 국가배상청구소송〇 (일시에 완료되어버린 권력적 사실행위, 비권력적 사실행위의 실효성 있는 구제수단)

(2)손실보상: 손실보상〇

3.헌법소원 (서울대학교의 94학년도 대학입학고사 주요요강, 교도소장의 수형자에 대한 서신발송의뢰 거부조치 및 서신검열조치에 대한 헌법소원심판청구)

판례 행정소송의 대상이 되지 않는 권력적 사실행위(ex.경찰의 미행행위)에 대하여 사전구제절차를 거치지 않고 제기한 헌법소원은 보충성 원칙의 예외에 해당하여 적법한 것이 된다

4.결과제거청구권: 위법한 행정상 사실행위로 이한 위법한 결과에 대해 발생

5.가구제 문제: 사실행위가 처분성이 인정되어 행정쟁송의 대상이 되는 경우에 한정

제4절

행정지도

의의

1.개념: 행정기관이 그 소관상의 범위 안에서 일정한 행정목적을 실현하기 위하여 특정인에게 일정한 행위를 하거나 하지 아니하도록 지도․권고․조언을 하는 행정작용

2.구별개념 및 특징

사실행위성	법적 행위인 행정행위와 구별
비권력행위성	권력적인 행정강제 등과 구별
상대방의 협력성	단독적 사실행위(도로공사,통계작성)와 구별
행정객체에 대한 행위성	행정조직 내부에서 행하는 상급행정청의 하급행정청에 대한 지도와 구별

성질

대외적․정신적 사실행위. 국민의 임의적인 협력을 전제로 하는 비권력적 사실행위→직접적인 법적 구속력(효과)이나 공정력이 인정×. 행정지도에 의하여 상대방에게 일정한 행위를 하거나 하지 아니할 의무가 부과되지는 않는다

행정지도의

유용성과 문제점

1.유용성: 법령의 불비보완, 분쟁회피, 지식․정보․기술의 제공

2.문제점: 법치주의의 공동화, 사실상 강제성, 기준 불명확성, 잘못된 지식․정보 등의 제공, 행정구제수단의 불완전성,정경유착

행정지도의 종류

법령의 근거에 의한 분류	직접적인 근거	농촌진흥법상 농촌지도사업, 유통산업발전법상 대규모점포 등에 대한 영업활동의 변경공고
	간접적인 근거	음식점영업허가의 취소등의 처분을 할 수 있는 법적근거가 있는 경우 처분에 갈음한 행정지도
	근거×	조직법상 부여된 일반적인 권한에 의거한 행정지도 (행정지도는 원칙적으로 법적근거不要)
기능에 의한 분류	조성적	일정한 질서의 형성,발전적 유도를 위한 지식․기술․정보 등을 제공(영농지도,중소기업에 대한 경영지도,생활개선지도,기술지식의 제공 등)
	조정적	이해대립 또는 과당경쟁을 조정(노사분쟁의 조정,중복투자의 조정,구조조정을 위한 지도)
	규제적	질서유지나 공공복리를 위한 사적활동의 억제 또는 제한(물가의 억제를 위한 행정지도,환경위생불량업소의 시정권고,공해방지를 위한 규제조치,토지거래중지권고,불공정거래에 대한 시정권고)

행정지도의 법적근거와 한계

1.법적근거(법률유보): 조직법상근거〇, 작용법상근거×(비권력적 사실행위)(통설)

2.한계(법률우위): 조직법상 한계(행정기관의 권한의 범위 내), 법규상의 한계(법률우위〇), 조리상의 한계(비․평․신․부 구속〇)

행정지도의

원칙과 방식

1.행정지도의 원칙

과잉금지의 원칙	그 목적달성에 필요한 최소한도에 그쳐야 한다
임의성의 원칙	상대방의 의사에 반하여 부당하게 강요하여서는 아니된다
불이익조치금지의 원칙	행정기관은 행정지도의 상대방이 행정지도에 따르지 아니하였다는 것을 이유로 불이익한 조치를 하여서는 아니된다

2.행정지도의 방식

명확성의 원칙	행정지도를 행하는 자는 그 상대방에게 당해 행정지도의 취지․내용을 밝혀야 한다
행정지도 실명제	행정지도를 행하는 자는 그 상대방에게 신분을 밝혀야 한다
서면교부 청구권	행정지도가 구술로 이루어지는 경우에 상대방이 서면의 교부를 요구하는 때에는 당해 행정지도를 행하는 자는 직무수행에 특별한 지정이 없는 한 이를 교부하여야 한다
의견제출	행정지도의 상대방은 행정지도의 방식․내용 등에 관하여 행정기관에 의견제출을 할 수 있다
다수인에 대한 행정지도의 공통사항의 공표	행정기관이 같은 행정목적을 실현하기 위하여 많은 상대방에게 행정지도를 하고자 하는 때에는 특별한 사정이 없는 한 행정지도에 공통적인 내용이 되는 사항을 공표하여야 한다

행정지도와 권리구제

1.위법지도와 위법성조각: 위법한 행정지도에 따라 행한 사인의 행위는 위법성이 조각되지 않는다

2.행정쟁송: 비권력적 사실행위이므로 처분성이 인정되지 않고 행정쟁송×(통설,판례)

3.국가배상청구소송

(1)국가배상법 제2조의 요건이 충족 시 국가배상청구 ①행정지도가 직무에 해당하는 지 ②행정지도와 손해사이에 인과관계가 존재하는 것인지

(2)행정지도의 직무행위에의 해당여부: 직무행위의 범위에 포함

(3)행정지도와 손해 사이의 인과관계 존재여부: ①자유로운 판단에 따라 손해발생의 가능성을 인식하면서 위법한 행정지도에 따른 경우 인과관계 부정→ 손해배상청구× ②상대방이 행정지도에 따를 수 밖에 없는 것으로 판단되는 경우나 상대방이 행정지도에 따르지 않겠다는 의사를 명백하게 표시하였음에도 불구하고 위법한 강박행위에 해당하는 경우 인과관계 인정→ 손해배상청구〇

4.손실보상: 자유로운 의사에 의해 행정지도에 따른 이상 손실의 가능성 수인 → 손실보상청구×

5.헌법소원: 경우에 따라 헌법소원〇(교육인적자원부장관의 국공립대학총장들에 대한 학칙시정요구)

제5절

비공식 행정작용

의의

행정작용의 근거, 요건 및 효과 등이 법에 규정되어 있지 않은 행정작용(비정형적․비정식적 행정작용)-독일법상의 행정작용

비공식적 행정작용의 종류

행정기관이 일방적으로 행하는 행정작용	경고, 교시, 정보제공, 권고
행정기관이 국민과 협력해서 행하는 행정작용 (협의의 비공식적 행정작용)	부관안 및 처분안의 사전제시, 규범대체형 합의, 규범집행형 합의, 사전절충, 응답유보(묵인) ♥부대집사응

법적성질 및 법적근거

1.법적성질: 사실행위

2.법적근거: 작용법적근거×, 일방적 형식에 의하고 불이익하게 작용하는 경우 별도의 수권규정 필요

비공식적 행정작용의 유용성과 문제점

1.유용성: 법적불확실의 제거, 행정의 능률화, 탄력성의 제고, 법적분쟁의 회피․경감

2.문제점: 법치행정의 후퇴, 제3자에의 위험부담, 효과적인 권리구제의 어려움, 능률적 행정의 장애

비공식적 행정작용의 혀용성․효과 및 한계

1.허용성: 법률에 반대규정이 없는 한 원칙적으로 허용

2.효과: 비권력적․비구속적 사실행위→ 상대방은 합의내용과 관련된 이행청구권×,손해배상청구권×, 행정청은 사정변경이 있는 경우 합의내용과 다른 결정을 자유로이 할 수 있다

3.한계: 성문법(헌법․법률), 행정법의 일반원칙(비․평․신․부) 준수. 제3자의 참가권․청문권 등을 회피 또는 배제하기 위한 수단으로 사용되어서는 안된다

제6절

행정계획

의의

1.개념: 행정에 관한 전문적․기술적 판단을 기초로 하여 도시의 건설․정비․개량 등과 같은 특정한 행정목표를 달성하기 위하여 서로 관련되는 행정수단을 종합․조정함으로써 장래의 일정한 시점에 있어서 일정한 질서를 실현하기 위한 활동기준

2.기능: 행정의 목표를 선정하는 기능, 다양한 행정수단들을 종합화․체계화, 국민에게 예측가능성부여, 행정과 국민간의 매개적 기능, 국민의 장래활동에 대한 지침적․유도적 기능

행정계획의 종류

계획대상의 종합성․개별성	∙종합계획(국토종합계획,장기경제계획) ∙부문별계획(도시계획,교육계획,환경계획)
계획기간	∙장기계획(20년)∙중기계획(10년)∙단기계획(5년)∙연도별계획(1년)
상하관계	∙상위계획(다른계획의 기준)∙하위계획(기존의 계획의 지침에 따라 제정) → 상대적개념
구체화의 정도	∙기본계획: 행정기관이나 국민을 구체적으로 구속×(도시기본계획) ∙시행계획(=집행계획): 행정기관이나 국민을 구체적으로 구속〇(도시관리계획)
지역적․공간적 의미	∙지역계획(국토계획,도시계획) ∙비지역계획(경제계획,보건계획)
구속력의 유무	∙비구속적 행정계획: 행정기관의 지침국민이나 행정기관이든 어느 쪽에도 구속력×(교육진흥계획,체육진흥계획,농어촌전화사업계획,인구계획) ∙구속적 행정계획: 행정기관 또는 국민에 대해 구속력 ①행정기관에 대한 구속적계획: 국토종합계획,도시기본계획,예산운용계획 ②국민에 대한 구속적계획(협의의 구속적계획): 도시관리계획,토지구획정리사업계획,수도권정비계획,지역지구구역의 지정 또는 변경에 관한 계획
계획의 효력	∙자료제공적(비구속적,정보제공적) ∙영향적(반구속적,유도적) ∙규범적(구속적,명령적)

❊대법원: 환지계획의 처분성 부정, 환권계획(관리처분계획)의 처분성 인정

법적 성질

❴학설 ⓐ입법행위설(법규명령설) ⓑ행정행위설 ⓒ혼합행위설 ⓓ독자성설 ⓔ개별적검토설(복수성질설)(통설)❵

→ 다수설은 행정계획의 독자적인 법형식성을 부정하고 있다

행정계획의 법적근거

1.비구속적 행정계획: 조직법적근거〇, 작용법적근거× (국민의 권익에 중대한 영향을 미치거나, 다른 행정기관의 권한 행사와 관련된 경우에는 작용법적 근거를 필요로 한다고 보아야 한다는 견해有)

2.구속적 행정계획: 조직법적근거〇, 작용법적근거〇

행정계획의 절차

1.의의: 행정계획의 특질상 행정계획의 내용에 대한 법에 의한 통제나 사법적 통제가 어렵다 → 절차적 통제가 중요한 의미

2.행정계획절차의 법적근거: 일반규정無, 개별법령에서 규정

3.행정계획절차의 하자: 절차하자만을 이유로 행정계획의 위법성 긍정(통설,판례)

행정계획의 효력

1.법규형식의 행정계획: 공포일로부터 20일이 경과함으로써 효력발생(법령 등 공포에 관한 법률 제13조)

2.그 밖의 형식의 행정계획: 고시와 동시에 효력발생. 다만 개별법률에 정합이 있는 경우 그에 따른다(도시관리계획결정은 고시가 있은 날부터 5일후에 그 효력이 발생한다[도시관리계획결정의 효력 제31조])

판례 정당하게 도시계획결정 등의 처분을 하였다고 하더라도 이를 관보에 게재하여 고시하지 아니한 이상 대외적으로는 아무런 효력도 발생하지 아니한다

행정계획의 집중효

1.의의: 하나의 사업계획이 확정되면 그 사업을 수행하는데 필요한 각종의 관계법령에 의한 인․허가를 받은 것으로 의제하는 것. 계획결정의 확정으로 인하여 인․허가 등을 받은 것으로 대체된다는 점에서 대체효라고 한다

□전부집중효: 당해 사업과 관계되는 모든 인허가 등을 받은 것으로 의제(독일행정절차법)

□부분집중효: 당해 법률에서 열거한 인허가만을 받은 것으로 의제(우리나라)

2.법적근거: 집중효제도는 행정기관의 권한에 변경을 가져 온다. 개별법률에서 명시적으로 규정되는 경우에만 인정(택지개발촉진법, 신항만건설촉진법, 도시개발법, 산업입지 및 개발에 관한 법률, 국토의 계획 및 이용에 관한 법률, 고속철도건설촉진법)  ♥택시도산국고

3.집중효의 효과(정도)

❴학설 ⓐ관할집중설 ⓑ절차집중설: 대체행정청의 관할만이 아니라 의제되는 인허가의 절차법상 요건규정에까지 효력미침(독일의 통설,판례) ⓒ제한적 실체집중설 / 판례: 절차집중효설❵

4.인․허가 의제에 대한 불복방법

(1)인․허가 의제와 거부처분의 위법성: 의제되는 인․허가의 요건불비를 이유로 한 주된 인․허가신청에 대한 거부처분 적법(판례)

(2)인․허가 의제시 쟁송의 대상: 주된 인․허가를 불허가하면서 주된 인․허가 사유 외에 의제되는 인․허가 사유를 들고 있는 경우소의 대상은 주된 인․허가를 거부한 처분이 되고 의제되는 인․허가 사유는 주된 인․허가에 대한 취소소송에서 다툴 수 있으며 이 경우 의제되는 인․허가불허가처분에 관한 쟁송을 제기하지 아니하였어도 그 의제되는 인․허가불허가처분에 불가쟁력이 발생하지 아니한다

계획재량

1.개념: 행정주체는 계획법률에 근거한 구체적인 계획을 책정하는 과정에서 광범위한 형성의 자유를 갖는다

2.계획재량과 일반재량행위(행정재량)와의 구별(법적성질)

❴학설 ⓐ일반재량행위와 구별(다수설) ⓑ일반재량행위와 구별 부정 / 판례: 계획재량개념 언급한 판례有❵

	행정재량(일반재량)	계획재량
규범구조	조건 프로그램(요건․효과 모형)	목적 프로그램(목적․수단 모형)
재량범위	상대적으로 좁음	상대적으로 넓음
위법성 판단	재량권의 외적․내적 한계기준	재량권 행사의 절차적 하자기준
판단대상	구체적 사실의 적용에의 문제	구체적 목적달성에의 문제
형량대상	부분적 이해관계인만 고려	전체적 이해관계인 모두 고려
통제방법	사후적 통제중심(절차적 통제+실체적 통제)	사전적 통제중심(절차적 통제)

3.형량명령

(1)의의: 행정계획을 수립함에 있어서 관련된 이익(공익상호간,사익상호간,공․사익상호간)을 정당하게 형량하여야 한다는 원칙. 계획재량의 통제를 위하여 형성된 이론. 실정법無

(2)형량의 하자

형량의 해태	이익형량을 전혀 하지 않은 하자
형량의 흠결	이익형량을 하기는 하였으나 고려하여야 할 중요한 사항 누락
오형량(형량불비례)	이익형량을 하기는 하였으나 객관성․정당성․비례성 결여
형량조사의 하자	조사의무를 이행하지 않은 하자
평가의 과오	관련된 공익 또는 사익의 가치를 잘못 평가

(3)판례의 태도: 형량하자의 법리를 활용하고 있다

계획보장청구권

(행정계획과 신뢰보호)

행정계획에 대한 상대방의 신뢰를 보호하기 위하여 상대방에게 인정된 행정주체에 대한 권리를 총칭하는 개념. 일반적인 계획보장청구권은 인정×. 실정법無

계획존속청구권	행정계획의 변경 또는 폐지에 대하여 당해 계획의 존속 주장(인정여부: 원칙×, 예외:법률 또는 행정행위의 형식을 취한 경우)
계획이행청구권	계획을 위반하지 말것(계획준수청구권), 계획한 대로 집행할것(계획집행청구권)을 주장(인정여부:×)
계획변경청구권	행정청이 행정계획을 확정한 후 상대방이 사정변경을 이유로 확정된 행정계획의 변경을 청구 (인정여부: 원칙×(공원조성계획 취소신청,도시계획 변경신청), 예외:도시계획구역 내 토지소유자의 도시계획입안 신청, 국토이용관리법상의 국토이용계획변경신청)
경과조치청구권	행정계획이 변경․폐지될 경우에 이로 인하여 재산상의 손해를 보게 되는 상대방이 적용배제 또는 적용유예기간의 설정, 추가로 필요한 시설을 위한 보조금지급청구권 등의 경과조치를 청구(인정여부:×)
손해전보청구권	행정청의 계획변경을 저지 하지 못한 결과 손해를 입은 경우 부차적으로 손해배상이나 손실보상을 청구할 수 있는 권리(이 권리를 위한 일반적 규정×, 손해배상과 손실보상에 관한 일반원리에 따라 결정)

행정계획과 권리구제

1.행정쟁송: 광범위한 계획재량으로 인한 위법성 인정의 어려움

2.손해배상: 공무원의 고의․과실 입증의 어려움, 행정계획의 위법성 등의 요건충족의 어려움→ 실효적인 권리구제수단×

3.손실보상: 사회적 제약과 특별한 희생구분의 어려움, 보상규정이 없는 경우 대부분→ 실효적인 권리구제수단×

4.사전적 구제: 사후적 구제의 한계로 인해 사전적 통제 내지 구제가 강조, 현행 행정절차법에는 일반규정無, 다만 국민생활에 큰 영향을 주거나 많은 이해관계가 상충되는 행정계획의 경우, 이를 예고하고 국민의 의견을 수렴[행정절차법 제4조]하도록 하고 있으므로 행정계획에 대해서 행정절차법의 규정이 적용될 여지가 전혀 없는 것은 아니다

5.헌법소원: 국민의 기본권에 직접적으로 영향을 끼치고 앞으로 법령의 뒷받침에 의하여 그대로 실시될 것이 틀림없을 것으로 예상될 수 있을 때에 예외적으로 헌법소원〇

제7절

행정의 자동화작용

의의

행정과정에 컴퓨터 등 전자데이터 처리장치를 투입하여 행정업무를 자동화하여 수행(신호등에 의한 교통신호, 컴퓨터를 통한 중․고등학생의 학교배정,조세 및 각종 공과금의 부과결정)

법적성질

행정행위로서의 성질. 처분성〇 → 항고소송의 대상〇 (행정자동결정의 기준이 되는 프로그램의 법적성질: 행정규칙의 성질)

법적규율의 특수성

행정청의 서명날인, 행정행위의 이유부기 및 청문 등에 관한 특례(독일인정〇, 우리인정×)

행정자동결정의 대상

기속행위: 가능, 재량행위(불가능, 재량준칙의 경우에는 가능)

행정자동결정의 하자와 권리구제

1.행정자동결정의 하자: 일반적인 행정의 하자에 관한 일반원칙이 그대로 적용(중대명백설에 따라 취소와 무효)

2.권리구제: 행정쟁송〇, 손해배상〇(공무원과실-2조의 배상책임, 기계장치의 하자-5조의 배상책임)

제8절

행정절차

【처분의 사전통지 하지 아니할 수 있는 경우】[행정절차법 21조 4항]   ♥급자성

㉠ 공공의 안전 또는 복리를 위하여 긴급히 처분을 할 필요가 있는 경우

㉡ 법령 등에서 요구된 자격이 없거나 없어지게 되면 반드시 일정한 처분을 하여야 하는 경우에 그 자격이 없거나 없어지게 된 사실이 법원의 재판 등에 의하여 객관적으로 증명된 때

㉢ 당해 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우

【의견청취 아니할 수 있는 경우】[행정절차법 22조 4항]   ♥급자성포

㉠ 공공의 안전 또는 복리를 위하여 긴급히 처분을 할 필요가 있는 경우

㉡ 법령 등에서 요구된 자격이 없거나 없어지게 되면 반드시 일정한 처분을 하여야 하는 경우에 그 자격이 없거나 없어지게 된 사실이 법원의 재판 등에 의하여 객관적으로 증명된 때

㉢ 당해 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될만한 상당한 이유가 있는 경우

㉣ 당사자가 의견진술의 기회를 포기한다는 뜻을 명백히 표시한 경우

【입법예고 아니할 수 있는 경우】[행정절차법 41조 1항]    ♥일급단불란

㉠ 입법내용이 국민의 권리․의무 또는 일상생활과 관련이 없는 경우

㉡ 입법이 긴급을 요하는 경우

㉢ 상위법령 등의 단순한 집행을 위한 경우

㉣ 예고함이 공익에 현저히 불리한 영향을 미치는 경우

㉤ 입법내용의 성질 또는 기타 사유로 예고의 필요가 없거나 곤란하다고 판단되는 경우

【행정예고 사항】[행정절차법 46조 1항]   ♥영상불수

① 국민생활에 매우 큰 영향을 주는 사항

② 많은 국민의 이해가 상충되는 사항

③ 많은 국민에게 불편이나 부담을 주는 사항

④ 기타 널리 국민의 의견수렴이 필요한 사항

예고로 인하여 공공의 안전 또는 복리를 현저히 해할 우려가 있거나 기타 예고하기 곤란한 특별한 사유가 있는 경우에는 예고하지 아니할 수 있다

제9절

정보공개와 개인정보보호

【개인정보화일의 보유목적 외의 목적으로 처리정보를 이용하거나 다른 기관에 제공할 수 있는 경우】

∙정보주체의 동의가 있거나 정보주체에게 제공하는 경우

∙처리정보를 보유목적 외의 목적으로 이용하게 하거나 제공하지 아니하면 다른 법률에서 정하는 소관업무를 수행할 수 없는 경우로서 제20조에 따른 공공기관개인정보보호심의위원회의 심의를 거친 경우

∙조약 기타 국제협정의 이행을 위하여 외국정부 또는 국제기구에 제공하는 경우

∙통계작성 및 학술연구 등의 목적을 위한 경우로서 특정개인을 식별할 수 없는 형태로 제공하는 경우

∙정보주체 또는 그 법정대리인이 의사표시를 할 수 없는 상태에 있거나 주소불명 등으로 동의를 할 수 없는 경우로서 정보주체 외의 자에게 이용하게 하거나 제공하는 것이 명백히 정보주체에게 이익이 된다고 인정되는 경우

∙범죄의 수사와 공소의 제기 및 유지에 필요한 경우

∙법원의 재판업무수행을 위하여 필요한 경우

【정보공개에 관한 법률의 즉시공개】 ♥즉공홍시 ∙법령 등에 의하여 공개를 목적으로 작성된 정보 ∙일반 국민에게 알리기 위하여 작성된 각종 홍보자료 ∙공개하기로 결정된 정보로서 오랜 시간이 걸리지 아니하는 정보 ∙그 밖에 공공기관의 장이 정하는 정보	【정보공개에 관한 법률의 정기적공개】 ♥정큰예감 ∙국민생활에 매우 큰 영향을 미치는 정책에 관한 정보 ∙국가의 시책으로 시행하는 공사 등 대규모의 예산이 투입되는 사업에 관한 정보 ∙예산집행의 내용과 사업평가 결과 등 행정감시를 위하여 필요한 정보 ∙그밖에 공공기관의 장이 정하는 정보

【비공개대상 정보】[공공기관의 정보공개에 관한 법률 제9조]

∙다른 법률 또는 법률이 위임한 명령(국회규칙․대법원규칙․헌법재판소규칙․중앙선거관리위원회규칙․대통령령 및 조례에 한한다)에 의하여 비밀 또는 비공개 사항으로 규정된 정보

∙국가안전보장․국방․통일․외교관계 등에 관한 사항으로서 공개될 경우 국가의 중대한 이익을 현저히 해할 우려가 있다고 인정되는 정보

∙공개될 경우 국민의 생명·신체 및 재산의 보호에 현저한 지장을 초래할 우려가 있다고 인정되는 정보

∙진행 중인 재판에 관련된 정보와 범죄의 예방,수사,공소의 제기 및 유지,형의 집행,교정,보안처분에 관한 사항으로서 공개될 경우 그 직무수행을 현저히 곤란하게 하거나 형사피고인의 공정한 재판을 받을 권리를 침해한다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 정보

∙감사․감독․검사․시험․규제․입찰계약․기술개발․인사관리․의사결정과정 또는 내부검토과정에 있는 사항 등으로서 공개될 경우 업무의 공정한 수행이나 연구․개발에 현저한 지장을 초래한다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 정보

∙당해 정보에 포함되어 있는 이름․주민등록번호 등 개인에 관한 사항으로서 공개될 경우 개인의 사생활의 비밀 또는 자유를 침해할 우려가 있다고 인정되는 정보. 다만, 다음에 열거한 개인에 관한 정보는 제외한다.

①법령이 정하는 바에 따라 열람할 수 있는 정보

②공공기관이 공표를 목적으로 작성하거나 취득한 정보로서 개인의 사생활의 비밀과 자유를 부당하게 침해하지 않는 정보

③공공기관이 작성하거나 취득한 정보로서 공개하는 것이 공익 또는 개인의 권리구제를 위하여 필요하다고 인정되는 정보

④직무를 수행한 공무원의 성명‧직위

⑤공개하는 것이 공익을 위하여 필요한 경우로써 법령에 의하여 국가 또는 지방자치단체가 업무의 일부를 위탁 또는 위촉한 개인의 성명‧직업

∙법인․단체 또는 개인(이하 "법인등"이라 한다)의 경영․영업상 비밀에 관한 사항으로서 공개될 경우 법인등의 정당한 이익을 현저히 해할 우려가 있다고 인정되는 정보. 다만, 다음에 열거한 정보를 제외한다.

①사업활동에 의하여 발생하는 위해로부터 사람의 생명․신체 또는 건강을 보호하기위하여 공개할 필요가 있는 정보

②위법․부당한 사업활동으로부터 국민의 재산 또는 생활을 보호하기 위하여 공개할 필요가 있는 정보

∙공개될 경우 부동산 투기․매점매석 등으로 특정인에게 이익 또는 불이익을 줄 우려가 있다고 인정되는 정보

【공개에 대상정보 판례】 ∙사법시험 제2차 시험의 답안지 ∙교육공무원에 대한 근무성적평정의 결과 ∙사면대상자들의 사면실시건의서와 그와 관련된 국무회의안건자료 ∙수용자자비부담물품의 판매수익금과 관련하여 교도소장이 재단법인 교정협회에 송금한 수익금 청액과 교도소장의 배당수익금 및 사용내역, 수용자 신문구독현황과 관련된 각 신문별 구독신청자수 ∙아파트재건축주택조합의 조합원들에게 제공될 무상보상평수의 사업수익성 등을 검토한 자료 ∙검찰보존사무규칙 중 불기소사건기록 등의 열람 등사에 대하여 제함하고 있는 부분 ∙대한주택공사의 아파트 분양원가 산출내역에 관한 정보 ∙형사소송법 제47조의 공개금지 ∙증거의 확보 등 개인의 권익구제를 위한 주민등록번호와 직업 나이 등 인적 사항 ∙개인의 권익구제를 위한 제3자의 확정된 수사기록상의 관련자들의 이름 ∙한국방송공사의 수시집행 접대성 경비의 건별 집행서류 ∙자신의 재산등록사항의 고지를 거부한 직계존비속의 본인과의 관계,성명,고지거부사유,서명이 기재되어 있는 문서 ∙법무예규 ∙교도관이 직무중 발생한 사유에 관하여 작성한 보고서 ∙2008학년도 대학수학능력시험의 원점수정보에 관한 정보 중 수험생의 수험정보,성명,주민드록번호 등 인적사항에 관한 부분을 제외한 나머지 부분 ∙연구목적의 2002학년도부터 2005학년도까지의 대학수학능력시험의 원데이터	【비공개에 대상정보 판례】 ∙사법시험 제2차시험 시험문항에 대한 채점위원별 결과 ∙재개발사업에 관한 정보 ∙도시공원위원회의 회의관련자료 및 회의록 ∙학교환경위생구역 내 금지행위(숙박시설) 해제결정에 관한 학교환경위생정화위원회의 회의록에 기재된 발언내용에 대한 해당 발언자의 인적사항정보 ∙공무원이 불우이웃이나 이재민으로서의 지위에서 개인자격으로 격려 및 위로의 명복으로 수령한 물품 ∙공무원이 직무와 관련없이 개인적인 자격으로 간담회 연찬회 등 행사에 참석하고 금품을 수령한 정보 ∙지방자치단체의 업무추진비에 대한 집행증빙인 정보 중 법인 단체 또는 개인의 금융기관 게좌번호에 관한 정보 ∙보안관철법 소정의 보안관찰관련 통계자료 ∙문제은행 출제방식을 채택하고 있는 치과의사 국가시험의 문제지와 정답지 ∙국방부의 한국형 다목적 헬기(KMH)도입사업에 관한 감사원장의 감사결과보고서 ∙법인등이 거래하는 금융기관의 계좌번호에 관한 정보 ∙검찰21세기연구기획단의 1993년도 연구결과종합보고서 ∙자신의 재산등록사항의 고지를 거부한 직계존비속의 본인과의 관계,성명,고지거부사유,서명이 기재되어 있는 문서 중 고지거부자의인적사항 ∙오송분기역 유치와 관련한 유치위원회의 보조금 집행내역 중 유치위원회와 거래한 개인 및 사업자의 성명 ∙교도소징벌위원회의 회의록중 비공개 심사․의결부분. 단 회의록 중 징벌절차 진행부분은 공개대상 ∙2002년도 및 2003년도 국가수준 학업성취도 평가자료

지방자치단체의 업무추진비에 대한 집행증빙인 정보 중 지출 대상자 또는 참석자의 이름을 포함한 정보는 공개대상정보에 해당하며 그 중 개인의 주민등록번호나 은행계좌번호에 관한 정보는 비공개 대상정보에 해당

제4장 행정의 실효성확보수단

대단원

소단원

내용

제1절

개설

전통적수단	행정강제(직적접)	행정상 강제집행	대집행-*행정대집행법
			이행강제금(집행벌)
			직접강제
			강제징수-*국세징수법
		행정상즉시강제 / 행정조사-*행정조사기본법
	행정벌(간접적)	행정형벌
		형정질서벌-*질서위반행위규제법
새로운수단	금전적제재 (과징금(부과금),가산세,가산금)
	비금전적제재 (공급거부,공표,관허사업의 제한,행정행위의 철회․정지 취업제한,해외여행제한,세무조사)

제2절

행정강제

개설

행정목적의 실현을 위하여 사람의 신체 또는 재산에 실력을 가함으로써 행정상 필요한 상태를 실현하는 권력적 사실행위

행정상 강제집행

1.의의

(1)개념: 행정법상의 의무불이행이 있는 경우 행정청이 의무자의 신체 또는 재산에 실력을 가하여 그 의무를 이행시키거나 이행한 것과 동일한 상태를 실현시키는 작용

(2)구별개념

행정상 강제집행	행정상 즉시강제	행정벌	민사상 강제집행
의무의 불이행 전제	의무의 불이행 전제×
장래의 의무이행 강제		과거의 의무위반 제재
행정청 스스로 강제력행사			법원의 힘을 빌어 강제력 행사

2.행정상 강제집행의 법적근거

행정상 강제집행을 하기 위해서는 의무를 명하는 법규와는 별도로 당해 의무를 강제집행할 수 있는 법적 근거 필요(통설)

행정대집행법(대집행), 국세징수법(강제징수), 개별법률(출입국관리법,토지수용법)

3.행정상 강제집행의 수단

❊우리나라에서는 대집행과 강제징수만 일반적으로 인정. 직접강제외 이행강제금은 개별법에서 특별히 인정하는 경우에 한해 예외적으로 인정

(1)대집행: 대체적 작위의무를 의무자가 이행하지 아니한 경우, 행정청이 스스로 또는 제3자로 하여금 이를 이행하게 하고 그 비용을 의무자로부터 징수하는 행위

①대집행의 주체와 법률관계

㉠대집행의 주체: 당해행정청(대집행의 대상이 되는 의무를 명한 처분청)

행정청이 대집행을 직접 하는 경우, 다른 행정청에 위임하는 경우→ 대집행의 주체〇, 행정청이 대집행을 타인에게 위탁하는 경우→ 대집행의 주체×(사실상의 집행자)

㉡대집행의 법률관계: 대집행의 주체는 당해 행정청의 되나 대집행의 실행행위는 행정청에 의한 경우 이외에 제3자에 의해서도 가능

ⓐ자기집행(자력집행): 대집행의 주체가 대집행실행(대집행의 주체와 의무자와의 관계는 공법관계)

ⓑ제3자집행(타자집행): 제3자가 대집행실행(제3자와 의무자는 법률관계 발생×,행정청과 제3자는 사법상도급계약(다수설))

②대집행의 요건

행정대집행법 제2조【대집행과 그 비용징수】

㉠법률(법률의 위임에 의한 명령, 지방자치단체의 조례를 포함한다. 이하 같다)에 의하여 직접 명령되었거나 또는 법률에 의거한 행정청의 명령에 의한 행위로서 ㉡타인이 대신하여 행할 수 있는 행위를 의무자가 이행하지 아니하는 경우 ㉢다른 수단으로써 그 이행을 확보하기 곤란하고 또한 그 ㉣불이행을 방치함이 심히 공익을 해할 것으로 인정될 때에는 당해 행정청은 스스로 의무자가 하여야 할 행위를 하거나 또는 제3자로 하여금 이를 하게 하여 그 비용을 의무자로부터 징수할 수 있다.

㉠공법상 의무의 불이행: 사법상 의무의 불이행은 대집행 대상×(공법상 의무는 법령에서 직접 부여될 수도 있고, 법령에 의거한 행정청의 명령에 의해 부여될 수도 있다). 조례도 행정대집행법의 대체적 작위의무부과의 근거가 되는 법령에 해당

㉡대체적 작위의무의 불이행: 비대체적 작위의무×, 부작위의무×, 비대체적부작위의무×

ⓐ비대체적 작위의무: 의사의 진료의무, 증인의 출석의무, 임차인의 건물명도 의무, 국유지로부터 퇴거의무, 전염병주사를 맞을 의무, 사증없이 입국한 외국인의 강제퇴거

ⓑ부작위의무: 무허가건물 건축금지의무, 무면허운전 금지의무, 무허가 음식점영업 금지의무

ⓒ비대체적부작위의무: 장례식장 사용중지 의무

ⓓ수인의무: 전염병환자의 강제격리

ⓔ부작위의무의 작위의무 전환시 대집행의 대상: 부작위의무는 작위의무를 전환된 후 대집행의 대상이 될 수 있다(법령에서 행정청에 작위의무 발령에 관한 수권규정이 있는 경우에 한한다). 법령에 부작위의무를 규정하고 이에 위반하면 행정형벌만을 내릴 수 있다고 하고 있는 경우 즉 행정청이 작위의무를 부과할 수 있는 수권조항이 없는 경우에는 당해 부작위의무 위반만으로는 대집행×

ⓕ의무자가 자신의 신체로 건물이나 토지 등을 점유하고 있는 경우 대집행의 대상×(당해 건물이나 토지의 인도의무는 직접적인 실력행사가 필요한 것이므로 직접강제)

㉢다른 수단으로는 그 이행을 확보하기가 곤란할 것: 다른 수단이란 대집행보다 경미한 수단(행정지도나 시정명령〇, 직접강제나 행정벌×)

㉣그 불이행을 방치함이 심히 공익을 해할 것: 구체적 사안에 따라 판단

<요건충족 후 행정청의 대집행권 행사의 재량여부>

❴학설 ⓐ재량행위로 보는 견해: 행정권 발동여부는 행정청의 재량, 다만 재량권의 영(0)으로 수축이론에 따라 기속행위로 되는 경우가 있다고 함(다수설) ⓑ기속행위로 보는 견해❵

③대집행의 절차: 계고 □ 대집행영장에 의한 통지 □ 대집행의 실행 □ 비용징수       ♥계통실비

㉠계고: 상당한 이행기간을 정하여 그 기한까지 이행되지 아니할 때 대집행을 한다는 뜻을 미리 문서로 통지하는 것(의무의 이행을 독촉). 비상시 또는 위험이 절박한 경우에 있어서 당해 행위의 급속한 실시를 요하여 계고를 취할 여유가 없을 때에는 계고를 거치지 아니하고 대집행을 할 수 있다

ⓐ법적성질: 준법률행위적 행정행위(처분성〇→ 항고소송〇), 반복된 계고의 경우 1차 계고만 처분성〇

❊위법한 건물의 공유자 1인에 대한 계고처분은 다른 공유자에 대하여는 그 효력이 없다

ⓑ요건

㉮계고시에 의무의 내용이 특정되어야 한다(특정 여부의 판단은 철거명령서나 대집행 계고서 뿐만아니라 그 처분 전후에 송달된 문서나 기타사정을 종합하여 판단)

㉯계고시에 상당한 이행기간을 부여하여야 한다(사회통념상 의무자가 의무를 이행하는 데 필요한 기간, 상당한 이행기간을 정하지 않은 계고는 위법→ 통지단계에서 대집행의 시기를 늦추었더라도 위법)

㉰계고는 문서의 형식으로 하여야 한다(구두에 의한 계고는 무효)

㉱계고시에 대집행의 요건이 충족되고 있어야 한다

<의무를 과하는 행정처분과 계고와의 결합여부>

원칙적으로 의무를 과하는 행정처분과 계고는 독립하여 행해져야 하지만, 예외적으로 대집행을 행할 긴급한 필요가 있는 경우에는 행정처분과 계고가 결합될 수 있다고 본다(다수설), 상당한 기간이 부여되었다면 계고서라는 명칭의 1장의 문서에 철거명령과 계고가 결합되어도 적법(판례)

㉡대집행 영장에 의한 통지: 계고를 받고도 의무자가 지정된 기간까지 의무를 이행하지 아니한 경우, 대집행 영장으로서 대집행의 시기, 대집행 책임자의 성명, 대집행 비용의 개산액을 의무자에게 통지. 비상시 또는 위험이 절박한 경우에 있어서 당해 행위의 급속한 실시를 요하여 대집행영장에 의한 통지를 취할 여유가 없을 때에는 대집행 영장에 의한 통지를 거치지 아니하고 대집행을 할 수 있다

ⓐ법적성질: 준법률행위적 행정행위(처분성〇→ 항고소송〇)

㉢대집행의 실행

ⓐ법적성질: 권력적 사실행위(처분성〇→ 항고소송〇)

ⓑ증표의 휴대 및 제시의무: 대집행을 하기 위하여 현장에 파견되는 집행책임자는 그가 집행책임자라는 것을 표시한 증표를 휴대하여 대집행 시에 이해관계인에게 제시하여야 한다

ⓒ의무자의 저항시 실력으로 이를 배제할 수 있는지 여부(부정,긍정 대립)

㉣비용징수: 국세징수법의 예(독촉 □ 압류 □ 매각 □ 청산)에 따라 의무자에게 징수할 수 있다

ⓐ형식: 문서

ⓑ비용납부명령의 법적성질: 하명

④대집행에 대한 구제

㉠행정심판: 위법 또는 부당한 대집행으로 인하여 권리나 이익을 침해당한 자는 행정심판을 제기할 수 있다[행정대집행법 제7조]

㉡행정소송: 대집행에 관하여 불복이 있는 자는 행정소송을 제기할 수 있다

ⓐ소송요건

㉮대상적격: 계고, 대집행 영장에 의한 통지, 대집행의 실행, 비용납부 명령 모두 처분성〇→ 항고소송〇

㉯협의의 소의 이익: 대집행이 실행되어 버리면 계고나 대집행영장에 의한 통지행위에 대한 항고소송은 소의 이익 상실(대집행에 대한 취소소송제기와 동시에 집행정지 신청을 하는 것이 권리구제의 실효성 제고에 도움)

ⓑ본안심사

㉮대집행 요건충족의 주장․입증책임: 행정청(권한발생 사실이므로)

㉯하자의 승계: 행정처분과 대집행 절차사이→ 하자승계 부정, 대집행 각 절차는 서로 결합하여 하나의 법률효과 발생→ 하자승계 인정

㉢국가배상〇

(2)이행강제금(집행벌)

①의의: 대체적 작위의무, 부작위의무, 비대체적 작위의무를 이행하지 않은 경우, 일정한 기한까지 의무자가 이행하지 않는 경우에는 일정액수의 금전이 부과될 것임을 의무자에게 미리 계고함으로써 심리적 압박에 의하여 장래에 향하여 행정상 의무이행을 확보하려는 강제집행수단의 일종

②성질: 이행강제금의 부과→ 급부하명(행정행위로서의 성질) ∴행정절차법 적용, 직권취소 or 철회 가능. 일신적속적인 성질. 의무를 이행한 경우에는 더 이상 부과×

③구별개념

㉠행정벌과의 구별

행정벌	이행강제금(집행벌)
과거의 의무위반에 대한 제재	장래에 향하여 의무이행을 확보하려는 수단
이중처벌금지원칙에 따라 동일 사실에 대하여 반복부과× 일사부재리의 원칙 적용	의무의 이행이 있기까지는 반복적 부과〇 (제한이 없는것은 아님) 일사부재리의 원칙 적용×
고의․과실을 요함	고의․과실을 요하지 않음
양자는 규제목적을 달리 하므로 병행부과 가능

㉡대집행․직접강제와의 구별

대집행․직접강제	이행강제금(집행벌)
직접적 의무이행 확보수단	간접적 의무이행 확보수단(금전적 부담이라는 심리적 압박)

③이행강제금의 법적근거: 일반법無 (개별법률: 건축법, 대덕연구개발특구 등의 육성에 관한 특별법, 독점규제 및 공정거래에 관한 법률, 부동산 실권리자명의등기에 관한 법률, 농지법, 장사등에 관한 법률 ) ♥건대독점부농장

④이행강제금에 대한 불복

특별한 불복절차〇	∙농지법 ∙처분의 고지를 받은 날부터 30일이내 시장․군수 또는 구청장에게 이의 제기➟시장․군수 또는 구청장은 지체없이 관할법원에 통보➟관할 법원은 비송사건 절차법에 의한 과태료의 재판에 준하여 재판 ∙30일 이내에 이의제기 아니하고 이행강제금을 납부기한 내에 납부하지×➟지방세체납처분의 예에 의하여 이를 징수 ∙특별한 불복절차 규정이 있는 경우에는 행정쟁송×
특별한 불복절차×	∙건축법, 독점규제 및 공정거래에 관한법률, 부동산 실권리자명의등기에 관한 법률, 대덕연구개발특구 등의 육성에 관한 특별법 ∙행정쟁송〇

(3)직접강제: 행정법상의 의무의 불이행이 있는 경우에 직접 의무자의 신체나 재산에 실력을 행사하여 의무의 이행이 있었던 것과 동일한 상태를 실현하는 작용(실력에 의한 예방접종, 집회군중에 대한 강제해산, 불법입국․체류외국인 강제출국조치, 무허가 영업소에 대한 강제폐쇄) ♥예지외무

직접강제	대집행	즉시강제
행정청이 비용부담, 행정청 자신이 집행 대체적 작위의무,비대체적 작위의무, 부작위 의무,수인의무의 강제수단	의무자가 비용부담, 타자집행가능 대체적 작위의무의 강제수단
의무불이행을 전제		의무불이행 전제×

①직접강제의 대상: 대체적․비대체적 작위의무 뿐만 아니라 부작위․수인 등 모든 의무의 불이행

②법적근거: 일반법無, 개별법률에 규정

③한계: 국민의 인권을 가장 크게 제약, 최후의 수단으로 인정(보충성)

④직접강제에 대한 불복: 권력적 사실행위→ 항고소송〇(그러나 통상 단기간에 종료되므로 협의의 소의 이익이 없게 되는 경우多) 손해배상청구〇, 위법한 직접강제에 저항하는 것은 정당방위이며 공무집행방해죄를 구성하지 아니한다. 위법한 즉시강제를 행한 공무원에게 형사책임과 징계책임이 추궁될 수도 있다

(4)행정상 강제징수: 공법상 금전급부의무를 불이행한 경우 행정청이 의무자의 재산에 실력을 가하여 강제적으로 그 의무가 이행된 것과 같은 상태를 실현하는 작용

①법적근거: 국세징수법

②행정상 강제징수의 절차: 독촉 □ 체납처분(재산의 압류 □ 압류재산의 매각 □ 청산)

㉠독촉

ⓐ의의: 납세의무자에게 일정기간 내에 그 이행을 최고하고 불이행시에는 체납처분을 할 것을 통지(준법률행위적 행정행위) 독촉은 시효중단사유가 된다. 독촉은 반드시 문서(독촉장)으로 하여야 하며, 원칙적으로 납부기한 경과후 10일 내에 발부하여야 함. 판례는 독촉절차를 결여한 체납처분의 효력을 취소사유로 판시, 반복된 독촉의 경우 최초의 독촉만이 항고소송의 대상

판례1 독촉절차 없이 압류처분을 하였다 하더라도 압류처분의 효력이 무효가 되는 것은 아니다

판례2 적법한 납세고지나 독촉없이 행한 압류는 무효이다

국세징수법 제23조【독촉과 최고】

①국세를 그 납부기한까지 완납하지 아니한 때에는 세무서장·시장 또는 군수는 납부기한 경과 후 10일 내에 독촉장을 발부하여야 한다. 다만, 제14조에 따라 국세를 징수하거나 체납액이 대통령령으로 정하는 금액 미만이면 그러하지 아니하다.

②세무서장은 제2차 납세 의무자가 체납액을 그 납부기한까지 완납하지 아니한 때에는 10일 내에 납부 최고서를 발부하여야 한다. 다만, 제2차 납세 의무자가 납부할 체납액이 대통령령으로 정하는 금액 미만이면 그러하지 아니하다.

③독촉장 또는 납부 최고서를 발부하는 때에는 납부기한을 발부일로부터 20일 내로 한다.

㉡체납처분: 독촉장에 의해 지정한 납부기한까지 체납자가 의무이행을 하지 않은 경우에 체납자의 재산을 압류․매각․청산하는 일련의 강제절차. 독촉은 체납처분절차가 아님. 체납처분은 재판상의 가압류 또는 가처분으로 인해 그 집행에 영향을 받지×

ⓐ압류: 체납자의 재산을 사실상 및 법률상으로 처분을 금지하여 이를 확보하는 강제행위(권력적 사실행위). 압류는 시효중단의 효과를 발생

㉮압류요건

□원칙-납세의무자가 독촉을 받고도 지정된 기한까지 국세와 가산금을 완납하지 않은 경우 / 예외-납기 전 징수의 경우에 나부고지서를 받고 지정기한까지 완납하지 않은 경우, 납기 전 징수에 해당하는 사유로 인해 국세가 확정된 후에는 추정되는 금액의 한도 내에서 독촉 절차 없이 압류

□법관의 영장불요

㉯압류대상 재산: 금전적 가치가 있고 양도할 수 있는 것이면 모든 재산이 된다(동산․부동산․무체재산권 불문, 단 발명에 관한 권리는 등록되지 아니하면 압류의 대상이 되지 않는다) 체납자의 소유자가 아닌 제3자의 소유물을 압류한 경우→ 무효(체납자는 그 압류처분의 취소나 무효확인을 구할 원고적격〇) 초과압류 또는 과잉압류→ 취소사유(판례)

㉰압류의 해제

□필요적 해제/임의적 해제

□조세납부․부과취소 등의 사유가 있으면 압류를 해제하여야 한다. 조세의 납부가 있다고 하여 압류처분이 당연무효로 되는 것은 아니고 압류의 해제처분이 있어야만 비로소 압류의 효력이 소멸된다

□압류 후 부과처분의 근거법률이 위헌으로 결정된 경우, 그 위헌결정 이후에는 후속처분절차를 진행할 수 없고, 압류해제를 요구할 수 있다

□압류해제 신청의 거부→ 행정행위(행정쟁송의 대상)

□압류를 해제하면 시효가 다시 진행

ⓑ매각: 압류재산을 금원으로 환가하는 것

㉮방법: 원칙-공매(입찰 또는 경매의 방법), 예외-수의계약(사법상의 매매계약)

㉯공매의 공고기간: 공매는 공고한 날로부터 10일이 경과한 후 행한다. 다만 그 재산의 보관에 다액의 비용이 들거나 현저히 그 가액을 감손할 우려가 있는 때에는 그러하지 아니하다. 10일의 공매공고기간이 경과하지 아니한 공매처분은 위법

㉰매각(공매)의 법적성질: 행정행위(판례)

판례 체납자 등에 대한 공매통지는 국가의 강제력에 의하여 진행되는 공매에서 체납자 등의 권리내지 재산상의 이익을 보호하기 위하여 법률로 규정한 절차적 요건이라고 보아야 하며 공매처분을 함에 있어서 체납자 등에게 공매통지를 하지 않았거나 공매통지를 하였더라도 그것이 적법하지 아니한 경우에는 절차상의 흠이 있어 그 공매처분은 위법하다

ⓒ청산: 세무서장이 압류재산의 매각 등 체납처분에 의해 취득한 금전을 체납처분비 □ 국세 □ 가산금의 순으로 배분하는 것(사실행위) ♥체국가

㉮체납처분의 중지 및 결손처분: 체납처분의 목적물인 총재산의 추산가액이 체납처분비에 충당하고 잔여가 생길 여지가 없는 때에는 체납처분을 중지하여야 한다. 이 경우 결손처분을 할 수 있다. 국세징수법에 의하면 이미 결손처분을 한 경우라 하더라도 새로이 압류할 수 있는 다른 재산을 발견한 때에는 지체없이 그 결손처분을 취소하고 체납처분을 하여야 한다

□결손처분: 구체적으로 확정된 조세채권이 일정한 사유로 인하여 징수할 수 없다고 인정되는 경우에 그 납세의무를 소멸시키는 징세관서의 처분

□결손처분을 할 수 있는 경우: 체납처분을 중지한 경우, 체납처분의결과 배분금액이 체납액에 부족한 때, 국세징수권의 소멸시효가 완성한 때, 징수할 가망이 없다고 인정될 때

㉯교부청구

③행정상 강제징수에 대한 구제: 국세기본법, 행정심판법, 행정소송법

㉠행정심판: 국세기본법 규정 특별행정심판(이의신청, 심사청구, 심판청구) ∴행정상 강제징수에 관한 처분에는 행정심판법의 규정을 적용×, 다만 심사청구․심판청구에 관하여 행정심판법의 일부규정 준용

㉡행정소송

ⓐ행정심판 전치의 문제: 국세기본법에 따른 심사청구or심판청구와 그에대한 결정을 거치지 아니하면 행정소송 제기×

ⓑ제소기간: 심사청구 or 심판청구에 대한 결정의 통지를 받은 날부터 90일 이내

ⓒ하자의 승계: 과세처분이 무효→ 체납처분 무효, 과세처분 단순위법→ 체납처분 하자승계×, 체납처분 후에 부과처분   이 취소된 경우 체납처분도 위법하게 되지만 당연무효는×

<국세기본법상 행정상 강제징수에 관한 불복방법: 이의신청➟심사청구 또는 심판청구>

□ 세무서장․지방국세청장(이의신청)→ 임의적

□ 국세청장(심사청구) or 조세심판원(심판청구)→ 선택적,필요적

행정상 즉시강제

1.의의: 급박히 행정상의 장애를 제거할 필요가 있는 경우 즉시 국민의 신체 또는 재산에 실력을 가하여 행정상 필요한 상태를 실현하는 행정작용(미리 의무를 명할 시간적 여유가 없을 때, 성질상 의무를 명하는 것으로는 그 목적달성이 곤란할 때)

ex.광견의 거리배회, 전염병환자의 강제입원조치, 불량식품 또는 청소년유해약물 등의 수거․폐기행위

2.법적성질: 권력적 사실행위, 항고소송〇

3.법적근거: 경찰상 즉시강제에 관한 일반법으로서 경찰관직무집행법, 개별법(소방법,전염병예방법,정신보건법)

4.종류(행정상 즉시강제의 수단)

대인적강제	경찰관직무집행법	보호조치,위험발생의 방지,범죄의 예방과 제재,장구의사용,무기의 사용 불심검문(즉시강제설 vs 행정조사설 견해대립)
	개별법	수방활동종사명령(소방법),강제건강진단(전염병예방법)
대물적강제	경찰관직무집행법	무기 등의 일시 영치,위해방지조치
	개별법	소방대상물건의 파기(소방법),물건의 폐기(식품위생법,약사법,검역법),물건의 영치(행형법)
대가택강제	경찰관직무집행법	위해방지를 위한 가택출입
	개별법	임검․검사 및 수색

5.한계

(1)실체법상의 한계 ♥소비보급

소극성에 따른 한계	소극적으로 공공의 안녕질서의 유지를 위하여서만 발동되어야 하고, 공공복리의 달성이라는 적극적인 목적을 위해서 발동되어서는 아니 된다
비례성에 따른 한계	적합성의 원칙․필요성의원칙․상당성의원칙 등의 비례원칙에 위반되어서는 아니 된다. 타인의 재산에 대한 위해를 제거하기 위하여 인신을 구속할 수는 없다
보충성에 따른 한계	다른 행정작용으로는 목적달성이 불가능하거나 시간적 여유가 없는 경우이어야 한다. 행정상 강제집행이 가능한 경우에는 행정상 즉시강제는 인정되지 않는다
급박성에 따른 한계	현존하는 명백한 위험의 장애를 예방하기 위하여 발동되어야 한다. 장래에 위험발생을 예견하여 발동되어서는 아니된다 (목적에 급박한 장애, 위험의 현재화가 확실시되는 경우)

(2)절차법상의 한계(즉시강제와 영장제도)

❴학설 ⓐ영장필요설 ⓑ영장불요설 ⓒ절충설: 원칙적으로 영장필요설에 입각하면서도 행정목적의 달성을 위해 불가피하다고 인정할 만한 특별한 사유가 있는 경우에는 사전 영장주의의 적용을 받지 않는다는 견해(통설) / 판례: 절충설❵

6.행정상 즉시강제에 대한 구제

(1)적법한 즉시강제에 대한 구제: 손실보상청구

(2)위법한 즉시강제에 대한 구제

①인신보호법상의 구제: 인신보호법에 따라 구제신청

②행정쟁송: 즉시강제가 완성되어 버린 경우-소의 이익이 없어 각하, 즉시강제가 계속되고 있는 경우-행정소송

③행정상 손해배상: 국가배상법

④즉시강제로 위법한 상태가 야기된 경우‘공법상 결과제거청구’가능, 위법한 즉시강제에 대해서는 저항할 수 있고, 이는 정당방위이므로 공무방해죄를 구성하지 아니한다

❊행정상 즉시강제는 실력행사를 전제하기 때문에 공권력 발동에 법적 근거가 필요하고 행정청에 대해서 재량권이 부여되는게 보통이다

제3절

행정조사

개설

1.행정조사의 독자성 인정여부: 독자성 인정설(행정상 즉시강제는 직접 개인의 신체․재산에 실력을 가하여 행정상 필요한 결과를 실현시키는 것을 목적으로 하지만, 행정조사는 그 자체가 행정상 필요한 구체적인 결과를 실현시키는 것이 아니고 행정에 필요한 자료의 수집을 위하여 행하여진다는 점에서 행정상 즉시강제와 독립된 행정작용으로 봄)(통설)

2.행정조사의 의의

❴학설 ⓐ협의설: 권력적 조사만 행정조사 ⓑ광의설: 권력적 조사+비권력적 조사(최근다수설)❵

3.법적성질: 사실행위. 행정의 실효성확보수단 중의 하나. 행정상 필요한 자료나 정보를 얻기 위한 준비적․보저적 수단

행정조사의 종류

강제성	강제조사	상대방이 행정기관의 명령이나 지시에 따르지 않는 경우에 벌칙의 적용을 받게 되는 행정조사. 권력적 행정조사에 해당(영업장부를 강제적으로 조사하는 것)
	임의조사	상대방의 임의적인 협력에 의해 행하거나 행정청 단독으로 행하는 행정조사, 비권력적 행정조사에 해당(여론조사, 임의적 공청회, 위생조사, 호구조사)
조사목적	개별적조사	법률이 정하는 개별적,구체적 목적을 위한 자료의 수집활동(식품위생법상의 식품영업실태 파악을 위한조사, 공익사업을 위한 토지등의 취득 및 보상에 관한 법률상 사업시행자 등의 토지 및 물건에 관한 조사))
	일반적조사	정책이안의 자료를 수집하기 위한 행정조사(통계법에 의한 통계조사)
조사대상	대인적조사	조사대상이 사람인 경우(질문,신체수색)
	대물적조사	조사대상이 물건인 경우(장부․서류의 열람,시설검사,물품의 검사․수거 등)
	대가택조사	일반적으로 대물적 조사와 병행되는 경우가 많음(주거나 창고 및 영업소에 대한 출입․검사)

행정조사의 법적근거

□행정조사기본법, 개별법(경찰관직무집행법상의 불심검문(이설있음), 소방법상의 화재조사, 국세징수법상의 질문․검사권)

□행정기관은 법령 등에서 행정조사를 규정하고 있는 경우에 한하여 행정조사를 실시할 수 있다. 다만, 조사대상자의 자발적인 협조를 얻어 실시하는 행정조사의 경우에는 그러하지 아니하다[행정조사기본법]→ 권력적 행정조사(강제조사)는 법적근거要, 비권력적 행정조사(임의조사)는 별도의 법적근거不要

행정조사의 기본원칙

조사범위의 최소화	조사목적을 달성하는데 필요한 최소한의 범위 안에서 실시하여야 하며, 다른 목적 등을 위하여 조사권을 남용하여서는 아니된다
조사목적의 적합성	조사목적에 적합하도록 조사대상자를 선정하여 행정조사를 실시하여야 한다
중복조사의 제한	행정기관은 유사하거나 동일한 사안에 대하여는 공동조사 등을 실시함으로써 행정조사가 중복되지 아니하도록 하여야 한다
예방위주의 행정조사	법령등의 위반에 대한 처벌보다는 법령 등을 준수하도록 유도하는 데 중점을 두어야 한다
조사내용 공표금지 및 비밀엄수	다른 법령에 따르지 아니하고는 행정조사의 대상자 또는 행정조사의 내용을 공표하거나 직무상 알게 된 비밀을 누설하여서는 아니된다
조사결과에 대한 이용제한	행정조사를 통하여 알게 된 정보를 다른 법률에 따라 내부에서 이용하거나 다른 기관에 제공하는 경우를 제외하고는 원래의 조사목적이외의 용도로 이용하거나 타인에게 제공하여서는 아니된다

행정조사기본법의 내용

【행정조사기본법 적용 제외 사항】

∙행정조사를 한다는 사실이나 조사내용이 공개될 경우 국가의 존립을 위태롭게 하거나 국가의 중대한 이익을 현저히 해칠 우려가 있는 국가안전보장․통일 및 외교에 관한 사항

∙국방 및 안전에 관한 사항 중 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 사항

가.군사시설․군사기밀보호 또는 방위사업에 관한 사항

나.병역법, 향토예비군설치법, 민방위기본법, 비상대비자원 관리법에 따른 징집․소집․동원 및 훈련에 관한 사항

∙공공기관의 정보공개에 관한 법률 제4조제3항의 정보에 관한 사항(국가안전보장에 관련되는 정보, 보안업무를 관장하는 기관에서 국가안전보장과 관련된 정보분석을 목적으로 수집되거나 작성된 정보)

∙근로기준법 제101조에 따른 근로감독관의 직무에 관한 사항

∙조세․형사․행형 및 보안처분에 관한 사항

∙금융감독기관의 감독·검사·조사 및 감리에 관한 사항

∙독점규제 및 공정거래에 관한 법률, 표시·광고의 공정화에 관한 법률, 하도급거래 공정화에 관한 법률, 가맹사업거래의 공정화에 관한 법률, 방문판매 등에 관한 법률, 전자상거래 등에서의 소비자보호에 관한 법률, 약관의 규제에 관한 법률 및 할부거래에 관한 법률에 따른 공정거래위원회의 법률위반행위 조사에 관한 사항

<제4조(행정조사의 기본원칙),제5조(행정조사의 근거) 및 제28조(정보통신수단을 통한 행정조사)는 적용>

행정조사의 한계

1.실체법적 한계

(1)법령상 한계: 행정조사를 규율하는 법령을 위반하여서는 아니된다(법령우위의 원칙)

(2)행정법의 일반원칙상 한계

목적부합의 원칙	수권법령상의 조사목적 이외의 목적을 위하여 행해져서는 안된다. 행정조사를 범죄수사의 목적이나 정치적 목적으로 이용하는 것은 위법하다
비례의 원칙	행정목적을 달성하기 위하여 필요한 최소한도에 그쳐야 한다
평등의 원칙	행정조사의 실시에 있어서 합리적인 사유없이 피조사자를 차별하는 것은 평등의 원칙에 반한다. 특히 세무조사에 있어서 피조사자의 선정 및 조사의 정도와 관련하여 평등원칙 위반 여부가 문제된다

<실력행사의 가부>

행정조사에 대하여 상대방이 조사를 거부 또는 방해하는 경우에 당해 공무원은 실력을 행사하여 행정조사를 행할 수 있는가 하는 문제: 실정법이 직접적 강제수단을 규정하지 않고 별도의 벌칙규정 등을 두고 있는 취지는 조사의 실효성을 간접적으로 확보하려는 것이므로 상대방의 신체나 재산에 대한 직접적인 실력행사는 허용되지 않는다(부정설)(다수설)

2.절차법적 한계

(1)사전통지: 행정조사를 실시하고자 하는 행정기관의 장은 출석요구서,보고요구서․자료제출요구서 및 현장출입조사서를 조사개시 7일전까지 조사대상자에게 서면으로 통지하여야 한다

(2)의견제출: 조사대상자는 사전통지의 내용에 대하여 행정기관의 장에게 의견을 제출할 수 있다

(3)영장주의와의 관계

❴학설 ⓐ영장필요설 ⓑ영장불요설 ⓒ절충설: 원칙적으로 영장필요설에 입각하면서도 행정목적의 달성을 위해 불가피하다고 인정할 만한 특별한 사유가 있는 경우에는 사전 영장주의의 적용을 받지 않는다는 견해(통설) / 판례: 절충설❵

(4)증표의 제시: 행정조사기본법은 현장 조사원에게 그 권한을 표시하는 증표를 휴대하여 관계자에게 이를 제시할 의무를 규정. 규정이 없더라도 증표를 제시하여야 함(통설)

위법조사의 효과

1.행정조사를 통하여 획득한 정보가 내용상으로는 정확하지만, 행정조사가 실체법상 또는 절차법상 한계를 넘어 위법한 경우에 이를 기초로 한 행정결정이 위법한 것으로 되는가 하는 문제

❴학설 ⓐ적극설: 행정조사가 위법하면 행정결정도 위법 ⓑ소극설: 행정조사와 행정행위는 별개이므로 조사의 위법이 행정행위를 위법하게 하는 것은× ⓒ절충설: 행정조사는 원칙적으로 행정처분에 대해 독립적인 것이므로 행정조사의 위법은 행정행위의 위법과는 구별되는 것이나, 양자는 하나의 과정을 구성하는 것이므로 행정조사에 중대한 위법이 있는 경우에는 이에 기한 행정행위도 위법하게 된다(다수설)❵

2.행정조사를 통하여 획득한 정보가 정확하지 않은 경우: 그 정보에 기초하여 내려진 행정행위는 사실의 기초에 흠이 있는 행정행위이므로 행정조사의 위법여부를 묻지 않고 당연히 위법

❊행정조사가 위법하다고 해서 행정조사를 거쳐 행하여진 행정행위가 위법하게 되는것은 아니다

행정조사에 대한 구제

1.적법한 행정조사에 대한 구제: 손실보상〇

2.위법한 행정조사에 대한 구제

(1)행정쟁송: 권력적 행정조사〇, 비권력적 행정조사×

(2)손해배상〇

제4절

행정벌

의의

행정법상의 의무위반에 대하여 일반통치권에 의거하여 국가 또는 지방자치단체가 행정의 상대방에게 과하는 제대로서의 벌. 행정벌은 과거의 의무위반에 대한 제재를 직접적인 목적으로 하지만, 간접적으로 의무자에게 심리적 압박→ 의무이행을 확보

행정벌의 성질

1.징계벌과의 구별

행정벌	징계벌
일반행정법관계(일반권력관계)에서 의무위반자에게 부과하는 제재	특별행정법관계 내부에서 질서문란자에게 부과하는 제재
양자 사이에는 일사부재리원칙이 적용되지 않음→ 양자의 병과 가능

2.이행강제금(집행벌)과의 구별

행정벌	이행강제금
‘과거’의 의무위반에 대한 ‘제재’의 수단	장래’에 향하여 의무이행을 ‘강제’하기 위한 수단
심리적 압박을 가함으로써 간접적으로 의무이행을 확보

3.형사벌과의 구별

❴구별긍정설(피침해규범의 성질에 따른 구분설): 형사범은 법규범이 존재하기 이전에 처음부터 반윤리․반사회성을 가지는 자연범, 행정범은 그 자체로서는 반윤리․반사회성이 당연히 인정되는 것은 아니고 당해 행위를 범죄로 규정하는 법률의 제정에 의해 비로소 가벌성이 도출되는 행위, 즉 법정범이라는 견해(통설)❵ → 양자의 구별은 상대적․유동적

행정벌의 근거

1.법률과 법규명령: 헌법의 대원칙인 죄형법정주의는 행정법에도 적용, 행정벌을 부과하기 위해서는 법적근거要

2.조례: 지방자치단체는 조례로써 조례위반행위에 대하여 1천만원 이하의 과태료(행정질서벌)를 정할 수 있다. 그러나 법률의 개별적, 구체적 위임없이는 조례로는 행정형벌을 규정할 수 없다

행정벌의 종류

1.위반한 의무의 종류에 따른 분류: 경찰벌․재정벌․군정벌․공기업벌․경제규제벌

2.처벌의 내용에 따른 분류                                                                      ♥사징금 상정 벌구과몰

(1)행정형벌: 형법에 규정되어 있는 형벌이 과해지는 행정벌(사형,징역,금고,자격상실,자격정지,벌금,구류,과료,몰수). 형법총칙과 형사소송법이 적용

(2)행정질서벌: 형법에 규정되어 있지 않은 과태료가 가해지는 행정벌, 단지 행정목적 달성에 장애가 되는 데 그치는 정도의 행정의무 위반에 대하여 가해지는 것(법률에 의한 과태료, 조례에 의한 과태료).형법총칙 적용×, 질서위반행위규제법이 적용

구분	행정형벌	행정질서벌
목 적	행정목적 및 사회공익	행정질서
성 질	행정목적의 직접적 침해에 대한 제재	단순한 행정상 의무태만에 대한 제재
처벌내용	형법상 형벌	과태료
형법총칙	원칙적으로 적용	적용되지 않음
고의․과실	필 요	필 요
처벌절차	형사소송법(예외: 통고처분, 즉결심판)	질서위반행위규제법(예외: 지방자치법)
양자의 병과여부	∙대법원: 병과가능(대판 2000.10.27, 2000도3874) ∙헌법재판소: 병과불가(헌재 1994.6.30, 92헌바38)

(3)입법재량: 행정법규 위반에 대해 행정질서벌을 과할 것인지 행정형벌을 과할 것인지는 입법재량

행정형벌

1.행정형벌과 형법총칙: 형법총칙은 원칙적으로 행정형벌에도 적용된다.

2.행정처분과의 병과가능성: 행정처분(이행강제금 또는 집행벌․과징금․운전면허취소 등)과 행정형벌은 병과가능

4.구체적 검토

(1)고의: 형법상 형사범의 성립에는 고의가 있어야 하는데 고의가 성립되기 위해서는 ㉠사실인식과 ㉡위법성인식이 있어야 한다. 행정범의 경우에도 사실인식은 당연히 요구되고, 위법성 인식은 인식이 없었더라도 인식의 가능성만 있었다면 처벌할 수 있다(위법성인식가능성설)(통설)

(2)과실: 과실행위를 처벌한다는 명문의 규정이 있는 경우뿐만 아니라 관련 행정형벌법규의 해석에 의하여 과실행위도 처벌한다는 뜻이 도출되는 경우에는 과실행위도 처벌(통설,판례)

(3)책임능력: 형사범에 있어서 심신장애자 및 농아자의 행위는 벌하지 않거나 형을 감경하며 14세미만의자의 행위는 벌하지 않는다는 규정은 행정범의 경우 배제 또한 제한하는 규정을 두고 있는 경우가 있다(담배사업법)

(4)법인의 책임

①종래의 논의

㉠법인의 처벌에 관한 명문규정이 있는 경우: 형법상 법인도 범죄능력이 있는가와 관련해서 통설,판례는 부정한다. 그러나 행정법규에는 종업원이나 대표자 외에 법인에게도 재산형을 과하는 양벌규정을 두어 법인의 책임능력을 인정하는 경우가 많다(법인이 지는 책임의 성질: 감독의무를 태만히 한 책임, 즉 법인 자신의 과실책임)

㉠법인의 처벌에 관한 명문규정이 없는 경우: 죄형법정주의에 비추어 원칙적으로 법인은 책임을 지지 않는다(통설). 판례의 입장은 일관되지 않다

②최근 헌법재판소의 입장

□종업원 등의 무면허 의료행위에 대하여 개인 영업주를 곧바로 처벌하도록 규정한 양벌규정에 대하여 책임주의에 반한다는 이유로 위헌결정(2007.1.19),

□의료기사 등에 관한 법률 제32조․(구)건설산업기본법 제98조 제2항․(구)도로법 제86조․의료법 제91조 제1항 위헌제청․사행행위 등 규제 및 처벌특례법 제31조․청소년 보호법 제54조 위헌제청 사건에서 위헌결정(2009.7.30)

㉠청소년 보호법 제54조 위헌제청 사건: 영업주가 고용한 종업원 등이 그 업무와 관련하여 위반행위를 한 경우에, 그와 같은 종업원 등의 범죄행위에 대해 영업주가 비난 받을 만한 행위가 있었는지 여부와는 전혀 관계없이 종업원 등의 범죄행위가 있으면 자동적으로 영업주도 처벌하도록 규정하고 있으므로 책임주의(책임 없는 자에게 형벌을 부과할 수 없다)에 반한다. 한편 이 사건 법률조항을 영업주가 종업원 등에 대한 선임감독상의 주의의무를 위반한 과실 기타 영업주의 귀책사유가 있는 경우에만 처벌하도록 규정한 것으로 해석할 수 있는지가 문제될 수 있으나 합헌적 법률해석은 법률조항의 문언과 목적에 비추어 가능한 범위 안에서의 해석을 전제로 하는 것이므로 위와 같은 해석은 허용되지 않는다. 결국 이 사건 법률조항은 아무런 비난받을 만한 행위를 한 바 없는 자에 대해서까지 다른 사람의 범죄행위를 이유로 처벌하는 것으로서 형벌에 관한 책임주의의 반하므로 헌법에 위반된다(2009.1.19)

㉡결정의 의의: 390여개의 양벌규정 중 약70여개의 양벌규정에 대하여 영업주가 종업원 등의 위반행위를 방지하기 위하여 관리 감독 의무를 해태하지 아니한 때에는 영업주의 형사책임을 면제하는 규정을 두는 것으로 개정

(5)타인의 비행에 대한 책임

①형사범에는 범죄의 행위자만이 처벌(형벌개별화의 원칙)되지만 행정범에서는 예외적으로 미성년자․금치산자의 위반행위에 대하여 그 법정대리인이 처벌되거나, 종업원의 행위에 대하여 행위자 본인과 함께 사업주도 처벌되는 양벌규정이 있음(법정대리인이나 사업주가 지는 책임: 자기 자신의 과실책임)

②명문의 양벌규정이 없음에도 사업주 등을 처벌하는 것은 죄형법정주의에 위반되어 허용되지 않는다(통설,판례)

③법률상 행정벌의 적용대상자를 사업주로 한정하고 있는 경우 사업자가 아닌 현실적으로 행위를 한 자도 처벌대상(판례). 종업원의 범죄성립이나 처벌이 영업주 처벌의 전제조건이 될 필요는 없다

4.행정형벌의 과벌절차

(1)일반절차: 형사소송법이 정하는 절차에 따라 법원이 부과하는것이 원칙

(2)특별처분

①통고처분: 정식재판(형사소송절차)에 갈음하여 행정청이 범죄의 심증을 얻은 경우 벌금 또는 과료에 상당하는 금액을 납부할 것을 명(통고)하는 것. 법원이 아니라 국세청장 등 행정기관의 장에 의하여 행해지므로 판결이×, 검사는 통고처분권자가×, 금액의 성질은 형법상의 벌금이 아니고 행정제재금. 통고처분은 법원이 벌금을 과하여야 할 사법권한의 일부를 행정기관에 이전한 것이라 할 수 있다. 대리행위×. 통고처분은 합헌(헌법재판소)

㉠통고처분권자: 국세청장,지방국세청장,세무서장,관세청장,세관장,경찰서장,해양경찰서장,제주특별자치도지사,출입국관리사무소장,출장소장,외국인보호소장 등

㉡적용범위: 통고처분은 모든 행정상 불이행에 대해 취할 수 있는 제재조치가 아니고 특정한 행정처분에 한하는 제재조치이다. 조세범,경범죄사범,출입국사범,교통사범,관세범  ♥조경출교관

㉢법적성질: 준사법적 행정행위 but 처분성인정×. 통고처분을 받은 범죄자가 통고된 내용을 이행하지 않으면 통고처분은 효력을 상실하고 고발되어 형사재판절차에서 통고처분의 위법․부당을 다툴 수 있다

㉣효과

□상대방이 통고처분의 내용을 이행〇→ 처벌절차는 종료되고 일사부재리의 원칙이 적용되어 상대방은 다시 형사소추되지 않으며 처벌절차는 종료되고, 확정판결과 동일한 효과가 발생, 상대방이 통고처분의 내용을 이행×→ 통고처분은 그 효력이 소멸되고 행정청의 즉결심판청구 또는 고발에 의해 형사소송절차로 이행되게 된다.

□통고처분에 대한 불이행의 경우 공소제기를 하려면 고발이 있어야 함. 통고처분의 이행기간이 경과하여도 고발 전에 이행하면 고발할 수 없다

□통고처분을 할것인지의 여부는 권한 행정청의 재량

□통고처분이 행해지면 공소시효의 진행은 중단

②즉결심판: 20만원 이하의 벌금,구류 또는 과료에 처할 범칙사건에서 경찰서장의 청구에 의하여 지방법원이 즉결심판에 관한 절차법이 정하는 바에 의하여 부과되는 것. 그 형의 집행은 경찰서장이 행한다

㉠불복방법: 선고고지일로부터 7일 내에 정식재판 청구

㉡적용범위: 즉결심판은 행정범이나 형사범에 모두 적용되는 과벌(행정형벌만의 특별한 과형절차×)

행정질서벌

1.행정형벌과 행정질서벌의 병과 가능성

다수설	병과×	다 같은 행정벌→동일한 행정범에 대하여 일사부재리의 원칙 내지 이중처벌금지의 원칙
대법원	병과〇	행정질서벌과 형사처벌은 그 성질이나 목적을 달리하는 별개의 것이므로 행정질서벌인 과태료를 납부한 후에 형사처벌을 한다고 하여 이를 일사부재리의 원칙에 반하는 것이라고 할 수×
헌법재판소	병과× (원칙)	행정질서벌로서의 과태료는 형벌과 목적․기능이 중복되는 면이 없지 않으므로 동일한 행위를 대상으로 하여 형벌을 부과하면서 아울러 행정질서벌로서의 과태료까지 부과한다면 그것은 이중처벌금지의 기본정신에 위반되어 국가입법권의 남용으로 인정될 여지
	병과〇	기본적 사실관계를 달리하면 병과 할 수 있다(무허가 건축행위로 형벌을 받은 자가 그 위법건축물에 대한 시정명령에 위반한 경우 그에 대하여 과태료를 부과할 수 있도록 한 규정은 처벌 내지 제재대상이 되는 기본적 사실관계로서의 행위를 달리하는 것이므로 이중처벌에 해당한다고 할 수×)

<일사부재리의 원칙 VS 병과문제 정리>

일사부재리의 원칙적용 (병과불가)	행정벌과 형사벌 행정형벌과 행정질서벌(다수설,헌법재판소)
일사부재리의 원칙적용× (병과가능)	행정처분(이행강제금․집행벌․과징금․운전면허 취소 등)과 행정벌,대집행과 행정벌, 공급거부와 행정벌, 징계벌과 형사벌, 징계벌과 행정벌, 행정형벌과 행정질서벌 or 과태료와 형사처벌(대법원,헌법재판소(기본적사실관계를 달리 하는 경우))

❊행정질서벌은 원칙적으로 질서위반행위규제법에 따라 행정청이 부과하고 민사상 강제집행방법에 의해 집행된다

2.행정질서벌과 죄형법정주의

죄형법정주의는 행정벌과 행정형벌에 적용된다

(1)헌법재판소: 죄형법정주의 적용 부정설

(2)질서위반행위규제법 제6조: 법률(지방자치단체의 조례 포함)에 따르지 아니하고는 어떤 행위도 질서위반행위로 과태료를 부과하지 아니한다

3.질서위반행위규제법상 과태료

(1)질서위반행위의 성립 등

①고의․과실의 요구

㉠종래 통설,판례: 행정질서벌은 고의․과실을 요하지 아니한다

㉡질서위반규제법 제7조: 고의 또는 과실이 없는 질서위반행위는 과태료를 부과하지 아니한다

②책임연령,심신장애

㉠책임연령: 14세가 되지 아니한 자의 질서위반행위→ 과태료 부과×(다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우 예외)

㉢심신장애

□심신장애로 인하여 행위의 옳고 그름을 판단할 능력이 없거나 그 판단에 따른 행위를 할 능력이 없는 자→ 과태료 부과×

□심신장애로 인하여 행위의 옳고 그름을 판단할 능력이나 그 판단에 따른 행위를 할 능력이 미약한 자→ 과태료 감경

(스스로 심신장애 상태를 일으켜 질서위반 행위를 한자는 위 사항을 적용하지 아니함)

③위법성의 착오: 자신의 행위가 위법하지 아니한 것으로 오인하고 행한 질서위반행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때→ 과태료 부과×

④법인의 책임: 법인의 대표자, 법인 또는 개인의 대리인․사용인 및 그 밖의 종업원이 업무에 관하여 법인 또는 그 개인에게 부과된 법률상의 의무를 위반한 때에는 법인 또는 그 개인에게 과태료를 부과

⑤다수인의 질서위반행위

□2인 이상이 질서위반행위에 가담한 때→ 각자가 질서위반행위를 한것

□신분에 의하여 성립하는 질서위반행위에 신분이 없는 자가 가담→ 신분이 없는 자에 대하여도 질서위반행위 성립

□신분에 의하여 과태료를 감경 or 가중하거나 과태료를 부과하지 아니하는 때→ 신분의 효과는 신분이 없는 자에게 미치지×

⑥수개의 질서위반행위의 처리

□하나의 행위가 2이상의 질서위반행위에 해당→ 각 질서위반행위에 대하여 정한 과태료중 가장 중한 과태료 부과

□2이상의 질서위반 행위가 경합하는 경우→ 각 질서위반행위에 대하여 정한 과태료를 각각 부과

⑦과태료의 시효: 과태료결정 후 징수의 시효, 즉 과태료 재판의 효력이 소멸하는 시효는 5년(판례), 과태료를 행정청의 과태료 부과처분이나 법원의 과태료 재판이 확정된 후 5년간 징수하지 아니하거나 집행하지 아니하면 시효로 인하여 소멸한다[질서위반행위규제법 제15조 제1항)]

(2)과태료의 부과,징수의 절차

①사전통지,의견제출: 10일 이상의 의견제출 기회(지정된 기일까지 의견 제출이 없는 경우 의견이 없는 것으로 본다)

②과태료의 부과: 서면(질서위반행위, 과태료 금액, 그 밖에 대통령령으로 정하는 사항 명시)

③과태료부과의 제척기간

㉠판례: 과태료의 처벌권에 5년의 소멸시효 적용×

판례 과태료결정 후 징수의 시효, 즉 과태료 재판의 효력이 소멸하는 시효에 관하여는 국가의 금전채권으로서 예산회계법에 의하여 그 기간은 5년이라고 할 것이지만 위반행위자에 대한 과태료의 처벌권을 국가의 금전채권과 동일하게 볼 수는 없으므로 예산회계법 제96조에서 정해진 국가의 금전채권에 관한 소멸시효의 규정이 과태료의 처벌권에 적용되거나 준용되지는 않는다

<과태료 부과의 처분성 여부>

질서위반행위규제법이 적용되는 과태료 부과처분은 취소소송의 대상인 행정처분이 아니다. 과태료 부과처분에 대해 불복하는 당사자가 해당 행정청에 이의제기를 하게 되면 과태료 부과처분의 효력이 상실되어 항고소송의 대상적격으로서 처분성을 인정할 수 없기 때문이다

㉡질서위반행위규제법: 행정청은 질서위반행위가 종료된 날(다수인이 질서위반행위에 가담한 경우에는 최종행위가 종료된 날을 말한다)부터 5년이 경과한 경우에는 해당 질서위반행위에 대하여 과태료를 부과할 수 없다.[제19조 제1항]

④이의제기: 60일 이내(서면) 이의제기가 있는 경우에는 행정청의 과태료 부과처분은 효력 상실, 당사자는 행정청으로부터 통지를 받기 전까지는 행정청에 대하여 서면으로 이의제기 철회〇

⑤법원에의 통보: 행정청은 이의제기를 받은 날부터 14일 이내에 관할 법원에 통보

⑥질서위반행위의 조사: 행정청은 질서위반행위가 발생하였다는 합리적 의심이 있어 그에 대한 조사가 필요하다가 인정할 때에는 법정 조사권을 가진다

❊행정질서벌인 과태료는 직접적으로 행정목적이나 사회공익을 침해하는 데까지는 이르지 않고 다만 간접적으로 행정상의 질서에 장해를 줄 위험성이 있는 정도의 단순한 의무태만에 대한 제재이다

(3)질서위반행위의 재판 및 집행

①관할법원: 당사자의 주소지의 지방법원 또는 그 지원의 관할

②심문 등

㉠법원은 심문기일을 열어 당사자의 진술을 들어야 함(상당하다고 이정하는 때에는 심문 없이 과태료재판을 할 수 있다(약식재판))

㉡약식재판에 대한 이의신청: 당사자와 검사는 약식재판의 고지를 받은 날부터 7일 이내에 이의 신청(불변기간. 책임질 수 없는 사유로 이 기간을 지킬 수 없었던 경우에는 그 사유가 없어진 날부터 14일 이내, 외국에 있던 당사자는 30일)

㉢이의신청에 따른 정식재판절차로의 이행: 법원이 이의 신청이 적법하다고 인정하는 때에는 약식재판은 효력을 잃는다. 이 경우 법원은 심문을 거쳐 다시 재판하여야 한다

③재판과 항고

㉠재판: 이유를 붙인 결정으로써 하며 결정은 당사자와 검사에게 고지함으로써 효력발생

㉡항고: 당사자와 검사는 과태료 재판에 대하여 즉시항고를 할 수 있다. 이 경우 항고는 집행정지의 효력이 있다.

④과태료 재판의 집행: 검사의 명령으로써 집행

(4)과태료의 실효성 제고 수단: 자진납부에 대한 과태료 감경, 가산금․중가산금 징수 및 체납처분, 관허사업의 제한, 신용정보의 제공, 고액상습체납자에 대한제재(감치)

4.조례에 의한 과태료

(1)지방자치법 제27조에 의한 과태료

지방자치법 제27조【조례위반에 대한 과태료】

① 지방자치단체는 조례를 위반한 행위에 대하여 조례로써 1천만원 이하의 과태료를 정할 수 있다.

② 제1항에 따른 과태료는 해당 지방자치단체의 장이나 그 관할 구역 안의 지방자치단체의 장이 부과·징수한다. [개정 2009.4.1]

과태료에 관한 이의신청 절차규정은 삭제(2009.4.1), 그러나 과태료에 관한 부과․징수 및 재판 등에 관한 절차에 있어 질서위반행위규제법의 준용규정은 없다

(2)지방자치법 제139조에 의한 과태료

지방자치법 제139조【사용료의 징수조례 등】

① 사용료·수수료 또는 분담금의 징수에 관한 사항은 조례로 정한다. 다만, 국가가 지방자치단체나 그 기관에 위임한 사무와 자치사무의 수수료 중 전국적으로 통일할 필요가 있는 수수료에 관한 사항은 다른 법령의 규정에도 불구하고 대통령령으로 정하는 기준에 따라 조례로 정한다.

② 사기나 그 밖의 부정한 방법으로 사용료·수수료 또는 분담금의 징수를 면한 자에 대하여는 그 징수를 면한 금액의 5배 이내의 과태료를, 공공시설을 부정사용한 자에 대하여는 50만원 이하의 과태료를 부과하는 규정을 조례로 정할 수 있다.

③ 제2항에 따른 과태료의 부과·징수, 재판 및 집행 등의 절차에 관한 사항은 「질서위반행위규제법」에 따른다. [개정 2009.4.1]

제5절

새로운

실효성확보수단

	이행강제금(집행벌)	벌금	범칙금(통고처분)	과태료	과징금
성질	행정상 강제집행	행정형벌	행정형벌	행정질서벌	급부하명(행정행위)
부과주체	행정청	법원	행정청	행정청	행정청
과형절차 및 불복	∙특별한불복절차가 있는 경우:대,농,장 ∙특별한불복절차가 없는 경우:행정쟁송	형사소송법상 절차	∙이행시:효력소멸 ∙불이행시:행정청의 고발에 따른 형사소송절차	질서위반행위규제법	행정쟁송

*행정형벌은 형사소송법이 정하는 바에 따라 법원이 과벌하는 것이 원칙이다

*행정질서벌인 과태료는 질서위반행위규제법이 정하는 바에 따라 서면으로 부과한다

금전상의 제재

1.과징금

(1)의의: 일정한 행정법상의 의무를 위반하거나 이행하지 않는데 대한 제재로서 과하는 금전적 부담. 1980년 말 독점규제 및 공정거래에 관한 법률을 통해 처음 도입. 과징금의 원래취지는 위반행위의 경제적 인센티브를 제거하고자 하는것. 독점규제 및 공정거래에 관한 법률상의 과징금은 위반행위로 인한 수익을 정확히 계산할 수 없는 경우에도 인정

	과태료	과징금
성 질	행정벌 중 행정질서벌	급부하명(행정행위)
부과주체	행정청, 법원	행정청
금액책정기준	가벌성의 정도	의무위반․불이행시 예상수익
불 복	질서위반행위규제법상 특별한 불복방법	행정쟁송
과징금과 형사처벌의 병과여부	병과가능 (헌법재판소,대법원)

(2)과징금의 법적성질

①행정행위(급부하명). 과징금은 범죄에 대한 국가의 형벌권의 실행으로서의 과벌이 아니다. 또한 의무위반에 대한 제재이긴 하나 행정벌은 아니다→ 동일한 위반행위에 대하여 행정벌(형사처벌․벌금․과태료)과 과징금 병과가능, 제재대상이 되는 기본적 사실관계, 보호법익, 목적 및 처분대상을 달리하고 있다면 행정처분과도 병과가능.

②일반적 재량행위로 규정, 기속행위로 규정된 경우有

(3)과징금의 법적근거: 침익적 행정행위인 급부하명이므로 법적근거가 있어야 부과할 수 있다. 일반법無, 개별법규정

(4)과징금의 종류

①본래의 과징금(전형적 과징금): 일정한 경제법상의 의무를 위반함으로서 생기는 경제적 이익을 박탈

②변형된 과징금: 영업정지에 갈음하여 부과되는 과징금. 일반대중의 불편을 방지하고 전과자의 양산을 방지한다는데 그 의의와 목적. 최소침해의 수단을 찾는 것이 1차적 목적이 아님

(5)과징금의 부과 및 징수절차: 행정청이 직접 부과.납부의무 불이행시는 국세 또는 지방세 체납처분의 절차에 따라 강제징수

(6)과징금의 수액의 의미: 법률의 위임을 받아 법규명령으로 과징금 부가기준을 정한 경우, 정액설과 최고한도액설 대립

□정액설: 과징금 부과처분을 기속행위로 보게 됨

□최고한도액설: 과징금 부과의 탄력적 운영이 가능한 재량행위로 보게 됨(판례)

판례1 (구)청소년보호법 제48조 제1항, 제2항에 따른 같은 법 시행령 제40조의 위반행위의 종별에 따른 과징금 처분기준은 법규명령이기는 하나 모법의 위임규정의 내용과 취지 및 헌법상의 과잉금지의 원칙과 평등의 원칙 등에 비추어 같은 유형의 위반행위라 하더라도 여러 요소를 종합적으로 고려하여 사안에 따라 적정한 과징금의 액수를 정하여야 할 것이므로 그 수액은 정액이 아니라 최고한도액이다

판례2 공정거래위원회는 법 위반행위에 대하여 과징금을 부과할 것인지 여부와 만일 과징금을 부과할 경우법과 시행령이 정하고 있는 일정한 범위 안에서 과징금의 액수를 구체적으로 얼마로 정할 것인지에 관하여 재량을 가지고 있다

판례3 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 및 시행령상 명의신탁자에 대하여 과징금을 부과할 것인지 여부는 기속행위에 해당하므로 명의신탁이 조세를 포탈하거나 법령에 의한 제한을 회피할 목적이 아닌 경우에 한하여 그 과징금을 일정한 범위내에서 감경할 수 있을 뿐이지 그에 대하여 과징금 부과처분을 하지 않거나 과징금을 전액 감면할 수 있는 것은 아니다

(6)권리구제: 행정쟁송(행정심판,행정소송), 손해배상청구, 공법상부당이득반환청구권

2.가산금․중가산금

(1)가산금: 행정법상의 금전급부의무의 불이행에 대한 제재로서 가해지는 금전부담. 국세기본법은 ‘납부기한 경과시 고지세액에 가산하여 부과․징수하는 금액으로 정의

(2)중가산금: 체납된 국세를 납부하지 아니한 때에는 납부기한이 경과한 날로부터 매1월이 경과할 때마다 체납된 국세의 1천분의 12에 상당하는 중가산금을 가산금에 징수한다. 중가산금을 가산하여 징수하는 기간은 60월을 초과×

3.가산세

(1)의의: 세법에 규정하는 의무의 성실한 이행을 확보하기 위하여 그 세법에 의하여 산출한 세액에 가산하여 징수하는 세금, 세법상의 각종 신고의무 위반에 대하여 본래의 납세의무와는 별개로 과하는 금전부담

가산금․중가산금	가산세
납세의무 자체의 이행을 확보하기 위하여 원래의 납세의무의 불이행에 대하여 과하는 수단	본래의 납세의무 자체의 불이행이 아니라 이를 위한 일정 기간 내의 신고의무위반 또는 과소신고 행위에 대하여 과하는 금전부담

(2)법적성질:  ①가산세는 행정법상 납세의무자의 성실한 의무이행을 확보한다는 점에서 반사회적인 행위에 대한 제재인 벌금과 구별, 벌금의 부과주체는 사법기관, 가산세의 부과주체는 행정기관(병과가능) ②판례는 가산세를 세금의 형태

로 가해지는 행정벌의 성질을 가진 제재로 본다

(3)법적근거: 법적근거要

판례1 세법에 있어서 가산세는 과세권의 행사 및 조세채권의 실현을 용이하게 하기 위하여 납세자에게 부과하는 제재고서 납세자의 고의․과실은 고려되지 아니하는 것이며, 법령의 부지는 그 정당한 사유에 해당한다고 볼 수 없다

판례2 가산세는 납세의무자에게 그 의무해태의 정당한 사유가 있는 경우에는 부과할 수 없다

【정당한 사유 긍정사례】

□사업자와 과세관청이 산정한 3개 사업년도의 분양수입의 총액은 동일하나, 기업회계기준상의 공사진행 기준에 대한 해석의 차이로 아파트 분양손익에 대한 배분,귀속을 잘못하여 특정 사업연도 법인세과세표준 등을 과소신고 한 경우

□토지 양도시 개별공시지가를 기준으로 양도소득세를 신고,납부 하였는데, 그 후 개별공시지가가 경정되어 소급적용

□세법의 경과규정 해석과 관련하여 전문가로부터 자문과 세무조정을 받아 양도차익을 비과세로 신고하고, 과세관청도 관계 규정의 해석에 있어서 확실한 견해를 가지지 못한 경우

□과세관청의 질의,회신이나 세무지도,공적인 견해의 표명에 의하여 납세의무자 자신에게 어떠한 의무가 없다고 믿은 경우

□종전까지 의무가 면제되어 오다가 사정변경으로 그 의무를 이행할 입장에 있게 되었는데 납세자가 이를 알기 어려웠던 관계로 종전의 관행을 계속하였고 과세관청도 이에 대하여 아무런 이의나 시정지시가 없이 받아들인 경우

□납세의무자가 과세표준 확정신고를 하는데 필요한 장부와 증빙서류가 수사기관이나 과세관청에 압수 또는 영치된 경우

□행위 당시에는 적법한 의무이행이 있었으나 사정변경으로 인하여 소급적으로 부적법하게 되어 외관상 의무불이행이 있는 것처럼 된 경우

□거래상대방이 위장사업자라는 사실을 몰랐고, 이에 대하여 과실 없는 선의의 거래당사자가 위장사업자로부터 교부받은 세금계산서에 의하여 소정의 기간 내에 세무서에 실지 그대로 부가가치세 예정신고

□국세 징수법 제15조에 의하여 징수유예결정을 받은 경우

□의무이행이 수용, 도시계획이나 법률의 규정에 의하여 불가능한 경우

□담당 공무원이 수기로 등록세 납부서를 발급하면서 임의로 신고세액보다 많은 금액을 기재하는 바람에 등록세를 납부하지 못하였으나 등기신청서 접수 다음날 등록세를 납부하여 등기신청의 흠결을 보정한 경우

□주택복권의 판매대행이 부가가치세 과세거래인용역의 공급에 해당한다는 점에 대해 과세관청도 부과대상인지 여부를 제대로 판단하지 못하다가 부가가치세법 시행령의 개정으로 과세대상임을 확정한 경우

□상속재산의 일부를 장학기금으로 출연하라는 유언의 효력이 미확정인 상태에서 유언집행자에 의해 추연재산을 제외하고 상속세 신고가 이루어졌는데 이후 판결에 의해 유언이 무효가 되어 결과적으로 상속세 과소신고가 된 경우

【정당한 사유 부정사례】

□납세의무자가 세법을 숙지하지 못하여 세법에 위반된 신고를 하고 과세관청이 이를 그대로 받아들이면서 시정지시 등을 하지 아니한 경우

□납세자가 국세기본법 기본통칙이 자신에게도 적용되는 것으로 오해하고 양도소득세 신고납부의무를 불이행

□공사부담금의 손익 귀속시기를 잘못 판단

□과세관청이 호의적으로 세밀히 검토하였다면 이를 밝혀내어 시정할 수 있는 사정이 있는 경우라도 납세자측이 과실로 근로소득원천징수영수증에 소득자의 주소나 주민등록번호를 기재할 의무를 제대로 이행하지 못한 경우

□납세의무자가 단순히 세무공무원의 잘못된 설명을 듣고 신고납부의무를 이행하지 아니하였다 하더라도 그것이 관계법령에 어긋나는 것임이 명백한 때

□납세의무자가 세무공무원에게 조언을 구한 결과 일반세율이 적용된다는 잘못된 설명을 듣고 그로부터 일반세율에 의한 세액을 납세의무자 대신 기재한 납부고지서를 교부받아 그에 따라 납부하였으나 그것이 착오로 인한 것이거나 법에 어긋남이 명백한 경우

□담당 세무공무원에게 문의하여 그 안내에 따라 관계서류를 제출하고 그 세무공무원이 신고서를 대필해 주겠다고 하므로 신거서용지에 인장만을 날인하여 제출한 후 그 세무공무원의 보정요구에 따라 추가로 서류를 제출하면서 비과세 대상이라는 말을 듣고서 신고하지 아니한 경우

□징수유예 사유가 발생하였다는 사정이 있다거나 납부기한 경과 전에 징수유예신청을 한 경우라도 과세관청이 납부기한 경과 전에 징수유예결정을 하지 않은 경우

□사업자가 일반사업자에게 과세특례자로 변경되었는데 종전의 일반과세자로서 공제 받은 매입세액을 납부세액에 가산하여 신고 납부하여야 하는 의무를 이행하지 않았고 세무서장으로부터 과세유형 전환사실에 대하여 토지를 받지 못한 경우

□쟁송중이어서 납세의무의 이행을 기대하기 어려웠다거나 회사정리절차 개시단계에 있었던 경우

□상속재산가액의 평가방법이나 자산의 장부가액과 시가평가액과의 차액에 대하여 법인세가 부과되는지 여부를 몰랐던경우

□납세의무자가 대법원과 다른 견해에 선 국세심판소의 결정취지를 그대로 믿은 경우

□공정성과 합리성을 결여한 감정평가액에 따라 부가가치세를 과소신고, 납부한 경우

□과세관청이 납세의무자에게 면세사업자등록증을 교부하고 수년간 면세사업자로서 한 부가가치세 예정신고 및 확정신고를 받아들였다는 사정

□업무량 폭주와 처리건수의 과다에 기인하여 개정된 원천징수세율에 따른 세액을 징수하지 못한 경우

□상속재산가액의 평가방법이나 자산의 장부가액과 시가평가액과의 차액에 대하여 법인세가 부과되는지 여부 등을 알지 못하여 상속재산가액을 과소신고, 납부한 경우

□건축물이 있는 토지를 취득하여 그 건축물을 철거하고 토지를 신축건물의 부지로 사용하면서 기존 건축물의 취득가액, 철거비용, 소유권이전 비용에 관한 매입세액을 환급받은 경우

□상속인이 피상속인의 사망 당시 토지가 상속재산으로 존재하는 사실을 알지 못하였다는 사정

□납세의무자가 인터넷 국세종합상담센터의 답변에 따라 세액을 과소신고, 납부한 경우

공급거부

1.의의: 행정법상의 의무를 위반한 자에 대하여 행정상의 서비스 또는 재화의 공급을 거부하는 행정작용. 주로 비대체적 작위의무위반 또는 부작위의무위반의 경우에 사용되는 간접강제. 급부국가와 밀접한 관련

❊포르스트호프는 행정국가의 가장 야만적인 형식으로의 후퇴라고 혹평

2.법적근거: 침해적․부담적 행정작용이므로 법적근거要. 명문규정의 유무를 불문하고 법률의 근거를 필요로 함

3.한계: 매우 강력한 의무이행확보수단이므로 비례원칙 및 부당결부금지의 원칙에 비추어 허용범위의 해석상 쟁점

4.구제(처분성 인정여부): 공급거부 요청,행정청의 공급불가회신→ 행정지도의 일종(비권력적 사실행위: 처분성×)

①행정청의 단전조치 등의 요청을 받고 한국전력공사 등이 행한 단전조치→ 사실상의 조치(처분성×)

②행정청이 직접내린 단수조치→ 처분성〇 (판례는 단수조치의 처분성은 인정.but 권력적 사실행위라고 명시적으로 밝힌바×)

행정상 공표

1.의의: 행정법상의 의무위반 또는 의무불이행이 있는 경우에 그 사실을 일반에 공표함으로써 사회적 비난이라는 간접적․심리적 강제에 의하여 행정의 실효성을 확보하려는 간접강제수단

2.법적성질❴학설 ⓐ비권력적 사실행위설: 그 자체로는 아무런 법적 효과가 발생하지 않는 비권력적 사실행위(통설) ⓑ권력적 사실행위설: 행정청에 의해 일방적으로 행해지고 그로 인해 명예․신용 또는 프라이버시권이 침해되므로❵

3.법적근거

(1)비권력적 사실행위임에도 불구하고 상대방에게는 침익적․부담적 행위이므로 법적근거要. 일반법無. 개별법률 규정

(2)행정상 공표를 규정하고 있는 개별법률

①독점규제 및 공정거래에 관한 법률(공정거래위원회에 의한 법위반 사실의 공표명령 및 정정광고명령), ②자원의 절약과 재활용촉진에 관한 법률(자원재활용 지정사업자 등이 환경부장관의 재활용지침 준수의 권고를 받고 이를 이행하지 아니한 경우에 그 명단과 지침위반 내용 공개), ③청소년의 성보호에 관한 법률(청소년의 성을 사는 행위 등의 범죄행위자의 성명․연령․직업 등의 신상과 범죄사실의 요지 공개), ④식품위생법(식품위생상의 위해가 발생한 영업자에 대한 공표명령), ⑤공직자윤리법, ⑥소비자보호법, ⑦ 하도급거래 공정화에 관한 법률, ⑧국세기본법(고액․상습체납자 등의 명단공개)

(3)(구)독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제24조 소정의 ‘법위반사실의 공표’→ 위헌 / 공정거래위원회는 기타사정을 위하여 필요한 조치로서 ‘법위반을 이유로 공정거래위원회로부터 시정명령을 받은 사실의 공표’명령을 할수있다(판례)

4.위헌성 여부: 사생활의 비밀과 자유, 무죄추정의 원칙에 위반되는 것은 아닌가의 여부

①독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제27조→ 위헌판결

②청소년의 성보호에 관한 법률 제20조 제2항 제1호→ 합헌판결(㉠이중처벌금지원칙 ㉡과잉금지원칙 ㉢평등원칙 ㉣법관에 의한 재판을 받을 권리 ㉤적법절차원칙 등에 위반되지×)

5.한계: 법에 근거가 있는 경우에도 공표행위로 인해 침해되는 개인의 프라이버시권과 공표를 통해 얻게 되는 국민의 알권리나 표현의 자유 등의 공익 간에 비례원칙에 따른 이익형량을 하여야 함

6.구제: 행정쟁송× (공표 그 자체로는 아무런 직접적인 법적효과를 발생하지 않으므로)(다수설), 손해배상청구소송〇, 공법상 결과제거청구권이 인정되지 않으므로 민법 제764조에 근거한 정정공고(공표의 상대방은 명예회복의 적당한 처분을 구할 수도 있다. 이 경우 ‘사죄광고’는 ‘명예회복의 적당한 처분’에 포함되지 않는다는 것이 헌재의 태도-명예훼손의 경우 법원이 판결로써 사죄광고를 명령하는것은 양심의 자유에 침해되므로)

<행정상 공표의 위법성 판단>

판례 행정목적달성을 위하여 언론에 보도자료를 제공하는 등 이른바 행정상 공표의 방법으로 실명을 공개함으로써 타인의 명예를 훼손한 경우, 그 공표된 사람에 관하여 적시된 사실의 내용이 진실이라는 증명이 없더라도 국가기관이 공표당시 이를 진실이라고 믿었고 또 그렇게 믿을 만한 상당한 이유가 있다면 위법성이 없는 것이고, 이 점은 언론을 포함한 사인에 의한 명예훼손의 경우에서와 마찬가지이다. 이 경우 상당한 이유의 존부의 판단에 있어서는 실명공표 자체가 매우 신중하게 이루어져야 한다는 요청에서 비롯되는 무거운 주의의무와 공권력의 광범한 사실조사능력, 공표된 사실이 진실하리라는 점에 대한 국민의 강한 기대와 신뢰, 공무원의 비밀엄수의무와 법령준수의무 등에 비추어, 사인의 행위에 의한 경우보다는 훨씬 더 엄격한 기준이 요구된다 할 것이므로, 그 사실이 의심의 여지없이 확실히 진실이라고 믿을만한 객관적이고도 타당한 확증과 근거가 있는 경우가 아니라면 그러한 상당한 이유가 있다고 할 수 없다

관허사업의 제한

1.의의: 행정법상 의무를 위반하거나 불이행한 자에 대하여 각종 인․허가 등을 거부하거나 정지․철회함으로써 행정의 실효성을 확보하려는 수단(관허사업은 널리 허가 인가 면허 등을 얻어 경영하는 사업 모두가 포함)

2.종류: 건축법, 국세징수법, 질서위반행위규제법, 지방세법

3.한계 및 문제점: 부당결부금지의 원칙(이행을 확보하고자 하는 의무와 취소, 정지되는 영업 간에 직접적인 실체적 관련성이 없다는 측면), 비례원칙(국민의 생업을 위협한다는 측면)에 위배되는 것이 아닌가하는 의문

4.관허사업제한 요청행위의 성질: 비권력적 행위로서 권고의 성질을 가지므로 처분성 부정하는 견해, 요청을 받은 자는 특별한 이유가 없는 한 이에 응하도록 규정되어 있으므로 처분성 긍정하는 견해가 대립

*국세기본법: 신뢰보호의 원칙(행정선례법), 고액상습 체납자 명단공개, 강제징수 불복방법    ♥귀신고뿔

*국세징수법: 관허사업의 제한, 강제징수 일반법