Ⅲ.행정구제법

제2장 행정상 손해전보

내용

1절

개설

행정상 손해배상과 손실보상의 구별

	손해배상	손실보상
개 념	위법한 행정활동 → 손해를 전보	적법한 행정활동 → 특별한 손실전보
기초원리	개인주의적 도의책임	단체주의적 사회공평 부담,피해자의 경제적 희생
제도의 기초	민법상 불법행위책임의 공법적 수정	공법관계의 특유한 제도
정 의	보상적 정의	배분적 정의
발생원인	위법한 행정작용	적법행위로 인한 손실, 개인의 특별한 희생
성립요건	위법성＋고의․과실＋손해의 발생	공공필요＋특별한 희생＋재산상 손해발생
법적 근거	헌법 제29조	헌법 제23조 제3항
적용법규	일반법으로 존재(국가배상법)	개별법으로 존재(개별법상 보상규정)
책임의 성질	과실책임(위법․유책)	무과실책임(적법․무책)
전보의 내용	재산상 손해, 비재산적 손해	원칙적으로 재산상 손해
양도․압류	생명․신체의 침해로 인한 권리는 양도․압류 불가	양도․압류 가능

5조(영조물의 설치․관리상의 하자로 인한 배상책임): 헌법규정에 없고 국가배상법에만 규정

2절

행정상 손해배상

개설

1.행정상 손해배상의 의의 : 공무원의 위법한 직무집행 행위 또는 공공의 영조물 설치․관리의 하자로 인하여 개인에게 재산상의 손해를 가한 경우, 국가 등 행정주체가 그 손해를 배상하는 것[헌법 제29조, 국가배상법 제2조, 제5조]

2.각국의 손해배상제도

(1)프랑스: 꽁세이 데따(국참사원)의 판례에 의해 형성, ①역무과실책임 ②위험책임 ③책임의 중복이론

①역무과실책임: 1873년 블랑꼬판결 이후에 형성, 국가가 공공사업에 고용한 사람의 과실로 사인에게 입힌 손해는 성질상 행정재판소의 관할에 속한다는 판결

②위험책임: 국가가 야기한 위험으로 인하여 국민이 손해를 입은 경우 역무과실을 인정해야 함. 위험의 사회화, 공적부담 앞의 평등원칙을 근거로 ‘손해 있는 곳에 책임 있다’는 완전한 국가배상책임의 실현을 목적

③책임의 중복이론: 공무원의 개인과실로 인정되는 경우라도 공무원 개인의 민사상책임과 국가의 배상책임이 중첩적으로 발생. 공무원 개인 또는 국가에 선택적 배상권 청구

(2)독일

①국가가 국고작용으로 인한 손해에 대해서는 19세기 초부터 민법에 의한 손해배상책임이 인정, 공행정작용에 대하여는 1910년 국가공무원책임법에 의해 비로소 국가책임이 인정, 1919년 바이마르헌법과 1949년 본 기본법이 명문화

②특징은 ㉠배상책임을 사경제작용과 공행정작용으로 구별하고, 공행정작용으로 인한 국가의 책임을 대위책임으로 보며 ㉡공무원의 과실이 요구되는 과실책임론의 입장을 취함

(3)영국․미국

①영국은 20세기 초에 이르기까지 국가의 배상책임 인정×(국왕은 악을 행할 수 없다는 사상)→ 1947년 국왕소추법이 제정되어 국가(국왕)의 배상책임 인정

②미국은 주권면책에 의해 국가의 배상책임 부인→ 1947년 연방불법행위청구법의 제정을 통해 국가의 배상책임 인정

③그러나 국가책임을 사인의 민법상 불법행위책임과 같은 기초 위에서 구성한 점, 광범위한 적용배제조항을 둠으로써 국가의 배상책임을 실질적으로 축소

3.우리나라의 행정상 손해배상제도

(1)국가배상책임의 헌법상근거: 공무원의 직무상 불법행위로 손해를 받은 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 국가 또는 공공단체에 정당한 배상을 청구할 수 있다 이 경우 공무원 자신의 책임은 면제되지 않는다[헌법 제29조]

(2)국가배상법

①지위: 국가와 지방자치단체의 과실책임(제2조) 및 영조물책임(제5조)에 대한 일반법의 지위

②성격❴학설 ⓐ공법설: 공권→ 공법상 당사자소송(통설) ⓑ사법설: 사권→ 민사소송 / 판례: 사법설❵

(3)헌법과 국가배상법상 차이

	헌법	국가배상법
배상책임의 유형	직무상 불법행위	제2조 직무상 불법행위 제5조 영조물의 설치․관리상의 하자로 인한 책임
배상책임의 주체	국가 또는 공공단체	국가 또는 지방자치단체
배상청구권의 주체	국민	외국인도 가능(상호주의 및 법률에 의해)

공무원의 위법한 직무행위로 인한 손해배상[2조]

1.국가배상책임의 요건(제2조) ♥공직고과법손인

국가배상법 제2조【배상책임】

① 국가나 지방자치단체는 공무원 또는 공무를 위탁받은 사인(이하 "공무원"이라 한다)이 직무를 집행하면서 고의 또는 과실로 법령을 위반하여 타인에게 손해를 입히거나, 「자동차손해배상 보장법」에 따라 손해배상의 책임이 있을 때에는 이 법에 따라 그 손해를 배상하여야 한다. 다만, 군인·군무원·경찰공무원 또는 향토예비군대원이 전투·훈련 등 직무 집행과 관련하여 전사·순직하거나 공상을 입은 경우에 본인이나 그 유족이 다른 법령에 따라 재해보상금·유족연금·상이연금 등의 보상을 지급받을 수 있을 때에는 이 법 및 「민법」에 따른 손해배상을 청구할 수 없다. [개정 2009.10.21]

②제1항 본문의 경우에 공무원에게 고의 또는 중대한 과실이 있으면 국가나 지방자치단체는 그 공무원에게 구상할 수 있다.

(1)공무원

①일반론: 광의(또는 최광의) - 협의의 공무원(국가공무원법 or 지방공무원법상의 공무원) + 행정주체로부터 공무를 위탁받아 실질적으로 공무에 종사하는 모든 자(통설,판례), 공무의 위탁이 일시적이고 한정적인 사항에 관한 활동을 위한 경우, 호적 및 경찰사무를 행하는 선박의 선장․별정우체국장과 같은 공무수탁사인, 행정업무의 대행자, 행정보조자도 국가배상법상 공무원

②기능적 의미의 공무원: 공무원을 임용한 후 무효사유가 사후에 발견되더라도 그때까지 한 직무행위→ 공무원의 행위

③국가기관의 구성자: 입법부․사법부소속의 공무원(국회의원,검사,판사,헌법재판소의 재판관), 행정청의 지위에 있는 자, 보조기관의 지위에 있는 자, 의결기관을 구성하는 자

④국가기관 그 자체: 지방의회․선거관리위원회․국회 등 기관 그 자체도 긍정(다수설,판례)

⑤불특정 공무원: 공무원은 반드시 개별적으로 특정될 필요는 없다(다수설,판례)

⑥기타: 미합중국 군대의 구성원․고용원 또는 한국증원부대 구성원(한미상호방위조약 및 그에 근거한 한미행정협정)

<국가배상법 제2조의 공무원으로 보지 않은 예: 의용소방대원, 시영버스운전사 ♥용영>

(2)직무행위

①직무의 범위

❴학설 ⓐ협의설(권력작용설) ⓑ광의설(관리작용설): 권력작용․관리작용만(국고작용(사경제작용)×)(통설) ⓒ최광의설(국고작용설) / 판례: 광의설(←최광의설)❵

②직무의 내용: 행정작용(권력적․비권력적,작위․부작위,법적행위․사실행위)+입법작용+사법작용

㉠부작위: ⓐ학설은 대립, 판례는 긍정. 국회의 입법부작위의 위법성 인정(판례) ⓑ조리에 의한 작위의무 학설대립, 판례는 형식적 의미의 법령에 근거가 없더라도 위험방지의 작위의무 인정 ⓒ재랑권의 0으로 수축을 인정할 시 공무원의 부작위에 대해 국가배상법 적용

판례 법령에 위반하여 라고 하는 것은 엄격하게 형식적인 의미의 법령에 명시적으로 공무원의 작위 의무가 규정되어 있는데도 이를 위반하는 경우만을 의미하는것은 아니고 ~ 형식적 의미의 법령에 근거가 없더라도 국가나 관련공무원에 대하여 그러한 위험을 배제할 작위의무를 인정할 수 있다

㉡준법률행위적 행정행위: 긍정

㉢행정지도: 비권력적 작용도 사경제주체로서 하는 활동이 아닌 한 직무행위에 포함. 다만 상대방의 임의적 동의가 전제된 경우에는 손해발생과의 인과관계가 부정, 그러나 그 형식이 행정지도에 해당하더라도 실질적으로 사실상 강제력이 내재된 경우라면 손해발생의 인과관계를 인정

③위헌․위법인 법령에 근거해 이루어진 집행행위로 손해발생: 행정부는 법률의 위헌여부를 심사할 권한이 없고 당해 공무원의 고의․과실을 인정하기 곤란하기 때문에 부정적으로 보는 견해가 유력

(3)직무를 집행함에 당하여(직무관련성)

①문제의 소재: ‘직무의 범위 내에 속한 행위’뿐만 아니라 직무수행의 수단으로써 또는 직무행위에 부수하여 행하여지는 행위로서 ‘직무와 밀접한 관련’이 있는 경우를 포함. 직무관련성의 판단 기준의 견해대립

②‘직무를 집행하면서’의 판단에 있어‘외형설’: 직무행위인지 여부의 판단기준은 주관적인 의사와는 상관없이 객관적으로 직무행위의 외관을 갖추고 있는지 여부에 따라 판단(통설,판례) ㉠당해 행위가 현실적으로 정당한 권한 내의 것인지 ㉡공무원이 주관적으로 직무집행의 의사를 가지고 있는지 여부는 문제되지 않으며 ㉢공무원의 행위가 실질적으로 공무집행 행위가 아니라는 사실을 피해자가 알았다 하더라도 일응 관계가 없다

(4)고의 또는 과실

①의의: 과실책임주의(공무원의 고의․과실을 요건) 고의란 일정한 결과가 발생하리라는 것을 알면서도 행위를 하는것, 과실이란 당해 직무를 담당하는 공무원이 통상 갖추어야 할 주의의무를 해태한 것(당해 공무원의 주관적 심리상태가 아니라 평균적 공무원의 객관적 주의의무 위반)

②판단대상자: 공무원의 고의․과실〇, 국가 등의 당해 공무원에 대한 선임․감독상의 고의․과실(배상책임자의 고의과실)×, 공무원에게 고의․과실이 없으면 배상책임이 없고, 국가 등은 공무원의 불법행위책임이 인정되는 경우에 공무원의 선임․감독을 게을리 함이 없어도 배상책임을 진다(국가의 선임․감독상의 과실이 없다고 하여 면책되지 않는다)

③과실의 객관화 경향 및 입증책임의 완화

㉠과실의 객관화 경향: 국가 등의 책임범위를 확대하고 피해자의 권리구제를 용이하게 하려는 시도

ⓐ과실의 판단을 당해 공무원의 주관적 능력을 기준으로 한 구체적 과실이 아닌 당해 직무를 담당하는 평균적인 공무원을 기준으로 하는 추상적 과실로 파악(다수설,판례)

ⓑ과실을 ‘공무원의 위법행위로 인한 국가작용의 흠’정도로 완화해야 한다는 견해

ⓒ일원적 관념으로 위법성과 과실을 통합하여 위법성과 과실 중에 어느 하나가 입증되면 다른 요건은 당연히 인정

ⓓ가해 공무원이 특정되지 않는다 하더라도 손해의 발생상황으로 보아 공무원의 행위인 이상 과실을 인정(조직과실 이론)

㉡입증책임의 완화: 고의․과실의 입증책임은 원고인 피해자에게 있다(법률요건분류설) 그러나 고의․과실을 입증하기란 쉽지 않으므로 권리구제를 용이하게 하기 위해 ‘위법의 과실추정이론’‘일응추정의 법리’가 원용

ⓐ위법의 과실추정이론: 위법이 입증된 경우에 공무원의 과실이 추정되므로 행정기관이 위법한 직무행위에 대한 과실이 없었음을 입증(위법성과 과실을 일원적으로 파악)

ⓑ일응추정의 법리: 원고인 피해자가 공무원의 위법한 직무행위로 손해를 입었음을 입증하면 공무원에게 과실이 있는 것으로 일응 추정, 피고인 국가 측에서 반증으로 이 추정을 번복시키지 못하면 배상책임

④공무원의 법령의 해석․적용상의 하자와 과실인정 여부: 법적 지식의 부족으로 인한 공무원의 법령의 해석적용상의 하자는 원칙적으로 용서되지 않는다고 판시(판례)

판례 법령에 대한 해석이 복잡, 미묘하여 워낙 어렵고 이에 대한 학설, 판례 조차 귀일되어 있지 않는 등의 특별한 사정이 없는 한 일반적으로 공무원이 관계법규를 알지 못하거나 필요한 자식을 갖추지 못하고 법규의 해석을 그르쳐 행정처분을 하였다면 그가 법률전문가가 아닌 행정직 공무원이라고 하여 과실이 없다고는 할 수 없다

(5)법령에 위반하여(위법성)

①법령위반의 의미: 직무집행이 법령이 정한 요건과 절차에 따라 이루어진 것이라면 특별한 사정이 없는 한 이는 법령에 적합한 것이고 그 과정에서 개인의 권리가 침해되는 일이 생긴다고 하여 그 법령적합성이 곧바로 부정되는 것은 아니다

②법령의 범위

❴학설 ⓐ협의설: 성문법+불문법,엄격한 의미의 법령(취소소송의 위법성=국가배상청구소송의 위법성) ⓑ광의설: 성문법+불문법+인권존중․권리남용금지․신의성실․공서약속 ‘널리 객관적 정당성’까지도 포함(취소소송의 위법성<국가배상청구소송의 위법성)(통설) / 판례: 광의설❵

③손해배상의 성질과 법령위반

㉠문제의 소재: 국가배상의 위법성이란 법령에 위반하는 것을 말한다. 학설은 국가배상의 위법을 손해배상의 성질(본질)과 관련하여 검토하고 있다

㉡학설

결과불법설	가해행위의 결과인 손해의 불법(국민이 받은 손해가 결과적으로 시민법상 원리로부터 수인되어야 하는가를 기준으로 위법성여부 판단)
행위위법설 (행위불법설) (다수설)	행위의 법규범에의 위반을 의미(공무원의 행위가 법치행정의 원리에의 적합여부를 기준으로 위법성 판단) □협의: 국가배상의 위법을 항고소송의 위법성과 같이 국가작용 자체의 법에의 위반으로 보는 견해 □광의: 국가배상의 위법을 행위 자체의 법에의 위반 뿐만 아니라 공무원의 직무상의 일반적 손해방지의무의 위반을 포함하는 개념
상대적위법성설	행위자체의 적법․위법뿐만 아니라, 피침해 이익의 성격과 침해의 정도 및 가해행위의 행태 등을 종합적으로 고려하여 행위가 객관적으로 정당성을 결한 경우를 의미
직무의무위반설	공무원의 직무의무 위반으로 보는 견해

㉢판례: 주류적 판례는 행위위법설, 최근 판례 중 상대적 위법성설을 지지한 것으로 보이는 판결도 있음

④입법작용: 원칙적으로 위법×(예외: 입법내용이 헌법의 문언에 명백히 위반됨에도 국회가 굳이 입법을 한 경우 위법)(판례)

판례 국회의원은 입법에 관하여 원칙적으로 국민 전체에 대한 관계에서 정치적 책임을 질 뿐 국민 개개인의 권리에 대응하여 법적 의무를 지는 것은 아니다. 그러므로 국회의원의 입법행위는 그 입법 내용이 헌법의 문언에 명백히 위반됨에도 불구하고 국회가 굳이 당해 입법을 한 것과 같은 특수한 경우가 아닌 한 국가배상법 제2조 제1항소정의 위법행위에 해당된다고 볼 수 없다

⑤사법작용: 법관의 재판에 법령의 규정을 따르지 아니한 잘못이 있다고 하더라도 원칙적 위법×(예외: 법관이 부여된 권한의 취지에 명백히 어긋나게 이를 행사하였다고 인정할 만한 특별한 사정이 있는 경우)(판례)

⑥검사의 공소제기․불기소처분: 검사가 공소를 제기하였으나 법원에서 무죄판결이 확정되었더라도 위법×(예외: 당시의 정황에 비추어 경험칙이나 논리상 합리성을 긍정할 수 없는 정도에 이른 경우)

⑦행정규칙위반: 원칙적으로 위법×(예외: 법령보충규칙, 재량준칙이 평등원칙과 행정의 자기구속의 원칙을 매개로 간접적으로 대외적 효력을 갖는 경우 그 위반은 법령위반에 포함)

(6)타인에게 손해를 가할 것

①타인: 위법한 행위를 한 자나 바로 그 행위에 가담한 자를 제외한 모든 피해자. 자연인,법인 포함

②손해: 피해자가 입은 모든 불이익, 재산적․생명적,신체적․정신적,적극적․소극적, 생명․신체의 침해에 대한 위자료뿐만 아니라 재산권 침해에 대해서도 위자료 청구. 다만, 재산상의 손해로 인하여 받는 정신적 고통은 특별한 사정이 없는 한 재산상 손해배상으로 갈음.

③상당인과관계

㉠가해행위인 직무집행위와 손해의 발생사이의 상당한 인과관계

일반적인 결과발생의 개연성뿐만 아니라 관련법령의 목적, 가해행위의 태양, 피해의 상황 등 제반사정을 종합적으로 고려

㉡직무의 사익보호성: 사인의 보호를 위한 직무, 사회 일반의 공익만을 위한 직무는 포함×, 행정기관의 내부질서를 규율하기 위한것×

2.배상책임  ♥대부/자채

	책임의 성질	공무원의 대외적책임(선택적 청구권)	공무원의 대내적책임(구상권)
대위책임설	원래 공무원 개인책임→국가가 대위책임 (국가무책임사상에 근거)	논리적으로 부정 (국가만 대외적 책임부담)	긍정(부당이득반환청구권)
자기책임설	국가기관의 지위에서 행위 →국가가 자기책임	대체로 긍정 (공무원 개인의 대외적 책임 병존)	논리적으로는 부정,의무위반을 이유로 긍정(채무불이행책임 부담)
중간설	∙고의․중과실 → 대위책임 ∙경과실→ 자기책임	∙고의․중과실 → 긍정 ∙경과실 → 부정	∙고의․중과실 → 긍정 ∙경과실 → 부정
절충설 (판례)	∙고의․중과실→ 대외적 자기책임 ∙경과실 → 자기책임	∙고의․중과실 → 긍정(외관책임) ∙경과실 → 부정(정책적 이유)	∙고의․중과실 → 긍정 ∙경과실 → 부정

3.배상책임자

(1)사무의 귀속주체로서 배상책임자(선임․감독자)

국가사무→국가, 자치사무․단체위임사무→지방자치단체, 기관위임사무→위임기관이 속한 행정주체

(2)비용부담자로서 배상책임자(선임․감독자와 비용부담자가 다른 경우)

국가배상법 제6조【비용부담자 등의 책임】

①제2조·제3조 및 제5조에 따라 국가나 지방자치단체가 손해를 배상할 책임이 있는 경우에 공무원의 선임‧감독 또는 영조물의 설치‧관리를 맡은 자와 공무원의 봉급‧급여, 그 밖의 비용 또는 영조물의 설치‧관리 비용을 부담하는 자가 동일하지 아니하면 그 비용을 부담하는 자도 손해를 배상하여야 한다.

②제1항의 경우에 손해를 배상한 자는 내부관계에서 그 손해를 배상할 책임이 있는 자에게 구상할 수 있다.

①공무원에 대한 선임․감독자와 비용부담자가 동일하지 아니한 경우 비용부담자도 손해배상→ 피해자로 하여금 피고선택의 부담완화, 피해자의 구제용이

②선임․감독자: 사무의 귀속주체(통설,판례)

③비용부담자

㉠비용의의의: 인건비, 사무에 필요한 일체경비

㉡비용부담자의 의미에 관한 학설

❴학설 ⓐ형식적 비용부담자설: 단순히 대외적으로 비용을 부담하는 자 ⓑ실직적비용부담자설: 비용의 실직적․궁극적 부담자 ⓒ병합설: 실질적․궁극적 비용부담자와 형식적 비용부담자 모두 포함 / 판례: 병합설❵

(3)종국적배상책임자

①문제의 소재: 선임․감독자와 비용부담자 사이의 누가 종국적인 책임자인가의 여부

❴학설 ⓐ관리자부담설(관리주체설): 사무의 귀속주체가 최종책임(통설) ⓑ비용부담자설: 비용부담자가 최종책임 ⓒ기여도설 / 판례: 관리자부담설(관리주체설)❵

□ 사무의귀속자와 비용부담자로서의 지위가 중첩된 경우 내부적인 부담비율에 따라 책임(부담비율은 종합적으로 고려)

4.배상책임의 내용

(1)배상기준: 헌법 제29조 제1항(정당한 배상을 규정), 국가배상법(배상기준을 규정)

국가배상법 제3조【배상기준】

④생명․신체에 대한 침해와 물건의 멸실․훼손으로 인한 손해 외의 손해는 불법행위와 상당한 인과관계가 있는 범위에서 배상한다.

⑤사망하거나 신체의 해를 입은 피해자의 직계존속․직계비속 및 배우자, 신체의 해나 그 밖의 해를 입은 피해자에게는 대통령령으로 정하는 기준 내에서 피해자의 사회적 지위, 과실의 정도, 생계 상태, 손해배상액 등을 고려하여 그 정신적 고통에 대한 위자료를 배상하여야 한다.

판례 국가배상법 제3조 제5항에 생명, 신체에 대한 침해로 인한 위자료의 지급을 규정하였을 뿐이고 재산권 침해에 대한 위자료의 지급에 관하여 명시한 규정을 두지 아니하였으나 같은 법 제4항의 규정이 재산권 침해로 인한 위자료의 지급의무를 배제하는 것이라고 볼수는 없다

(2)배상기준의 성격

❴학설 ⓐ기준액설: 배상기준은 하나의 기준에 불과하고 구체적 사안에 따라서는 배상액 증액가능(다수설) ⓑ한정액설: 배상기준을 배상액의 상한규정 / 판례: 기준액설❵

판례 국가배상은 형사보상과는 그 근거를 달리하므로 형사보상법상의 보상기준도 국가배상에 적용되지×

(3)이익의 공제(단할인법인 호프만식) ♥단호박

①손익상계규정: 그 손해와 같은 원인에 의하여 발생한 이익을 공제(피해자가 손해를 입은 동시에 이익을 얻은 경우에는 손해배상액에서 그 이익에 상당하는 금액을 빼야한다. 장해배상 및 장래에 필요한 요양비 등을 한꺼번에 신청하는 경우에는 중간이자를 빼야한다)

②과실상계규정: 불법행위에 관하여 피해자에게 과실이 잇는 때에 손해배상의 책임 및 그 금액을 정함에 있어 이를 참작(배상금을 지급하는 결정을 함에 있어 피해자측의 과실이 있을 때에는 법과 이 영에 정한 기준에 따라 산정한 금액에 대하여 그 과실의 정도에 따른 과실상계를 해야 한다)

(4)배상청구권의 양도․압류금지: 공무원의 직무상 불법행위로 인한 손해배상청구권 중 생명․신체상의 손해로 인한 것은 양도하거나 압류하지 못한다

5.배상청구권의 주체

(1)배상청구권자(원칙): 손해를 입은 자는 누구나, 외국인도 상호의 보증이 있는 경우 가능

(2)이중배상금지의 원칙(예외)

①군인․군무원․경찰공무원 기타 법률이 정하는 자가 전투훈련 등 직무집행과 관련하여 받은 손해에 대하여는 법률이 정하는 보상 외에 국가 또는 공공단체에 공무원의 직무상 불법행위로 인한 배상은 청구할 수 없다[헌법 제29조]

②군인․군무원․경찰공무원 또는 향토예비군대원이 전투․훈련 등 직무 집행과 관련하여 전사․순직하거나 공상을 입은 경우에 본인이나 그 유족이 다른 법령에 따라 재해보상금․유족연금․상이연금 등의 보상을 지급받을 수 있을 때에는 이 법 및 민법에 따른 손해배상을 청구할 수 없다[국가배상법 제2조]

판례 공무원연금법상의 장해보상금지급규정은 국가배상법 제2조 제1항 단서 소정의 다른 법령의 규정에 해당되지 않는다

㉠국가배상법이 헌법상 예정되어 군인․군무원․경찰공무원 외에 향토예비군대원을 규정한 것→ 합헌(헌법재판소)

㉡전투경찰순경도 경찰공무원에 포함

㉢이중배상금지의 공무원에 해당하지 않는 예: 공익근무요원, 경비교도로 임용된 자

③배상이 가능한 경우

㉠다른 법령의 규정에 의하여 실질적으로 재해보상금, 유족연금 등의 보상을 지급받을 수 없게 된 경우

㉡다른 법령에 의해 보상을 받을 수 있었으나 동 보상금청구권이 시효로 소멸한 경우 청구×

④공동불법행위자가 국가를 상대로 구상권을 행사할 수 있는 지 여부

㉠종래의 대법원의 입장: 허용×(절대적 효력설)

㉡헌법재판소의 입장: 한정위헌(상대적 효과설)

㉢대법원의 판례변경: 민간인이 공동불법행위자로서 부담하는 부진정연대책임은 공동불법행위의 일반적인 경우와 달리 모든 손해에 대한 것이 아니라 자신의 부담부분에 한하여 손해배상의무를 부담하고, 그 이상의 부담에 대해서는 구상을 청구×

6.배상청구권의 시효

(1)국가배상에 있어서 적용될 법의 순서: ①국가배상에 관한 특별법②국가배상법③민법

(2)국가배상청구권의 시효

①피해자나 그 법정대리인이 손해 및 그 가해자를 안 날로부터 3년간 행사하지 아니하면 시효로 소멸(민법 제766조의 단기소멸시효 적용)

㉠소멸시효의 기산점인 ‘권리를 행사할 수 있는 때’는 권리행사에 법률상의 장애사유가 없는 경우를 의미

㉡‘가해자를 안다는 것’은 피해자가 가해공무원이 국가 또는 지방자치단체와의 간에 공법상 근무관계가 있다는 사실을 알고 또한 일반인이 당해 공무원의 불법행위가 국가 또는 지방자치단체의 직무를 집행함에 있어서 행해진 것이라고 판단하기에 족한 사실까지도 인식하는 것을 의미

판례 국가를 상대로 제기한 손해배상청구소송에서 국가가 소멸시효완성의 항변을 하는 것이 신의칙에 반하여 권리남용에 해당하는 것은 아니다

②피해자나 그 법정대리인이 손해 및 가해자를 알지 못한 경우에는 국가재정법 제96조 제1항에 따라 5년간 행사하지 아니하면 시효로 소멸(국가재정법에서 규정한 5년의 소멸시효기간보다 긴 소멸시효를 규정한 민법 제766조 제2항(10년)은 적용×)

영조물의 설치․관리의 하자로 인한 손해배상[5조]

1.의의: 도로․하천, 그 밖의 공공의 영조물의 설치나 관리에 하자가 있기 때문에 타인에게 손해를 발생하게 하였을 때에는 국가나 지방자치단체는 그 손해를 배상하여야 한다, 손해의 원인에 대하여 책임을 질 자가 따로 있으면 그 자에게 구상할 수 있다[국가배상법 제5조]

2.배상책임의 성질

(1)무과실책임

(2)민법상 배상책임과의 차이점

①국가배상법상 영조물이 민법상 공작물보다 그 범위가 넓다 ②민법상의 공작물 책임은 점유자의 면책인정 ③민법(일반법),국가배상법(특별법)→ 경합시 국가배상법적용

3.배상책임의 성립요건

(1)공공의 국가배상책임의 요건(제5조)

①영조물: 본래의 영조물, 공적목적을 위하여 제공된 인적․물적 시설의 결합체가 아니라 강학상의 공물, 즉 직접 행정목적에 제공된 유체물을 의미(통설,판례)

②인공공물(도로,공원,학교,관공서청사)․자연공물(하천,호수)․공공용물(도로,공원)․공용물(관공서청사)․동산(경찰관의 권총)․부동산(토지,건물)+동물(경찰견) but 일반재산(구 잡종재산)×, 국가 또는 지방자치단체가 소유권, 임차권 그 밖의 권한에 기하여 관리, 사실상의 관리를 하고 있는 경우 포함

(2)설치 또는 관리의 하자

①의의: 영조물이 통상 갖추어야 할 안전성을 결여한 것

②하자의 의미에 관한 학설의 대립

❴학설 ⓐ객관설: 공무원의 고의․과실요구×(상태책임,무과실책임)(통설) ⓑ주관설(관리의무위반설): 과실책임 ⓒ절충설: 안정성의 결여+관리자의 관리의무위반 / 판례: 객관설(종래), 고의․과실을 요구하는 판례도〇(최근)❵

③자연공물의 설치․관리의 하자: 자연공물, 인공공물을 구분(다수의 견해)

파제형 수해	제방시설에 통상 요구되는 안정성에 결함(파괴되어 수해발생): 국가 등의 배상책임 인정
일제형 수해	제방의 높이가 낮아 물이 넘쳐흘러 발생: 계획고수량이 과학적으로 산정되었는지 여부에 따라 하자판단

(3)타인에게 손해가 발생할 것: 영조물의 설치․관리의 하자로 인해 타인에게 손해발생, 재산적․정신적, 소극적․적극적 손해를 모두 포함. 하자와 손해 간에는 상당한 인과관계, 상당한 인과관계가 있으면 자연현상이나 제3자의 행위 또는 피해자의 행위가 당해 손해의 원인으로 가세하여도 성립. 영조물의 하자와 피해자의 과실이 경합-피해자의 과실에 의하여 확대된 손해의 한도내에서 영조물 관리주체의 책임이 부분적으로 감면. 영조물의 하자가 제3자의 행위와 경합하여 손해를 발생시킨 경우 영조물 관리자는 제3자와 부진정연대채무를 진다

(4)면책사유

①불가항력: 인력으로 막아낼 수 없는 자연재해가 난 경우 면책(명문규정×)(통설) 다만 이 경우에도 영조물의 설치․관리에 객관적 안전성을 결여하였다면 그 하자로 인해 피해가 악화된 경우 그 범위 내 국가가 책임

②예산부족: 참작사유, 절대적 요건×, 재정적 제약을 영조물이 통상적으로 갖추어야 할 안정성의 판단요소로 고려한 경우도 있음(최근판례)

③영조물의 하자와 피해자 또는 제3자의 행위화의 경합: 피해자의 과실에 의하여 확대된 손해의 한도 내에서 영조물 관리주체의 책임이 부분적으로 감면

(5)국가배상법 제5조와 제2조의 경합 ❴학설 ⓐ주관설 ⓑ객관설: 선택적 손해배상청구(통설) / 판례: 객관설❵

4.배상책임자

(1)사무의 귀속주체로서 배상책임자(설치․관리자): 국가사무→국가, 자치사무․단체위임사무→지방자치단체

(2)비용부담자로서 배상책임자(설치․관리자와 비용부담자가 다른 경우): 비용부담자도 배상책임을 진다. 피해자는 영조물의 설치․관리를 맡은 자와 비용부담자 중에서 선택적으로 청구권 행사

(3)종국적 배상책임자

①문제의 소재: 설치․관리자와 비용부담자가 다른 경우 손해를 배상한자→ 손해를 배상할 책임이 있는 자에게 구상

❴학설 ⓐ관리자부담설(관리주체설): 사무의 귀속주체가 최종책임(통설) ⓑ비용부담자설: 비용부담자가 최종책임 ⓒ기여도설 / 판례: 관리자부담설(관리주체설)❵

□ 사무의 귀속자와 비용부담자로서의 지위가 중첩된 경우 내부적인 부담비율에 따라 책임(부담비율은 종합적으로 고려)

(4)손해의 원인책임자에 대한 구상

①국가 또는 지방자치단체가 손해를 배상한 경우, 그 손해의 원인에 대하여 책임질 자가 따로 있을 때에는 국가 또는 지방자치단체는 그 자에게 구상할 수 있다[국가배상법 제5조 제2항]

②원인책임자: 영조물을 불완전하게 건조한 공사수급인 또는 영조물의 관리자인 공무원, 구상은 고의․중과실이 있는 경우에 한하여 인정

(5)이중 배상금지의 원칙: 적용○

행정상 손해배상의 청구절차

1.행정절차에 의한 배상청구

(1)임의적 결정전치주의: 결정전치주의(헌법에 위반되지 않는다는 것이 대법원,헌법재판소의 입장), 수인이 공동으로 국가배상청구소송을 제기하는 경우에도 각자가 결정전치주의의 요건을 갖추어야 한다는 것이 판례의 입장이었음→ 이의적절차로 개정(헌재는 배상결정전치주의 합헌판결). 손해배상청구소송을 제기하기 전에 배상심의회의 결정을 먼저 거치는 경우 배상심의회에 대한 손해배상지급신청은 시효중단 사유가 된다

(2)배상심의회

①의의: 행정상 손해배상에 관하여 심의․결정하는 권한을 가진 합의제 행정관청의 성격

②종류: 법무부에‘본부심의회’국방부에‘특별심의회’본부심의회와 특별심의회 각각의 소속하에‘지구심의회’

③배상신청: 배상원인 발생지를 관할하는 지구심의회

④심의․결정 및 송달: 4주일이내 배상금 지급․기각․각하결정, 1주일 이내 신청인에게 결정정본 송달

⑤재심: 신청인은 지구심의회의 결정정본이 송달된 날부터 2주일 이내 본부심의회나 특별심의회에 재심신청, 본부심의회나 특별심의회는 4주일이내 배상결정

⑥배상심의회의 배상결정의 처분성: 부정(판례)

(3)배상결정의 효력

①배상심의회의 배상결정은 신청인이 동의함으로써 효력발생. 배상결정을 받은 신청인은 지체없이 그 결정에 대한 동의서를 첨부하여 국가 또는 지방자치단체에 대하여 배상금지급을 청구하여야 한다. 신청인이 배상금지급의 청구를 하지 아니하거나, 지방자치단체가 배상금을 지급하지 아니한 때에는 그 결정에 동의하지 아니한 것으로 봄

②(구)국가배상법 제16조는 신청인이 배상결정에 동의할 경우 확정판결과 같은 재판상 화해가 이루어진 것으로 본다고 규정 → 위헌(헌법재판소), 신청인은 배상결정에 동의하거나 배상금을 수령한 경우에도 법원에 배상청구소송 제기

2.사법절차에 의한 배상결정

①통설: 공법 → 공법상 당사자소송 / 판례: 사법 → 민사소송

②취소소송과 손해배상청구소송을 병합하여 제기가능

3절

행정상 손실보상

개설

1.의의: ①공공필요에 의한 적법한 공권력 행사로 ②사유재산에 가해진 특별한 희생에 대하여 ③사유재산권의 보장과 전체적인 공평부담의 견지에서 행정주체가 하는 조절적인 재산적 보상

2.손실보상의 특색

(1)적법행위로 인한 손실의 보상

(2)공권력 행사로 인한 손실의 보상: 사법상계약에 의한 매매대금의 지급 등 반대급부와 구별

(3)특별한 희생에 대한 조절적 보상: 국민의 일반적 부담, 재산권에 내재하는 사회적 제약에 불과한 경우×

(4)재산권 침해에 대한 보상: 적법한 노력동원, 사람의 신체나 생명에 대한 침해의 보상과 구별

3.손실보상에 관한 2가지 관점(가치보상 VS 존속보상)

견해	논의의 중점	표현
재산권의 가치보장(보상보장) 중시	①보상에 중점 ②손실보상의 요건 중 특히 특별한 희생을 주로 고찰	인용하라.그리고 청산하라
재산권의 존속보장 중시	①재산권의 기능의 다양화 ②공용침해의 경우 손실보상만으로 메울 수 없는 유형․무형의 손실의 발생 ③공용침해의 요건과 절차의 엄격․신중 ④공용침해에 대한 쟁송인정	방어하라.그리고 청산하라

손실보상의 근거

1.이론상 근거

(1)협의의 이론상 근거 ❴학설 ⓐ기득권설 ⓑ은혜설 ⓒ공용징수설 ⓓ특별희생설: 자연법적인 정의․공평의 관념을 기초로 하여 특벌인에 가해진 특별한 희생은 이를 전체의 부담으로 보상하는 것이 정의와 공평의 요구에 합당(통설)❵

(2)보상원인

헌법 제23조

①모든 국민의 재산권은 보장된다. 그 내용과 한계는 법률로 정한다      →내용규정

②재산권의 행사는 공공복리에 적합하도록 하여야 한다                 →내용규정

③공공필요에 의한 재산권의 수용․사용 또는 제한 및 그에 대한 보상은 법률로써 하되, 정당한 보상을 지급하여야 한다

↳재산권 침해의 목적  ↳재산권 침해의 유형          ↳침해법정주의                 ↳보상의 기준  →수용규정,불가분조항(부대조항)

<불가분조항>

공공필요에 의한 재산권의 침해를 허용하는 규정과 그에 대한 손실보상의 기준․방법․범위에 관한 규정은 모두 하나의 법률로 규정됨으로써 서로 불가분의 관계를 형성하고 있어야 한다는 것

①문제의 소재: 재산권에 내재하는 사회적 제약의 문턱을 넘어서는 손실(특별한 희생)과 재산권에 내재하는 사회적 제약의 판단기준(이문제는 재산권이 박탈되는 수용의 경우가 아니라 사용 또는 제한에 경우에 주로 제기된다)

②학설

㉠형식적 기준설: 침해행위가‘일반적’인 것이냐 ‘개별적’인 것이냐 라는 기준(재산권 침해가 특정인 또는 한정된 범위의 사람에게 가해진 경우 특별한 희생, 일반적으로 행해지면 사회적 제약)

㉡실질적 기준설: 침해의 본질성 및 강도를 기준 ♥목사중보상수

목적위배설(기능설) Forsthoff	개인의 재산권에 종래와는 다른 목적을 부여하기 위하여 그 본래적 기능을 박탈하는 경우 특별희생이라고 보는 견해
사적효용설 Reinhardt	당사자가 갖는 재산권의 주관적인 이용목적을 불가능하게 하는 경우 특별한 희생으로 보는 견해
중대설	침해의 중대성과 범위에 비추어 사인이 수인할 수 없는 경우(독일의 연방행정재판소)
보호가치설 Jellinek	재산권을 보호가치 있는 것과 보호가치 없는 것으로 구분하고 보호가치 있는 재산에 대한 침해만
상황구속설 Rittstieg	토지의 지리적 위치․성질․경관 등에 따라 사회적 제약에 차이가 있으므로 이에 따라 보상여부에 차이를 두어야 한다는 견해
수인한도설 Stodter․Maunz	재산권에 대한 침해가 수인할 수 있는 것인가를 기준, 재산권의 본질인 배타적 지배성을 침해하는 것은 재산권 주체의 수인한도를 넘는 것
결론(절충설,복수기준설) (통설)	형식적 기준설을 적용하여 □재산권침해가 모든 국민에 대하여 균등한 손해를 발생시킨 경우→ 보상×(단 재산권의 본질적인 내용이 침해된 경우 특별한 희생) □재산권침해가 특정범위의 사람에게 가해진 경우→ 실질적 기준설에 속하는 학설들을 종합적으로 고려하여 특별희생 여부 판단

③판례

①대법원

㉠구 도시계획법상 개발제한구역의 지정으로 인한 재산권 행사의 제한: 재산권에 내재하는 사회적 제약

㉡일반 공중의 이용에 제공되는 공공용물에 대하여 특허 또는 허가를 받지 않고 하는 일반사용이 제한: 특별희생×

②헌법재판소

㉠나대지에 개발제한구역지정을 하는 것과 토지를 더 이상 종래의 목적으로 사용하는 것이 불가능하거나 현저히 곤란하게 되어버린 경우: 특별한 희생, 보상규정을 두지 않은 것은 위헌,

㉡개발가능성의 소멸과 그에 따른 지가의 하락이나 지가상승률의 상대적 감소: 사회적 제약, 보상규정을 두지 않았더라도 합헌

2.실정법상 근거

(1)헌법상 근거: 헌법 제23조 제3항의 효력(보상규정이 없는 경우의 권리구제)

①문제의 소재: 일반법無, 각종 개별 법률에서 근거 규정, 특별한 희생이 발생하였으나 개별 법률에 손실보상에 관한 규정이 없는 경우에 재산권을 침해받은 개인이 어떻게 구제될 것인가 하는 것, 헌법 제23조 제3항의 성질 및 효력에 관한 해석의 문제

②학설의 대립 ♥방위유지

방침규정설	내용	헌법 제23조 제3항은 규범적 효력×,입법방침→ 손실보상의 규정이 없으면 사인은 손실을 수인
	비판	재산권보장 원칙을 명문으로 확인하고 있는 헌법 제23조 제1항에 정면으로 반함
위헌무효설 (입법자구속설) (다수설)	내용	법률이 재산권의 침해를 규정하면서 보상에 관해 규정하지 않으면 법률이 위헌, 그 법률에 근거한 행정처분은 위법→ 사인은 위법한 행정처분을 대상으로 취소소송제기, 재산상 손해를 입은 경우 손해배상청구
	비판	국가배상법 제2조의 배상책임이 성립하는가의 문제(위헌인 법률에 근거한 공용침해이므로 위법성은 인정되지만 공무원의 고의․과실을 인정할 수 있는가의 문제)→ ‘과실을 객관화’함으로써 문제해결
보상입법부작위 위헌설	내용	공용제한규정을 두고 있는 개별 법률이 보상규정은 두고 있지 않은 경우 법률규정 자체가 아닌, 보상규정을 두지 않은 입법부작위가 위헌→ 사인은 입법부작위에 대한 헌법소원을 통해 권리구제
	비판	우회적 비효율적
유추적용설	내용	헌법 제23조 제1항(재산권보장의 원칙)과 제11조(평등의 원칙)에 근거하여 헌법 제23조 제3항과 관계규정을 유추적용하여 손실보상청구, 독일의 수용유사침해이론을 근거로 하여 주장되고 있는 학설
	비판	헌법 제23조 제1항은 재산권의 존속보장에 관한 규정이지 가치보장에 관한 규정이×,독일의 수용유사침해이론은 희생보상원칙이라는 관습법에 근거를 두고 있는데 우리나라는 관습법이 없다는점
직접효력설	내용	헌법 제23조 제3항을 국민에 대하여 직접적 효력이 있는 규정으로 봄,보상을 법률로 정하도록 한것은 구체적인 보상의 기준과 방법을 정하도록 한 것이지 보상여부의 결정까지도 법률에 유보시킨것은×
	비판	헌법 제23조 제3항 “보상은 법률로써 하되”라는 규정과 문리해석상 문제,헌법은 입법자에게 손실보상에 관한 사항을 일임하고 있는데 법원에 직접 청구하여 법원이 보상액을 정하는 것은 권력분립위배

③판례❴대법원: 유추적용설의 경향 / 헌법재판소: 위헌무효설(분리이론)❵

<경계이론과 분리이론>

①문제의 소재: 우리 헌법 제23조 제1항과 제2항에서는 보상이 필요없는 재산권에 내재하는 사회적 제약을 규정(내용규정)하면서도 동조 제3항에서는 보상이 필요한 수용에 대한규정(수용규정)을 두고 있다. 그렇다면 ‘재산권에 내재하는 사회적 제약’과 ‘보상을 요하는 수용’을 구분하는 기준은 무엇인가에 대해 독일 판례상 발전해온 경계이론과 분리이론 간의 대립이다

②경계이론(독일의 연방최고법원 및 연방행정법원, 우리의 대법원)

재산권의 사회적 제약에 관한 내용규정과 수용규정은 별개의 제도가 아니라는 관점에서 재산권 제한이 일정한 문턱(경계)을 넘어서면 공용침해 즉 특별한 희생이 되고, 문턱을 넘지 않으면 보상이 필요 없는 사회적 제약으로 보는 견해이다. 즉 경계이론은 공공필요에 의한 재산권의 제한과 그에 대한 구제를 손실보사의 문제로 보고 있다.경계이론은 수용유사침해이론으로 연결된다

③분리이론(독일의 연방헌법재판소, 우리의 헌법재판소)

사회적 제약을 정한 재산권의 내용규정과 수용규정을 전혀 별개의 제도로 보고, 양자는 입법의 형식과 그 목적에 따라 구분된다고 보는 견해이다. 재산권의 내용규정은 “입법자가 장래에 있어서 재산권자의 권리와 의무를 일반적․추상적 형식으로 확정하는 것”으로, 수용규정은“국가가 구체적인 공적 과제의 이행을 위하여 이미 형성된 구체적인 재산권적 지위를 전면적 또는 부분적으로 박탈하는 것”으로 정의한다.

그러나 이 견해는 ‘보상을 요하는 수용’과 ‘보상의무가 없는 내용규정’사이에 제3의 범주가 있음을 인정한다. 제3의 범주란 입법자가 수용을 규정한 것이 아니라 재산권의 내용을 규정하는 경우라 할지라도 내용규정은 원칙적으로 보상의무가 없지만 예외적으로 그 내용규정이 일정한 한계를 벗어나 기본권을 침해하면 보상의 문제가 아니라 위헌의 문제를 가져오는 영역을 말한다. 이러한 내용규정은 위헌법률이 되는바, 이에 근거한 처분은 ‘보상의무 있는 수용’이 되는 것이 아니라 그 처분을 취소하는 취소소송을 통하여 권리보호를 받아야 한다. 분리이론은 당해 침해행위의 폐지를 주장함으로써 위헌적 침해으 ldjr제에 중점을 두고 있다. 분리이론에 의할 때 재산권제한의 내용은 ㉠보상이 필요 없는 내용규정 ㉡보상의 의무가 있는 내용규정 ㉢보상을 요하는 수용규정의 3가지로 구분된다

③재산권에 내재하는 사회적 제약의 문턱(경계)을 넘는 침해인 경우, 경계이론에 의하면 보상의 문제가 되고(가치보상), 분리이론에 의하면 위헌의 문제로 접근하므로 취소소송을 통한 침해행위의 폐지가 문제된다. 따라서 분리이론은 위헌적인 침해의 억제(존속보장)에 중점을 둔다

(2)법률상 근거: 토지수용 분야의 알반법: 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률, 그밖의 개별법률(도로법,하천법,수산법,소방법)

손실보상청구권의 성질

❴학설 ⓐ공권설: 권력작용인 원인행위에 중심→ 당사자소송(통설) ⓑ사권설: 효과(결과)로서 권리의 성질에 중심→ 민사소송 / 판례: 사권설-(구)수산업(but 하천법,공유수면매립법: 공법→ 당사자소송)❵

손실보상의 요건

①공공필요에 의한 재산권에 대한 침해가 있을 것 ②특별한 희생 ③보상규정이 존재할 것

행정주체의 고의․과실을 요건으로 하지는 않는다

1.공공필요

(1)공공필요의 개념: 특정한 공공사업뿐만 아니라 일반공익을 위한 것이면 공공의 필요에 포함, 순수 국고목적은 공공필요에 해당×

(2)공공필요의 판단기준: 비례원칙에 따라 판단 ㉠적합성의 원칙: 공공수용이 공이목적을 달성하기 위한 필요하고도 효과적인 적합한 수단 ㉡필요성의 원칙: 공용수용이 필요한 경우에도 사익을 가장 적게 침해하는 것 ㉢상당성: 공용수용으로 생긴 사익침해가 공용수용에 의해 달성되는 공익보다 큰 경우에는 공용수용×

(3)사인을 위한 수용: 공공필요성이 있으면 사인을 위한 수용도 인정(특정 사기업이 생활배려영역에서 복리적인 기능을 수행한다면 그 사기업을 위해서도 법률 또는 법률에 근거한 처분으로 수용이 이루어질 수有)

2.재산권

법에 의해 보호되는 모든 재산적 가치 있는 권리(물권․채권〇,공법상권리․사법상권리〇 / 현재가치가 없는 기대이익×, 문화적․학술적가치×,재산권이 아닌 비재산권적(생명,신체등)인 법익×)

3.침해

(1)침해의 유형:수용(소유권을 완전히 취득), 사용(일정기간 동안 사용권취득), 제한(소유권의 행사를 일부제한) → 모두 포함해서 넓은 의미의 수용 또는 공용침해라고도 한다. 재산의 파기처분도 침해의 한 종류가 될 수 있다

(2)침해의 방식

㉠법률수용: 집행행위 없이 법률이 직접 개별․구체적인 권리를 침해(법률은 처분법률의 성질)

㉡행정수용: 법률에 근거하여 개인의 재산권침해(일반적인 방식)

㉢형식적 의미의 법률: 법률수용,행정수용 모두 의회가 제정한 형식적 의미의 법률을 의미

(3)침해의 적법성: 침해는 법률에 근거해야 하며 법률에 위반되지 않아야 함(독일법상 수용유사침해)

(4)침해의 의도성: 의도되지 않은 간접적인 재산권에 대한 침해×(독일법상 수용적침해)

4.특별한 희생(손해): 공공필요에 의한 재산권의 침해로 트별한 희생이 발생

5.보상규정: 헌법이 예정하고 있는 손실보상은 공용침해를 규정하고 있는 법률에서 보상규정을 두어야 한다

손실보상의

기준과 내용

1.손실보상의 기준

(1)문제의 소재: 헌법 제23조 제3항의 정당한 보상의 의미 ♥미완

❴학설 ⓐ완전보상설: 미국 수정헌법 제4조,재산적 가치를 완전하게 보상(통설) ⓑ상당보상설 / 판례: 완전보상설(대법원,헌법재판소)❵

2.토지취득보상법상 손실보상의 구체적 기준

(1)공시지가를 기준으로 한 보상

보상액의 산정: 협의에 의한 취득-협의 성립당시의 가격, 재결에 의한 취득-수용 또는 사용의 재결 당시의 가격기준(부동산 가격 공시 및 감정평가에 관한 법률에 의한 공시지가를 기준으로 보상)

(2)객관적 가치의 보상: 현실적인 이용상황과 일반적인 이용방법에 의한 객관적 상황을 고려하여 산정(일시적인 이용상황×, 토지소유자 또는 관계인이 갖는 주관적 가치 및 특별한 용도에 사용할 것을 전제로 한 경우×)

(3)공익사업으로 인한 개발이익의 배제

①사업인정고시일 전 공시지가 기준: 개발이익을 배제하기 위해서. 개발이익을 배제한 공시지가에 의한 보상이 헌법상의 정당보상의 원칙에 위배되는 것은 아니다(헌법재판소,판례)

<개발이익의 사회환원을 위한 제도적 장치: 공지시가제, 개발세의 부과, 개발부담금의 부과, 수익자부담금의 부과>

②당해 공익사업으로 인한 지가변동 배제: 공익사업으로 인하여 토지 등의 가격에 변동이 있는 때에는 이를 고려하지 아니한다. 그러나 당해 공공사업과 무관한 다른 사업의 시행으로 인한 개발이익은 이를 배제하지 아니한 가격으로 평가한다

③변경되기 전의 용도지역 등의 기준: 공익사업의 시행을 직접목적으로 하여 용도지역 또는 용도지구 등이 변경된 토지에 대하여는 변경되기 전의용도지역 또는 용도지구 등을 기준으로 평가한다.

<공법상 제한을 받는 토지의 평가: 공법상 제한을 받는 토지에 대하여는 제한받는 상태대로 평가함. 다만 그 공법상 제한이 당해 공익사업의 시행을 직접목적으로 하여 가하여진 경우에는 제한이 없는 상태를 상정하여 평가함>

3.공용제한의 경우: 대부분의 공용제한의 경우 보상기준이 법률에 정해져 있지 않음으로 인한 학설대립

❴학설 ⓐ상당인과관계설: 토지소유자가 받는 손실 중에서 이용제한과 상당인과관계가 있다고 인정되는 모든 손실보상. 토지의 이용제한으로 인하여 필요하게 된 지출 및 장래에 누릴 수 있는 이익의 상실도 상당인과관계가 인정되는 범위에서 보상되어 보상의 범위가 가장 넓다 ⓑ지가저락설(지가하락설): 토지이용 제한에 의하여 초래된 토지이용가치의 객관적 저하가 지가의 하락으로 나타난다고 보고 그 지가저락분을 보상 ⓒ적극적손실보전설: 토지소유자가 현실적으로 예기하지 않았던 지출이 있게 된 경우에 한하여 적극적이고 현실적인 출연만을 보상❵

4.손실보상의 내용: 토지취득보상법상의 내용은 재산권 보상, 사업손실보상(간접손실보상) 및 생활보상으로 구분

(1)재산권보상

①토지수용에 대한 보상[제70조 취득하는 토지의 보상]

②이전비 및 물건의 수용에 대한 보상[제75조 건축물 등 물건에 대한 보상]

③토지의 사용에 대한 보상[제72조 사용하는 토지의 매수 청구권 등]

④권리에 대한 보상[제76조 권리의 보상]

⑤일실손실보상[제77조 영업의 손실 등에 대한 보상]

<일실손실 보상>

∙토지 등의 재산권의 수용에 부수해 사업을 폐지 또는 휴업하게 되는 경우에 입게 되는 손실을 보상하는 것

∙영업의 폐지‧휴업‧축소에 따르는 보상, 전업기간 또는 휴업기간 중에 사업경영으로 얻을 수 있는 기대이익의 보상, 농업의 폐지‧이전에 따르는 보상, 근로자에 대한 휴직 또는 실직 보상

∙허가 등을 받지 아니한 영업(무허가 영업)의 경우 원칙적으로 보상하지 아니하나, 영업시설 등의 이전비용 등을 보상하는 특례가 있음

(2)사업손실(간접손실)보상

①의의: 대규모 공공사업의 시행으로 또는 완성 후의 시설이 간접적으로 사업지 밖의 재산권에 가해지는 손실(제3자 보상, 간접손실 보상). 판례도 간접손실의 경우 헌법 제23조 제3항에 규정한 손실보상의 대상이 되는 것으로 보고 있다. 이와 같은 간접보상은 수용적 침해에 대한 보상에 해당한다고 볼 수 있다

<간접손실보상의 요건>

우리 판례는 보상규정이 없는 경우에도 관련보상 규정을 유추적용하여 손실보상 청구 인정(사업손실에 대해서는 현행법상 보상규정을 두고 있지 않은 경우가 많은 바 이 경우 독일에서는 수용적 침해제도를 통해서 보상을 하여 왔음)

∙공익사업의 시행에 수반된 사업지구 밖의 제3자가 입을 손해 일 것

∙공익사업의 시행으로 인하여 그러한 손실이 발생하리라는 것을 쉽게 예견할 수 있을 것

∙손실의 범위가 구체적으로 특정될 수 있을 것(반대의견有)

②유형

㉠물리적‧기술적 손실: 공사중의 소음‧진동이나 공사에 따르는 교통불편으로 인한 손실, 완성된 시설에 의한 일조의 감소, 대기‧기온의 변화 또는 전파에 대한 장해

㉡경제적‧사회적 손실: 지역사회의 변동으로 인하여 개인에게 미치는 간접적인 피해(댐건설에 따른 다수인의 이주로 인한 지역경제에의 영향이나 어업활동의 쇠퇴로 인한 지역활동에의 영향)

③내용: 토지취득보상법은 간접손실 보상에 대한 규정을 두고 있다

㉠잔여지에 대한 보상[제73조 잔여지의 손실과 공사비 보상, 제74조 잔여지 등의 매수 및 수용청구]

㉡건축물에 대한 보상[제75조의2 잔여건축물의 손실에 대한 보상]

㉢공익사업지구 밖의 토지 등의 보상

ⓐ대지 및 농경지의 간접보상[동법 시행규칙 제59조 공익사업시행지구 밖의 대지 등에 대한 보상]

ⓑ건축물 등의 간접보상[동법 시행규칙 제60조 공익사업시행지구 밖의 건축물 등에 대한 보상]

ⓒ소수잔존자보상[동법 시행규칙 제61조 소수잔존자에 대한 보상]

ⓓ영업의 간접보상[동법 시행규칙 제64조 공익사업시행지구 밖의 영업손실에 대한 보상]

ⓔ공작물 등의 간접보상[동법 시행규칙 제62조 공익사업시행지구 밖의 공작물 등에 대한 보상]

(3)생활보상

①행정상 손실보상 대상의 변천: 대인적보상(주관적 가치)→ 대물적보상(객관적인 교환가치)→ 생활보상

②생활보상의 의의

㉠수용이 있기 전과 같은 생활상태의 보상을 의미

㉡❴학설 ⓐ협의설: 영세민 보상과 이주대책 등의 생활재건조치만 포함 ⓑ광의설: 협의설+부대적손실(영업보상‧이전비)과 사업손실보상 포함(다수설) / 판례: 광의설❵

③생활보상의 근거: 헌법 제23조 제3항과 인간다운 생활권을 규정한 헌법 제34조에서 찾는 견해

④생활보상의 성질: 단순히 재산권의 보장에만 머무는 것이 아니라 생존권적 기본권의 문제 ∴생활권 보상은 사회복지국가 원리에 바탕을 두는 제도로서의 성질

⑤생활보상의 특색

생활보상	대인적보상	대물적보상
객관적 성격(보상기준이 정해져有)	주관적 성격
보상의 대상 확대		수용의 대상과 보상의 대상이 일치
∙생활보상과 대인보상의 유사점: 생활보상은 피수용자에게 수용이 없었던 것과 같은 내용의 생활상태를 확보하려는 보상 인 점에서 대인적보상의 면이 있는 셈

⑥토지취득보상법상 생활보상의 내용

㉠주거의 총체적 가치보상: 시장가치를 초과하여 주거용으로 현실적으로 얻고 있는 총체가치를 보상하는 것 (이농비‧이어비, 주거 대책비, 휴직 및 실직보상)

㉡이주대책

ⓐ의의: 공익사업의 시행으로 인하여 주거용 건축물을 제공함에 따라 생활의 근거를 상실하게 되는 자(이주대책 대상자)를 종전과 같은 생활상태를 유지할 수 있도록 다른 지역으로 이주시키는 것. 사업시행자는 이주대책을 수립할 의무를 진다. 그러나 이주대책의 내용에 있어서는 재량권을 갖는다

ⓑ이주대책 수립자: 사업시행자. 사업시행자가 사인인 경우 당해 사업시행자는 공무수탁사인에 해당. 사업시행자가 이주대책을 수립하고자 하는 때에는 미리 관할 지방자치단체의 장과 협의하여야 한다

ⓒ이주대책자: 공익사업의 시행으로 인하여 주거용 건축물을 제공함에 따라 생활의 근거를 상실하게 되는 자 및 대통령령으로 정하는 공익사업의 시행으로 공장을 이전하는 자

<이주대책 대상자에서 제외하는 자>

∙허가를 받거나 신고를 하고 건축하여야 하는 건축물을 허가받지 아니하거나 신고를 하지 아니하고 건축한 건축물의 소유자

∙당해 건축물에 공익사업을 위한 관계법령에 의한 고시 등이 있은 날부터 계약체결일 또는 수용재결일 까지 계속하여 거주하고 있지 아니한 견축물의 소유자(다만 질병으로 인한 요양, 징집으로 인한 입영, 공무‧취학 그 밖에 이에 준하는 부득이한 사유로 인하여 거주하지 아니한 경우에는 그러하지 아니한다)

∙타인이 소유하고 있는 건축물에 거주하는 세입자

ⓓ이주대책의 내용: 이주 정착지에 대한 도로‧급수시설‧배수시설 그 밖의 공공시설 등 당해 지역조건에 따른 생활기본시설이 포함되어야 하며, 이에 필요한 비용은 사업시행자의 부담으로 한다. 다만 행정청이 아닌 사업시행자가 이주대책을 수립‧실시하는 경우에 지방자치단체는 비용의 일부를 보조할 수 있다

㉢수분양권의 발생시기

ⓐ이주대책계획수립이전설(법상취득설): 토지취득보상법상 이주대책의 요건을 충족하게 되는 경우에 수분양권이 취득

ⓑ이주대책계획수립시설: 사업시행자가 이주대책에 관한 구체적인 계획을 수립하여 이를 해당자에게 통지 내지 공고한 경우에 수분양권이 취득

ⓒ확인,결정시설: 이주대책계획 수립 후 이주자가 이주대책 대상자 선정을 신청하고, 사업시행자가 이를 받아들여 이주대책대상자로 확인,결정하여야 수분양권이 발생(판례)

보상의 방법과 지급

사전보상의 원칙(사후보상의 원칙×), 사업시행자 보상의 원칙, 완전보상의 원칙(정당한 보상의 의미,상당보상×), 금전(현금)보상의 원칙(예외: 현물보상, 채권보상, 매수보상), 개별불(↔일괄불), 선불(↔후불), 일시불(↔분할불)  ♥사완금개선시

행정상 공용수용의 절차

1.사업준비

(1)의의: 사업시행자는 구체적인 수용절차에 들어가기 전에도 타인의 토지에 들어가 측량․조사(권력적 사실행위로서 행정조사)를 하거나 장해물의 제거행위,토지시굴 등을 할 수 있다

(2)절차 및 내용: 사업시행자는 지방자치단체장의 출입허가를 받아야 하며, 측량․조사․장해물제거 및 토지시굴 등으로 인한 손실을 보상하여야 한다

2.사업인정

(1)의의: 특정사업이 공용수용을 할 수 있도록 토지취득보상법이 예정하고 있는 공익사업에 해당함을 인정하는 국가의 행위, 특정한 재산권의 수용권을 설정하는 행위(보통절차의 첫 번째 단계 행위), 사업인정권은 국토해양부장관이 행사, 그 이후의 구체적인 수용․사용의 결정은 토지수용위원회

(2)사업인정의 성질

❴학설 ⓐ확인행위설 ⓑ형성행위설: 특정한 재산권의 수용권을 부여하는 형성적 행정행위(다수설) / 판례: 형성행위설❵

(3)사업인정의 절차: ①사업인정의 신청 ②관계 기관 및 시․도지사와의 협의 ③이해관계인의 의견청취 ④사업인정의 고시

국토해양부장관은 사업인정을 하고자 할 때에는 관계중앙행정기관의 장 및 시․도지사와 협의하여야 하며, 대통령령이 정하는 바에 의하여 미리 중앙토지수용위원회 및 사업인정에 관하여 이해관계 있는 자의 의견을 들어야 한다(통지‧고시의 절차누락→ 취소사유)

(4)사업인정의 고시: 고시는 사업인정의 효력발생요건, 고시일로부터 사업인정의 효력이 발생

(5)사업인정의 효과: 사업인정의 고시로 수용의 목적물 확정, 고시된 토지에 대하여는 피수용자를 포함하여 누구도 사업에 지장이 될 우려가 있는 형질변경 등의 행위가 금지, 고시된 토지에 공작물의 신축․개축․증축 등을 하고자 할 때에는 미리 도지사의 허가

(6)사업인정의 구속력: 사업인정의 효력은 토지수용위원회를 구속한다. 토지수용위원회는 사업인정의 내용에 반하는 재결을 할 수 없다, 사업인정과 수용재결은 별개의 법적 효과를 가져오는 서로 독립된 행정행위임을 이유로 사업인정의 하자는 수용재결에 승계되지 않는다 (다수설,판례)

(7)사업인정의 실효

①재결의 신청을 하지 않은 경우: 사업시행자가 사업인정의 고시가 있은 날로부터 1년 이내에 토지수용위원회에 재결을 신청하지 아니한 때에는 당해 사업인정은 그 기간만료일의 다음날부터 그 효력을 상실한다

②사업의 폐지와 변경의 경우: 사업인정의 고시가 있은 후 토지수용의 필요가 없게 된 경우 시․도지사는 일정한 절차를 거쳐 이를 고시하여야 하며 그 고시일로부터 사업인정의 전부 또는 일부는 그 효력을 상실. 사업시행자는 실효로 인하여 토지소유자나 관계인이 입은 손실을 보상(손실이 있은 것을 안 날로부터 1년 내에 청구)

3.토지조서 및 물건조서의 작성

(1)비권력적 사실행위

(2)조서작성의 효력: 사업시행자, 토지소유자 및 관계인은 미리 이의를 부기한 경우를 제외하고는 토지취득보상법이 정한 바에 따라 작성된 토지조서 및 물건조서의 내용에 대하여 이의를 진술할 수 없다. 당해 조서는 진실한 것으로 추정. 단, 토지조서 및 물건조서의 기재가 진실에 반하는 것을 입증한 때에는 예외로 한다

판례 토지조서의 작성에 하자가 있다하여 그것이 곧 수용재결이나 이의재결의 효력에 영향을 미치는 것은 아니다

(3)조서작성의 생략: 사업인정 이전에 토지조서 및 물건조서의 작성절차를 거쳤으나 협의가 성립되지 아니하여 사업인정을 받은 사업으로서 토지조서 및 물건조서의 내용에 변동이 없는 때에는 조서작성절차를 거치지 않을 수 있다

4.협의

(1)협의의 의의: 사업시행자가 토지 등에 대한 보상에 관하여 토지소유자 및 관계인과 협의 하는 것. 협의절차는 의무적인 것, 이를 거치지 않고서는 재결을 신청할 수 없다. 협의를 거치지 않고 재결을 신청하는 것은 위법. 협의가 성립되면 공용수용절차는 종료되고 수용의 효과 발생

(2)협의의 성질: ❴학설 ⓐ사법상계약설: 사법상의 매매계약(실무상) ⓑ공법상계약설: 수용권의 실행방법(통설) / 판례: 사법계약설을 취한 사례가 있음 / 헌법재판소: (구)토지수용법상 협의의 법적성질-법형식에 있어서는 사법상의 매매계약의 형태를 취하나 공법적 기능을 수행하는 것으로 봄❵

(3)협의성립의 확인: 협의성립 시 사업시행자는 수용재결 신청기간 내에 당해 토지소유자 및 관계인의 동의를 얻어 대통령령이 정하는 바에 의하여 관할 토지수용위원회에 협의성립의 확인을 신청(➟수리➟협의성립 확인), 협의성립의 확인은 그 효과로서 토지취득보사업의 규정에 의한 재결로 보며, 사업시행자, 토지소유자 및 관계인은 확인된 협의의 성립이나 재결을 다툴 수 없게 된다

(4)협의절차의 생략: 사업인정 이전에 협의절차를 거쳤으나 협의가 성립되지 아니하여 사업인정을 받은 사업으로서 토지조서및 물건조서의 내용에 변동이 없는 때에는 협의절차를 거치지 아니할 수 있다. 다만 사업시행자 또는 토지소유자 및 관계인이 협의를 요구하는 때에는 협의하여야 한다

5.재결․화해

(1)재결

①의의: 사업시행자가 보상금을 지급할 것을 조건으로 하여 토지 등에 대한 권리를 취득하고 피수용자는 그 권리를 상실하게 되는 것을 결정하는 형성적 행정행위

②재결기관: 토지수용위원회(합의제 행정청의 성격)

□중앙토지수용위원회(국토해양부): ㉠국가 or 서울특별시․광역시 or 도가 사업시행자인 사업 ㉡수용 또는 사용할 토지가 둘 이상의 도 or 서울특별시․광역시와 도의 구역에 걸치는 사업

□지방토지수용위원회(서울특별시․광역시 및 도): 그 외의 사업

③재결의 신청(사업시행자)

협의가 성립되지 아니하거나 협의를 할 수 없을 때에는 사업시행자는 사업인정의 고시가 있은 날로부터 1년 이내에 대통령령이 정하는 바에 의하여 관할토지수용위원회에 재결을 신청할 수 있다. 1년 내에 재결을 신청하지 아니하면 사업인정의 고시가 있은 날부터 1년이 되는 날의 다음날(익일)부터 사업인정은 효력을 상실한다

④재결신청청구(토지소유자 및 관계인)

협의가 성립되지 아니한 때에는 토지소유자 및 관계인은 대통령령으로 정하는 바에 의하여 사업시행자에 대하여 서면으로 재결신청을 조속히 할 것을 청구할 수 있으며, 사업시행자가 이러한 청구를 받은 때에는 청구가 있은 날로부터 60일 이내에 관할 토지수용위원회에 재결 신청하여야 한다

⑤재결절차

㉠공고: 토지수용위원회는 재결신청을 접수한 후에 대통령령이 정하는 바에 의하여 지체 없이 이를 공고하고, 공고한 날로부터 2주간 관계서류의 사본을 일반에게 열람하게 하여야 한다

㉡심의의 진행: 2주간 내에 재결(특별한 사유가 있을 때 의결로써 1차에 한하여 2주간 연장할 수 있다) 위원장을 포함한 위원과반수의 출석으로 개의하고 출석자의 과반수로써 의결

㉢재결의 형식 및 내용: 문서(재결서). 사업시행자가 신청한 범위 안에서만 재결이 이루어지지만, 손실보상의 증액재결은 신청에 관계없이 이루어진다.

⑥재결의 효과: 공용수용의 절차는 종료되고, 일정한 조건하에서 수용의 효과가 발생. 사업시행자-보상금의 지급 또는 공탁을 조건으로 토지에 관한 권리를 원시취득 / 피수용자-수용의 목적물을 인도 또는 이전할 의무, 손실보상청구권 및 환매권취득

사업시행자가 보상금을 수용의 시기까지 지급 또는 공탁하지 않으면 재결의 효력 상실

(2)화해의 권고: 토지수용위원회는 재결이 있기 전에는 언제든지 사업시행자, 토지소유자 및 관계인에게 화해를 권고 할 수 있다(토지수용위원회의 재량에 따른 임의적인 절차). 화해는 당사자 쌍방에 의한 임의적 합의이며, 협의의 성립이나 재결과 같은 효력을 발생하게 된다

6.공용수용의 효과

(1)공용수용효과의 발생시기: 사업시행자는 수용의 개시일(토지수용위원회가 재결로 정한 수용의 효과가 발생하는 날)에 토지나 물건의 소유권을 취득하며, 그 토지나 물건에 관한 다른 권리는 이와 동시에 소멸한다

(2)공용수용의 대물적 효과

①권리의 취득 또한 제한

㉠권리취득시기: 따로 정하여진 수용의 개시일에 발생(수용자의 권리취득은 협의의 성립이나 재결에 의한 수용의 절차가 완성되는 즉시발생×), 수용의 개시일은 토지수용위원회의 재결사항

㉡권리의 원시취득: 수용의 개시일에 수용의 목적물에 대한 이전의 모든 권리는 소멸함과 동시에 사업시행자에게 새로운 권리가 발생(원 권리자의 소유권을 승계 취득하는 것×), 사업시행자가 취득하는 소유권은 아무런 부담이나 하자도 없는 완전한 소유권

㉢등기: 사업시행자가 취득하는 토지소유권은 민법상의 권리이지만 공용수용과 같은 법률의 규정에 의한 부동산물권의 취득은 등기를 요하지 아니한다. 다만 취득한 소유권을 타인에게 처분하기 위해서는 등기를 하여야 한다

②위험부담의 이전: 토지수용위원회의 재결이 있은 후 수용 또는 사용할 토지나 물건이 토지소유자 또는 관계인의 고의나 과실 없이 멸실 또는 훼손되었을 때에는 그로 인한 손실은 사업시행자의 몫. 이를 이유로 하여 손실보상의 면제나 감액주장×이때의 위험부담의 이전의 시점은 수용이나 사용의 시기가 아니라 재결시 이다

③토지․물건의 인도

㉠인도․이전의 의무: 피수용자는 수용의 시기까지 사업시행자에게 토지나 물건을 인도하거나 이전하여야 한다

㉡대집행: 피수용자가 그 정하여진 기간 이내에 의무를 이행하지 아니하거나 완료하기 어려운 경우 그로 하여금 그 의무를 이행하게 하는 것이 현저히 공익을 해한다고 인정되는 경우-사업시행자는 시․도지사, 시장․군수 또는 구청장에게 대집행 신청→ 시․도지사, 시장․군수 또는 구청장은 정당한 사유가 없는 한 이에 응하여야 한다(사업시행자가 국가 또는 지방자치단체인 경우에는 직접 대집행을 할 수〇)

(2)재심판청구의 금지: 행정심판의 재결에 대해서는 원칙적으로 다시 행정심판을 제기할 수 없다

7.중앙토지수용위원회의 이의신청

(1)지방토지수용위원회의 재결에 대하여 이의가 있는 자는 당해 지방토지수용위원회를 거쳐 중앙토지수용위원회에, 중앙토지수용위원회재결에 대하여 이의가 있는 자는 중앙토지수용위원회에 재결서의 정본을 받은 날부터 30일 이내에 이의 신청을 할 수 있다. 이때의 이의 신청은 수용위원회의 재결의 내용이 수용결정에 대한 것이든 보상액결정에 관한 것이든 가리지 않는다

(2)이의 신청을 받은 중앙토지수용위원회는 원재결이 위법 또는 부당한 때에는 전부 또는 일부를 취소하거나 손실보상액을 변경할 수 있다

(3)‘행정심판임의주의’ 지방토지수용위원회의 재결에 불복이 있는 경우 이의신청을 거치지 않고 바로 행정소송제기 가능

8.행정소송

수용재결 또는 이의재결에 대한 불복으로서의 행정소송에는 수용자체를 다투는 경우(취소소송)와 보상액을 다투는 경우(보상금증감소송)가 있다. 양자의 병합제기 가능

(1)취소소송

토지취득보상법 제85조【행정소송의 제기】

①사업시행자․토지소유자 또는 관계인은 제34조의 규정에 의한 재결에 대하여 불복이 있는 때에는 재결서를 받은 날부터 60일 이내에, 이의신청을 거친 때에는 이의신청에 대한 재결서를 받은 날부터 30일 이내에 각각 행정소송을 제기할 수 있다. 이 경우 사업시행자는 행정소송을 제기하기 전에 제84조의 규정에 따라 증액된 보상금을 공탁하여야 하며, 보상금을 받을 자는 공탁된 보상금을 소송종결시까지 수령할 수 없다.

(2)보상금증감소송

토지취득보상법 제85조【행정소송의 제기】

②제1항의 규정에 따라 제기하고자 하는 행정소송이 보상금의 증감에 관한 소송인 경우 당해 소송을 제기하는 자가 토지소유자 또는 관계인인 때에는 사업시행자를, 사업시행자인 때에는 토지소유자 또는 관계인을 각각 피고로 한다.

보상금증감청구소송의 성질: 형식적 당사자소송, 단일소송(1인의 원고와 1인의 피고)

그밖의 손해전보제도

수용유사침해

수용적침해

희생보상청구권

	수용침해	수용유사침해	수용적침해	희생보상청구권
의의 및 요건	①공공필요 ②적법한 공권력행사 ③의도된 재산권침해 ④특별한 희생	①공공필요 ②위법한 공권력행사 (보상규정×) ③재산권침해 ④특별한 희생	①공공필요 ②적법한 공권력행사 ③의도되지않은 재산권침해 (비정형적) ④특별한희생	①공공필요 ②적법한 공권력행사 ③비재산권침해(생명/신체) ④특별한 희생
근거	독일헌법 제14조제3항	초기:독일헌법 제14조제3항 자갈채취판결이후:관습법(프로이센일반란트법,희생보상청구권)	관습법(프로이센일반란트법,희생보상청구권)	관습법(프로이센일반란트법,희생보상청구권)
우리나라인정여부	헌법 제23조 제3항	∙학설:유추적용설을 주장하는 학자들만 도입주장 ∙판례:문화방송주식강제증여사건(거론O,명시적태도유보)	∙학설:견해대립 ∙판례:거론×	∙명문의규정:전염병예방법,소방기본법 ∙판례:거론×

공법상 결과제거청구권

의의

1.개념: 공행정작용으로 인하여 야기된 위법한 상태로 인하여 자기의 권익을 침해받고 있는 자가 행정주체에 대하여 그 위법상태를 제거하여 줄 것을 청구하는 권리(바호프에 의해 주장)

2.법리: 초기에 집행결과제거청구권 → 기타 위법한 공행정작용(공무원의 위법한 명예훼손적 발언), 사실행위에도 확대적용(적법한 권원 없이 행한 사인의 토지의 도로편입조치)

3.성질

(1)물권적 청구권 여부

❴학설 ⓐ물권적 청구권설 ⓑ포괄적 권리설: 비재산권이 침해된 경우에도 성립, 채권적 청구권도 포함(다수설)❵

(2)개인적 공권 여부

❴학설 ⓐ공권설: 행정주체의 공행정작용으로 인하여 야기된 위법한 상태를 제거함을 목적으로 하는 이상 공권(공법상 당사자소송)(통설) ⓑ사권설❵

(3)손해배상청구권과의 구별

	손해배상청구권	결과제거청구권
성질	채권적 청구권의 성질	포괄적 권리(물권적+채권적 청구권의 성질)
요건	고의․과실要(위법+유책)	고의․과실 不要(위법+무책)
효과	금전배상	원상회복
공통점	위법한 행정작용에 대한 구제수단

법적근거

1.실체법적 근거: 기본법상의 법치국가원리,자유권규정,민법상의 방해배제청구권의 유추 및 관습법(독일 학설․판례,우리 학설)

2.절차법적 근거: 행정소송법상의 취소판결 등의 기속력 규정,당사자소송 및 관련청구의 병합규정

요건

♥공법위기

1.공행정작용으로 인한침해: 권력적․비권력적, 작위․부작위(다수설), 법적행위․사실행위 but 국고작용(사경제작용)×

2.법률상이익의 침해: 재산상이익 + 비재산적이익(명예․신용), 법률상 이익이 보호받을 만한 가치가 있는 경우에만 인정

3.위법한 상태의 존재

(1)사실심변론종결시를 기준으로 판단, 위법성은 처음부터 발생할 수도 있고, 사후에 발생할 수도 있다

(2)취소할 수 있는 행정행위의 경우에는 결과제거청구권은 성립하지 않는다. 공정력이 발생하여 권한 있는 기관에 의해 취소되기 전까지는 당해 행위는 유효하게 존속하므로

4.결과제거의 가능성 및 기대가능성: 원상회복이 법률상․사실상 가능한 것, 의무자인 행정주체에게 있어 기대 가능한 것 / 원상회복이 지나치게 많은 비용을 요하거나 공공복리를 현저히 해치는 경우 원상회복 요구×→ 손해배상 or 손실보상으로 해결

효과

1.원상회복의무의 발생

2.과실상계의 문제: 위법한 사실상태의 발생에 대하여 피해자에게도 과실이 있는 경우 과실의 정도에 따라 결과제거 청구권이 감축되거나 상실(민법상의 과실상계에 관한 규정 유추적용)

3.손해배상과의 문제(청구권의 경합): 결과제거청구권과 손해배상청구권의 경합가능

4.복효적 행정행위의 제3자의 결과제거청구권 문제: 부정적인 견해도 있으나 인정 하는것이 권리보호의 이념에 충실

쟁송절차

공권설은 당사자소송으로, 사권설은 민사소송에 의함, 소송실무상 민사소송처리

제3장 행정심판

내용

1절

행정심판의 의의

행정심판의 의의

1.개념

①위법 또는 부당한 처분이나 부작위로 인하여 권리나 이익을 침해당한 자가 행정기관에 대하여 그 시정을 구하는 절차

②행정심판을 규율하는 법-행정심판법, 일반적 심판절차로서의 행정심판법상의 행정심판에 대하여 광범한 행정분야의 60여개의 관게법에서 다양한 특례규정

2.특허행정심판 등

제4조 [특별행정심판 등] ①사안의 전문성과 특수성을 살리기 위하여 특히 필요한 경우 외에는 이 법에 따른 행정심판을 갈음하는 특별한 행정불복절차(이하‘특별행정심판’이라 한다)나 이 법에 따른 행정심판절차에 대한 특례를 다른 법률로 정할 수 없다

②다른 법률에서 특별행정심판이나 이 법에 따른 행정심판절차에 대한 특례를 정한 경우에도 그 법률에서 규정하지 아니한 사항에 관하여는 이 법에서 정하는 바에 따른다

③관계 행정기관의 장이 특별행정심판 또는 이 법에 따른 행정심판절차에 대한 특례를 신설하거나 변경하는 법령을 제정․개정할 때에는 미리 중앙행정심판위원회와 협의하여야 한다

(1)의의: 개벌법에서 정한 다른 기관에서 심리․재결하는 행정심판

(2)종류

분류	근거법	심판기관(재결기관)
국가․지방 공무원의 징계 등에 대한 소청	국가공무원법, 지방공무원법	소청심사위원회
세무서장의 과세처분에 대한 심사청구 및 심판청구	국세기본법 제62조, 제69조	국세청장 및 조세심판원
특허처분에 대한 특허심판 및 재심	특허법	특허심판원
지방해양안전심판원의 재결에 대한 제2심 청구	해양사고의 조사 및 심판에 관한 법률	중앙해양안전심판원
토지수용재결에 대한 이의신청	공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률	중앙토지수용위원회
감사원에 대한 심사청구	감사원법	감사원
부당해고에 관한 구제명령에 대한 재심	노동조합 및 노동관계조정법	중앙노동위원회
공정거래 관련 처분에 대한 이의신청	독점규제 및 공정거래에 관한 법률	공정거래위원회
국민건강보험 급여결정에 대한 심판	국민건강보험법	건강보험분쟁조정위원회
산재보험 급여결정에 대한 재심사	산업재해보상보험법	산업재해보상보험재심사위원회
고용보험 급여결정에 대한 재심사	고용보험법	고용보험심사위원회

(3)특별행정심판 신설 등을 위한 협의의무: 특히 필요한 경우가 아니면 특별행정심판이나 행정심판법에 대한 특례를 정할 수×, 특별행정심판 또는 특례를 신설하거나 변경하는 법령의 제정․개정 시 미리 중앙행정심판위원회와 협의

(4)일반법으로서의 행정심판법: 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우 외에는 행정심판법에 따라 행정심판 청구, 다른 법률에 특별행정심판이나 특례를 정한 경우에도 그 법률에서 규정하지 아니한 사항에 관하여는 행정심판법에서 정하는 바에 따름

3.다른 개념과의 구별

(1)청원: 청원으로 위법․부당한 해정처분의 취소․변경을 구하는 경우에 행정심판제도와 유사

행정심판	청원
국민의 권익이 침해된 경우에만 제기	권익 침해와 아무 관련 없는 사안도 제출
제기권자, 제기기간 등에 제한	어떤기관(입법․사법․행정)이든, 어느 시기든 제출
행정심판에 있어서의 재결은 행정행위의 성질→ 공정력,확정력 등의 효력발생	청원에 있어서의 결정은 행정행위×→ 공정력,확정력 등의 효력 無

(2)진정: 일정한 형식과 절차상의 제한 없이 행정청에 대하여 희망 등을 진술하는 사실행위. 진정에 대한 행정청의 답변은 행정행위×

(3)직권재심사: 직권재심사와 행정심판은 모두 행정작용에 대한 통제수단

행정심판	직권재심사
권익을 침해당한 상대방이 제기→ 주로 부담적 처분이 대상	행정청 스스로가 행정작용의 적법성․타당성을 도모하기 위해서 행하는 것→ 주로 수익적 처분이 대상
제소기간 등 행정심판법에 의해 여러 가지 법적 제한	제한 無
불가변력이 발생한 처분도 그 대상	불가변력이 발생하면 행할 수 無

(4)행정소송

구분	행정심판	행정소송
목 적	∙1차적 － 행정의 적법성 보장 ∙2차적 － 국민의 권리구제	∙1차적 － 국민의 권리구제 ∙2차적 － 행정의 적법성 보장
본 질	행정통제적 요소가 강함	행정구제적 요소가 강함
존재이유	자율적 통제, 전문성 확보	타율적 통제, 독립성 확보
성 질	행정 작용 ＋ 준사법적 작용	사법 작용
쟁송대상	위법․부당(법률문제․공익문제)	위법(법률문제)
판정기관	행정부(행정심판위원회)	사법부(법원)
판정절차	약식 쟁송	정식 쟁송
제소기간	처분이 있음을 알게 된 날 90일 이내, 처분이 있었던 날부터 180일 이내	처분이 있음을 안 날로부터 90일 이내 처분이 있은 날로부터 1년 이내
심리방식	구술심리 또는 서면심리	구술심리 원칙
공개여부	비공개 원칙(해석상)	공개 원칙
인정유형	∙취소심판․무효등확인심판․의무이행심판	∙취소소송․무효등확인소송․부작위위법확인
	∙당사자심판×․민중심판 ×․기관심판 ×	∙당사자소송〇․민중소송〇․기관소송 〇
판결의 종류	∙취소재결 및 취소명령재결 ∙사정재결(취소심판‧부작위에 대한 의무이행심판)	∙취소판결만 가능 ∙사정판결(취소소송에만 인정)
적극적 변경여부	적극적인 변경도 가능	소극적인 변경만 가능(일부취소)
기속력 확보수단	시정명령 ＋ 직접처분권 인정	간접강제만 가능
고지제도	명문규정 있음	명문규정 없음
공통점	①법률상 이익(청구인적격, 원고적격) ②개괄주의 ③대심구조 ④집행부정지의 원칙 ⑤불고불리의 원칙 ⑥불이익변경금지의 원칙 ⑦보충적 직권심리주의 ⑧사정재결․판결인정 ⑨소송참가제도 인정

2절

행정심판의 종류

항고심판과 당사자심판

1.항고심판

(1)이의신청

①의의: 위법‧부당한 행정작용으로 권익이 침해된 자가‘처분청’에 대하여 당해 행위의 취소를 구하는 절차

②절차: 각 개별법률에 정하는 바

③행정심판과의 구별

	행정심판	이의신청
심판기관	행정심판위원회	처분청
근거법	행정심판법(모든 위법‧부당한 처분)	각 개별법률에서 정하고 있는 처분에 대해서만

2.당사자심판(재결 또는 재결신청)

(1)의의: 행정법관계의 형성 또는 존부에 대한 다툼이 있는 경우, 처음부터 쟁송을 통하여 판정하는 심판(시심적쟁송), 개별법률에서 인정

(2)재결기관: 일반 행정청이 보통이나 특별한 행정위원회가 설치되는 경우〇(ex.토지수용위원회,농지위원회,노동위원회 등)

(3)재결절차: 개별법률

(4)재결의 종류: 확인재결, 형성재결

(5)재결에 대한 불복: 각 개별법률이 정한 절차에 따라 항고쟁송을 제기, 각 개별법률에 명문의 규정이 없더라도 행정심판법에 따라 항고쟁송제기

행정심판법상의 행정심판의 종류

구분	취소심판	무효등확인심판	의무이행심판
의 의	행정청의 위법 또는 부당한 처분의 취소하거나 변경을 구하는 심판	처분의 효력유무 또는 존재여부를확인 하는 심판	당사자의 신청에 대한 행정청의 위법 또는 부당한 거부처분이나 부작위에 대하여 일정한 처분을 하도록 하는 심판
성 질	형성적 쟁송	준형성적 쟁송	이행쟁송
인용재결	∙형성재결:처분취소재결,처분변경재결 ∙이행재결:처분변경명령재결	처분무효확인재결,처분유효확인재결,처분부존재확인재결,처분존재확인재결,처분실효재결	∙형성재결:처분재결 ∙이행재결:처분명령재결
특 징	∙청구기간의 제한 〇 ∙집행정지결정 〇 ∙사정재결규정 적용 〇	∙청구기간의 제한 × ∙집행정지결정 〇 ∙사정재결규정 적용 ×	∙청구기간 제한 ×(거부처분제한 〇) ∙집행정지결정 × ∙사정재결규정 적용 〇

3절

행정심판의 대상

행정심판법상 행정심판의 대상

1.행정청의 처분 또는 부작위: 법률문제〇, 사실문제〇, 적법문제+위법문제+부당(합목적성,공익문제)

❊행정심판은 위법한 행정처분에 대해서만 제기할 수 있는 것이 아니다(〇)

2.제외사항

(1)대통령의 처분 또는 부작위(다른법률에 특별한 규정이 있는 경우(국가공무원법상 소청)를 제외하고는 행정심판제기×

(2)재심판청구의 금지: 심판청구에 대한 재결이 있는 경우에는 당해 재결 및 동일한 처분 또는 부작위에 대하여 다시 심판청구를 제기×

4절

행정심판 기관

개설

행정심판위원회의 심리‧재결의 일원화 → 신속한 권리구제

행정심판위원회

1.법적 지위 및 성격: 행정심판의 청구를 심리‧재결하는 비상설의 합의제 행정청(의결내용을 대외적으로 표시)

2.설치

(1)처분청(부작위청) 소속의 행정심판위원회

제6조【행정심판위원회의 설치】① 다음 각 호의 행정청 또는 그 소속 행정청(행정기관의 계층구조와 관계없이 그 감독을 받거나 위탁을 받은 모든 행정청을 말하되, 위탁을 받은 행정청은 그 위탁받은 사무에 관하여는 위탁한 행정청의 소속 행정청으로 본다. 이하 같다)의 처분 또는 부작위에 대한 행정심판의 청구(이하 “심판청구”라 한다)에 대하여는 다음 각 호의 행정청에 두는 행정심판위원회에서 심리·재결한다.<추가>

1. 감사원, 국가정보원장, 그 밖에 대통령령으로 정하는 대통령 소속기관의 장<구법:대통령 직속기관의 장>

2. 국회사무총장·법원행정처장·헌법재판소사무처장 및 중앙선거관리위원회사무총장

3. 국가인권위원회, 진실·화해를위한과거사정리위원회, 그 밖에 지위·성격의 독립성과 특수성 등이 인정되어 대통령령으로 정하는 행정청<구법:그 밖에 소관 감독행정기관이 없는 행정청>

①대통령 소속기관의 장: 감사원, 국가정보원장 및 대통령령으로 정한 기관 외에는 중앙행정심판위원회에서 관장

㉠대통령 소속기관: 대통령실(경호처), 감사원(감사원사무처,감사교육원,감사연구원), 국가정보원, 방송통신위원회, 규제개혁위원회, 군의문사진상규명위원회, 친일반민족행위진상규명위원회, 친일반민족행위자재산조사위원회

㉡대통령령상 행정심판위원회를 설치한 기관: 대통령실장, 방송통신위원회

②국회사무총장 등

㉠국회사무총장의 처분 또는 부작위: 국회사무처 소속 행정심판위원회(국회행정심판위원회)가 심리․재결

㉡법원행정처장의 처분 또는 부작위: 법원행정처 소속 행정심판위원회(대□원행정심판위원회)가 심리․재결

③국가인권위원회 등: 구법상 ‘그 밖에 소관 감독행정기관이 없는 행정청’의 의미를 구체화

(2)국민권익위원회 소소의 중앙행정심판위원회

제6조【행정심판위원회의 설치】② 다음 각 호의 행정청의 처분 또는 부작위에 대한 심판청구에 대하여는 「부패방지 및 국민권익위원회의 설치와 운영에 관한 법률」에 따른 국민권익위원회(이하 “국민권익위원회”라 한다)에 두는 중앙행정심판위원회에서 심리·재결한다. <구법:국무총리행정심판위원회>

1. 제1항에 따른 행정청 외의 국가행정기관의 장 또는 그 소속 행정청

2. 특별시장·광역시장·도지사·특별자치도지사(특별시·광역시·도 또는 특별자치도의 교육감을 포함한다. 이하 “시·도지사”라 한다) 또는 특별시·광역시·도·특별자치도(이하 “시·도”라 한다)의 의회(의장, 위원회의 위원장, 사무처장 등 의회 소속 모든 행정청을 포함한다) <추가>

3. 「지방자치법」에 따른 지방자치단체조합 등 관계 법률에 따라 국가·지방자치단체·공공법인 등이 공동으로 설립한 행정청. 다만, 제3항 제3호에 해당하는 행정청은 제외한다. <신설>

①기타 국가행정기관의 장 또는 그 소속 행정청: 국가행정기관의 장-국무총리, 행정 각 부 장관, 각 청장 등 / 소속 행정청-지방국세청장, 지방병무청장, 국토해양부장관으로부터 행정권한을 위탁받은 에스에이치공사 등

②광역자치단체의 장 또는 의회 및 광역지방자치단체조합 등: 광역자치단체의 지방의회와 광역지방자치단체조합 명시

(3)광역자치단체장 소속의 행정심판위원회

제6조【행정심판위원회의 설치】③ 다음 각 호의 행정청의 처분 또는 부작위에 대한 심판청구에 대하여는 시·도지사 소속으로 두는 행정심판위원회에서 심리·재결한다.

1. 시·도 소속 행정청 <구법:시․도지사 소속 각급 국가행정기관>

2. 시·도의 관할구역에 있는 시·군·자치구의 장, 소속 행정청 또는 시·군·자치구의 의회(의장, 위원회의 위원장, 사무국장, 사무과장 등 의회 소속 모든 행정청을 포함한다) <추가>

3. 시·도의 관할구역에 있는 둘 이상의 지방자치단체(시·군·자치구를 말한다)·공공법인 등이 공동으로 설립한 행정청 <신설>

①시장․군수․자치구청정․소방서장, 읍․면․동장, 자치구가 아닌 구의 구청장: 특별시장․광역시장․도지사․제주특별자치도지사 소속의 행정심판 위원회

②기초자치단체의 지방의회와 기초지방자치단체조합 등의 처분 명시

(4)직근 상급행정기관 소속의 행정심판위원회

제6조【행정심판위원회의 설치】④ 제2항 제1호에도 불구하고 대통령령으로 정하는 국가행정기관 소속 특별지방행정기관의 장의 처분 또는 부작위에 대한 심판청구에 대하여는 해당 행정청의 직근 상급행정기관에 두는 행정심판위원회에서 심리·재결한다.

①직근 상급행정기관의 의미: 바로 위의 상급행정기관, 최상의 상급행정기관×

②대통령령으로 정하는 국가 행정기관: 법무부 및 대검찰청 소속 특별지방행정기관(직근 상급행정기관이나 소관 감독행정기관이 국무총리나 중앙행정기관인 경우 제외)

ex. 지방검찰청 지청의 처분: 지방검찰청 행정심판위원회 / 지방검찰청의 처분: 고등검찰청 행정심판위원회 / 출입국관리소장의 처분: 소관 감독행정기관의 법무부장관 ∴중앙행정심판위원회

중앙행정기관	제1차 특별지방행정기관	제2차 특별지방행정기관	제3차 특별지방행정기관
법무부	지방교정청	교도소 또는 구치소
	소년원
	출입국관리소
대검찰청	고등검찰청	지방검찰청	지방검찰청 지청

(5)제3기관: ex.공무원의 징계처분 등에 대한 소청심사위원회, 국세 및 관세처분에 대한 조세심판원 등

3.구성․회의 등

제7조【행정심판위원회의 구성】① 행정심판위원회(중앙행정심판위원회는 제외한다. 이하 이 조에서 같다)는 위원장 1명을 포함한 30명 이내의 위원으로 구성한다. <구법:15명>

② 행정심판위원회의 위원장은 그 행정심판위원회가 소속된 행정청이 되며, 위원장이 없거나 부득이한 사유로 직무를 수행할 수 없거나 위원장이 필요하다고 인정하는 경우에는 다음 각 호의 순서에 따라 위원이 위원장의 직무를 대행한다. <구법:필요한 경우에는 소속 공무원으로 하여금 그 직무를 대행하게 할 수 있다>

1. 위원장이 사전에 지명한 위원

2. 제4항에 따라 지명된 공무원인 위원(2명 이상인 경우에는 직급 또는 고위공무원단에 속하는 공무원의 직무등급이 높은 위원 순서로, 직급 또는 직무등급도 같은 경우에는 위원 재직기간이 긴 위원 순서로, 재직기간도 같은 경우에는 연장자 순서로 한다)

③ 제2항에도 불구하고 제6조제3항에 따라 시·도지사 소속으로 두는 행정심판위원회의 경우에는 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 바에 따라 공무원이 아닌 위원을 위원장으로 정할 수 있다. 이 경우 위원장은 비상임으로 한다.<신설:조례로 비상임 민간위원장 선정가능>

④ 행정심판위원회의 위원은 해당 행정심판위원회가 소속된 행정청이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람 중에서 위촉하거나 그 소속 공무원 중에서 지명한다.

1. 변호사 자격을 취득한 후 5년 이상의 실무 경험이 있는 사람 <구법:변호사 자격만 요구>

2. 「고등교육법」 제2조제1호부터 제6호까지의 규정에 따른 학교에서 조교수 이상으로 재직하거나 재직하였던 사람 <구법:부교수이상>

3. 행정기관의 4급 이상 공무원이었거나 고위공무원단에 속하는 공무원이었던 사람

4. 박사학위를 취득한 후 해당 분야에서 5년 이상 근무한 경험이 있는 사람 <신설>

5. 그 밖에 행정심판과 관련된 분야의 지식과 경험이 풍부한 사람

⑤ 행정심판위원회의 회의는 위원장과 위원장이 회의마다 지정하는 8명의 위원(그중 제4항에 따른 위촉위원은 6명 이상으로 하되, 제3항에 따라 위원장이 공무원이 아닌 경우에는 5명 이상으로 한다)으로 구성한다. 다만, 국회규칙, 대법원규칙, 헌법재판소규칙, 중앙선거관리위원회규칙 또는 대통령령(제6조제3항에 따라 시·도지사 소속으로 두는 행정심판위원회의 경우에는 해당 지방자치단체의 조례)으로 정하는 바에 따라 위원장과 위원장이 회의마다 지정하는 6명의 위원(그중 제4항에 따른 위촉위원은 5명 이상으로 하되, 제3항에 따라 공무원이 아닌 위원이 위원장인 경우에는 4명 이상으로 한다)으로 구성할 수 있다. <구법:6명에 민간위원 4명이상>

⑥ 행정심판위원회는 제5항에 따른 구성원 과반수의 출석과 출석위원 과반수의 찬성으로 의결한다.

⑦ 행정심판위원회의 조직과 운영, 그 밖에 필요한 사항은 국회규칙, 대법원규칙, 헌법재판소규칙, 중앙선거관리위원회규칙 또는 대통령령으로 정한다.

제8조【중앙행정심판위원회의 구성】

① 중앙행정심판위원회는 위원장 1명을 포함한 50명 이내의 위원으로 구성하되, 위원 중 상임위원은 4명 이내로 한다. <구법:2명이내>

② 중앙행정심판위원회의 위원장은 국민권익위원회의 부위원장 중 1명이 되며, 위원장이 없거나 부득이한 사유로 직무를 수행할 수 없거나 위원장이 필요하다고 인정하는 경우에는 상임위원(상임으로 재직한 기간이 긴 위원 순서로, 재직기간이 같은 경우에는 연장자 순서로 한다)이 위원장의 직무를 대행한다. <구법:필요한 경우에는 상임위원으로 하여금 그 직무를 대행하게 할 수 있다>

③ 중앙행정심판위원회의 상임위원은 별정직 국가공무원으로 임명하되, 3급 이상 공무원 또는 고위공무원단에 속하는 일반직공무원으로 3년 이상 근무한 사람이나 그 밖에 행정심판에 관한 지식과 경험이 풍부한 사람 중에서 중앙행정심판위원회 위원장의 제청으로 국무총리를 거쳐 대통령이 임명한다.

④ 중앙행정심판위원회의 비상임위원은 제7조제4항 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람 중에서 중앙행정심판위원회 위원장의 제청으로 국무총리가 위촉한다.

⑤ 중앙행정심판위원회의 회의(제6항에 따른 소위원회 회의는 제외한다)는 위원장, 상임위원 및 위원장이 회의마다 지정하는 비상임위원을 포함하여 총 9명으로 구성한다. <구법상 민간위원 5명 이상 포함규정 삭제>

⑥ 중앙행정심판위원회는 심판청구사건(이하 “사건”이라 한다) 중 「도로교통법」에 따른 자동차운전면허 행정처분에 관한 사건(소위원회가 중앙행정심판위원회에서 심리·의결하도록 결정한 사건은 제외한다)을 심리·의결하게 하기 위하여 4명의 위원으로 구성하는 소위원회를 둘 수 있다. <신설>

⑦ 중앙행정심판위원회 및 소위원회는 각각 제5항 및 제6항에 따른 구성원 과반수의 출석과 출석위원 과반수의 찬성으로 의결한다.

⑧ 중앙행정심판위원회는 위원장이 지정하는 사건을 미리 검토하도록 필요한 경우에는 전문위원회를 둘 수 있다.

⑨ 중앙행정심판위원회, 소위원회 및 전문위원회의 조직과 운영 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

	일반 행정심판위원회	국무총리행정심판위원회
설치	처분청, 시․도지사, 직근 상급행정기관	국민권익위원회
위원장	□원칙: 해당 행정심판위원회가 소속된 행정청 □예외: 조례로써 비상임 민간위원장 가능	국민권익위원회의 부위원장 중1명
위원장 직무대행	□위원장이 사전에 지명한 위원 □지명된 공무원인 위원 (2명 이상인 경우 직급>재직기간>연장자>	상임위원(재직기간>연장자)
구성	위원장 1인을 포함한 30명 이내의 위원	위원장 1인을 포함한 50명이내의 위원
상임위원	×	□위원 중 상임위원은 4명 이내로 함 □위원장 제청으로 국무총리를 거쳐 대통령이 임명 □별정직 공무원으로 임명됨
회의	□원칙: 위원장과 위원장이 회의마다 지정하는 8명의 위원(총9명), 민간위원이 6명이상 포함되어야 함(민간위원장인 경우 5명) □예외(대통령령 등으로 정할 수 있음): 위원장과 위원장이 매 회의마다 지정하는 6명의 위원(총7명), 민간위원이 5명이상 포함되어야 함(민간위원장인 경우 4명)	□위원장, 상임위원 및 위원장이 회의마다 지정하는 비상임위원을 포함하여 총9명 □자동차운전면허 행정처분 소관 소위원회는 4명 □위원장이 지정하는 사건을 미리 검토하도록 필요한 경우에는 전문위원회를 둘 수 있음
의결	구성원 과반수의 출석과 출석위원 과반수의 찬성

4.위원의 임기․신분보장 등

제9조【위원의 임기 및 신분보장 등】<신설> ① 제7조제4항에 따라 지명된 위원은 그 직에 재직하는 동안 재임한다.

② 제8조제3항에 따라 임명된 중앙행정심판위원회 상임위원의 임기는 3년으로 하며, 1차에 한하여 연임할 수 있다.

③ 제7조제4항 및 제8조제4항에 따라 위촉된 위원의 임기는 2년으로 하되, 2차에 한하여 연임할 수 있다. 다만, 제6조제1항제2호에 규정된 기관에 두는 행정심판위원회의 위촉위원의 경우에는 각각 국회규칙, 대법원규칙, 헌법재판소규칙 또는 중앙선거관리위원회규칙으로 정하는 바에 따른다.

④ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 제6조에 따른 행정심판위원회(이하 “위원회”라 한다)의 위원이 될 수 없으며, 위원이 이에 해당하게 된 때에는 당연히 퇴직한다.

1. 대한민국 국민이 아닌 사람

2.「국가공무원법」 제33조 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람

⑤ 제7조제4항 및 제8조제4항에 따라 위촉된 위원은 금고(禁錮) 이상의 형을 선고받거나 부득이한 사유로 장기간 직무를 수행할 수 없게 되는 경우 외에는 임기 중 그의 의사와 다르게 해촉(解囑)되지 아니한다. <대통령령 규정을 법률에서 직접 규정함으로써 위원의 책임성과 지위 강화>

제11조【벌칙 적용 시의 공무원 의제】위원 중 공무원이 아닌 위원은 「형법」과 그 밖의 법률에 따른 벌칙을 적용할 때에는 공무원으로 본다.

구분	일반 행정심판위원회 위원	중앙행정심판위원회 위원
임기	□공무원인 위원: 재직하는 동안 □민간위원: 2년, 2차에 한하여 연임可	□상임위원: 3년, 1차에 한하여 연임可 □민간위원: 2년, 2차에 한하여 연임可
결격사유 (당연퇴직사유)	□대한민국 국민이 아닌 사람 □국가공무원법 제33조 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람
신분보장	□민간위원: 금고 이상의 형 선고 또는 부득이한 사유로 장기간 직무수행불가에만 해촉가능 □상임위원: 별정직 공무원이므로 국가공무원법에 의한 신분보장
공무원의제	민간위원에 대해 형법과 그 밖의 법률에 따른 벌칙 적용 시

5.위원 등의 제척․기피․회피(심리․재결의 공정성을 확보)

제10조【위원의 제척․기피․회피】① 위원회의 위원은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그 사건의 심리·의결에서 제척(除斥)된다. 이 경우 제척결정은 위원회의 위원장(이하 “위원장”이라 한다)이 직권으로 또는 당사자의 신청에 의하여 한다. <추가:청구인의 절차적 권리 강화를 위해 대통령령의 규정 내용을 법률에 직접 규정>

1. 위원 또는 그 배우자나 배우자이었던 사람이 사건의 당사자이거나 사건에 관하여 공동 권리자 또는 의무자인 경우

2. 위원이 사건의 당사자와 친족이거나 친족이었던 경우

3. 위원이 사건에 관하여 증언이나 감정(鑑定)을 한 경우 <신설>

4. 위원이 당사자의 대리인으로서 사건에 관여하거나 관여하였던 경우<신설>

5. 위원이 사건의 대상이 된 처분 또는 부작위에 관여한 경우 <신설>

② 당사자는 위원에게 공정한 심리·의결을 기대하기 어려운 사정이 있으면 위원장에게 기피신청을 할 수 있다.

③ 위원에 대한 제척신청이나 기피신청은 그 사유를 소명(疏明)한 문서로 하여야 한다.

④ 위원장은 제척신청이나 기피신청의 대상이 된 위원에게서 그에 대한 의견을 받을 수 있다.

⑤ 위원장은 제척신청이나 기피신청을 받으면 제척 또는 기피 여부에 대한 결정을 하고, 지체 없이 신청인에게 결정서 정본(正本)을 송달하여야 한다.

⑥ 위원회의 회의에 참석하는 위원이 제척사유 또는 기피사유에 해당되는 것을 알게 되었을 때에는 스스로 그 사건의 심리·의결에서 회피할 수 있다. 이 경우 회피하고자 하는 위원은 위원장에게 그 사유를 소명하여야 한다. <추가>

⑦ 사건의 심리·의결에 관한 사무에 관여하는 위원 아닌 직원에게도 제1항부터 제6항까지의 규정을 준용한다.

6.권한 및 의무

권한	의무
□심판청구사건의 심리․의결․재결 및 직접처분권 □증거조사권 □관계 행정기관에 대한 자료제출요구권 □선정대표자 선정권고권 □청구인 지위 승계 허가권 □대리인 선임허가권 □심판참가 허가권 및 요구권 □청구변경 허가권 □집행정지 결정권과 취소권 □임시처분 결정권 □심판청구보정 요구권 □관련 심판청구의 병합 심리권과 병합된 관련 청구의 분리심리권 □시정조치 요구권 □중앙행정심판위원회의 행정청에 대한 조사․지도권	□재결서 정본송달의무 □청구인지위승계 허가여부 결정서 정본 및 등본 송달 의무 □피청구인 경정결정서 정본 송달의무 □참가신청서 부본 및 참가허부여부 결정서 정본 및 등본 송달의무 □피청구인에 대한 심판청구서 부본 송부의무 □청구인에 대한 답변서 부본 송달의무 □청구변경신청서 부본 및 청구변경허가여부 결정서 정본 및 등본 송달의무 □집행정지 등의 결정서 송달의무 □심판청구보정서, 보충서면, 증거서류 부본의 다른 당사자에 대한 송달의무 □심리기일변경 통지의무 □구술심리신청 허가여부결정 통지의무 □심판청구 및 참가신청 취하사실 통지의무 □재결기간 연장 통지의무 □직접처분 통보의무 □증거서류 등의 반환의무
cf.행정심판위원 위촉‧지명권→해당행정심판위원회가 소속된 행정청 권한 / 행정심판위원에 대한 기피결정권→위원장 권한

5절

행정심판의

당사자와 관계인

당사자

1.청구인: 심판청구의 대상인 처분 또는 부작위에 불복하여 심판청구를 제기하는 자

제13조【청구인 적격】

① 취소심판은 처분의 취소 또는 변경을 구할 법률상 이익이 있는 자가 청구할 수 있다. 처분의 효과가 기간의 경과, 처분의 집행, 그 밖의 사유로 소멸된 뒤에도 그 처분의 취소로 회복되는 법률상 이익이 있는 자의 경우에도 또한 같다.

② 무효등확인심판은 처분의 효력 유무 또는 존재 여부의 확인을 구할 법률상 이익이 있는 자가 청구할 수 있다.

③ 의무이행심판은 처분을 신청한 자로서 행정청의 거부처분 또는 부작위에 대하여 일정한 처분을 구할 법률상 이익이 있는 자가 청구할 수 있다. <추가>

제14조【법인이 아닌 사단 또는 재단의 청구인 능력】

법인이 아닌 사단 또는 재단으로서 대표자나 관리인이 정하여져 있는 경우에는 그 사단이나 재단의 이름으로 심판청구를 할 수 있다. <구법:그이름으로>

2.선정대표자

제15조【선정대표자】

① 여러 명의 청구인이 공동으로 심판청구를 할 때에는 청구인들 중에서 3명 이하의 선정대표자를 선정할 수 있다.

② 청구인들이 제1항에 따라 선정대표자를 선정하지 아니한 경우에 위원회는 필요하다고 인정하면 청구인들에게 선정대표자를 선정할 것을 권고할 수 있다.

③ 선정대표자는 다른 청구인들을 위하여 그 사건에 관한 모든 행위를 할 수 있다. 다만, 심판청구를 취하하려면 다른 청구인들의 동의를 받아야 하며, 이 경우 동의받은 사실을 서면으로 소명하여야 한다.

④ 선정대표자가 선정되면 다른 청구인들은 그 선정대표자를 통해서만 그 사건에 관한 행위를 할 수 있다.

⑤ 선정대표자를 선정한 청구인들은 필요하다고 인정하면 선정대표자를 해임하거나 변경할 수 있다. 이 경우 청구인들은 그 사실을 지체 없이 위원회에 서면으로 알려야 한다. <구법:통지하여야>

판례 행정심판절차에서 당사자가 아닌 자를 선정대표자로 선정한 행위는 무효이다

3.청구인의 지위승계

제16조【청구인의 지위 승계】

① 청구인이 사망한 경우에는 상속인이나 그 밖에 법령에 따라 심판청구의 대상에 관계되는 권리나 이익을 승계한 자가 청구인의 지위를 승계한다.(당연승계)

② 법인인 청구인이 합병(合倂)에 따라 소멸하였을 때에는 합병 후 존속하는 법인이나 합병에 따라 설립된 법인이 청구인의 지위를 승계한다. <구법:법인과 비법인 사단 또는 재단인 청구인>

③ 제1항과 제2항에 따라 청구인의 지위를 승계한 자는 위원회에 서면으로 그 사유를 신고하여야 한다. 이 경우 신고서에는 사망 등에 의한 권리·이익의 승계 또는 합병 사실을 증명하는 서면을 함께 제출하여야 한다.

④ 제1항 또는 제2항의 경우에 제3항에 따른 신고가 있을 때까지 사망자나 합병 전의 법인에 대하여 한 통지 또는 그 밖의 행위가 청구인의 지위를 승계한 자에게 도달하면 지위를 승계한 자에 대한 통지 또는 그 밖의 행위로서의 효력이 있다.

⑤ 심판청구의 대상과 관계되는 권리나 이익을 양수한 자는 위원회의 허가를 받아 청구인의 지위를 승계할 수 있다.(허가승계)

⑥ 위원회는 제5항의 지위 승계 신청을 받으면 기간을 정하여 당사자와 참가인에게 의견을 제출하도록 할 수 있으며, 당사자와 참가인이 그 기간에 의견을 제출하지 아니하면 의견이 없는 것으로 본다. <신설>

⑦ 위원회는 제5항의 지위 승계 신청에 대하여 허가 여부를 결정하고, 지체 없이 신청인에게는 결정서 정본을, 당사자와 참가인에게는 결정서 등본을 송달하여야 한다. <신설>

⑧ 신청인은 위원회가 제5항의 지위 승계를 허가하지 아니하면 결정서 정본을 받은 날부터 7일 이내에 위원회에 이의신청을 할 수 있다. <신설>

4.피청구인: 심판청구의 상대방, 행정처분을 한 행정청이 피청구인이 됨, 행정청의 권한이 위임 EH는 위탁된 경우에는 위임 또는 위탁을 받은 자가 피청구인이 됨

행정심판법 제17조【피청구인의 적격 및 경정】

① 행정심판은 처분을 한 행정청(의무이행심판의 경우에는 청구인의 신청을 받은 행정청)을 피청구인으로 하여 청구하여야 한다. 다만, 심판청구의 대상과 관계되는 권한이 다른 행정청에 승계된 경우에는 권한을 승계한 행정청을 피청구인으로 하여야 한다. <구법:행정청>

② 청구인이 피청구인을 잘못 지정한 경우에는 위원회는 직권으로 또는 당사자의 신청에 의하여 결정으로써 피청구인을 경정(更正)할 수 있다.

③ 위원회는 제2항에 따라 피청구인을 경정하는 결정을 하면 결정서 정본을 당사자(종전의 피청구인과 새로운 피청구인을 포함한다. 이하 제6항에서 같다)에게 송달하여야 한다.

④ 제2항에 따른 결정이 있으면 종전의 피청구인에 대한 심판청구는 취하되고 종전의 피청구인에 대한 행정심판이 청구된 때에 새로운 피청구인에 대한 행정심판이 청구된 것으로 본다.

⑤ 위원회는 행정심판이 청구된 후에 제1항 단서의 사유가 발생하면 직권으로 또는 당사자의 신청에 의하여 결정으로써 피청구인을 경정한다. 이 경우에는 제3항과 제4항을 준용한다.

⑥ 당사자는 제2항 또는 제5항에 따른 위원회의 결정에 대하여 결정서 정본을 받은 날부터 7일 이내에 위원회에 이의신청을 할 수 있다. <신설>

관계인

1.참가인

제20조【심판참가】① 행정심판의 결과에 이해관계가 있는 제3자나 행정청은 해당 심판청구에 대한 제7조제6항 또는 제8조제7항에 따른 위원회나 소위원회의 의결이 있기 전까지 그 사건에 대하여 심판참가를 할 수 있다.

② 제1항에 따른 심판참가를 하려는 자는 참가의 취지와 이유를 적은 참가신청서를 위원회에 제출하여야 한다. 이 경우 당사자의 수만큼 참가신청서 부본을 함께 제출하여야 한다. <신설>

③ 위원회는 제2항에 따라 참가신청서를 받으면 참가신청서 부본을 당사자에게 송달하여야 한다. <신설>

④ 제3항의 경우 위원회는 기간을 정하여 당사자와 다른 참가인에게 제3자의 참가신청에 대한 의견을 제출하도록 할 수 있으며, 당사자와 다른 참가인이 그 기간에 의견을 제출하지 아니하면 의견이 없는 것으로 본다. <신설>

⑤ 위원회는 제2항에 따라 참가신청을 받으면 허가 여부를 결정하고, 지체 없이 신청인에게는 결정서 정본을, 당사자와 다른 참가인에게는 결정서 등본을 송달하여야 한다. <신설>

⑥ 신청인은 제5항에 따라 송달을 받은 날부터 7일 이내에 위원회에 이의신청을 할 수 있다. <신설>

제21조【심판참가의 요구】 ① 위원회는 필요하다고 인정하면 그 행정심판 결과에 이해관계가 있는 제3자나 행정청에 그 사건 심판에 참가할 것을 요구할 수 있다.

② 제1항의 요구를 받은 제3자나 행정청은 지체 없이 그 사건 심판에 참가할 것인지 여부를 위원회에 통지하여야 한다.

제22조【참가인의 지위】<신설> ① 참가인은 행정심판 절차에서 당사자가 할 수 있는 심판절차상의 행위를 할 수 있다.

② 이 법에 따라 당사자가 위원회에 서류를 제출할 때에는 참가인의 수만큼 부본을 제출하여야 하고, 위원회가 당사자에게 통지를 하거나 서류를 송달할 때에는 참가인에게도 통지하거나 송달하여야 한다.

③ 참가인의 대리인 선임과 대표자 자격 및 서류 제출에 관하여는 제18조, 제19조 및 이 조 제2항을 준용한다.

심판참가인이 당사자에 준하는 절차적 지위를 갖도록 하고, 관련 서류를 참가인에게도 송달하도록 하는 등 참가인의 절차적 지위 강화

2.대리인

제18조【대리인의 선임】① 청구인은 법정대리인 외에 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자를 대리인으로 선임할 수 있다.

1. 청구인의 배우자, 청구인 또는 배우자의 사촌 이내의 혈족

2. 청구인이 법인이거나 제14조에 따른 청구인 능력이 있는 법인이 아닌 사단 또는 재단인 경우 그 소속 임직원 <추가>

3. 변호사

4. 다른 법률에 따라 심판청구를 대리할 수 있는 자

5. 그 밖에 위원회의 허가를 받은 자

② 피청구인은 그 소속 직원 또는 제1항제3호부터 제5호까지의 어느 하나에 해당하는 자를 대리인으로 선임할 수 있다.

③ 제1항과 제2항에 따른 대리인에 관하여는 제15조제3항 및 제5항을 준용한다.

제19조【대표자 등의 자격】① 대표자·관리인·선정대표자 또는 대리인의 자격은 서면으로 소명하여야 한다.

② 청구인이나 피청구인은 대표자·관리인·선정대표자 또는 대리인이 그 자격을 잃으면 그 사실을 서면으로 위원회에 신고하여야 한다. 이 경우 소명 자료를 함께 제출하여야 한다. <추가>

6절

행정심판의 청구

심판청구의 요건

1.심판청구기간: 취소심판,거부처분에 대한 의무이행심판(무효등확인심판, 부작위에 대한 의무이행심판은 적용×)

원칙	□처분이 있음을 알게 된 날부터 90일 이내 (불변기간〇,직권조사사항) □처분이 있음을 알게 된 날: 처분이 있었다는 사실을 현실적으로 알게 된 날, 다만 사회통념상 처분이 있음을 당사자가 알 수 있는 상태에 놓여 진 때에는 반증이 없는 한 그 처분이 있음을 알았다고 추정	□처분이 있었던 날부터 180일 이내 (불변기간×) □처분이 있었던 날: 행정처분이 효력을 발생한 날 (처분은 원칙적으로 상대방에게 도달시 효력 발생)
예외	천재․지변․전쟁․사변 그밖에 불가항력에 의한 경우 그 사유가 소멸한 날로부터 14일 이내(국외:30일)	정당한 사유가 있으면 180일이 경과하여도 심판청구〇 정당한 사유란 건전한 사회관념에 따라 판단되는 객관적 사유 천재지변 등 불가항력 보다 넓은 개념
복효적 행정행위	□원칙: 처분이 있음을 안 날로부터 90일, 처분이 있은 날로부터 180일 이내 □처분의 제3자는 통지의 대상이 아니므로 특별한 사정이 없는 한 행정행위가 있음을 알 수 없다고 할 것이므로 일반적으로 처분이 있는 날로부터 180일 이내가 기준(판례), 이 경우 처분의 제3자가 처분이 있은 날로부터 180일이 경과된 경우에도 그 기간 내에 심판청구가 가능하였다는 특별한 사정이 없는 한 정당한 사유가 있는 경우에 해당되어 행정심판청구 가능, 그러나 어떤 경우로든 행정처분이 있음을 알았다면 그때로부터 90일 이내에 행정심판을 청구 하여야 한다
오고지	□법정심판기간보다 긴 기간으로 잘못 알린 때: 그 잘못 알린 기간내 □법정심판기간보다 짧게 고지한 경우: 원래의 법정기간 안
불고지	처분이 있은 날로부터 180일 이내

2.심판청구의 방식

(1)서면주의: 심판청구는 서면으로 하여야 한다. 위원회는 심판청구가 적법하지 아니하나 보정할 수 있다고 인정하면 기간을 정하여 청구인에게 보정할 것을 요구할 수 있다 <구법:요구하여야 한다>

(2)판례: 행정심판청구를 엄격한 형식을 요하지 아니하는 서면행위로 보고 있다

3.심판청구서의 제출: 피청구인이나 위원회에 제출하여야 한다. 이 경우 피청구인의 수만큼 심판청구서 부본을 함께 제출하여야 한다

4.피청구인의 심판청구서 등의 접수․처리 및 직권취소

제24조【피청구인의 심판청구서 등의 접수·처리】① 피청구인이 제23조제1항·제2항 또는 제26조제1항에 따라 심판청구서를 접수하거나 송부받으면 10일 이내에 심판청구서(제23조제1항·제2항의 경우만 해당된다)와 답변서를 위원회에 보내야 한다. 다만, 청구인이 심판청구를 취하한 경우에는 그러하지 아니하다.

② 피청구인은 처분의 상대방이 아닌 제3자가 심판청구를 한 경우에는 지체 없이 처분의 상대방에게 그 사실을 알려야 한다. 이 경우 심판청구서 사본을 함께 송달하여야 한다. <구법:제3자가 심판청구한 때 위원회가 통지>

→처분의 상대방에 대한 인적사항 등을 잘 할고 있는 피청구인으로 하여금 심판청구 사실을 알리도록 함으로써 상대방이 그 사실을 인지할 수 있는 시점을 앞당겨 처분의 상대방에게 자기 권리를 방어할 수 있는 기회를 최대한 보장

③ 피청구인이 제1항 본문에 따라 심판청구서를 보낼 때에는 심판청구서에 위원회가 표시되지 아니하였거나 잘못 표시된 경우에도 정당한 권한이 있는 위원회에 보내야 한다.

④ 피청구인은 제1항 본문에 따라 답변서를 보낼 때에는 청구인의 수만큼 답변서 부본을 함께 보내되, 답변서에는 다음 각 호의 사항을 명확하게 적어야 한다. <구법:다른 당사자의 수>

1. 처분이나 부작위의 근거와 이유

2. 심판청구의 취지와 이유에 대응하는 답변

3. 제2항에 해당하는 경우에는 처분의 상대방의 이름·주소·연락처와 제2항의 의무 이행 여부 <신설>

⑤ 제2항과 제3항의 경우에 피청구인은 송부 사실을 지체 없이 청구인에게 알려야 한다.

⑥ 중앙행정심판위원회에서 심리·재결하는 사건인 경우 피청구인은 제1항에 따라 위원회에 심판청구서 또는 답변서를 보낼 때에는 소관 중앙행정기관의 장에게도 그 심판청구·답변의 내용을 알려야 한다.

제25조【피청구인 직권취소 등】

① 제23조제1항·제2항 또는 제26조제1항에 따라 심판청구서를 받은 피청구인은 그 심판청구가 이유 있다고 인정하면 심판청구의 취지에 따라 직권으로 처분을 취소·변경하거나 확인을 하거나 신청에 따른 처분(이하 이 조에서 “직권취소 등”이라 한다)을 할 수 있다. 이 경우 서면으로 청구인에게 알려야 한다.

② 피청구인은 제1항에 따라 직권취소 등을 하였을 때에는 청구인이 심판청구를 취하한 경우가 아니면 제24조제1항 본문에 따라 심판청구서·답변서를 보낼 때 직권취소 등의 사실을 증명하는 서류를 위원회에 함께 제출하여야 한다. <구법:행정청이 심판청구의 취지에 따르는 처분이나 확인을 하고 이를 위원회와 청구인에게 통지하여야 하고 이 경우 심판청구서를 위원회에 송부할 필요가 없었음>

→심판청구서․답변서 및 직권취소 등의 사실을 증명하는 서류를 위원회에 제출하도록 함으로써 피청구인이 스스로 심판절차를 종료시킬 수 없음을 명확히, 처분청이 청구취지대로 처리한 것인지 여부를 행정심판 위원회에서 최종적으로 확인 ∴청구인의 실체적 권리 보장

5.행정심판청구서를 접수한 위원회의 처리

26조【위원회의 심판청구서 등의 접수․처리】

① 위원회는 제23조제1항에 따라 심판청구서를 받으면 지체 없이 피청구인에게 심판청구서 부본을 보내야 한다.

② 위원회는 제24조제1항 본문에 따라 피청구인으로부터 답변서가 제출되면 답변서 부본을 청구인에게 송달하여야 한다.

6.전자정보처리조직을 통한 행정심판절차

52조【전자정보처리조직을 통한 심판청구 등】

① 이 법에 따른 행정심판 절차를 밟는 자는 심판청구서와 그 밖의 서류를 전자문서화하고 이를 정보통신망을 이용하여 위원회에서 지정·운영하는 전자정보처리조직(행정심판 절차에 필요한 전자문서를 작성·제출·송달할 수 있도록 하는 하드웨어, 소프트웨어, 데이터베이스, 네트워크, 보안요소 등을 결합하여 구축한 정보처리능력을 갖춘 전자적 장치를 말한다. 이하 같다)을 통하여 제출할 수 있다.

② 제1항에 따라 제출된 전자문서는 이 법에 따라 제출된 것으로 보며, 부본을 제출할 의무는 면제된다.

③ 제1항에 따라 제출된 전자문서는 그 문서를 제출한 사람이 정보통신망을 통하여 전자정보처리조직에서 제공하는 접수번호를 확인하였을 때에 전자정보처리조직에 기록된 내용으로 접수된 것으로 본다.

④ 전자정보처리조직을 통하여 접수된 심판청구의 경우 제27조에 따른 심판청구 기간을 계산할 때에는 제3항에 따른 접수가 되었을 때 행정심판이 청구된 것으로 본다.

⑤ 전자정보처리조직의 지정내용, 전자정보처리조직을 이용한 심판청구서 등의 접수와 처리 등에 관하여 필요한 사항은 국회규칙, 대법원규칙, 헌법재판소규칙, 중앙선거관리위원회규칙 또는 대통령령으로 정한다.

53조【전자서명 등】

① 위원회는 전자정보처리조직을 통하여 행정심판 절차를 밟으려는 자에게 본인(本人)임을 확인할 수 있는 「전자서명법」 제2조제3호에 따른 공인전자서명이나 그 밖의 인증(이하 이 조에서 “전자서명등”이라 한다)을 요구할 수 있다.

② 제1항에 따라 전자서명 등을 한 자는 이 법에 따른 서명 또는 날인을 한 것으로 본다.

③ 전자서명 등에 필요한 사항은 국회규칙, 대법원규칙, 헌법재판소규칙, 중앙선거관리위원회규칙 또는 대통령령으로 정한다.

54조【전자정보처리조직을 이용한 송달 등】

① 피청구인 또는 위원회는 제52조제1항에 따라 행정심판을 청구하거나 심판참가를 한 자에게 전자정보처리조직과 그와 연계된 정보통신망을 이용하여 재결서나 이 법에 따른 각종 서류를 송달할 수 있다. 다만, 청구인이나 참가인이 동의하지 아니하는 경우에는 그러하지 아니하다.

② 제1항 본문의 경우 위원회는 송달하여야 하는 재결서 등 서류를 전자정보처리조직에 입력하여 등재한 다음 그 등재 사실을 국회규칙, 대법원규칙, 헌법재판소규칙, 중앙선거관리위원회규칙 또는 대통령령으로 정하는 방법에 따라 전자우편 등으로 알려야 한다.

③ 제1항에 따른 전자정보처리조직을 이용한 서류 송달은 서면으로 한 것과 같은 효력을 가진다.

④ 제1항에 따른 서류의 송달은 청구인이 제2항에 따라 등재된 전자문서를 확인한 때에 전자정보처리조직에 기록된 내용으로 도달한 것으로 본다. 다만, 제2항에 따라 그 등재사실을 통지한 날부터 2주 이내(재결서 외의 서류는 7일 이내)에 확인하지 아니하였을 때에는 등재사실을 통지한 날부터 2주가 지난 날(재결서 외의 서류는 7일이 지난 날)에 도달한 것으로 본다.

⑤ 서면으로 심판청구 또는 심판참가를 한 자가 전자정보처리조직의 이용을 신청한 경우에는 제52조·제53조 및 이 조를 준용한다.

⑥ 위원회, 피청구인, 그 밖의 관계 행정기관 간의 서류의 송달 등에 관하여는 제52조·제53조 및 이 조를 준용한다.

⑦ 제1항 본문에 따른 송달의 방법이나 그 밖에 필요한 사항은 국회규칙, 대법원규칙, 헌법재판소규칙, 중앙선거관리위원회규칙 또는 대통령령으로 정한다.

①온라인 심판청구서 접수시기: 청구인이 접수번호를 확인한 때

②청구인 등이 동의하는 경우에 한하여 전자송달 인정

③전자송달시 전자우편 등으로 알려야 함

④전자송달의 도달시기

㉠원칙: 등재된 전자문서를 확인한 때

㉡예외: 재결서-등재사실 통지일부터 2주 이내 미확인시 2주가 지난날, 그 외문서-7일 이내 미확인시 7일이 지난날

심판청구의 변경

1.심판청구의 변경

(1)의의: 심판청구의 계속 중에 청구인이 당초에 청구한 심판사항, 즉 청구의 취지나 이유를 변경하는 것

(2)내용 및 절차

29조【청구의 변경】① 청구인은 청구의 기초에 변경이 없는 범위에서 청구의 취지나 이유를 변경할 수 있다. <임의적 청구의 변경>

② 행정심판이 청구된 후에 피청구인이 새로운 처분을 하거나 심판청구의 대상인 처분을 변경한 경우에는 청구인은 새로운 처분이나 변경된 처분에 맞추어 청구의 취지나 이유를 변경할 수 있다. <추가>

③ 제1항 또는 제2항에 따른 청구의 변경은 서면으로 신청하여야 한다. 이 경우 피청구인과 참가인의 수만큼 청구변경신청서 부본을 함께 제출하여야 한다. <추가>

④ 위원회는 제3항에 따른 청구변경신청서 부본을 피청구인과 참가인에게 송달하여야 한다. <추가>

⑤ 제4항의 경우 위원회는 기간을 정하여 피청구인과 참가인에게 청구변경 신청에 대한 의견을 제출하도록 할 수 있으며, 피청구인과 참가인이 그 기간에 의견을 제출하지 아니하면 의견이 없는 것으로 본다. <신설>

⑥ 위원회는 제1항 또는 제2항의 청구변경 신청에 대하여 허가할 것인지 여부를 결정하고, 지체 없이 신청인에게는 결정서 정본을, 당사자 및 참가인에게는 결정서 등본을 송달하여야 한다. <추가>

⑦ 신청인은 제6항에 따라 송달을 받은 날부터 7일 이내에 위원회에 이의신청을 할 수 있다. <신설>

⑧ 청구의 변경결정이 있으면 처음 행정심판이 청구되었을 때부터 변경된 청구의 취지나 이유로 행정심판이 청구된 것으로 본다. <신설>

청구변경신청서를 심판참가인에게도 송달하여 그에 관한 의견을 개진할 기회 부여, 청구변경 불허가에 대한 이의 신청제도를 신설하여 위원회의 신중한 결정 유도

2.심판청구의 병합과 분리

39조【절차의 병합 또는 분리】위원회는 필요하면 관련되는 심판청구를 병합하여 심리하거나 병합된 관련 청구를 분리하여 심리할 수 있다.

3.심판청구의 취하

42조【심판청구 등의 취하】① 청구인은 심판청구에 대하여 제7조제6항 또는 제8조제7항에 따른 의결이 있을 때까지 서면으로 심판청구를 취하할 수 있다. <구법:재결이 있을 때까지>

② 참가인은 심판청구에 대하여 제7조제6항 또는 제8조제7항에 따른 의결이 있을 때까지 서면으로 참가신청을 취하할 수 있다.

③ 제1항 또는 제2항에 따른 취하서에는 청구인이나 참가인이 서명하거나 날인하여야 한다.

④ 청구인 또는 참가인은 취하서를 피청구인 또는 위원회에 제출하여야 한다. 이 경우 제23조제2항부터 제4항까지의 규정을 준용한다.<신설>

⑤ 피청구인 또는 위원회는 계속 중인 사건에 대하여 제1항 또는 제2항에 따른 취하서를 받으면 지체 없이 다른 관계 기관, 청구인, 참가인에게 취하 사실을 알려야 한다. <신설>

취하의 효과: 심판청구의 취하가 있으면 심판청구는 소급적으로 소멸

심판청구의 효과

1.행정심판위원회의 효과: 행정심판이 제기되면 당해 행정심판위원회는 심판사항을 심리‧의결하고 그에 따라 재결

2.처분에 대한 효과

(1)집행부정지의 원칙: 심판청구가 있어도 당해 처분의 효력이나 집행은 원칙적으로 정지되지 않는다

(2)집행정지(예외)

제30조【집행정지】

① 심판청구는 처분의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행(續行)에 영향을 주지 아니한다.

② 위원회는 처분, 처분의 집행 또는 절차의 속행 때문에 중대한 손해가 생기는 것을 예방할 필요성이 긴급하다고 인정할 때에는 직권으로 또는 당사자의 신청에 의하여 처분의 효력, 처분의 집행 또는 절차의 속행의 전부 또는 일부의 정지(이하 “집행정지”라 한다)를 결정할 수 있다. 다만, 처분의 효력정지는 처분의 집행 또는 절차의 속행을 정지함으로써 그 목적을 달성할 수 있을 때에는 허용되지 아니한다. <구법:회복하기 어려운 손해>

③ 집행정지는 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있을 때에는 허용되지 아니한다.

④ 위원회는 집행정지를 결정한 후에 집행정지가 공공복리에 중대한 영향을 미치거나 그 정지사유가 없어진 경우에는 직권으로 또는 당사자의 신청에 의하여 집행정지 결정을 취소할 수 있다.

⑤ 집행정지 신청은 심판청구와 동시에 또는 심판청구에 대한 제7조제6항 또는 제8조제7항에 따른 위원회나 소위원회의 의결이 있기 전까지, 집행정지 결정의 취소신청은 심판청구에 대한 제7조제6항 또는 제8조제7항에 따른 위원회나 소위원회의 의결이 있기 전까지 신청의 취지와 원인을 적은 서면을 위원회에 제출하여야 한다. 다만, 심판청구서를 피청구인에게 제출한 경우로서 심판청구와 동시에 집행정지 신청을 할 때에는 심판청구서 사본과 접수증명서를 함께 제출하여야 한다. <구법:재결이 있을 때까지>

⑥ 제2항과 제4항에도 불구하고 위원회의 심리·결정을 기다릴 경우 중대한 손해가 생길 우려가 있다고 인정되면 위원장은 직권으로 위원회의 심리·결정을 갈음하는 결정을 할 수 있다. 이 경우 위원장은 지체 없이 위원회에 그 사실을 보고하고 추인(追認)을 받아야 하며, 위원회의 추인을 받지 못하면 위원장은 집행정지 또는 집행정지 취소에 관한 결정을 취소하여야 한다.

⑦ 위원회는 집행정지 또는 집행정지의 취소에 관하여 심리·결정하면 지체 없이 당사자에게 결정서 정본을 송달하여야 한다.

(3)임시처분

제31조【임시처분】① 위원회는 처분 또는 부작위가 위법·부당하다고 상당히 의심되는 경우로서 처분 또는 부작위 때문에 당사자가 받을 우려가 있는 중대한 불이익이나 당사자에게 생길 급박한 위험을 막기 위하여 임시지위를 정하여야 할 필요가 있는 경우에는 직권으로 또는 당사자의 신청에 의하여 임시처분을 결정할 수 있다.

② 제1항에 따른 임시처분에 관하여는 제30조제3항부터 제7항까지를 준용한다. 이 경우 같은 조 제6항 전단 중 “중대한 손해가 생길 우려”는 “중대한 불이익이나 급박한 위험이 생길 우려”로 본다.

③ 제1항에 따른 임시처분은 제30조제2항에 따른 집행정지로 목적을 달성할 수 있는 경우에는 허용되지 아니한다.

①입법취지: 집행정지제도는 소극적,현상유지적인 기능만 있을 뿐이므로 원칙적으로 거부처분이나 부작위의 경우 집행정지의 대상×, 의무이행심판을 인정하면서도 가구제를 인정하고 있지 않아 의무이행심판의 실효성 제약의 문제점

(ex.국가시험 1차시험에서 불합격된 자가 행정심판을 청구한 경우 일단 2차시험을 볼 수 있는 자격을 임시로 부여한 후1차시험 불합격처분의 위법여부 판단)

②임시처분의 요건

㉠적극적 요건

ⓐ심판청구의 계속: 의무이행심판의 계속, 임시처분의 심청은 심판청구와 동시에 하거나 심판청구에 대한 행정심판위   원회의 의결이 있기 전까지 하여야 함(명문의 규정은 無)

ⓑ처분 또는 부작위가 위법․부당하다는 상당한 의심이 있을 것: 집행정지는 본안의 이유의 유무에 관하여 명시적규정無

임시처분은 처분 또는 부작위가 위법․부당하다는 상당한 의심이 있을 것을 요건으로 규정하고 집행정지보다 요건 엄격

ⓒ중대한 불이익을 받을 우려: 유형․무형의 손해뿐만 아니라 금전상으로 손해의 정도가 큰 경우 포함

ⓓ급박한 위험의 존재: 중대한 손해가 발생할 가능성이 시간적으로 절박하여 위험을 회피하기 위하여 재결을 기다릴    여유가 없는 것

㉡소극적 요건: 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있을 때에는 허용되지 아니한다

③임시처분의 보충성: 집행정지로 목적을 달성할 수 있는 경우에는 허용되지 아니한다 ∴집행정지로 구제될 수 없는 거부처분과 부작위에 대해서만 적용

④임시처분결정의 절차 및 효력: 집행정지에 관한 규정 준용

7절

행정심판의 심리

심리의 내용과 범위

1.심리의 내용

(1)요건심리(형식적 심리 또는 본안적 심리): 행정심판 청구가 행정심판제기요건(①청구인적격 ②피청구인적격 ③대상적격 ④심판청구기간)을 구비하였는가의 여부를 심리

요건을 갖추지 못했을 경우→ 각하, 위원회는 심판청구가 부적법하나 보정할 수 있다고 인정하는 때에는 상당한 기간을 정하여 그 보정할 것을 요구할 수 있다. 다만, 보정할 사항이 경미한 경우에는 직권으로 보정할 수 있다

(2)본안심리(실질적 심리): 문제된 행정처분의 위법‧부당여부를 심리(인용재결,기각재결)

2.심리의 범위

(1)불고불리의 원칙: 위원회는 청구의 제기가 없으면 재결할 수 없고, 청구제기가 있는 경우에도 당사자가 신청한 사항에 대해서만 재결

(2)불이익변경금지의 원칙: 본래의 처분보다 청구인에게 불이익하게 재결할 수 없다

(3)법률문제․재량문제와 사실문제

①위법․적법에 관한 법률문제 심리 ②사실문제 심리 ③당․부당에 관한 재량문제 심리→ 행정소송보다 권리구제의 폭이 넓다

심리의 절차

1.심리의 기본원칙

대심주의	분쟁 당사자들이 서로 대등한 입장에서 공격․방어
처분권주의	절차의 개시,심판의 대상 및 절차의 종결을 당사자의 의사에 일임
직권심리(탐지주의)	심리의 진행을 심리기관의 직권으로 함과 동시에 심리에 필요한 자료를 당사자가 제출한 것에만 의존하지 않고 직권으로 수집․조사, 위원회가 직권심리를 하더라도 불고불리의 원칙상 직권심리의 범위가 무한정한 것은 아니다
구술심리 또는 서면심리주의	행정심판의 심리는 구술심리 또는 서면심리로 한다. 다만 당사자가 구술심리를 신청한때에는 서면심리만으로 결정할 수 있다고 인정되는 경우 외에는 구술심리를 하여야 한다 위원회는 구술심리신청을 받으면 그 허가여부를 결정하여 신청인에게 알려야 한다. 통지는 간이통지방법으로 할 수 있다
비공개주의	행정심판법(명문의 규정無)

2.심리기일의 지정과 변경 등

제38조【심리기일의 지정과 변경】<신설> ① 심리기일은 위원회가 직권으로 지정한다.

② 심리기일의 변경은 직권으로 또는 당사자의 신청에 의하여 한다.

③ 위원회는 심리기일이 변경되면 지체 없이 그 사실과 사유를 당사자에게 알려야 한다.

④ 심리기일의 통지나 심리기일 변경의 통지는 서면으로 하거나 심판청구서에 적힌 전화, 휴대전화를 이용한 문자전송, 팩시밀리 또는 전자우편 등 간편한 통지 방법(이하 “간이통지방법”이라 한다)으로 할 수 있다.

제41조【발언 내용 등의 비공개】위원회에서 위원이 발언한 내용이나 그 밖에 공개되면 위원회의 심리·재결의 공정성을 해칠 우려가 있는 사항으로서 대통령령으로 정하는 사항은 공개하지 아니한다.

제56조【주소 등 송달장소 변경의 신고의무】<신설> 당사자, 대리인, 참가인 등은 주소나 사무소 또는 송달장소를 바꾸면 그 사실을 바로 위원회에 서면으로 또는 전자정보처리조직을 통하여 신고하여야 한다. 제54조 제2항에 따른 전자우편주소 등을 바꾼 경우에도 또한 같다.

제57조【서류의 송달】이 법에 따른 서류의 송달에 관하여는 「민사소송법」중 송달에 관한 규정을 준용한다.

3.당사자의 절차적 권리

위원․직원에 대한 기피 신청권, 구술심리 신청권, 보충서면 제출권, 물적증거 제출권, 증거조사 신청권

8절

행정심판의 재결

재결의 의의

행정심판의 청구에 대하여 행정심판위원회가 행하는 판단

재결의 성질

행정행위(준법률행위적 행정행위에 속하는 확인행위)와 재판작용(준사법작용)의 성질

재결의 절차

1.재결기간

제45조【재결기간】① 재결은 제23조에 따라 피청구인 또는 위원회가 심판청구서를 받은 날부터 60일 이내에 하여야 한다. 다만, 부득이한 사정이 있는 경우에는 위원장이 직권으로 30일을 연장할 수 있다.

② 위원장은 제1항 단서에 따라 재결 기간을 연장할 경우에는 재결 기간이 끝나기 7일 전까지 당사자에게 알려야 한다.

제32조【보정】① 위원회는 심판청구가 적법하지 아니하나 보정(補正)할 수 있다고 인정하면 기간을 정하여 청구인에게 보정할 것을 요구할 수 있다. 다만, 경미한 사항은 직권으로 보정할 수 있다.

⑤ 제1항에 따른 보정기간은 제45조에 따른 재결 기간에 산입하지 아니한다.

심판청구가 부적합하여 보정을 명하는 경우의 보정기간은 제외, 30일만 연장할 수 있다는 의미가 아니고 30일의 범위 내에서 연장할 수 있다는 의미로 해석(다수설), 재결기간은 기간이 경과한 후에 재결이 이루어지더라도 효력을 갖는다(훈시규정)

2.재결방식: 재결은 문서의 형식으로만 가능함(구두에 의한 재결은 무효). 재결이유를 붙여야 함. 처분청은 위원회의 재결을 수정재결하거나 재의요구할 수 없음

3.재결서의 송달 및 효력발생

제48조【재결의 송달과 효력발생】① 위원회는 지체 없이 당사자에게 재결서의 정본을 송달하여야 한다. 이 경우 중앙행정심판위원회는 재결 결과를 소관 중앙행정기관의 장에게도 알려야 한다.

② 재결은 청구인에게 제1항 전단에 따라 송달되었을 때에 그 효력이 생긴다.

③ 위원회는 재결서의 등본을 지체 없이 참가인에게 송달하여야 한다.

④ 처분의 상대방이 아닌 제3자가 심판청구를 한 경우 위원회는 재결서의 등본을 지체 없이 피청구인을 거쳐 처분의 상대방에게 송달하여야 한다. <구법:절차의 위법 또는 부당을 이유로 취소재결이 있는 때><피청구인 경유 추가>

재결의 종류

각하재결(요건재결)

제기요건에 흠결이 있어 본안심리를 거부하는 재결

기각재결

본안심리의 결과 심판청구가 이유 없다고 인정할 때에 원처분을 시인하는 재결, 기각재결이 있은 후에도 처분청은 직권으로 원처분을 취소‧변경할 수 있다

인용재결

본안심리의 결과 심판청구가 이유 있다고 인정하여 청구인의 청구취지를 받아들이는 재결

제43조【재결의 구분】③ 위원회는 취소심판의 청구가 이유가 있다고 인정하면 처분을 취소 또는 다른 처분으로 변경하거나 처분을 다른 처분으로 변경할 것을 피청구인에게 명한다 <취소를 명하는 재결(처분취소명령재결) 삭제: 재결을 불이행하는 사례를 원천적으로 예방>

∙취소‧변경재결: 형성재결(처분취소재결,처분변경재결), 이행재결(처분변경명령재결)

<취소:전부취소뿐만 아니라 일부취소도 포함, 변경:처분의 내용을 적극적으로 변경>

∙무효등확인재결: 처분무효확인‧처분유효확인‧처분부존재확인‧처분존재확인‧처분실효확인재결

∙의무이행재결 : 형성재결(처분재결), 이행재결(처분명령재결)

사정재결

∙심판청구가 이유 있다고 인정하는 경우에도 이를 인용하는 것이 공공복리에 크게 위배된다고 인정하면 그 심판청구를 기각하는 재결 (공익과 사익의 조절제도)

∙위원회는 재결의 주문에서 그 처분 또는 부작위가 위법 또는 부당하다는 것을 구체적으로 밝혀야 한다

∙위원회는 직접 청구인에 대하여 상당한 구제방법을 취하거나 피청구인에게 상당한 구제방법을 취할 것을 명할 수 있다

∙취소심판, 의무이행심판에만 인정

재결의 효력

1.개설: 행정행위의 일종이므로 ①공정력 ②불가쟁력, 준사법적 작용이므로 ③불가변력 ④형성력 ⑤기속력(행정심판법 제37조)을 갖는다

2.형성력

①새로운 법률관계의 발생이나 기존의 법률관계의 변경,소멸을 가져오는 효력(처분의 취소 또는 변경 재결이 있으면 당해 행정처분은 별도의 행정처분을 기다릴 것 없이 당연히 취소되어 소멸) , 제3자에게도 효력이 있다(대세적 효력)

②형성재결,인용재결에서 발생(이행재결×,기각재결×,각하재결×)

판례 형성적 재결이 있은 경우에는 그 대상이 된 행정처분은 재결 자체에 의하여 당연히 취소되어 소멸된다

3.기속력 (명문의 규정有)

(1)의의: 피청구인인 처분청 및 그 밖의 관계행정청이 재결의 취지에 따르도록 구속하는 효력, 인용재결의 효력(기각재결×,각하재결× → 기각재결 또는 각하재결이 있더라도 처분청이 처분을 취소‧변경할 수 있다)

(2)내용

①반복금지효(부작위의무): 처분청 및 관계행정청은 재결의 취지에 따라야 한다. 동일한 사정 아래서는 같은 내용의 처분을 되풀이하지 못한다.

②재처분의무(적극적 처분의무)

㉠이행을 명하는 재결이 있는 경우에는 행정청은 지체없이 그 재결의 취지에 따라 다시 이전의 신청에 대한 처분을 하여야 한다(기속행위(재량권이 영으로 수축되는 경우도 포함)인 경우에는 신청한 때로 처분을 하여야 하지만, 재량행위인 경우에는 하자없는 재량을 행사하면 됨)

㉡이 경우 당해 행정청이 처분을 하지 아니하는 때에는 당사자의 신청에 따라 기간을 정하여 서면으로 시정을 명하고(시정명령권) 그 기간 내에 이행하지 아니하는 경우에는 위원회가 직접 당해 처분을 할 수 있다(직접처분권)

판례 재결청이 직접  처분을 하기 위하여는 처분의 이행을 명하는 재결이 있었음에도 당해 행정청이 아무런 처분을 하지 아니하였어야 하므로 당해 행청이 어떠한 처분을 하였다면 그 처분이 재결의 내용에 따르지 아니하였다고 하더라도 재결청이 직접 처분을 할 수는 없다

㉢간접강제제도 없음

③결과제거의무: 위법‧부당으로 판정된 처분에 의해 야기된 상태를 제거해야 할 의무(명문규정은 없음)

(3)기속력의 범위

①주관적 범위: 피청구인인 행정청뿐만 아니라 그 밖의 모든 관계행정청

②객관적 범위: 재결주문 및 그 전제가 된 요건사실의 인정과 판단에만 미치고 이와 직접 관계가 없는 다른 처분에 대하여는 미치지 않는다

재결에 대한 행정소송

1.재심판청구의 금지: 재결이 있는 경우 당해 재결 및 동일한 처분 또는 부작위에 대하여 다시 심판청구 제기×

2.재결에 대한 행정소송

①행정소송법은 원처분주의를 취하고 있다. 다만 재결자체에 고유한 위법이 있는 경우 재결을 대상으로 행정소송 제기

②재결자체의 고유한 위법이 없음에도 재결에 대해 취소소송을 제기한 경우 - 기각설(다수설,판례)

③판례는 인용재결이 있는 경우, 피청구인인 행정청은 재결의 기속력으로 인해 취소소송을 제기할 수 없다는 입장

9절

고지제도

개설

1.고지제도의 의의: 행정청이 처분을 함에 있어서 그 처분에 대하여 행정심판을 제기할 수 있는 지 여부, 심판청구절차, 청구기간 등 행정심판의 제기에 필요한 사항을 상대방에게 하께 고지하도록 의무화한 제도

㉠고지의 배제: 개별법이 행정심판의 적용을 배제하는 규정을 둔 경우, 불복고지제도가 배제됨(판례)

㉡국세기본법에 행정심판법의 규정을 적용하지 아니한다는 규정이 있으므로 보증금을 교부하지 않기로 하는 처분을 함에 있어서, 상대방에게 행정불복의 방법을 고지할 의무가 없다(판례)

2.고지의 성질

①비권력적 사실행위 ㉠고지 그 자체에 의하여는 아무런 법적 효과가 발생되지 아니하고 ㉡고지를 하지 않았다고 해서 행정처분 그 자체의 효과에는 아무 영향도 미치지 아니하며 ㉢고지 그 자체를 가지고 취소심판이나 취소소송의 대상으로 할 수도 없다

②강행규정(의무규정)(다수설)

고지제도의

법적 근거

①행정심판법 제42조 ②행정절차법 제26조 ③공공기관의 정보공개에 관한 법률 제13조 제4항

제58조【행정심판의 고지】① 행정청이 처분을 할 때에는 처분의 상대방에게 다음 각 호의 사항을 알려야 한다. <구법:처분을 서면으로 하는 경우>

1. 해당 처분에 대하여 행정심판을 청구할 수 있는지

2. 행정심판을 청구하는 경우의 심판청구 절차 및 심판청구 기간

② 행정청은 이해관계인이 요구하면 다음 각 호의 사항을 지체 없이 알려 주어야 한다. 이 경우 서면으로 알려 줄 것을 요구받으면 서면으로 알려 주어야 한다.

1. 해당 처분이 행정심판의 대상이 되는 처분인지

2. 행정심판의 대상이 되는 경우 소관 위원회 및 심판청구 기간

행정절차법 제26조【고지】행정청이 처분을 하는 때에는 당사자에게 그 처분에 관하여 행정심판 및 행정소송을 제기할 수 있는지 여부, 기타 불복을 할 수 있는지 여부, 청구절차 및 청구기간 기타 필요한 사항을 알려야 한다

<행정절차법상의 고지와 행정심판법상의 고지>

행정절차법상의 고지는

①행정심판 이외의 불복의 제기가능성도 제기(포괄적)

②직권고지만 규정(신청에 의한 고지 규정×)

③고지의무위반에 대한 제재수단의 규정×

행정심판법상‧행정절차법상의 고지 모두 법적성질에 대하여는 명시적 규정×

고지의 종류

	직권에 의한 고지	청구(신청)에 의한 고지
고지의 대상	처분(구법에서는 서면처분에 제한, 현행법에서는 서면ㅇ르 삭제하였으므로, 명문규정상 구술에 의한 처분도 대상) □행정심판법상의 행정심판의 대상이 되는 처분,이의신청 등 다른 개별법령에 의한 심판청구의 대상이 되는 처분도 포함 (통설). 재결처분도 고지의 대상인 처분에 포함 □구술에 의한 처분,처분이 아닌 국고작용은 고지× □수익적 행정행위 고지×(예외:신청을 거부한 처분,신청된 것과 다른 내용의 처분 ,부관이 붙여진 처분의 경우 고지〇)	모든 처분
고지의 주체	행정청	행정청
고지의 상대방	처분의 직접 상대방	이해관계인(상대방,복효적 행정행위의 제3자)
고지의 내용	심판청구여부, 청구절차, 청구기간	심판대상여부, 위원회, 청구기간
고지의 방법	제한無	서면요청시 서면
신청 여부	不要	이해관계인의 신청要
고지의 시기	처분시에 하는 것이 원칙(서면처분과 동시)	신청받고 지체 없이 하여야 함

불고지 및 오고지의 효과

1.불고지의 효과

(1)행정심판청구서 제출기관

청구인이 심판청구서를 처분청 또는 위원회가 아닌 다른 행정기관에 제출한 때에는 당해 행정기관은 그 심판청구서를 지체없이 정당한 권한 있는 행정청에 송부하고 지체없이 그 사실을 청구인에게 통지하여야 함

이 경우 심판청구기간을 계산함에 있어서는 최초의 행정기관에 심판청구서가 제출된 때에 심판청구가 제기된 것으로 본다

(2)청구기간: 처분이 있은 날로부터 180일

2.오고지의 효과

(1)심판청구서 제출기관: 불고지의 경우와 같다

(2)청구기간

①법정심판기간보다 긴 기간으로 잘못 알린 때: 그 잘못 알린 기간내

②법정심판기간보다 짧게 고지한 경우: 원래의 법정기간 안

③오고지의 효과는 행정심판제기에 관하여 적용되는 규정이지, 행정소송제기에는 적용되지 아니한다

판례 행정청이 법정 심판청구기간보다 긴 기간으로 잘못 알린 경우에 그 잘못 알린 기간내에 심판청구가 있으면 그 심판청구는 법정 심판청구기간 내에 제기된 것으로 본다는 취지의 행정심판법 제18조 제5항의 규정은 행정심판 제기에 관하여 적용되는 규정이지, 행정소송 제기에도 당연히 적용되는 규정이라고 할 수는 없다

제4장 행정쟁송

내용

2절

행정소송의 한계

사법의 본질에서

오는 한계

1.구체적 사건성의 한계

(1)사실행위(대상적격의 문제): 단순한 사실관계의 존부 등의 문제는 행정소송의 대상×. 다만 권력적 사실행위는 제기가능

(2)추상적인 법령의 효력□해석에 관한분쟁(추상적 규범통제)(대상적격의 문제)

①일반법령: 일반적□추상적 규범이므로 그 자체로서는 국민의 권리□의무에 개별□구체적인 영향을 주는 처분이×→ 항고소송의 대상이×. 일반법령은 행정청이 개인에게 행정처분을 함으로써 비로소 영향을 미침

②처분법령: 국민의 권리□의무를 직접적으로 규율하는 처분법령은 예외적으로 행정소송의 대상

(3)반사적 이익에 관한분쟁(원고적격의 문제): 순전히 공익의 보호를 목적으로 하는 법규가 존재함으로 인하여 반사적으로 받는 이익을 침해받는 자는 항고소송을 제기할 수×

(4)객관적소송(대상적격의 문제): 법률에 특별한 규정이 없는 한 행정소송의 대상×

2.법 접용상 한계

(1)통치행위(대상적격의 문제): 헌법상 통치행위 관련 명문규정 無

(2)재량행위□판단여지(대상적격의 문제): 재량행위는 일탈․남용이 있는 경우만 행정소송의 대상

(3)특별권력관계 내에서의 행위(대상적격문제): 법률상 이익에 관한 분쟁이라면 사법심사가 가능하다는 것이 일반적

(4)행정상 훈시규정(방침규정)

권력분립에서

오는 한계

1.의무이행소송: 당사자의 신청에 대하여 행정청이 거부하거나 부작위로 방치하고 있는 경우 법상의 작위의무의 이행을 청구하는 소송 ❴학설 ⓐ소극설(부정설) ⓑ적극설(긍정설) ⓒ절충설(보충설) / 판례: 부정설❵

2.적극적 형성소송: 법원으로 하여금 행정청이 일정한 행정처분을 행한것과 같은 효과가 있는 행정처분을 직접 행하도록 하는 형성판결을 구하는 소송(판례: 소극적)

2.예방적부작위청구소송(예방적금지소송): 행정작용으로 인해 권익이 침해될 것이 명백히 예견되는 부담적 처분의 경우에 미리 그 예상이 되는 부담적 처분을 저지하는 것을 목적으로 청구하는 소송

❴학설 ⓐ소극설(부정설) ⓑ적극설(긍정설) ⓒ절충설(제한적 긍정설) / 판례: 부정설❵

3.작위의무확인소송: 행정청에 대하여 일정한 처분(작위)를 할 법적의무가 있다는 확인을 구하는 소송

헌법명시적인 한계

헌법 제64조

①국회는 법률에 저촉되지 아니하는 범위 안에서 의사와 내부규율에 관한 규칙을 제정할 수 있다

②국회는 의원의 자격을 심사하며, 의원을 징계할 수 있다

③의원을 제명하려면 국회재적의원 3분의 2이상의 찬성이 있어야 한다

④제2항과 제3항의 처분에 대하여는 법원에 제소할 수 없다

법원조직법 제2조【법원의 권한】

①법원은 헌법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외한 일체의 법률상의 쟁송을 심판하고 이법과 다른 법률에 의하여 법원에 속하는 권한을 가진다

②제1항의 규정은 행정기관에 의한 전심으로서의 심판을 금하지 아니한다

③법원은 등기․호적․공탁․집행관․법무사에 관한 사무를 관장 또는 감독한다

3절

행정소송의 종류

내용에 따른 분류

1.주관적소송: 개인의 권리이익을 주된 내용으로 하는 소송

①항고소송(복심적소송): 취소소송, 무효 등 확인소송, 부작위위법확인소송 ②당사자소송(시심적소송)

2.객관적소송: 행정법규의 적정한 적용을 주된 내용으로 하는 소송 ①민중소송 ②기관소송

3.단체소송: 어떤 행정처분에 의하여 국민 다수의 피해가 유발되었을 경우 피해자의 일부나 피해자들이 소속하는 단체가 소송을 제기하거나 소송을 수행하여 판결의 효과를 전원에게 미치게 하는 소송

(1)독일의 단체소송

①진정단체소송: 객관적 소송으로서의 성격,법률에 특별한 규정이 없으면 허용×(통설,판례)

②부진정단체소송: 주관적 소송의 성격. 당해 단체에게 행정소송을 제기할 법률상 이익이 있는 한 가능 (통설,판례)

③우리나라: 소비자기본법에 소비자단체소송제도 도입(2008.1.1부터 시행)

진정단체소송	이기적단체소송	단체의 구성원이 그 소속단체에 자기의 소송수행원을 임의적으로 소송신탁하고, 이에 기하여 단체자체가 당사자가 되어 손해배상, 부작위나 그 밖의 청구를 위해 소송을 수행하는 것을 내용으로 하는 소송(ex.법무부장관이 외국인에게 변호사자격을 부여한 행정처분에 대하여 대한 변호사회가 기존변호사전체의 이익을 위하여 당해처분의 취소소송을 제기하는 것)
	이타적단체소송	단체가 공익추구를 목적으로 제기하는 소송
부진정단체소송	단체가 단체자신의 법률상 이익이 침해된 경우 단체이름으로 제기하는 행정소송(ex.사회단체가 등록취소를 당하는 경우에 등록취소처분의 취소소송을 제기하는 것)

(2)미국의 집단소송(대표당사자소송)

①다수의 소비자나 투자자들이 원인이나 쟁점을 공통으로 하는 소액의 손해배상청구권을 가지고 있는 경우에 그 피해집단 중에서 대표자가 나서서 집단에 속하는 총원의 청구총액을 일괄해 제소하고 일거에 전체의 권리를 실현시키는 소송, 주관적 소송과 객관적 소송의 양면

②우리나라: 증권관련 집단소송법(2005.1.1부터 시행)

성질에 따른 분류

1.형성의 소: 행정법상의 법률관계를 발생□변경□소멸 시키는 판결을 구하는 소송(항고소송중 취소소송), 적극적인 형성의 소(법률관계를 발생)인정×, 소극적인 형성(기존의 처분의 취소나 변경)만이 인정

2.이행의 소: 행정청에 대하여 일정한 처분을 할것을 명하는 판결을 구하는 소송(항고소송:인정× / 당사자소송:손해배상□손실보상□부당이득반환□공무원보수지급□결과제거 등을 이행할것을 명하는 판결)

3.확인의 소: 법률관계의 존부에 관한 확인을 구하는 소송(항고소송:무효등확인소송,부작위위법확인소송 / 당사자소송:손해배상청구권 등의 존재에 관한 확인)

❊이행소송은 일정한 이행의무를 부과하여 직접 법률관계의 변동을 가져오는 효과를 갖는다(×)→ 이행판결의 취지에 따른 행정청의 이행행위가 있어야 비로소 법률관계에 변동을 가져옴

행정소송법상 행정소송의 종류

1.항고소송: 행정청의 처분 등이나 부작위에 대하여 제기하는 소송

2.당사자소송: 행정청의 처분 등을 원인으로 하는 법률관계에 관한 소송, 그밖에 공법상의 법률관계에 관한 소송으로서 그 법률관계의 한쪽당사자를 피고로 하는 소송

3.민중소송: 자기의 법률상이익과 관계없이 법률에 위반되는 행위의 시정을 구하기 위해 제기하는 소송

4.기관소송: 국가 또는 공공단체의 기관 상호간에 있어서 권한의 존부 또는 그 행사에 관한 다툼이 있을 때 제기

①대법원: 지방자치단체기관 상호간(지방자치단체장이 지방의회의 의결의 위법성을 이유로 제기하는 소송)

②헌법재판소: 국가기관상호간,지방자치단체상호간,국가기관과 지방자치단체간

4절

항고소송

[취소소송]

의의

행정청의 위법한 처분 등을 취소 또는 변경하는 소송

취소소송의 성질

복심적소송(이미 행하여진 행정작용의 위법 여부 심사), 주관적소송(개인의 권익구제를 주된 내용), 형성소송(행정행위의 취소 또는 변경을 통하여 당해 처분에 의해 형성된 법률관계를 소멸 또는 변경(통설,판례))

소송요건

1.개설

(1)소송요건의 의의: 소가 적법한 취급을 받기 위해 구비하여야 할 사항(=적법요건), 소송요건은 본안판결 요건인 동시에 본안심리요건이다

<행정소송법상 취소소송에서의 소송요건>

형식적 요건	실체적 요건
피고적격, 관할법원, 예외적 행정심판전치, 제소기간, 소장	원고적격 및 협의의 소의 이익, 대상적격 또는 처분성

(2)소송요건의 성질: 소송요건의 구비여부는 법원의 직권조사사항, 결여 → 각하. 요건심리는 피고의 항변을 기다릴 필요가 없는 법원의 직권조사사항

(3)소송요건의 존부를 판단하는 시기: 사실심 변론 종결시. 제소 당시에는 소송요건이 흠결되어도 사실심 변론종결시까지 이를 구비하면 적법한 소

2.피고적격

(1)처분 등을 행한 행정청

(2)구체적 사례

합의제 행정청	□합의제행정청: 소청심사위원회, 국민권익위원회, 행정심판위원회, 방송통신위원회, 공정거래 위원회, (중앙)토지수용위원회, 감사원, 금융위원회, 중앙선거관리위원회, 중앙노동위원회, 중앙해양안전심판원, 시․도인사위원회, 국가배상심의회,조세심판원, 저작권심의조정위원회 ⟶ 합의제 행정청이 피고 □중앙노동위원회의 처분⟶ 중앙노동위원회의 장 □해양안전심판원(구 중앙해난심판위원회)의 처분⟶ 중앙심판원장
권한의 위임	수임청(위임청의 권한이 수임청에게 완전히 넘어감)
권한의 대리□내부위임	□위임기관(위임기관인 피대리청□위임청의 권한이 대리청□수임청에 이전×) □대리청 또는 수임청이 위법하게 자신의 이름으로 처분⟶ 대리청□수임청 (단, 비록 대리관계를 명시적으로 밝히지 아니하였다 하더라도 처분 명의자가 피대리 행정청 산하의 행정기관으로서 실제로 피대리행정청으로부터 대리권한을 수여받아 피대리행정청을 대리한다는 의사로 행정처분을 하였고 처분 명의자는 물론 그 상대방도 그 행정처분이 피대리행정청을 대리하여 한것임을 알고서 이를 받아들인 예외적인 경우에는 피대리행정청이 피고가 되어야 함)
권한승계□폐지	□승계된 때⟶ 승계한 행정청 □폐지된 때⟶ 사무가 귀속되는 국가 또는 공공단체
처분적 조례	지방자치단체의 장
지방의회 의원에 대한 징계의결․의장선거․불신임의결	지방의회
시도의 교육□학예에 관한 사무	시□도교육감
국회의장, 대법원장, 헌법재판소장, 중앙선거관리위원회 위원장	국회사무총장, 법원행정처장, 헌법재판소사무처장, 중앙선거관리위원회 사무총장
7급 지방공무원의 신규임용시험 불합격 결정	시□도인사위원회 위원장
처분청과 별도로 처분을 통지한 행정청	처분청
국가나 지자체 사무가 공법인에게 위임	공법인 그 자체

(3)피고경정

행정소송법 제14조【피고경정】

①원고가 피고를 잘못 지정한 때에는 법원은 원고의 신청에 의하여 결정으로써 피고의 경정을 허가할 수 있다

②법원은 제1항의 규정에 의한 결정의 정본을 새로운 피고에게 송달하여야 한다

③제1항의 규정에 의한 신청을 각하하는 결정에 대하여는 즉시항고할 수 있다

④제1항의 규정에 의한 결정이 있은 때에는 새로운 피고에 대한 소송은 처음에 소를 제기한 때에 제기된 것으로 본다

⑤제1항의 규정에 의한 결정이 있은 때에는 종전의 피고에 대한 소송은 취하된 것으로 본다

⑥취소소송이 제기된 후에 제13조 제1항 단서 또는 제13조 제2항에 해당하는 사유가 생긴 때에는 법원은 당사자의 신청 또는 직권에 의하여 피고를 결정한다

구분	신청․직권	새로운 피고	허용시기
피고를 잘못 지정한 때	신청	지정된 자	사실심 변론 종결시까지
권한 승계	신청․직권	승계한 행정청
처분청이 없게 된 때		국가 or 공공단체
소의 변경	소변경신청	항고소송→당사자소송: 국가 or 공공단체 당사자소송→항고소송: 행정청
효과 ①새로운 피고에 대한 소송은 처음에 소를 제기한 때 제기한 것으로 간주 ②종전의 피고에 대한 소송은 취하된 것으로 간주 ③신피고에게 결정정본 송달(피고 잘못 지정&소변경의 경우)

□피고경정이 허용되는 경우(사실심변론종결시 까지)

①원고가 피고를 잘못 지정한 경우: ‘피고를 잘못지정’의 여부는 제소시를 기준. 잘못된 지정에 대한 고의․과실 여부는 불문

②제소 후 처분 등에 관한 권한이 타 행정청에 승계된 경우 또는 제소 후에 처분을 행한 행정청이 없게 된 경우

③소의 변경이 있는 경우

판례 행정소송에서 원고가 처분청이 아닌 행정관청을 피고로 잘못 지정하였다면 법원으로서는 석명권을 행사하여 원고로 하여금 피고를 처분청으로 경정하게 하여 소송을 진행케 하여야 할 것이다

3.관할법원

(1)심급관할: 3심제[지방법원급인 행정법원(제1심관할법원), 고등법원(항소), 대법원(상고)] / 특허청의 심결→ 2심제[고등법원(특허법원), 대법원]

(2)사물관할: 제1심 소송사건을 다루는 지방법원 단독판사와 지방법원 합의부 사이에서의 재판권의 분담관계

(3)토지관할: 소재지를 달리하는 같은 종류의 법원사이에 재판권의 분담관계, 토지관할은 피고의 주소나 거소에 의해 정해지는 것이 원칙(일반관할), 취소소송의 제1심 관할 법원→피고의 소재지를 관할하는 행정법원. 중앙 행정기관 또는 그 장이 피고인 경우→대법원소재지의 행정법원, 토지의 수용 기타 부동산 또는 특정의 장소에 관계되는 처분 등에 대한 취소소송은 그 부동산 또는 장소의 소재지를 관할하는 행정법원에 이를 제기할 수 있다(특별관할), 토지관할은 전속관할이 아니고 임의관할이다. 당사자의 합의나(합의관할) 피고의 응소(응소관할 또는 변론관할)에 의하여 다른 법원에 관할을 발생시킬 수 있다

(4)관할법원에의 이송: 관할이송은 원고의 고의 또는 중대한 과실없이 ①행정소송이 심급을 달리하는 법원에 제기된 경우 ②행정소송을 제기하여야 할 사건을 민사소송으로 잘못 제기한 경우에도 적용된다

(5)관련청구소송의 이송□병합

①관련청구소송의 범위: ㉠당해처분이나 재결과 관련되는 손해배상□부당이득반환□원상회복 등 청구소송 ㉡당해 처분이나 재결과 관련되는 취소소송

②관련청구소송의 이송

㉠취소소송과 관련청구소송이 각각 다른 법원에 계속되는 있는 경우에 관련청구 소송이 계속된 법원이 상당하다고 인정하는 때에는 당사자의 신청 또는 직권에 의하여 이를 취소소송이 계속된 법원으로 이송할 수 있다

㉡절차: 당사자의 신청 or 법원의 직권에 의하여 법원의 결정으로 행한다. 신청은 원고와 피고 외에도 소송에 참가한 제3자나 행정청도 할 수 있다

㉢효과: 이송결정이 확정되면 소송은 처음부터 이송을 받은 법원에 계속된 것으로 본다. 이송결정은 이송받은 법원을 기속한다. ∴이송을 받은 법원은 다시 사건을 다른법원에 이송하지×. 관련청구소송을 이송하는 경우 소의 병합이 이루어진다

③관련청구소송의 병합

㉠의의: 원고가 하나의 소송절차에서 여러 개의 청구를 하는 경우 사실심의 변론종결시 까지 관련청구 소송을 병합하거나 피고 외의 자를 상대로 한 관련청구소송을 취소소송이 계속된 법원에 병합하여 제기할 수 있다

㉡특징: 반드시 동일한 원고, 동일한 피고에 대해서만 가능한 것은 아니며, 그 밖의 경우에도 가능하다는 점에서 민사소송법상의 병합과 차이를 갖는다

<병합의 요건>

①각 청구가 관련청구일 것

②각 청구에 관해 수소법원에 관할권이 있을것

③각 청구가 적법한 요건을 갖출 것: 주된 청구와 병합하는 관련 청구는 각각 소송형태에 따른 소송요건을 구비하여야 한다

④주된 청구소송이 사실심 변론종결 전일것

⑤주된 청구인 행정사건에 관련청구를 병합할 것: 행정사건에다가 관련 민사사건이나 행정사건을 병합해야 하는 방식. 민사법원은 행정소송에 대한 관할권이 없으므로 반대로 민사사건에다가 관련행정사건을 병합×

⑥피고가 동일할 필요×

㉢병합의 형태

ⓐ객관적․주관적 병합

□객관적 병합(단순벙합,선택적병합,예비적 병합 등): 1인의 원고가 1인의 피고에 대해 1개의 소송절차에서 수개의 청구를 하는 것(갑□을 사이의 A청구소송과 갑□을 사이의 B청구소송 병합)

관련청구인 이상 같은 종류의 소송절차 뿐만 아니라 다른 종류의 소송절차에도 인정(행정소송과 민소소송의 병합) 또한 당사자소송의 취소소송에의 병합도 가능하다

□주관적 병합: 1개의 소송절차에서 원고 또는 피고가 다수의 경우(갑□을 사이의 A청구소송과 갑□병 사이의 B청구소송 병합)

ⓑ원시적․추가적 병합(병합의 시전에 대한 구분)

□원시적 병합: 원고가 소제기 당시부터 수개의 청구를 하나의 소송절차에 묶어서 제기

□추가적 또는 후발적 병합: 이미 계속중인 소송에다 새로운 청구를 합쳐서 제기

ⓒ주관적․예비적 병합의 인정문제: 서로 양립할 수 없는 수개의 청구를 병합하는 주관적․예비적 병합의 인정여부(ex. 소득세경정처분을 받은 원고가 경정처분의 취소를 청구하는 동시에 손해배상을 청구하는 경우, 토지수용을 당한 원고가 수용재결의 취소를 청구함과 동시에 손실보상금의 증액을 청구하는 경우). 판례: 종래 부정→ 민사소송법 주관적 예비적․선택적 공동소송 규정 신설⇢ 민사소송에서 주관적․예비적 병합을 인정하는 대법원 결정 ∴행정소송법에 명문의 규정이 없지만 허용될 것으로 보아야 함

❊무효확인과 취소청구는 서로 양립할 수 없는 청구로서 주위적․예비적 청구로서만 병합이 가능하고 선택적 청구로서의 병합이나 단순병합은 허용되지 않는다

㉣병합된 관련 청구소송에서의 판결: 행정처분의 취소를 구하는 취소소송에 부당이득 반환청구가 병합된 경우 부당이득반환 청구가 인용되기 위해 당해 소송절차에서 당해 처분이 취소되면 충분하고 그 처분의 취소가 확정되어야 하는 것은 아니다

(6)공동소송: 하나의 소송절차에 여러 사람의 원고 또는 피고가 관여하는 소송의 형태. 공동소송의 참여시기는 사실심 변론종결시 까지만 인정. 공동소송인은 독립 당사자로서 소송에 참가하는 것이므로 각자가 원고적격과 제소기간 등 소송요건을 갖추어야 한다

4.취소소송의 전심절차

(1)원칙: 임의적 행정심판 전치주의-임의적 전치주의에 관한 행정소송법 제18조 제1항상의 행정심판은 행정심판법상의 행정심판에 한정하지×

(2)예외: 필요적 행정심판 전치주의  ♥조공도국사징

조세소송(국세기본법,관세법 cf.지방세법×), 공무원에 대한 징계처분(국가공무원법,지방공무원법,교육공무원법), 도로교통법상 운전면허 취소‧정지처분, 선박안전법상 국토해양부장관 등의 선박검사 등 처분, 사용료‧수수료‧분담금 등에 관한 불복(지방자치법), 징발법

(3)필요적 행정심판전치주의에 대한 예외 ♥처동단절 / 6중행정

행정심판을 제기하지 않고 직접제소(청구불필요)	행정심판의 재결을 받음이 없이 제소(재결불필요)
①행정청이 사실심의 변론종결 후 소송의 대상인 처분을 변경하여 당해 변경된 처분에 관하여 소를 제기하는 때 ②동종사건에 관하여 이미 행정심판의 기각재결이 있는 때 ③서로 내용상 관련되는 처분 또는 같은 목적을 위하여 단계적으로 진행되는 처분 중 어느 하나가 이미 행정심판의 재결을 거친 때 ④처분을 행한 행정청이 행정심판을 거칠 필요가 없다고 잘못 알린 때	①행정심판청구가 있은 날로부터 60일이 지나도 재결이 없는 때 ②처분의 집행 또는 절차의 속행으로 생길 중대한 손해를 예방하여야 할 긴급한 필요가 있는 때 ③법령의 규정에 의한 행정심판 기관이 의결 또는 재결을 하지 못할 사유가 있는 때 ④그 밖의 정당한 사유가 있는 때

(4)적용범위

①적용대항 행정소송: 취소소송, 부작위위법확인소송 / 무효등확인소송(×), 당사자소송(×)

②무효선언을 구하는 행정소송

❴학설 ⓐ긍정설(적극설): 형식이 취소소송이므로 취소소송의 요건인 행정심판전치주의가 적용 ⓑ부정설(소극설) / 판례:긍정설(적극설)❵

③복효적행정행위(제3자효행정행위): 행정심판전치주의 적용

④2단계이상의 행정심판절차가 규정되어 있는 경우: 이의신청, 행정심판 등 하나만 거치면 족하다

(5)행정심판전치주의의 요건

①심판청구의 적법성

□적법한 심판제기가 있었으나 본안심리를 하지 않고 각하,적법한 심판제기가 있었으나 기각→ 심판전치의 요건 충족〇

□부적법한 심판제기가 있었고 각하재결, 부적법한 심판 제기를 각하하지 않고 본안에서 기각 재결, 제기기간을 도과한 행정심판청구의 부적법을 간과한 채 행정청이 실질적 재결→ 심판전치의 요건 충족×

②인적 관련성: 행정심판의 청구인과 취소소송의 원고가 반드시 동일인일 필요는 없다

③사물적 관련성: 서로 내용상 관련되는 처분 또는 같은 목적을 위하여 단계적으로 진행되는 처분 중 하나가 이미 행정심판의 재결을 거친 때에는 행정심판을 제기할 필요 없이 바로 취소소송을 제기할 수 있다[행정소송법 제18조 제3항 제1호]

④주장의 관련성: 행정심판에서 주장하지 아니한 위법사유를 항고소송에서 주장할 수〇

5.제소기간

(1)취소소송의 제소기간

행정심판 경유×	원칙	□처분 등이 있음을 안날로부터 90일 이내 (불변기간〇) □처분이 있음을 안날: 당사자가 통지․공고 기타의 방법에 의하여 당해처분이 있었다는 사실을 현실적으로 안날, 어떠한 종류의 행정처분이 있음을 아는 것으로 족하고, 처분의 구체적 내용이나 당해 행정처분의 위법여부까지 알 필요는 없다.	□처분 등이 있은 날로부터 1년 이내(불변기간×) □처분이 있은 날: 행정처분이 효력을 발생한 날. 즉, 처분이 외부에 표시된 날 또는 상대방 있는 처분의 경우에는 상대방에게 고지되어 효력이 발생한 날(도달주의), 도달이란 상대방이 현실적으로 그 내용을 인식할 필요는 없고 상대방이 알 수 있는 상태에 놓여지는 경우
	예외	당사자가 책임질 수 없는 사유로 기간을 준수할 수 없었을 때에는 추완이 허용(민사소송법 준용) ∴사유가 소멸된 때로부터 2주내 제기	정당한 사유가 있는 때 불확정 개념으로서 그 존부는 사안에 따라 개별적 구체적으로 판단, 민사소송법‘당사자가 책임질 수 없는 사유’나 행정심판법 ‘천재․지변․전쟁,사변 그 밖에 불가항력적인 사유’보다는 넓은개념
행정심판 경유〇	재결서의 정본을 송달받을 날로부터 90일 이내		재결서의 정본을 송달받지 못한 경우 재결이 있은 날로부터 1년 이내

□사실상 추정: 당사자가 알 수 있는 상태에 놓여진 때에는 반증이 없는 한 그 처분이 있음을 알았다고 사실상 추정

□대리인이 안 경우: 명시적으로 제3자에게 위임하였을 때는 물론이고 묵시적으로 가족 등에게 위임하였다고 볼 수 있을 때에는 그 수임인의 수령시부터 제소기간이 개시

□고시․공고 등에 의하여 효력이 발생하는 처분

불특정 다수인	고시가 효력을 발생하는 날(근거법규가 정한 처분의 효력발생일 or 근거법규가 효력발생일을 정하지 아니한 경우에는 공고 후 5일이 경과한 날)에 처분이 있음을 알았다고 보고 그때부터 제소기간 기산(공고 등이 있음을 현실로 알았는지 여부를 불문)
특정인 (송달불가능으로 인해)	공고일로부터 14일이 경과한 때부터 처분의 효력 발생. 그러나 판례에 의하면 그 날에 처분을 알았다고 의제되지 않는다

판례1 통상 고시 또는 공고에 의하여 행정처분을 하는 경우에는 그 처분의 상대방이 불특정 다수인이고 그 처분의 효력이 불특정 다수인에게 일률적으로 적용되는 것이므로, 그 행정처분에 이해관계를 갖는 자가 고시 또는 공고가 있었다는 사실을 현실적으로 알았는지 여부에 관계없이 고시가 효력을 발생하는 날 행정처분이 있음을 알았다고 보야야 한다

판례2 특정인에 대한 행정처분을 주소 불분명 등의 이유로 송달할 수 없어 관고‧공보‧게시판‧일간신문 등에 공고한 경우에는 공고가 효력을 발생하는 날에 상대방이 그 행정처분이 있음을 알았다고 볼 수는 없고, 상대방이 당해 처분이 있었다는 사실을 현실적으로 안날에 그 처분이 있음을 알았다고 보아야 한다

판례 원고가 자신의 이의 신청에 대한 재결이 있은 사실과 이의 신청의 재결의 내용을 알 수 있었다고 하더라도 재결서의 정본이 원고에게 송달되지 아니하였다면 제소기간은 진행하지 않는다

□특별법상의 제소기간

구분	내용	기간
조세소송	국세기본법, 관세법상의 심사청구 또는 심판청구결정에 대한 소송	90일
재결소송	토지취득보상법상 수용재결에 대한 소송	60일
	토지취득보상법상 이의재결에 대한 소송	30일
노동관계소송	중앙노동위원회위 처분 또는 재심판정에 대한 소송	15일
교원징계소송	교원소청심사위원회의 결정에 대한 소송	90일

6.소장: 일정한 형식을 갖춘 서면(민사소송법 소장규정 준용)

7.원고적격 및 협의의 소의 이익

(1)당사자능력과 당사자적격

①당사자능력: 소송의 주체(원고․피고)가 될 수 있는 능력 / 당사자적격: 구체적 소송사건에서 당사자로서 소송을 수행하고, 본안판결을 받기에 적합한 자격(원고적격․피고적격)

②권리능력을 가진자(자연인․법인)→ 당사자능력○ / 동식물→ 당사자능력× / 법인격 없는 사단 또는 재단도 그 대표자 등을 통하여 그 단체의 이름으로 당사자○

판례 충북대학교 총장은 대한민국이 설치한 충북대학교의 대표자일 뿐 항고소송의 원고가 될 수 있는 당사자 능력이 없으므로, 예비적 원고 충북대학교 총장이 제기한 소는 부적법 하다

(2)원고적격

①의의: 취소소송은 처분 등의 취소를 구할 법률상 이익이 있는 자가 제기할 수 있다[행정소송법 제12조], 원고적격이란 원고로서 본안판결을 받을 수 있는 자격. 수익처분의 상대방은 그의 권리나 법률상 보호되는 이익이 침해되었다고 볼 수 없으므로 취소를 구할 이익×

②법률상 이익의 의미  ♥권법보적

권리구제설(권리회복설)	처분 등으로 인하여 권리가 침해되는 자만 원고적격, 행정소송의 목적: 위법한 처분에 의해 침해된 권리회복)
법률상 보호되는 이익구제설 (법률상 이익구제설) 통설,판례	처분의 근거법규 내지 관계법규의 보호목적을 기준으로 하여 관계법이 공익 뿐만 아니라 개인의 이익도 보호하고 있다고 판단되는 경우 항고소송의 원고적격, 항고소송의 목적: 관계법(근거법규 또는 관계법규)에 의해 보호되고 있는 이익의 구제수단
보호가치있는 이익구제설 (보호가치 이익구제설)	소송법적 관점에서 재판에 의하여 보호할 만한 가치가 있는 이익이 침해된 자는 항고소송의 원고적격, 원고적격의 문제는 소송법상의 문제라는 것에 근거
적법성 보장설	개인의 권리침해 여부와 관계없이 ‘처분의 위법성을 다룰 가장 적합한 이익을 갖는자’에게 원고적격, 항고소송을 행정의 적법성을 통제하는 소송으로 보는것에 근거

③법률상 보호되는 이익(보호규범이론)

㉠의의: 해당규정이 행정청의 의무의 존재(강행법규성)을 전제로 하고, 사익보호성 전부를 중심적인 문제로 한다.

㉡판단시점: 사실심변론종결시

㉢판단기준: 판례는 최근 근거법률 뿐만 아니라 관련법률도 고려하여 판단하여 법률상이익의 판단에 있어서 기본권을 고려하기도 한다. 한편 거부처분의 경우에는 법규상□조리상 신청권을 고려하여 법률상 이익을 판단하고 있다(수익적 행정처분을 신청한 자는 그 거부(또는 부작위)에 대하여 거부처분취소소송(또는 부작위위법확인소송)을 제기할 원고적격이 당연히 인정되지 않는다. 법률상□조리상 신청권이 있어야 원고적격이 인정된다

④제3자의 원고적격

㉠주민소송 관련판례

【법률상이익을 인정한 판례】186,847

□도로의 용도폐지처분에 대해 직접적인 이해관계를 가지는 사람이 그와 같은 이익을 현실적으로 침해당한 경우

□폐기물처리시설설치 계획입지가 결정․고시된 지역 인근에 거주하는 주민들의 처분의 근거 법규인 환경영향평가법 또는 폐촉법에 의하여 보호되는 이익

□도시 및 주거환경정비법상 조합설립추진위원회의 구성에 동의하지 아니한 정비구역 내의 토지 등 소유자에게도 조합설립추진위원회 설립승인처분의 취소를 구할 이익

□체육시설업자 등이 제출한 회원모집계획서에 대한 시도지사의 검토결과 통보의 취소를 구할 예탁금회원제 골프장의 기존회원의 이익

□광산개발에 따른 주민과 토지소유자 등의 재산상․환경상 이익

□취수장 인근 공장설립에 대해 취수장으로부터 수돗물을 공급받는 주민들의 환경상 이익

□환경영향평가 대상지역안 주민

⎼속리산국립공원 내 용화집단시설지구 개발사업계획의 변경승인 및 허가처분

⎼발전소건설사업(전원개발사업)승인

⎼납골당설치허가처분에 대한 대상지역 주민

⎼새만금간척종합개발사업을 위한 공유수면매립면허처분 및 농지개량사업 시행인가처분의 취소를 구하는 주민의 이익

⎼폐기물소각시설의 직접영향권 및 부지경계선으로부터 300m이내의 간접영향권에 있는 주민

⎼원자로 시설부지 인근주민들이 방사성물질 이외의 원인(원전냉각수 순환시 발생되는 온배수로 이한 환경침해)에 의한 환경침해를 받지 아니하고 생활할 수 있는 이익

-플라스틱공장설립에 따른 사전환경성검토협의 대상지역 내 인근 주민의 환경상 이익

□수인한도를 넘는 환경피해를 받거나 받을 우려가 있는 환경영향평가대상 밖의 주민 (당해 처분으로 인하여 처분전과 비교하여 수인한도를 넘는 환경피해를 받거나 받을 우려가 있음을 증명하여야만 원고적격이 인정)

⎼레미콘 공장신설로 인해 레미콘공장의 부지와 바로 연접된 지역에서 생활하고 있는 주민들의 생활환경상 이익

⎼환경정책기본법령상 사전환경성검토 협의대상지역 내에 포함될 개연성이 충분하다고 보이는 주민들에게는 그 협의대상에 해당하는 플라스틱 공장설립과 관련된 창업시업계획승인처분과 공장설립 승인처분의 취소를 구할 원고적격 인정

⎼폐기물 소각시설로 인해 수인한도를 넘는 환경 피해를 받거나 받을 우려가 있는 부지경계선으로부터 300m밖에 거주하는 주민

【법률상이익을 부정한 판례】

□고압가스충전 및 주입시설 인근공장주의 고압가스 제조허가처분 취소

□요업회사의 산림훼손허가 및 중소기업창업계획승인처분에 대한 인근부락민들의 이익

□위법한 건축물의 준공처분에 대해 인접건물 소유자가 그 무효확인이나 취소를 구할 이익

□건축과정에서 피해를 입은 인접주택소유자가 신축건물에 대한 사용검사처분의 취소를  할 이익

□공장입지지정승인처분에 대한 인근주민과 인근의 임야에 분묘를 가지고 있는 타지역 주민

□레스토랑(근린생활시설)에서 위락시설(유흥주점)로 건축물용도변경허가신청에 대한 주변의 아파트주민들의 건전한 주거․교육환경의 유지․보존, 주차난과 교통 혼잡의 예방

□환경영향평가대상지역 밖의 주민․일반국민․산악인․사진가․학자․환경보호단체 등의 환경상 이익과 전원개발사업구역 밖의 주민 등의 재산상 이익

□갑이 을 소유의 부산 동래구 온천동 도로를 공로에 이르는 유일한 통로로 이용하였으나 갑 소유의 대지에 연접하여 새로운 공로가 개설되어 그쪽으로 출입문을 내어 바로 새로운 공로에 이를 수 있게 된 경우 갑이 을 소유의 도로에 대한 도로폐지허가처분의 취소를 구할 이익

□건축허가권자가 도로부지 소유자의 동의를 얻어 건축법상 도로의 위치를 지정‧공고한 후 건축허가가 취소됐을 시, 도로부지소유자가 건축허가가 취소된 건물을 위하여 도로부지의 지정‧공고에 동의하였을 뿐 신축하는 다른 건물의 진입도로로 도로부지를 제공할 의사가 없다하더라도 새로운 건축하거의 무효확인을 구할 법률상 이익은 없다

□비무장지대의 환경보호이익

□적벽돌공장 설치를 위한 산림훼손허가에 대해 인근 주민의 농경지훼손 및 풍수해 방지 이익

㉡경업자소송 관련판례

【법률상이익을 인정한 판례】 189,849

□해상운송사업법에 근거한 신규선박운항사업면허처분에 대한 기존업자의 이익

□신규버스노선연장인가처분에 대한 당해 노선에 관한 기존의 자동차 운송사업자

□무권한의 지방자치단체가 해준 직행버스정류장의 설치인가로 침해된 적법한 자동차 정류장을 설치한 기존업자

□광업권증구허가처분으로 인하여 대상구역에 해당하는 보안구역이 폐지된 동종광업권자의 보안구역존치

□기존시내버스업자가 시외버스의 시내버스로의 전환을 허용하는 사업계획변경인가처분의 취소를 구할이익

□동일한 사업구역내의 동종의 사업용화물자동차 면허대수를 늘리는 보충인가처분에 대한 기존업자

□농어촌버스 운송사업계획변경인가에 대해 일부 노선이 중복된 신규마을버스운송사업면허신청자의 이익

□중계유선방송사업 허가를 받은 중계유선방송사업자의 사업상이익

□허가로 받는 이익을 법적 이익으로 본 사례 ♥주약주분담

⎼주유소 간의 거리제한으로 기존주유소업자가 얻는 이익

⎼같은 약종상업자에게 기존업자의 영업허가지역 내로 영업소를 이전하도록 허가한 경우 기존업자의 이익

⎼주류제조면허업자의 영업상이익

⎼분뇨와 축산폐수 수집․운반업 및 정화조 청소업으로하여 분뇨등 관련 영업허가를 받아 영업을 하고 있는 기존업자 이익

⎼담배 일반소매인으로 지정되어 영업중인 기존업자의 신규 일반소매인에 대한 이익

【법률상이익을 부정한 판례】

□공중목욕장,석탄가공업,양곡가공업,유기장영업자의 이익

□기존업자가 제조판매하는것(미원의‘그루타민산소-다’)과 같은품종(제일제당이 수입한‘이노신산소-다’)의 수입을 다른 사람에게 허가하는 경우 기존제조업자의 이익

□제분업시설의 이전승인처분에 대한 기존 양곡가공업자의 이익

□의원으로 용도변경된 건물과 가까운 곳에서 치과의원을 경영하는 자

□기존의 제3자에 대한 석유판매업허가처분에 따른 이격거리 도과로 인하여 석유판매업허가신청이 반려된 자

□면허받은 장의자동차 운송사업구역에 위반을 이유로 한 행정청의 과징금 부과처분에 의하여 동종업자의 영업이익

□약사에게 한약제조권을 인정함으로써 감소된 한의사들의 영업상이익

□담배 일반소매인으로 지정되어 영업을 하고 있는 기존업자의 신규 구내소매인에 대한 이익

㉢기타

【법률상이익을 인정한 판례】193

□채석허가를 받은 자에 대한 관할 행정청의 취소처분에 대하여 수허가자의 지위를 양수한 양수인

□부실금융기관결정을 받은 법인의 주주가 달리 구제방법이 없는 경우 그 취소를 구할 이익

□학교법인의 임원취임승인신청에 대하여 반려하거나 거부하는 경우 학교법인에 의하여 임원으로 선임된 사람

□과세관청이 제3자 소유의 동산을 압류하여 침해당한 체납자의 점유권

□임대주택 분양전환승인처분에 대해 임차인대표자회의가 그 취소를 구할 이익

□위법한 징계의결을 받은 해양사고 관련자가 소로써 불복하지 아니하는 겨우 해양사고의 조사 및 심판에 관한 법률상의조사관이 대법원에 대하여 위법한 징계재결의 취소를 구할 이익

□해양사고의 원인에 관계있는 자가 해양안전심판원이 자신에 대해한 ‘시정 등 권고 재결’의 취소를 구할 이익

□법인의 주주가 당해 법인에 대한 행정처분으로 인하여 주주의 지위에 중대한 영향을 초래하게 되는데도 달리 주주의 지위를 보존할 구제방법이 없는 경우(원칙은 원고적격×)

□다른 공동상속인의 상속세에 대한 연대납부의무를 지는 상속인의 다른 공동상속인에 대한 과세처분 자체의 취소를 구할 이익

□약제를 제조․공급하는 제약회사의 약제급여․비급여 목록 및 급여 상한금액표 중 약제의 상한금액인하부분에 대한 취소

【법률상이익을 부정한 판례】

□납세의무자의 부동산에 대한 압류처분으로 인해 담보가등기권리자가 입은 불이익

□도로부지의 점용허가처분에 대한 도로부지 위에 무허가건물을 축조점유해온 자

□국립대학 같은 학과 부교수임용처분에 대한 기존 국립대학 교수

□침몰선박의 부보 보험회사가 중앙해양안전심판원의 재결의 취소

□종합유선방송 전송선로 시설 제공역무를 사업내용으로 하는 전송망사업자로 지정받은 자가 특정주파수 대역을 이용한 무선국개설허가를 받은 뒤 유효기간 만료 등으로 허가의 효력을 상실한 경우, 주파수 대역에 대한 법률상 이익

□국세체납처분을 원인으로 한 압류등기 이후의 압류부동산 매수자가 압류처분으로 받는 불이익

□상호신용금고회사가 재정경제원 장관의 업무‧재산관리명령에 대한 행정심판을 청구하였다가 기각 당한 경우, 그 재결의 직접상대방이 아닌 위 회사의 이사 겸 주주나 과점 주주의 재결에 관한 취소소송의 원고적격이 없다

□건강보험요양급여행위 및 그 상대가치점수 개정으로 대한의사협회가 입은 불이익

□관할청의 학교법인 이사취임승인 거부처분에 대해 그 이사들에 대한 선임결의 및 취임신청에 사실상 관여한 구 이사들이 그 취소를 구할 이익

(3)협의의 소의이익(권리보호의 필요성)

최광의의 소의 이익	광의의 소의 이익	대상적격
		원고적격
	협의의 소의 이익	권리보호의 필요성(본안판결의 필요성)

①의의: 소송제도를 이용할 정당한 이익 또는 필요성, (=소의 객관적 이익 또는 권리보호의 필요). 소의 이익은 명문의 규정이 없는 경우에도 요구되는 소송의 일반원칙

②관련규정

행정소송법 제12조【원고적격】취소소송은 처분 등의 취소를 구할 법률상 이익이 있는 자가 제기할 수 있다. 처분 등의 효과가 기간의 경과, 처분 등의 집행 그 밖의 사유로 인하여 소멸된 뒤에도 그 처분 등의 취소로 인하여 회복되는 법률상 이익이 있는 자의 경우에도 또한 같다

③협의의 소의이익(권리보호의 필요성)의 인정여부

처분의 효력이 소멸한 경우	긍정예	□민법상 법인의 이사의 임기만료 후에도 후임이사의 선임이 없는 경우 구 이사의 취임승인 취소처분의 취소를 구할이익 □집행정지기간 중 자격정지기간이 경과한 국유임산물매수자격정지처분 취소청구 □유효기간이 경과한 중앙노동위원회의 중재재심결정 중 임금인상 부분의 취소를 구할 이익 □학교법인 임원취임승인취소처분 취소소송 중 임기만료, 임원결격사유기간 경과, 임시이사 선임 및 교체가 있은 경우 □원직복귀명령 및 임금지급명령에 관한 중앙노동위의 재심결정 후 사업장폐쇄가 있은 경우 사업자의 재심판정 취소청구 □효력정지기간 중 영업정지기간이 경과한 영업정지처분 취소청구
	부정예	□기간 경과 후 영업정지처분 취소청구 □노동관계 당사자의 실효된 중재재정 취소청구 □환지처분 후 환지에정지지정처분 취소청구 □원자로건설허가처분 후 부지사전승인처분 취소청구 □분뇨 등 영업허가신청 반려처분 취소소송 중 직권취소 후 재반려처분을 한 경우 □직위해제처분 후 새로운 사유에 기한 직위해제처분 시 기존 처분의 취소청구 □보충역편입처분 취소소송 중 제2국민역편입처분을 한 경우 □감액경정청구 거부처분 취소소송 중 이루어진 증액경정처분에 대해서도 취소소송이 제기된 경우 기존 거부처분의 취소청구 □개발부담금 감액경정처분시 감액된 부분에 대한 부과처분 취소청구
원상회복이 불가능한 경우	긍정예	□감봉처분 후 자진퇴직한 공무원의 감봉처분 취소청구 □현역입영대상자가 현역입영통지처분에 따라 입영한 후 현역입영통지처분의 취소를 구하는 경우 □도시개발사업의 공사 등이 완료된 후 도시계획변경결정처분 등의 취소를 구하는 경우 □파면처분후 당연퇴직된 공무원의 파면처분 취소청구 □소송 중 임야 사용․수익권을 상실한 자의 채석불허가처분 취소청구 □공장등록이 취소된 후 공장시설물의 철거에도 불구하고 조세특례제한법 등에 의한 혜택이 있는 경우 그 공장등록취소처분의 취소를 구할 이익 □부실금융기관에 대한 파산결정이 확정되고 이미 파산절차가 상당부분 진행되고 있는 경우에 금융감동위원회의 위 부실금융기관에 대한 영업인가의 취소처분에 대한 취소를 구할 이익 □도시계획시설사업의 시행자가 실시계획에서 정한 사업시행기간 내에 토지에 대한 수용재결 신청을 하였으나 그 신청을 기각하는 내용의 이의재결이 이루어져 그 취소를 구하던 중 사업시행기간이 경과한경우,이의재결의 취소를구할 이익 □지방자치법상 지방의원 제명처분 취소소송 중 임기만료된 경우
	부정예	□사실심 변론종결 전 공사완료된 건축허가의 취소청구 □준공검사에 따른 건물준공처분의 무효확인 또는 취소청구 □소음․진동배출시설의 철거 후 동 시설설치허가취소처분 취소청구 □농지처분명령 취소소송에서 패소한 후 농지처분의무통지 취소청구
처분후의 사정변경	부정예	□공익근무요원 소집해제 신청 거부처분 취소소송 중 복무기간 만료로 소집해제처분을 받은 경우 □건축허가취소처분 취소소송 중 인용재결을 받은 경우 □치과의사국가시험 불합격처분 후 새로 실시된 시험에 합격 □사법시험 제1차 시험 불합격처분 후 새로 실시된 제1차 시험에 합격
가중적 제재처분의 효력기간 경과	인정예	□건축사법에 따른 건축사 업무정지처분의 기간도과후 취소청구 □의료법에 따른 의사면허자격정지처분의 기간도과 후 취소청구 □건설기술관리법 시행령에 따른 감리원 업무정지처분의 기간도과 후 취소청구 □환경교통재해 등에 관한 영향평가법 시행규칙에 따른 환경영향평가대행업무 정지처분의 기간도과 후 취소청구 □수용자규율 및 징벌에 관한 규칙에 따른 금치처분의 집행완료 후 취소청구

㉠처분의 효력이 소멸한 경우

□원칙: 당해 처분의 취소를 통하여 회복할 법률상 이익이 없다

□예외: 처분 등의 효과가 소멸 된 뒤에도 그 처분 등의 취소로 인하여 회복되는 법률상 이익이 있는 경우

ⓐ법률에 의해 제재적 처분의 전력이 가중요건으로 되어 있는 경우(가중 제재처분 규정이 있는 건축사법<단, 건축사업 정지처분을 받은 후 시간이 경과하여 가중된 제재처분을 받을 우려가 없게 된 경우 업무정지처분의 취소를 구할 법률상 이익이 없다>, 가중 제재처분규정이 있는 의료법)

ⓑ법규명령에 제재적 처분의 전력이 가중요건으로 규정된 경우

⎼가중요건이 부령인 시행규칙에 규정 되어 있는 경우: 대법원은 부령인 시행규칙 또는 지방자치단체의 규칙의 형식으로 정한 처분기준에서 제재적 행정처분을 받을 것을 가중사유나 전제요건으로 삼아 장래의 제재적 행정처분을 하도록 정하고 있는 경우 그 취소를 구할 법률상 이익〇(환경․교통․재해 등에 관한 영향평가법 시행규칙 환경영향평가대행업무 정지처분, 수용자 규율 및 질법에 관한 규칙(법무부령)에 따른 규율위반행위에 대한 금치처분)

⎼가중요건이 대통령령인 시행령에 규정 되어 있는 경우: 판례는 시행령 형식의 행정규칙의 법적성질→법규명령. 법규명령에 가중요건이 규정되어 있다면 실제로 가중된 제재처분을 받을 우려가 있으므로 소의 이익〇(건설기술관리법 시행령 감리원 업무정지처분)

㉡원상회복이 불가능한 경우: 위법한 처분을 취소한다 하더라도 원상회복이 불가능한 경우에는 그 취소를 구할 소의 이익이 없는 것이 원칙. 그러나 원상회복이 불가능한 경우에도 회복되는 부수적 이익이 있는 경우에는 소의 이익이 인정

㉢처분 후의 사정변경에 의해 권익침해가 해소된 경우: 국가시험 불합격처분이후 새로 실시된 국가시험에 합격한 경우, 공익근무요원소집해제 신청거부처분 취소소송 계속 중에 소집해제 처분이 있는 경우

㉣인가처분 취소소송에서의 소의 이익: 인가가 적법하다면 인가의 기본행위에 하자가 있더라도 그 기본행위의 하자를 이유로 그에 대한 인가 처분의 취소 또는 무효확인을 소구할 법률상 이익이 없다

㉤재결취소소송에서의 소의 이익: 원처분취소소송과 재결취소소송이 함께 제기된 경우에 원처분이 위법하다하여 취소된 때에는 재결취소소송을 유지할 소의 이익이 없다

㉥집행정지와 소의 이익: 자격정지처분에 대해 집행정지결정을 받은 경우, 처분시 표시된 자격정지 기간의 경과 후에도 소의 이익이 있다. 집행정지 결정에 의하여 처분에서 정한 제재기간의 진행이 정지되면 그 집행정지된 기간만큼 재제기간이 당연 순연되는 것에 불과하기 때문이다

㉦민중소송 및 기관소송과 소의이익: 소의 이익이 문제되지 않는다. 객관소송은 주관적인 권익보호를 목적으로 하는것이 아니라 행정법규의 적절한 적용을 보장하기 위한 것이기 때문

8.대상적격

(1)처분

①개념: 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력행사 또는 그 거부와 그밖에 이에 준하는 행정작용

②처분의 요소

㉠행정청의 행위

ⓐ행정청의 개념: 행정주체의 의사를 결정하고 이를 외부에 표시할 수 있는 권한을 가진 행정기관

ⓑ합의제기관: 원칙-단독제기관, 예외-합의제기관

ⓒ입법기관,사법기관: 실질적인 행정처분을 하는 범위에서는 행정청이 된다

ⓓ공공단체,공무수탁사인: 이들이 행하는 모든 행위가 행정소송의 대상이 되는 것이 아니고 그 행위 중 법령에 의하여 국가 또는 지방자치단체의 사무를 위임받아 행하는 국민에 대한 ‘권력적 행위’즉, 공권력 행위만

㉡구체적사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부

ⓐ구체적사실에 관한 법집행으로서의 행정작용: 특정개인에게 구체적□직접적인 영향을 미치는 행정작용

ⓑ공권력 행사와 그 거부: 공권력 행사란 행정청이 우월한 공권력의 주체로서 일방적으로 행하는 행위

(2)행정심판법과 행정소송법상의 처분개념: 행정심판법과 행정소송법상의 처분개념은 동일. 취소소송의 대상은‘처분 등’. 처분 등에는 처분뿐만 아니라 행정심판의 재결도 포함, 인용처분, 거부처분도 포함, 부작위 포함×, 법령에 의하여 행정권한을 위탁받은 사인도 처분을 행할 수○. 행정심판법이나 행정소송법에서 규정하는 처분의 정의에서 ‘공권력’이란 권력성을 의미

(3)경정처분: 일정한 처분을 한 뒤 당해 처분을 감축 또는 증액하는 경우 처음의 처분을 당초처분, 뒤의 처분을 경정처분이라 한다. 과세관청이 그 횟수에 제한없이 당초처분을 시정하기 위한 경정처분을 발령하는 것은 형평과세 내지 신의성실의 원칙에 위배되는 것이라 할 수 없다(판례)

①종래 판례의 입장

㉠증액경정처분: 증액경정처분이 있으면 당초처분은 증액경정처분에 흡수되어 소멸→ 증액경정처분의 경우 과세처분을 다투는 항고소송의 대상은 경정처분(증액경정처분이 무효인 경우 당초처분은 소멸되지 아니하고 소송의 대상)

㉡감액경정처분: 감액경정처분은 그 실질이 당초처분의 일부취소→ 감액경정처분 자체는 소송의 대상이 아니므로 전심절차나 제소기간의 준수여부는 당초처분을 기준으로 결정. 즉 감액경정처분의 경우 취소되지 않고 남아 있는 부분이 위법하다 하여 다투는 항고소송의 대상은 당초처분(내부적으로 감액경정결정만 하고 납세의무자에게 통지하지 아니한 경우 당초의 처분이 소송의 대상)

②국세기본법: 증액경정처분, 감액경정처분 규정

③최근 판례의 입장: 종래의 견해 유지

(4)처분의 근거나 법적 효과가 행정규칙에 규정되어 있는 경우: 처분의 근거나 법적 효과가 행정규칙에 규정되어 있다고 하더라도 항고소송의 대상이 되는 행정처분이 될 수 있다(ex.행정규칙에 의한 불문경고조치, 정부 간 항공노선의 개설에 관한 잠정협정에 의한 항공노선에 대한 운수권배분처분(판례))

(5)원처분주의와 재결주의

①의의

㉠원처분주의: 원처분과 재결에 대해 다같이 소를 제기할 수 있으나 원처분의 위법은 원처분에 대한 항고소송에서 주장할수 있고 재결에 대한 항고소송에서는 재결의 고유한 하자만 주장

㉡재결주의: 재결만을 행정쟁송의 대상으로 인정하되, 재결자체의 위법, 원처분의 위법도 재결에 대한 항고소송에서 주장할 수 있게 하는 제도

②행정소송법상의 규정: 원처분주의

③판례

㉠재결주의로 판시하고 있는 예: 중앙노동위원회의 재심판정, 감사원의 재심의 판정, 중앙토지수용위원회의 이의재결, 특허법상 특허심판원의 재결

㉡원처분주의로 판시하고 있는 예: 사립학교 교원에 대한 교원징계재심위원회의 재심결정(원처분), 국‧공립학고 교원에 대한 징계처분

(6)재결자체의 고유한 위법

행정소송법 제19조【취소소송의 대상】취소소송은 처분 등을 대상으로 한다. 다만 재결 취소소송의 경우에는 재결 자체에 고유한 위법이 있음을 이유로 하는 경우에 한한다

①의의: 원처분에는 없는 그 재결자체의 주‧내‧형‧절의 위법이 있는 경우

②재결자체의 고유한 하자가 있는경우

㉠행정심판의 대상이 되지 아니하여 부적법각하 하여야 함에도 청구를 인용

㉡행정심판청구가 부적법하지 않음에도 실체심리를 하지 아니한 채 각하한 재결

㉢제3자효를 수반하는 행정행위에 있어서 인용재결로 인하여 불이익을 입은 자는 그 인용재결에 대하여 항고소송을 제기할 수 있다. (제3자의 권리 또는 이익에 영향을 미치지 않는 인용재결은 행정소송의 대상이 되는‘재결에 고유한 위법이 있는 경우’로 볼 수 없다)  ✎형성재결인 취소재결인 경우 재결 자체를 쟁송의 대상으로 할 수 있다(〇)

③일부 인용재결과 수정재결: 원처분주의 원칙상 재결 고유의 하자가 있지 아니하는 이상 소송의 대상이 되지 못하고 재결에 의하여 일부 취소되고 남은 원처분이나 수정된 원처분이 소송의 대상이 됨이 원칙(ex.공무원에 대한 파면처분이 소청절차에서 해임으로 감경된 경우, 원처분청을 상대로 해임처분으로 수정된 원처분을 다투어야 하고, 재결에 대하여 다툴 수는 없다)

④행정소송법 제19조 단서에 반하여 재결자체에 고유한 위법이 없음에도 불구하고 제기한 재결취소의 소는 부적법각하의 대상이 아니라 기각사항이다(판례,다수설)(재결자체에 고유한 위법이 있는지는 본안판단 사항)

(7)거부처분

①거부처분의 개념: 신청에 대하여 행정청이 형식적 요건불비를 이유로 각하하거나 이유 없음을 이유로 이를 거절하는 의사를 표시하는 것 (간주거부:일정기간이 경과하면 거부로 간주 / 묵시적거부:직접 거부의사표시를 하지 않았더라도 거부의사를 알았거나 알수 있었던 경우)

②반복된 거부: 신청에 대한 거부처분이 있은 후 다시 한 신청이 새로운 신청을 한 취지라면 그에 대한 거부처분도 새로운 거부처분으로 보아야 한다

③거부행위가 처분이 되기 위한 요건

㉠신청인의 권리□의무에 영향을 미치는 거부: 사경제행위의 요청에 대한 거부, 내부적인 사무처리절차에 불과한 행위에 대한 거부→×

㉡공권력행사의 거부

㉢신청인에게 법규상□조리상 신청권이 있을 것

ⓐ판례는 거부가 처분이 되기 위해서는 신청인에게 법규상□조리상 신청권이 있을 것을 요구하고 있다. 다만 신청권의 의미를 ‘추상적 신청권’으로 넓히고 있다. 신청권의 존부는 구체적 사건에서 신청인이 누구인가를 고려하지 않고 관계 법규의 해석에 의하여 일반 국민에게 그러한 신청권을 인정할 수 있는가에 따라 추상적으로 결정, 신청인이 그 신청에 따른 단순한 응답을 받을 권리를 넘어서 신청의 인용이라는 만족적 결과를 얻을 권리가 있는지 여부에 따라 결정되는 것은 아니다

ⓑ신청권이란 추상적으로 법규가 신청에 대해 규정하고 있는 경우 또는 각종 인․허가와 같이 상대방의 신청을 전제로 하는 경우에 인정되는 것이므로 이 경우 거부는 처분성이 인정되고 구체적으로 그 신청인이 허가를 받을 수 있는데도 이를 거부하였는지 여부는 본안판단사항으로 보아야 한다

판례 행정청이 거부한 행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하는 것이라고 하려면 ①그 신청한 행위가 공권력의 행사 또는 이에 준하는 행정작용이어야 하고 ②그 거부행위가 신청인의 법률관계에 어떤 변동을 일으키는 것이어야 하며 ③그 국민에게 그 행위발동을 요구할 법규상 또는 조리상의 신청권이 있어야 하는 바 여기에서 ‘신청인의 법률관계에 어떤 변동을 일으키는 것’이라는 의미는 신청인의 실체상의 권리관계에 직접적인 변동을 일으키는 것은 물론 그렇지 않다 하더라도 신청인의 실체상의 권리자로서 권리를 행사항에 중대한 지장을 초래하는 것도 포함된다

【법규상□조리상 신청권을 인정한 판례】868 □주택공급에 관한 규칙상 주택건설사업에 협조한 자의 특별분양신청 □택지개발촉진법에 따른 사업시행을 위하여 토지 등을 제공한 자의 공공용지의 취득 및 손실보상에 관한 특별법상 이주대책에 따른 특별분양신청 □도시계획구역 내 토지소유자의 도시계획입안 신청 □잠수기업허가신청 □중계유선방송사업자의 방송위원회에 대한 종합유선방송사업 승인신청 □폐기물처리사업허가를 받기 위해 사업계획 적정통보를 받은 자가 제출한 사업부지에 대한 국토이용계획변경신청 □임용권자에게 적법한 응답을 요구할 검사임용신청자의 응답신청권 □국립서울교육대학 상근강사의 정규교원 임용신청 및 그 거부에 대한 소청심사청구 □사립대학에서 공립대학으로의 설립자 변경의 경우 임용기간이 남아 있던 교원의 임용심청 □임용기간이 만료된 기간제 교수의 재임용 여부에 관한 심사신청 □임용권자가 3급 승진대상자로 결정된 사실을 대내외에 공표한 4급 공무원의 승진임용신청 □유일한 면접심사 대상자로 선정된 임용지원자의 임용신청 □문화재보호구역 내 토지소유자의 문화재보호구역 지정해제신청 □지위 승계에 따른 평생교육법상 학력인정시설의 설치자 변경신청 □불법 또는 착오로 소멸등록 된 실용신안권에 대한 실용신안권자의 회복등록신청 □공사중지 명령의 원인사유 해소에 따른 공사중지 해제요구 □공유수면점용기간 연장신청 □금강수계 중 상수원 수질보전을 위하여 필요한 지역의 토지 등의 소유자가 국가에 그 토지 등을 매도하기 위하여 한 매수신청	【법규상□조리상 신청권을 부정한 판례】 □도시계획시설 폐지․변경신청 □임야의 국토이용계획상의 용도지역을 사설묘지를 설치할 수 있는 용도지역으로 변경해 달라는 토지소유자의 허가신청 □산림훼손허가를 얻은 자의 산림훼손 용도변경신청 □재개발사업지구 내 토지소유자 등의 재개발구역분할 및 사업계획변경신청 □토지계획법령상 토지형질변경행위의 변경허가신청 □산림복구자에게 한 복구설계서승인 및 복구준공통보에 대한 산림소유자의 취소신청 □농지소유자의 자경농지사실 확인원 발급신청 □행정청에 대하여 제3자에 대한 건축허가와 준공검사의 취소 및 제3자소유의 건축물에 대한 철거명령요구 □시외버스 공용정류장 운영회사에 대한 시외완행버스업체의 사업개선명령신청 □국․공립대학교원 임용권자의 임용여부에 관한 임용지원자의 응답신청권 □교육공무원법 제12조에 따른 특별채용에 관한 임용지원자의 임용신청권 □사립대학에서 공립대학으로의 설립자 변경의 경우 임용기간이 만료된 교원의 임용신청 □특임외교공관장의 인사사항에 관한 국회의원의 신청 □세법에 근거하지 않은 원천징수의무자의 소득금액변동통지에 대한 경정청구 □도지정 문화재지정처분의 취소 또는 해제신청 □시장개설허가처분에 대한 시장점포 소유자의 변경청구 □제소기간이 도과하여 불가쟁력이 생긴 행정처분에 대한 변경신청 □납세의무자의 세법에 근거하지 않은 경정청구에 대한 과세관청의 거부회신

본안심리

1.개설

(1)소송심리의 의미: 소에 대한 판결을 하기 위하여 그 기초가 될 소송자료를 수집하는 절차

(2)소송심리에 관한 원칙

당사자주의 (당사자에게 주도권)	처분권주의	소송의 개시, 심판대상의 특정 및 절차의 종료에 대하여 당사자에게 주도권을 인정하고 그 처분에 맡기는 소송원칙(당사자의 소송물에 대한 처분자유)
	변론주의	재판의 기초가 되는 자료(사실 및 증거)의 수집․제출을 당사자의 권능과 책임으로 하는 소송원칙(당사자의 소송자료에 대한 수집책임)
직권주의 (법원에 심판에 관한 권한집중)	직권증거조사주의	법원이 필요하다고 인정할 때 직권으로 증거조사
	직권탐지주의 (직권심리주의)	법원이 당사자의 주장에 구속되지 않고 적극적으로 필요한 사실상의 탐지 또는 증거조사를 행하는 소송원칙 직권조사사항은 당사자 간에 다툼이 없더라도 그 존부에 의심이 있는 경우에는 법원이 직권으로 이□□□ 밝혀야 한다(판례)

(3)행정소송의 심리

판례 행정소송에 있어서 직권심리의 범위

법원은 필요하다고 인정할 때에는 직권으로 증거조사를 할 수 있고 당사자가 주장하지 아니한 사실에 대하여도 판단할 수 있다고 규정할 수 있지만, 이는 행정소송의 특수성에 연유하는 당사자주의, 변론주의에 대한 일부예외 규정일 뿐 법원이 아무런 제한없이 당사자가 주장하지 아니한 사항을 판단할 수 있는 것은 아니고, 일건 기록에 현출되어 있는 사항에 관하여서만 직권으로 증거조사를 하고 이를 기초로 하여 판단할 수 있을 따름이고, 그것도 법원이 필요하다고 인정할 때에 한하여 청구의 범위내에서 증거조사를 하고 판단할 수 있을 뿐이다

처분권주의	소의 제기 및 종료, 심판의 대상이 당사자에 의하여 결정(불고불리의 원칙)
	행정소송법에 명문화×, 민사소송법 처분권주의 준용
변론주의	재판의 기초가 되는 자료(사실 및 증거)의 수집․제출이 당사자의 권능․책임
	직권탐자주의설 vs 변론주의보충설(다수설,판례)
예외적 직권주의	증거조사에 있어서 보충적으로 직권탐지주의 채택
	변론주의 원칙․보충적으로 직권탐지주의 채택(통설), 처분권주의․변론주의에 대하여 행정소송의 특수성에 연유한 예외를 부분적으로 인정하여 법원이 필요하다고 인정할 때에 한하여 청구의 범위 내에서, 기록에 현출되어 있는 사항에 관하여 직권으로 증거조사를 하고, 이를 기초로 하여 판단할 수 있다
구술심리주의	심리에 있어서 당사자 및 법원이 소송행위, 특히 변론 및 증거조사를 구술로 행하는 원칙
공개심리주의	재판의 심리와 판결의 선고를 일반인이 방청할 수 있는 상태에서 진행
행정심판기록 제출명령	법원은 당사자의 신청이 있는 때에는 결정으로써 재결을 행한 행정청에 대하여 행정심판에 관한 기록의 제출을 명할 수 있다(동법 제25조 제1항)

2.심리의 내용

(1)요건심리: 소송요건을 갖춘 것인지의 여부심리

(2)본안심리: 본안에 대하여 실체적 심사를 행하는 것

3.심리의 범위

(1)불고불리의 원칙과 그 예외: 법원은 소송의 제기가 없으면 재판할 수 없고, 소송의 제기가 있는 경우에도 당사자가 신청하는 사항에 대하여 신청의 범위 내에서 심리․판단하여야 한다(불고불리의 원칙), 다만 법원은 필요하다고 인정할 때에는 당사자가 주장하지 아니한 사실에 대하여도 판단할 수 있다(예외) 불고불리의 원칙 예외는 법원은 원고의 청구를 벗어나 심리․판결하지 못하며 다만 청구의 범위 내에서 당사자가 주장하지 아니한 사실에 대하여 직권으로 판단할 수 있을 뿐이라고 보아야 함

(2)재량문제의 심리: 행정청의 재량에 속하는 처분이라도 재량권의 한계를 넘거나 그 남용이 있는 때에는 법원은 이를 취소할 수〇 [행정소송법 제27조]

(3)법률문제·사실문제: 법원은 소송의 대상이 된 처분 등의 법률문제 및 사실문제에 대하여 심사할 수〇

5.위법판단의 기준시

(1)취소소송과 무효등확인소송

①처분시 기준: 취소소송, 거부처분 취소소송, 무효등확인소송 → 처분시

②제재적 처분의 기준시: 소급입법에 의한 재산권제한 금지․소급처벌금지의 원칙에 의하여 제재여부 및 그 기준은 원칙적으로 행위시, 행위 후 개정된 법령에 의할수는 없다

(2)부작위위법확인소송: 사실심 변론종결시(판결시)

6.심리과정의 제문제

(1)소의변경: 원고가 소송대상인 청구의 일부나 전부를 변경하는 것. 행정소송법 명문으로 인정(소의 종류의 변경, 처분변경으로 인한 소의 변경→ 원고의 신청이 필요, 법원이 직권으로 소□□□ 변경할 수 없다),

①소의종류의 변경

㉠의의: 행정소송간의 소의 변경

㉡종류

ⓐ항고소송간의 변경: 취소소송을 무효등확인소송 또는 부작위위법확인소송으로 / 무효등확인소송이나 부작위위법확인소송을 취소소송으로

ⓑ항고소송과 당사자소송간의 변경: 취소소송을 당사자소송으로 / 무효등확인소송이나 부작위위법확인소송을 당사자소송으로 / 당사자소송을 취소소송․무효등확인소송․부작위위법확인소송으로

당해 처분 등에 관계되는 사무가 귀속되는 국가 또는 공공단체에 대한 당사자소송에서‘사무가 귀속하는 국가 또는  공공단체’란 처분청 또는 감독행정기관이 속하는 국가 또는 공공단체가 아니라 처분 또는 재결의 효과가 귀속하는  국가 또는 공공단체

㉢소의 변경결정: 사실심의 변론종결시까지 원고의 신청에 의하여 법원의 허가결정으로써 소의 변경 허가

㉣소의 종류의 변경의 요건

ⓐ행정소송이 사실심에 게속 중이고 변론종결 전일 것

ⓑ청구의 기초에 변경이 없을 것

ⓒ소의 변경이 상당하다고 인정될 것

ⓓ변경되는 신소도 적법한 요건을 갖출 것(변경되는 새로운 소에 소송요건의 흠결이 없을 것)

ⓔ소변경으로 피고를 달리하는 때에는 새로운 피고의 의견을 들을 것

㉤절차: 소변경서의 제출로써 한다(민사소송법), 법원이 소의 종류의 변경을 허가함으로써 피고를 달리하게 될 때에는 새로이 피고가 될 자의 의견을 들어야 한다(행정소송법), 법원이 그 의견에 구속되는 것은 아니다. 소의 종류의 변경은 법원의 허가 결정이 있어야 한다. 허가결정은 피고에게 고지하여야 하고, 피고가 변경되는 소변경의 경우에는 허가결정의 정본을 새로운 피고에게 송달하여야 한다

㉥효과: 소의변경을 허가하는 결정이 확정되면 새로운 소는 제소기관과 관련하여 변경된 소를 제기한 때에 제기된 것으로 보며 종전의 소는 취하된 것으로 본다

㉦불복방법: 소의 변경얼 허가하는 결정에 대하여는 신․구 청구의 피고 모두 즉시항고할 수 있다

②처분변경으로 인한 소의변경

㉠의의: 행정청이 소송의 대상인 처분을 소가 제기된 후 변경한 때에는 원고의 신청에 의하여 법원의 허가를 받아 소를 변경하는 것. 처분변경에서의 처분은 소송의 대상인 당해 처분을 의미하므로, 당해 처분이 아닌 관련된 처분이 변경된 경우에는 처분변경에 포함×

㉡처분변경으로 인한 소의 변경의 요건 ♥6계사법

ⓐ사실심 계속 중 처분의 변경이 있을 것

ⓑ처분의 변경이 있음을 안 날로부터 60일 이내일 것

ⓒ구청구가 사실심변론 종결전일 것

ⓓ변경되는 신소가 적법할 것

㉢절차의 효과

ⓐ원고의 신청에 의해 법원의 허가결정에 의해 행해진다

ⓑ처분변경으로 인한 새로운 청구는 행정심판의 전치가 요구되는 경우에도 행정심판 전치요건을 갖춘 것으로 본다

㉣적용범위: 취소소송 외에 무효등확인소송 및 당사자소송, 부작위위법확인소송×

③민사소송법의 준용에 의한 소의 변경

㉠행정소송법에서 인정되는 소변경의 형태는 민사소송법의 준용에 의한 소변경이 허용된다. (ex.무효확인소송을 민사소송인 부당이득반환청구소송으로 변경)따라서 행정소송의 원고는 소송의 현저한 지연을 가져올 우려가 없는 한 청구의 기초에 변경이 없는 범위 안에서 사실심변론종결시까지 청구의 취지 등을 변경할 수 있다

㉡제소기간: 민사소송법의 준용에 의한 소변경의 경우 원칙적으로 제소기간의 특례가 적용되지 않는다. 따라서 청구취지를 변경하여 구소가 취하되고 새로운 소가 제기된 것으로 변경되었을 때 새로운 소에 대한 제소기간의 준수 등을 원칙 등은 원칙적으로 ‘소의변경이 있은 때’를 기준으로 하여야 한다

㉢종류: 항고소송을 민사소송으로, 민사소송을 항고소송으로

판례 취소소송은 처분 등이 있음을 안 날부터 90일 이내에 제기하여야 하고, 처분 등이 있은 날부터 1년을 경과하면 제기하지 못하며, 청구취지를 변경하여 구 소가 취하되고 새로운 소가 제기된 것으로 변경되었을 때에 새로운 소에 대한 제소기간의 준수 등은 원칙적으로 소의변경이 있은 때를 기준으로 하여야 한다

(3)소송참가

구분	제3자의 소송참가		행정청의 참가
요건	①타인 간의 행정소송이 계속 중일 것 ②소송의 결과로 권리 또는 이익을 침해받을자가 참가인이 될 것 ③제3자가 참가인이 될 것		①타인 간의 행정소송이 계속 중일것 ②피고 행정청 이외의 다른 행정청이 참가할 것 ③피고 행정청을 위하여 참가할 것 ④참가의 필요성이 있을 것
취지	판결의 효력에 따른 제3자의 권익보호		판결의 기속력을 받는 관계 행정청 참여로 소송의 적정한 해결
법적 서질	공동소송적 보조참가		보조참가
참가인의 소송행위	피참가인의 행위와 저촉되는 행위 가능		피참가인의 행위와 저촉되는 행위 불가
참가의 방향	원․피고 모두 가능		피고 행정청만 가능
절차	①당사자와 제3자의 신청 또는 직권 ②미리 당사자와 제3자의 의견 들어야		①당사자 또는 당해 행정청의 신청 또는 직권 ②미리 당사자 및 당해 행정청의 의견 들어야
불복	제3자의 신청불허시	제3자의 즉시항고	참가허부 결정에 대한 불복 불가
	당사자의 신청불허시	소극설vs적극설
	허가결정시	불복불가

①제3자의 소송참가

행정소송법 제16조【제3자의 소송참가】①법원은 소송의 결과에 따라 권리 또는 이익의 침해를 받을 제3자가 있는 경우에는 당사자 또는 제3자의 신청 또는 직권에 의하여 결정으로써 그 제3자를 소송에 참가시킬 수 있다.

②법원이 제1항의 규정에 의한 결정을 하고자 할 때에는 미리 당사자 및 제3자의 의견을 들어야 한다.

③제1항의 규정에 의한 신청을 한 제3자는 그 신청을 각하한 결정에 대하여 즉시항고할 수 있다.

㉠성질: 공동소송적보조참가(인), 소송에 참가한 제3자는 피참가인의 행위와 저촉되는 행위〇, 판례는 참가인으로 결정된 제3자는 소송에 참가하여 실제 소송행위를 하였는지 여부를 불문하고 판결의 효력을 받는다고 본다

㉡참가의 요건

ⓐ타인간의 행정소송이 계속중일 것(심급불문,제2심 및 법률심인 상고심도 가능)

ⓑ소송의 결과에 의해 권리 또는 이익(법률상이익)의 침해를 받을 자가 참가인이 될 것(판결의 견론인 주문에 의하여 직접 권리이익을 침해받게 되는 자, 취소판결의 형성력 그 자체에 의하여 직접 권리이익을 침해 받는 경우 뿐만 아니라 판결의 기속을 받는 피고 행정청이나 관계 행정청의 새로운 처분에 의하여 권리이익을 침해받게 되는 자도 포함)

ⓒ제3자가 참가인이 될 것(소송당사자 이외의 제3자,국가 또는 공공단체도 가능,당사자능력이 없는 행정청은×)

ⓓ소송의 결과에 따라 권리 또는 이익을 침해받은 제3자인 한 원고,피고 어느 쪽을 위해서라도 참가할 수〇

㉢참가의 절차: 소송의 당사자나 제3자의 신청, 법원의 직권에 의하여 결정의 형식, 이러한 결정을 하고자 할 때에는 미리 당사자 및 제3자의 의견을 들어야 한다. 그 의견에 법원이 구속되는 건×

㉣불복: 제3자의 참가신청이 불허된 경우→ 제3자는 즉시항고 / 당사자가 제3자의 참가신청이 불허된 경우→ 당사의 불복여부 소극설과 적극설의 대립 / 참가를 허가한 결정→ 당사자 및 제3자 누구도 독립하여 불복×

㉤제3자의 재심청구

행정소송법 제31조【제3자의 재심청구】①처분등을 취소하는 판결에 의하여 권리 또는 이익의 침해를 받은 제3자는 자기에게 책임없는 사유로 소송에 참가하지 못함으로써 판결의 결과에 영향을 미칠 공격 또는 방어방법을 제출하지 못한 때에는 이를 이유로 확정된 종국판결에 대하여 재심의 청구를 할 수 있다.

②제1항의 규정에 의한 청구는 확정판결이 있음을 안 날로부터 30일 이내, 판결이 확정된 날로부터 1년 이내에 제기하여야 한다.

③제2항의 규정에 의한 기간은 불변기간으로 한다.

②행정청의 소송참가

행정소송법 제17조【행정청의 소송참가】①법원은 다른 행정청을 소송에 참가시킬 필요가 있다고 인정할 때에는 당사자 또는 당해 행정청의 신청 또는 직권에 의하여 결정으로써 그 행정청을 소송에 참가시킬 수 있다.

②법원은 제1항의 규정에 의한 결정을 하고자 할 때에는 당사자 및 당해 행정청의 의견을 들어야 한다.

㉠성질

ⓐ보조참가: 보조참가인의 지위, 소송에 참가한 행정청은 피참가인의 승소를 위해 필요한 일체의 행위를 자기의 이름으로 할 수 있지만 피참가인의 행위와 저촉되는 행위를 할 수×

ⓑ재량행위: 참가시킬 필요가 인정될 때(법원이 재량으로 판단), 법원은 관계행정청의 소송참가 신청이 있는 경우 참가를 인정하여야만 하는 것은 아니다

㉡절차: 당사자 또는 참가를 희망하는 당해 행정청의 신청, 법원의 직권, 법원이 필요하다고 인정한 때에는 당사자의 신청 없이도 관계 행정청을 소송에 참가시킬 수 있다. 신청․직권에 의하든 법원은 참가여부의 결정을 하기에 앞서 당사자 및 당해 행정청의 의견을 들어야 한다. 그러나 그 의견에 기속되는 것은×

㉢불복: 참가허부의 결정에 대하여는 당사자, 참가 행정청 모두 불복할 수 없다

(4)처분사유의 추가변경

①의의: 당해 처분에 대한 소송의 계속 중 당해 처분의 적법성을 유지하기 위하여 처분 당시 제시된 처분사유를 변경하거나 다른 사유를 추가하는 것

처분사유의 추가․변경	치유	전환
처분시에 객관적으로 존재하였던 사유를 대상	처분 후에 발생한 사유를 근거
원행위는 그대로 두고 처분의 사유만 추가․변경		하자있는 행위를 새로운 행위로 대체

②인정여부

❴학설 ⓐ부정설 ⓑ긍정설 ⓒ제한적 긍정설: 당초 처분의 근거로 삼은 사유와 기본적 사실관계가 동일하다고 인정되는 한도 내에서만 다른 처분사유를 추가․변경(통설) / 판례: 제한적 긍정설❵

【동일성을 인정한 예】 □자동차운수사업법 제31조 제1항 제3호+동법31조와 동법 시행규칙 제15조를 적용법조로 추가(사실관계의 변경 없이 단지 그 처분의 근거법령만을 추가․변경) □담합주도 또는 담합하여 입찰방해→특정인의 낙찰을 위하여 담합한자로 적용법조 변경 □준농림지역에서의 행위제한규정+자연경관과 환경보전 사유 추가 □인근농업경영과 농어첨생활 피해+농지전용불가에 폐기물처리시설부지로 부적절하다는 사유추가 □포락지로 건축부지 이용불가+공유수면관리법상 허가건축물이 아니라는 사유 추가 □액화석유가스판매사업 허가신청이 허가기준에 맞지 아니한다는 사유+이격거리 기준위배 주장 □검찰보존사무규칙 제20조(피고인 등만 재판확정기록 열람․등사 가능)+(구)정보공개법 제7조 제1항 제6호(개인에 관한 정보)를 적용법조로 추가 □국립공원 인접의 미개발지역 이용대책 수립시까지 허가 유보+국립공원 주변의 환경․풍치․미관 등 원형유지의 필요사유 추가 □지입제운영행위로 자동차운수사업법 제26조의 명의이용금지 위반+직영으로 운영하도록 한 면허조건 위반 □이자소득→대금업에 의한 사업소득으로 사유변경 □의제소득→현실소득 귀속으로 소득원천의 변경 주장 □발행주체가 불법단체라는 사유+정간법령 소정의 첨부서류가 제출되지 아니하였다는 주장	【동일성을 부정한 예】 □인근주민의 충전소설치 반대↮커브길 교통사고로 인한 충전소폭발위험 □택지개발사업지구 내 소유자가 아니란 점↮이주대책 긴청기간 도과 □의료보험법상 본인부담금 수납대장 불비치↮관계서류 제출명령 위반 □중고자동차매매업 거리제한 규정 위반↮최소주차용지면적 미달 □중기취득세 체납↮자동차세 체납 □석유판매업에 대한 인근 부대장의 부동의↮탄약창 근접으로 공공안전위험 □토석채취에 대한 인근주민의 동의서 부제출↮자연경관 훼손 및 소음․먼지 발생 □온천의 규정온도 미달↮공공사업에의 지장 □무자료 주류판매↮무면허판매업자에게 주류 판매 □(구)정보공개법 제7조 제1항 제4호(범죄수사 등에 관한 사항), 제6호(개인식별정보)↮같은 항 제5호(의사결정과정 또는 내부검토과정에 있는 사항) □(구)정보공개법 제7조 제1항 제2호(국가안전보장 등을 위한 사항), 제4호(범죄수사 등에 관한 사항), 제6호(개인식별정보)↮같은 항 제1호(다른 법령에 의한 비밀 또는 비공개사항) □정당한 이유 없는 계약불이행↮계약이행 관련 공무원에 대한 뇌물 증여 □건축신고 관련 행정심판 중이란 사유에 무허가 형질변경행위 또는 하천구역 지정․고시예정 사유 추가

③처분사유의 추가․변경의 허용범위 및 한계

㉠처분의 기본적 사실관계의 동일성이 유지될 것

㉡동일한 소송물의 범위 내일 것(처분의 동일성이 유지될 것): 처분사유의 변경은 취소소송의 소송물의 범위 내에서만 가능. 처분사유의 변경으로 처분이 변경됨으로써 소송물이 변경된다면 청구가 변경되는 것이므로 이 경우에는 소의 변경을 하여야 함

㉢처분시에 존재하였던 사유일 것: 행정소송법에 추가․변경되는 사유가 처분시에 존재하여야 한다고 규정하고 있는 것은 아니다. 그러나 위법성 판단의 기준을 처분시로 보는 통설과 판례에 의하면 추가․변경 사유는 처분 당시에 객관적으로 존재하고 있었던 사유이어야 한다고 한다. 즉 처분 후 소송계속 중에 발생한 사실관계나 법률관계는 처분사유의 추가․변경의 대상이 되지 않는다. 다만, 추가․변경되는 사유가 처분시에 존재하였음을 당사자가 반드시 알아야 하는 것은 아니다

㉣사실심 변론종결시까지 처분사유를 추가․변경할 것

6.주장책임과 입증책임

❴학설 ⓐ원고책임설 ⓑ피고책임설 ⓒ법률요건분류설(입증책임분배설,규범설,민사소송법상분배설)(통설) ⓓ행정소송법 독자분배설(특수성인정설) / 판례: 법률요건분류설❵

소송요건	원고
본안문제	적극적처분	권한행사규정: 피고(행정청) / 권한불행사규정: 원고
	소극적처분	권한행사규정: 원고 / 권한불행사규정: 피고(행정청)

가구제

(잠정적 권리보호)

1.행정소송법상의 집행정지

(1)집행부정지의 원칙: 취소소송의 제기는 처분 등의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행에 영향을 주지 아니한다[행정소송법 제23조 제1항]

<취소송의 제기효과>

주관적효과	법원	심리의무
	당사자	동일사건 중복제소×
객관적효과	원칙	집행부정지원칙
	예외	집행정지원칙

(2)예외적인 집행정지(소극적 의미의 가구제)

취소소송이 제기 된 경우에 처분 등이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급할 필요가 있다고 인정한 때에는 본안이 계속되고 있는 법원은 당사자의 신청 또는 직권에 의하여 처분 등의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행의 전부 또는 일부의 정지를 결정할 수 있다. 단 처분의 효력정지는 처분 등의 집행 또는 절차의 속행을 정지 함으로써 목적을 달성할 수 있는 경우에는 허용되지 아니한다[행정소송법 제23조 제2항]

집행정지결정은 본안판결이 확정될 때까지만 잠정적인 효력을 가진다

(3)집행정지의 요건  ♥본처회기

적극적요건 (주장․소명책임:신청인)	①신청인 적격 및 집행정지이익의 존재	㉠본안소송의 당사자(신청인은 법률상 이익이 있어야함) ㉡신청의 이익이 있어야 함, 이미 집행이 완료되어 회복이 불가능한 경우 부적법, 집행이 완료된 경우라도 위법상태가 계속 중이거나 처분의 효력정지효과로써 사실상태를 원상복구할 수 있는 경우에는 가능
	②적법한 본안 소송의 계속	㉠본안소송이 계속 중일것 ㉡집행정지신청은 본안의 소제기 후 또는 동시에 제기, 긴급한 필요가 있을 때에도 본안소송 제기 전에 집행정지만 신청×, 본안소송과 별도로 독립하여 신청×, 본안소송이 계속 되는 한 항소심과 상고심에서도 신청〇 ㉢계속된 본안소송은 소송요건을 갖춘 적법한 것이어야 함 본안소송의 계속은 집행정지결정의 요건일 뿐만 아니라 그 효력지속의 요건이기도 함. 따라서 집행정지결정이 있더라도 본안의 소가 취하되면 별도의 집행정지 취소결정을 할 필요 없이 집행정지의 결정은 당연히 실효
	③집행정지대상인 처분 등의 존재	㉠처분 등이 존재하여야 한다. 정지의 대상으로서 집행적 성질을 가진 집행적 처분이 존재하여야 한다. 집행정지는 처분이 소멸된 후에는 허용되지 않는다. 무효인 행정처분은 집행정지의 대상 ㉡거부처분 등 소극적 처분 ❴학설 ⓐ긍정설 ⓑ부정설: 집행정지를 인정한다 하여도 신청인의 지위는 거부처분이 없는 상태로 돌아가는 것에 불과(통설) ⓒ제한적긍정설 /판례: 부정설❵ ㉢부관: 부담(행정소송의 대상이 되는 처분성을 가지는 경우) ㉣처분의 일부: 가분적인 경우 일부의 집행정지 가능 ㉤부작위위법확인소송:× ㉥사실행위: 공권력의 행사이면서 사인에게 법률상 직접영향을 미치는 한 가능
	③회복하기 어려운 손해발생의 우려	㉠금전으로 보상할 수 없는 손해, 금전보상으로는 사회관념상 행정처분을 받은 당사자가 참고 견딜 수 없거나 참고 견디기가 곤란한 경우의 유형․무형의 손해 ㉡경우에 따라서는 금전납부로 인하여 받는 손해가 회복하기 어려운 손해〇 ㉢손해는 신청인의 개인적(자연인,법인,단체 등) 손해여야 함. 공익상 손해 또는 제3자의 손해는 포함× ㉣회복하기 어려운 손해의 요건에 관한주장․소명책임: 신청인
	④긴급한 필요의 존재	회복하기 어려운 손해의 발생이 절박하여 손해를 회피하기 위하여 본안판결을 기다릴 여유가 없는것
소극적요건 (주장․소명책임:행정청)	⑤공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 없을것	일반적․추상적인 공익에 대한 침해의 가능성이 아니라 당해 처분의 집행과 관련된 구체적․개별적인 공익에 중대한 해를 입힐 개연성
	⑥본안청구가 이유 없음이 명백하지 아니할것	본안청구가 이유 없음이 명백할 때에는 집행정지를 명할 수 없다(판례) ❊행정소송법은 집행정지신청의 요건으로서 본안에 대한 승소 개연성을 명시적으로 요구× ❊판례가 집행정지의 요건으로 본안청구가 이유 없음이 명백하지 아니할 것을 포함시키고 있는 것은 승소의 개연성을 고려하고 있다고 해석(but 승소 가능성이 명백할 것을 요건으로 하지는 않음)

【회복하기 어려운 손해를 인정한 경우 판례】859   ♥약골병과자

□현역병입영처분의 효력이 정지되지 아니한 채 본안소송이 진행된다면 특례보충역으로 방위산업체에서 종사하던 신청인이 입영하여 다시 현역병으로 복무하지 않을 수 없는 경우

□시의회로부터 제명당한 시의원이 지방의회 의원으로서 업무를 수행할 수 없어 신분과 명예상의 불이익을 입게 되고 상당한 정신적 고통을 받게 되는 것

□예산회계법에 의한 부정사업자 입찰자격정지 처분으로 인해 본안소송이 종결될 때까지 국기기관 등의 입찰에 참가하지 못하게 됨으로 인하여 입은 손해

□주택개량재개발사업에 대한 공사중지 명령에 의해 조합 및 조합원 등이 법률적 분쟁이 휘말리게 되어 입는 손실

□주유취급소 위험물저장취급시설허가의 취소로 중소영업을 못하여 입게 되는 수입 및 거래선으로부터의 신용실추

□골재도소매영업자가 그 동안 막대한 장비와 인원 및 자본을 투자하면서 경영하여 온 영업을 못하게 되고, 거래선으로부터의 납품계약해제,신용실추 등으로 인하여 입게 될 상당한 손해

□생산녹지지역 내 토지의 형질변경허가를 받아 상당한 비용을 투자하여 자동차운전학원을 운영하는 자가 그 허가가 취소되어 입게 되는 사업불가 및 사회적 신용이나 명예의 실추

□약제상한금액고시에 의해 제약회사가 입는 매출액감소 등 경제적 손실과 기업 이미지 및 신용의 훼손

□공정거래위원회의 위반사실 공표명령과 과징금 납부명령에 의해 입을 신문게재로 인한 신용실추와 자금계획 차질 등의 손해

□과징금납부명령으로 인해 사업자가 중대한 경영상의 위기를 맞게 될 것으로 보이는 경우

【회복하기 어려운 손해를 부정한 경우 판례】

□건물의 개축부분이 위법한 것을 이유로한 철거명령에 따른 철거로 입게 될 손해

□법학전문대학원 에비인가에서 제외된 학교법인이 그 집행으로 인해 입을 손해

□운송사업면허취소처분의 집행으로 인하여 택시운송업자가 입게 될 면허취소 된 택시의 운행수입 감소

□유흥접객영업허가의 취소처분으로 5천여만원의 시설비를 회수하지 못하는 손해

□영업을 위하여 거의 전재산인 금1억5천만원을 투자한 경우에 영업허가취소로 인하여 업소경영에 절대적인 타격을 입게 되고 그로인하여 가족 및 종업원의 생계까지 위협받게 되는 결과가 초래 될 수 있다는 사정

□과세처분의 일부취소판결에 따라 환급받을 기납부 세액을 판결확정 전에 환급받지 못하는 손해

□항정신병 치료제의 용양급여 인정기준에 관한 보건복지부고시의 효력이 계속 유지됨으로 인한 제약회사의 경제적손실,기업이미지 및 신용의 훼손

(4)집행정지의 결정

①기각결정: 집행정지의 요건을 갖추지 못하였을 때에는 기각결정, 판례는 집행정지의 요건 중 ㉠신청인적격 및 집행정지이익의 존재 ㉡처분의 존재 ㉢적법한 본안소송의 계속의 요건흠결시 각하결정

②인용결정

㉠집행정지 결정의 대상

ⓐ처분의 효력정지: 처분의 효력이 존재하지 않는 상태, 처분의 효력정지는 처분 등의 집행 또는 절차의 속행을 정지함으로써 목적을 달성할 수 있는 경우에는 허용되지 아니한다

ⓑ처분의 집행정지: 처분의 집행을 정지

ⓒ절차속행의 정지: 여러 단계의 절차를 통하여 행정목적이 달성하는 경우에 절차의 속행을 정지하는 것(ex.압류처분취소소송의 계속 중 후행 공매처분절차의 속행을 정지)

㉡일부정지: 처분의 내용이 가분적인 경우 재량처분일지라도 그 일부에 대하여서만 정지 가능

㉢집행정지기간: 법원이 시기․종기자유, , 소급정지 허용×

ⓐ시기: 고지 된 때부터 효력 발생

ⓑ종기: 임의. 종기정하지×→본안판결확정시까지 정지의 효력이 존속

③집행정지의 효력

㉠형성력: 집행정지결정이 고지되면 행정청의 별도의 효력정지의 통지가 없더라도 결정에서 정한 대로 처분의 효력 등이 정지되며, 당해 처분이 효력 있음을 전제로 한 후속행위는 무효가 된다

ⓐ효력정지는 처분의 효력을 잠정적으로 상실시키는 효력을 갖는다. 장래에 향하여 효력을 가지며 소급효가 없다

ⓑ처분의 집행정지 결정과 절차속행의 정지결정은 처분의 효력에는 영향을 미치지 않고 처분의 집행만을 정지한다

ⓒ제3자효 행정행위의 경우에는 취소판결의 효력은 제3자에게도 미친다

㉡기속력: 집행정지결정은 취소판결의 기속력에 준하여 당해사건에 관하여 당사자인 행정청과 관계행정청을 기속한다. 행정청은 동일한 내용으로 다시 새로운 행정처분을 하거나 또는 그에 관련된 처분을 할 수 없다. 집행정지결정의 기속력에 위반하는 행정처분은 당연무효(판례)

㉢집행정지결정은 판결이 아니므로 기판력은 발생×, 집행정지결정이 내려지면 동일한 사항이 다시 소송상 문제되었을 때에 당사자와 법원은 이에 저촉되는 주장이나 판단을 할 수 있다

(7)집행정지 결정에 대한 불복과 취소

①불복: 집행정지의 결정 또는 기각의 결정에 대하여는 즉시항고할 수 있다. 이 경우 집행정지의 결정에 대한 즉시항고에는 결정의 집행을 정지하는 효력×[행정소송법 제23조 제5항]

②집행정지 결정의 취소

㉠집행정지의 결정이 확정된 후 집행정지가 공공복리에 중대한 영향을 미치거나 그 정지사유가 없어진 때에는 당사자의 신청 또는 직권에 의하여 결정으로써 집행정지의 결정을 취소할 수 있다[행정소송법 제24조 제1항]. 당사자가 집행정지결정의 취소를 신청하는 경우에는 그 이유에 대한 소명이 있어야 한다.

㉡취소의 재판도 정지의 재판과 마찬가지로 결정의 형식으로 한다. 법원이 집행정지결정을 취소하면 그때부터 집행정지결정의 효력이 소멸. 집행정지 결정의 취소결정에 대하여는 즉시항고 할수 있다. 취소결정에 대한 즉시항고는 결정의 집행을 정지하는 효력이 없다. 집행정지취소결정의 효력은 제3자에 대해서도 효력을 갖는다

취소소송의 판결

1.판결의 종류

중간판결	소송진행 중 당사자 간에 쟁점이 된 사항에 대하여 미리 정리․판단하여 종국판결을 용이하게 이를 준비 (ex. 취소소송이 불복제기기간을 도과하였다는 피고의 주장을 이유 없다고 하는 판결) 중간판결에 의해서는 당해 소송의 전부나 일부를 그 심급으로서 종료시킬 수 없다
종국판결	소송판결(소각하판결) 소송요건 또는 상소요건의 흠결이 있는 경우에 각하 판결	각하판결
	본안판결 본안심리결과 전부․일부를 인용․기각하는 판결	인용판결	주장이 이유있다 하여 청구의 전부․일부를 인용 (일부에만 위법이 있는 경우: 외형상 하나의 행정처분이라고 하더라도 처분성이 있거나 그 처분대상의 일부가 특정될 수 있다면 일부취소판결, 불가분 처분이나 재량처분의 경우에는 원칙적으로 전부취소판결(판례)) ①형성판결: 일정한 법률관계를 형성․변경․소멸 ②확인판결: 일정한 법률관계나 법률사실의 존부를 확인 ③이행판결: 피고에 대하여 일정한 행위를 명하는 판결
		기각판결	본안심리의 결과 원고의 주장이 이유 없다고 하여 청구 배척

(1)사정판결

①의의: 원고의 청구가 이유 있음에도 불구하고 공공필요에 의해 원고의 청구를 기각 하는 판결

②요건

㉠취소소송일것: 효력이 없는 무효의 처분을 공공필요가 있다하여 유효하게 할 수는 없다

㉡처분 등이 위법할 것: 원고의 청구가 이유 있어야 한다, 적법한 행정처분에 대하여 현저히 공공복리에 부적합하다 하여 사정판결로 취소할 수는 없다

㉢내용상 처분 등의 취소가 현저히 공공복리에 적합하지 아니하여야 한다(기준:이익형량)

<피고행정청의 신청이 필요한지의 여부>

㉠학설(다수설): 사정판결을 구하는 피고 행정청의 신청이 있어야 한다

㉡판례: 당사자의 명백한 규정이 없는 경우에도 법원이 직권으로 사정판결을 할 수 있다(직권심리주의를 규정한 행정소송법 제26조 근거)

㉢사정판결의 요건이 갖추어지면 법원은 사정판결을 하여야만 하는 것은 아니다(재량행위)

③심리

㉠판단의 기준시(다수설,판례): 처분의 위법여부-처분시, 사정판결의 필요성-판결시(변론종결시) ♥판필판

㉡주장 및 입증책임: 사정판결의 필요성-행정청

㉢사정조사: 법원이 사정판결을 함에 있어서는 공․사익간의 이익형량을 위한 구체적 자료를 마련케 하기 위하여 원소가 입게 될 손해의 정도와 배상방법 그 밖의 사정을 조사하여야 한다

④판결

㉠판결; 판결의 주문에서 그 처분 등이 위법함을 명시

㉡소송비용: 피고행정청

⑤원고의 권익구제: 원고가 피고인 행정청이 속하는 국가 또는 공공단체를 상대로 손해배상, 제해시서의 설치 기타 적당한 구제의 청구를 용이하게 할 수 있도록 하기 위하여 이들 청구소송을 당해 취소소송이 제기된 법원에 병합하여 제기. 원고가 사정판결에 불복하면 상소할 수 있다

⑥사정판결에 대한 불복: 원고와 피고 모두 상소, 원고-사정판결을 할 사정이 없는데도 사정판결을 하여 원고청구가 기각되었음을 이유 / 피고- 처분이 적법한데도 위법하다고 선언하였다는 점을 이유

⑦적용범위: 취소소송의 경우에만

<사정판결과 사정재결>

①적용범위 ♥당부의집/당부무사 ×

		집행정지	사정판결				집행정지	사정판결
항고소송	취소소송	〇	〇		항고심판	취소심판	〇	〇
	무효등확인소송	〇	×			무효등확인심판	〇	×
	부작위위법확인소송	×	×			의무이행심판	×	〇
당사자소송		×	×

②권익구제방법

㉠행정소송법 제28조 제3항: 원고는 피고인 행정청이 속하는 국가 또는 공공단체를 상대로 손해배상, 제해시설의 설치 그 밖에 적당한 구제방법의 청구를 당해 취소소송 등이 계속된 법원에 병합하여 제기할 수 있다

㉡행정심판법 제33조 제2항: 행정심판위원회는 사정재결을 함에 있어서는 청구인에 대하여 상당한 구제방법을 취하하거나 피청구인에게 상당한 구제방법을 취할것을 명할 수 있다

2.판결의 효력

(1)개설

민사소송에서 인정되는 일반적인 효력:자박력,확정력 및 형성력 / 행정소송법:취소판결에 대한 제3자에 대한효력과 기속력

자박력(불가변력)	선고법원에 대한 효력, 판결이 일단 선고되면 선고법원도 판결의 내용을 취소․변경할 수 없는 힘
확정력	형식적 확정력(불가쟁력)	㉠소송당사자(당사자와 이해관계인)에 대한 효력 ㉡상소제기기간의 경과,상소의 포기,모든 심급을 거친 경우 등으로 판결에 불복한 자가 더 이상 상소를 통해서 그 효력을 다툴 수 없게 된 상태 ㉢일반적으로 판결은 형식적으로 확정되어야 판결의 내용에 따른 효력인 실질적 확정력(기판력)내지 형성력이 생기게 된다
	실질적 확정력(기판력)	당사자와 법원에 대한효력
형성력	제3자에 대한효력
기속력	행정기관(처분청 및 관계행정청)에 대한 효력
집행력	㉠행정소송에서는 이행소송을 인정하고 있지 않기 때문에 집행력이 원칙적으로 문제되지 않는다. 따라서 제재적 처분을 취소하는 확정판결에는 성질상 강제집행할 수 있는 집행력이 인정× ㉡다만, 당사자소송의 경우에는 학설상․실무상 이행소송이 일부 인정되고 있으며, 거부처분취소판결의 확정시에 행정청에 부과되는 재처분의무의 이행을 확보하기 위해 간접강제제도 도입

(2)취소판결의 기속력(실체법상 효력)

①의의: 행정청에 대하여 처분의 위법을 이유로 취소하는 판결의 취지에 따라 행동하도록 관계 행정청을 구속하는 효력(인용판결에 한하여 인정)

②성질:❴학설: ⓐ기판력설 ⓑ특수효력설: 기판력과는 본질을 달리한다. 기판력은 법적 안정성을 위하여 후소의 재판을 구속하여 모순된 재파늘 금하는 행정법상의 효력인데 반하여 기속력은 판결의 실효성을 확보하기 위하여 판결의 취지에 따라 관계행정청을 구속하는 실체법상의 효과를 발생(통설) / 판례: 견해가 갈림❵

③내용

㉠소극적효력(반복금지효)

ⓐ의의: 취소소송에서 청구인용판결이 확정되면 행정청은 동일한 사실관계아래 동일 당사자에 대하여 동일한 내용의 처분을 반복하여서는 아니된다

ⓑ기속력에 저촉되지 않는 경우

□취소사유(위법사유)를 보완: 기속력은 위법일반이 아니라 구체적인 위법사유, 즉 취소사유로 판시된 위법에만 미치는 효력이므로 특정의 행정처분이 절차상의 위법사유로 인하여 취소된 경우 절차상의 하자를 보완하여 다시 새로운 행정처분을 할 수 있다(ex.취소소송의 확정판결에 적시된 위법사유를 보완하여 새로이 행한 과세처분)

□새로운 사유에 따른 처분의 경우; 취소판결이 확정된 후 새로운 사실관계나 신법령 등 새로운 사유를 근거로 동일 당사자에 대하여 동일한 내용의 처분(ex.행정행위의 부관인 부담의 불이행을 이유로 한 취소처분이 취소되었다라도 행정법규 위반을 이유로 다시 취소)

㉡적극적효력(원상회복의무와 재처분의무)

ⓐ원상회복의무(결과제거 의무): 취소판결이 확정되면 행정청은 취소된 처분에 의해 초래된 위법상태를 제거하여 원상회복할 의무를 진다(ex.재산의 압류처분이 취소되면 당해 재산을 반환해야 할 의무)

ⓑ재처분의무: 행정청이 판결의 취지에 따라 다시 이전의 신청에 대한 재처분을 하여야 함, 당초의 거부처분 이유와 다른 이유로 재차 거부처분을 할 수도 있다

㉢간접강제

행정소송법 제34조【거부처분 취소판결의 간접강제】①행정청이 제30조 제2항의 규정에 의한 처분을 하지 아니하는 때에는 제1심수소법원은 당사자의 신청에 의하여 결정으로써 상당한 기간을 정하고 행정청이 그 기간내에 이행하지 아니하는 때에는 그 지연기간에 따라 일정한 배상을 할 것을 명하거나 즉시 손해배상을 할 것을 명할 수 있다.

ⓐ의의: 금전적 배상제도의 일종으로써 판결의 기속력에 따른 재처분의무의 이행을 강제하기 위한제도

ⓑ요건

㉮거부처분취소 등의 판결이 확정되어야 함

㉯상당한 기간 내 판결의 취지에 따른 처분이 없어야 함: 재처분은 판결의 취지를 존중하는 내용이어야 함. 재처분을 하였더라도 그것이 종전의 거부처분에 대한 취소의 확정판결의 기속력에 반하는 등으로 당연무효인 경우에는 간접강제 신청○

ⓒ적용범위: 부작위위법확인판결,거부처분의 취소판결(무효등확인소송 준용×)

판례 행정처분에 대하여 무효확인 판결이 내려진 경우에는 그 행정처분이 거부처분인 경우에도 행정청에 판결의 취지에 따른 재처분의무가 인정될 뿐 그에 대하여 간접강제까지 허용되는 것은 아니다

ⓒ결정: 소송비용에 관한 재판이 확정된 때에는 피고 또는 참가인이었던 행정청이 소속하는 국가 또는 공공단체에 그 효력을 미친다. 또한 간접강제 결정은 변론없이 할 수 있다. 다만 변론을 열지 않고 결론을 하는 경우에도 처분의무 행정청을 심문하여야 한다. 배상의무는 당해 행정청이 속한 국가나 지방자치단체가 부담한다

ⓓ간접강제결정의 변경: 간접강제결정이 있은 후 사정의 변경이 있을 때 법원은 당사자의 신청에 의하여 그 결정내용을 변경할 수 있다

ⓔ배상금의 지급방법: 지연기간에 따라 일정한 배상을 명하거나 즉시 손해배상을 할것을 명할 수 있다

ⓕ간접강제결정의 변경: 간접강제결정이 있은 후 사정의 변경이 있을 때에는 법원은 당사자의 신청에 의하여 그 결정내용을 변경할 수 있다

ⓖ배상금의 추심: 법원의 배상을 명하는 간접강제결정에도 불구하고 당해 행정청이 판결의 취지에 따른 처분을 아니하는 경우에 신청인은 그 결정을 채무명의로 하여 집행문을 받아 집행할 수 있다

ⓗ불복절차: 간접강제 신청에 관한 기각결정이나 인용결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다

④범위

㉠주관적 범위: 당사자인 행정청과 그 밖의 관계행정청을 기속. 재결을 취소하는 확정판결은 그 소송에 참가하지 않은 원처분도 기속

㉡객관적 범위: 기속력은 ‘판결주문’과 ‘그 전제가 된 판결이유 중에 설시된 개개의 위법사유’에만 한정된다. 따라서 판결의 결론과 직접관계가 없는 방론이나 간접사실에는 미치지 아니한다

판례 취소송에서 처분 등을 취소하는 확정판결의 기속력의 범위

취소송에서 처분 등을 취소하는 확정판결의 기속력은 판결의 주문뿐만 아니라 그 전제가 되는 처분 등의 구체적 위법사유에 관한 이유중의 판단에 대하여도 인정된다

㉢시간적범위: 처분당시까지 존재하던 사유에 대하여만 미치고 그 이후에 생긴 사유에는 미치지 아니한다(처분의 위법여부의 판단시점은 사실심변론종결시가 아닌 처분시 이기 때문), 따라서 처분후 ‘사실상태’나‘법률상태’가 변경된 경우에는 동일한 내용의 처분을 다시〇

⑤위반의 효과: 기속력에 위반한 행정처분은 당연무효(통설,판례)

판례 확정판결을 받은 처분행청이 그 행정소송을 사실심변론종결 이전의 사유를 내세워 다시 한 확정판결과 저촉되는 행정처분은 무효

(3)취소판결의 확정력

①의의: 취소판결이 확정되면 행정청에 의한 특별한 의사표시 내지 절차없이 당연히 행정상 법률관계의 발생․변경․소멸을 가져오는 효력. 인용판결 인정〇, 기각판결 인정×

②근거: 명시적 규정 無행, 정의 법률적합성의 원칙, 취소판결의 제3자효를 규정한 행정소송법

③내용

㉠형성효: 행정처분을 취소한다는 확정판결이 있으면 형성력에 의하여 당해 행정처분의 취소나 취소통지 등의 별도의 절차를 요하지 아니하고 당연히 취소의 효과발생

㉡소급효: 처분시에 소급(취소판결은 처음부터 처분이 없었던것 같은 효력)

④범위(제3자효 또는 대세효)

㉠의의: 처분 등을 취소하는 확정판결은 제3자에 대하여도 효력이 있다(제3자효,대세효)

㉡내용: 행정처분을 취소하는 확정판결이 제3자 대하여도 효력이 미친다는 의미는 취소판결의 존재와 취소판결에 의하여 형성되는 법률관계를 소송당사자가 아니었던 제3자라 하더라도 이를 용인하지 않으면 아니 된다는 것

㉢확장: 집행정지의 결정 또는 집행정지결정의 취소결정에 준용, 무효등확인소송내지 부작위위법확인소송에도 준용

㉣제3자 보호제도: 소송참가 및 재심제도규정

(4)기판력

①의의: 재판이 확정된 때에는 동일한 소송물에 대하여는 다시 소를 제기할 수 없고 법원도 일사부재리의 원칙에 따라 확정판결과 내용적으로 모순되는 판단을 하지 못하는 효력. 실질적 확정력, 인용판결 인정〇, 기각판결 인정〇

②법적근거: 민사소송법 준용

③내용

㉠반복금지효: 당사자는 동일한 소송물을 대상으로 다시 소를 제기할 수×

㉡모순금지효: 당사자는 기판력을 발생하고 있는 전소의 확정판결의 내용에 반하는 주장을 할 수×, 법원은 전소판결에 반하는 판결을 할 수×

㉢처분의 취소소송에 대한 기각판결이 확정된 경우 행정청이 직권으로 그 처분을 취소하는 것은 기판력에 반하지 않음

④범위

㉠주관적범위(인적범위)

ⓐ당해소송의 당사자 및 당사자와 동일시할 수 있는 자, 제3자에게는 미치지×

ⓑ취소소송의 피고는 편의상 행정청이므로 처분이 귀속하는 국가나 공공단체 및 관계 행정기관에도 미침

㉡객관적범위(물적범위)

ⓐ의의: 기판력은 판결의 주문에 포함된 것에 한하여 인정. 이유부분은 판결주문을 해석하기 위한 수단으로서의 의미를 가질 뿐 기판력에 있어서는 의미를 갖지 못하므로, 판결이유 중에서 판단된 사실인정, 선결적 법률관계내의 소송물로 주장된 법류관계의 존부에 대하여는 기판력이 미치지 않음이 원칙이다.

판례 확정판결및 소송판결 기판력의 객관적 범위

확정판결의 기판력은 소송물로 주장된 법률관계의 존부에 관한 판단의 결론 그 자체에만 미치는 것이고 그 전제가 되는 법률관계의 존부에까지 미치는것이 아니다

판결의 주문에는 소송물에 관한 판단의 결론이 적시된다. 취소소송의 소송물은 위법성일반이라고 보는 통설 및 판례에 따르면 취소소송의 기판력은 인용판결의 경우에는 당해 처분이 위법하다는 점, 기각판결의 경우에는 당해 처분이 적법하다는 점에 미친다. 따라서 기각판결이 난 경우에는 원고는 다른 위법사유를 들어 당해 처분의 효력을 다툴 수 없다. 한편 판례는 전소와 후소가 그 소송물을 달리하는 경우에는 전소의 기판력이 후소에는 미치지 않는다고 본다

ⓑ국가배상소송과의 관계: 위법개념과 관련

□국가배상의 위법개념=행정쟁송법상의 위법개념→ 취소소송에서의 청구기각 판결의 기판력으로 인해 후의 국가배상소송에서 당해 행정처분의 위법성 주장×

□국가배상법상 위법개념>행정소송법상 위법개념→ 인용판결의 기판력은 국가배상소송에 미치지만 기각판결의 기판력은 국가배상소송에 미치지×,따라서 청구기각판결이 확정되어도 원고는 그 후의 국가배상청구소송에서 당해처분의 위법 주장〇

ⓒ무효등확인소송과의 관계: 기각판결이 무효확인소송에서의 것인가, 취소소송에서의 것인가에 따라 차이

□전소인 취소소송에서 청구기각판결 확정→ 처분이 적법함에 관하여 기판력이 발생하므로 무효등확인소송, 처분이 무효임을 전제로 하는 부당이득반환의 민사소송에까지 미친다

□전소인 무효등확인소송에서 청구기각판결 확정→ 처분이 무효가 아니라는 점, 즉 유효하다는 점에 대해서만 기판력이 발생하므로 취소소송에는 기판력이 미치지×, 따라서 제소요건을 갖추는 한 취소소송을 제기〇

㉢시간적범위: 사실심의 변론종결시(확정판결은 변론종결시까지 제출된 자료를 기초로 하여 이루어지는 것이기 때문)

<기속력과 기판력의 차이점>

	기속력	기판력
주관적범위	당해행정청과 관계행정청	당사자와 후소법원
객관적범위	개개의 위법원인	위법성 일반
시간적범위	처분시 존재하던 사유에 대해서만	사실심변론종결시를 표준으로 발생
근거	행정소송법 제30조(명문규정)	행정소송법 제8조 제2항에 의거 민사소송법 준용
성질	실체법적 구속력	소송법적효력
적용판결	인용판결(취소판결)에서만 발생	인용판결,기각판결

4절

항고소송

[무효등확인소송]

개설

1.의의: 처분 등(처분 또는 재결)의 효력 유무 또는 존재여부를 확인하는 소송

①무효확인소송 ②유효확인소송 ③존재확인소송 ④부존재확인소송 ⑤실효확인소송

2.성질: 복심적소송(이미 행하여진 행정작용의 위법여부 심사), 주관적소송(개인의 권익구제를 주된 내용), 준형성적 쟁송설(실질적으로 처분의 무효 등을 확인하는 쟁송이지만, 형식적으로 처분의 효력 등을 직접 쟁송의 대상으로 하나는 점에서 형성적 쟁송의 성질을 함께 갖는다(다수설))

판례 행정처분의 무효확인판결은 비록 형식상은 확인판결이라 하여도 그 확인판결의 효력은 그 취소판결의 경우와 같이 소송의 당사자는 물론 제3자에게도 미친다

주요

소송요건

1.원고적격: 무효등 확인소송은 처분등의 효력유무 또는 존재여부의 ‘확인을 구할 법률상 이익’이 있는 자가 제기할 수 있다 [행정소송법 제35조], 원고적격으로서의 법률상 이익이 요구 될 뿐만 아니라 민사소송에서의 ‘확인의 이익이 요구되는지에 관해 학설의 대립

❴학설 ⓐ긍정설(즉시확정이익설): 확인의 이익이 요구된다 ⓑ부정설(법적보호이익설): 확인의 이익은 필요하지 않다(다수설) / 판례: 부정설(법적보호이익설)❵

2.예외적 행정심판 전치와 제소기간의 적용배제: 무효인 처분은 처음부터 당연히 아무 효력이 없는 것이므로 굳이 행정청에게 반성․시정의 기회를 부여할 필요가 없고, 언제든지 무효임을 주장

3.대상적격: 외관상 존재하는 처분 등(취소소송과 동일)

본안심리

♥전입승선재

1.치유와 전환: 치유는 취소사유, 전환은 무효사유(다수설,판례)

2.입증책임: ❴학설 ⓐ일반원칙설: 취소소송과 같이보는 견해(통설) ⓑ원고책임설 / 판례: 원고책임설❵

3.하자의 승계: 선행행위의 하자가 무효사유라면 후행행위에 바로 승계 → 논의의 실익×

4.공정력(구성요건적효력)과 선결문제: 무효에는 공정력이 발생하지 아니하므로 민사법원이나 형사법원은 그 효력을 부인〇

5.재량처분의 취소: 준용규정×

6.소의 변경

(1)소송 종류의 변경

①항고소송 간의 변경: 가능, 효등확인 소송을 취소소송으로 변경시에는 취소소송의 제소요건을 갖춘 경우에 가능, 무효등확인소송과 부작위위법확인소송간에 소의 변경은 명문규정無→ 긍정설,부정성 대립

②무효등확인소송과 당사자소송간의 변경: 가능, 피고의 변경 수반

(2)처분변경으로 인한 소의 변경

①행정청이 무효등확인소송의 대상이 된 처분을 소가 제기된 후 변경한 때 법원은 원고의 신청에 의하여 결정으로써 청구의 취지 또는 원인의 변경을 허가, 원고는 처분변경의 사실을 안 날로부터 60일 이내에 신청

②변경되는 청구가 필요적 행정심판전치의 대상이 되는 행위라 할지라도 행정심판 거칠 필요無

판결

법률관계의 변동을 가져오는 형성력은 성질상 인정×, 인용판결을 위한 위법성의 정도도 취소판결의 경우와 다름, 강접강제제도 준용규정×, 사정판결 준용규정×

4절

항고소송

[부작위위법확인소송]

개설

1.의의: 행정청의 부작위가 위법하다는 것을 확인하는 소송, 행정청이 당사자의 법규상 또는 조리상의 권리에 기한 신청에 대하여 상당한 기간내에 신청을 인용하는 적극적 처분 또는 각하하거나 기각하는 등의 소극적 처분을 하여야 할 법률상 응답의무가 있음에도 불구하고 이를 하지 아니한 경우, 부작위가 위법하다는 것을 확인함으로써 행정청의 응답을 신속하게 하여 부작위 또는 무응답이라고 하는 소극적 위법상태를 제기하는 것을 목적

2.성질: 항고소송,확인소송

3.한계: 권리구제가 우회적간접적(위법하다는 사실만 확인)

주요

소송요건

1.대상적격

(1)쟁점: 행정청의 부작위

(2)부작위의 의의: 행정청이 당사자의 신청에 대하여 상당한 기간내에 일정한 처분을 하여야 할 법률상 의무가 있음에도 불구하고 이를 하지 아니하는 것

(3)부작위의 성립요건

①당사자의 신청이 있을것

㉠신청의 적법성: 신청은 반드시 적법한 신청이어야 하는가에 관해서 학설대립

㉡신청권의 존재여부

ⓐ문제의 소재: 신청인에게 법규상․조리상 신청권이 있어야 하는지 견해대립

ⓑ학설

적극설(긍정설) (다수설,판례)	당사자의 신청이 있다고 하기 위해서는 당사자에게 법규상․조리상 신청권이 존재하여야 한다는 견해, 따라서 신청권없이 행정청에 대하여 직권발동을 촉구하는 의미에 불과한 경우는 부작위위법확인소송의 대상× (논거: 행정소송법 제2조 제1항 제2호의 해석상 행정청의‘법률상 의무’에 대응하는 신청인의 법규상․조리상 신청권이 도출된다는 점)
소극설(부정설)	법규상․조리상 신청권은 필요없고 단지 신청한 것만으로 족하다는 견해, 실체적 신청권의 존부여부는 본안에 가서 판단할 수 있는 문제로 본다(논거: 적극설처럼 해석하게 되면 소송요건 단계에서 본안의 문제를 미리 판단하는 결과가 되어 원고의 본안판결을 받을 재판청구권을 부당하게 제한한다는 점, 원고적격과 관련해서 행정소송법 제36조는 단지 ‘신청한자’로 규정하고 있다는 점)

ⓒ판례: 법규상․조리상 신청권이 있어야 한다. 부작위위법확인소송에서 법률상․조리상 신청권에 의하지 아니한 신청을 행정청이 받아들이지 아니한 것은 항고소송의 대상이 되는 부작위라고 할 수 없다. 판례는 신청권의 존부의 문제를 대상적격의 문제로 보는 동시에 원고적격의 문제로 보고 있다(학설비판)

②‘처분’에 대한 신청일 것: 처분이 아닌 행정작용을 신청하는 것에 대한 무응답 → 대상×

③처분을 하여야 할 ‘법률상 의무’가 있을 것: '법률상 의무’에는 명문의 규정에 의해 인정되는 경우 뿐만 아니라,법령의 해석상 인정되는 경우도 포함(국민에게 중대하고 직접적인 권리침해가 있다면 법령의 근거가 없더라도 법령의 해석상 부작위가 위법할 수 있다), 법률상 의무는 특정되지 않는 어떠한 처분을 할 응답의무이다. 즉 행정청에게 신청을 인용하여야 할 법률상의 의무가 있어야 하는 것은 아니다. 재량행위의 경우에도 재량권이 영으로 수축되는 때에는 행정청은 특정처분을 할 법률상 의무를 진다

④상당한 기간이 경과할 것: 사회통념상 당해 신청에 대한 처분을 하는데 필요한 것으로 인정되는 기간

⑤행정청의 처분이 부존재  것

㉠신청에 대하여 행정청의 아무런 처분이 행해지지×,재량하자의 하나인 재량권의 불행사가 행정청의 부작위를 의미하는 것은 아니다. 처분이 존재하는 이상 아무런 효력을 발생하지 않는 당연무효라 하더라도 부작위위법확인소송의 대상이 되지×

㉡법령이 일정한 상태에서 부작위를 거부처분으로 간주하는 경우에는(간주거부) 취소소송을 제기하여야 하며 부작위위법확인소송을 제기×

2.원고적격

(1)문제의 소재: 처분의 신청을 한자로서 부작위의 위법확인을 구할 법률상 이익이 있는 자.부작위의 직접 상대방이 아닌 제3자라 하여도 당해 행정처분의 부작위위법확인을 구할 법률상의 이익이 있는 경우 원고적격 인정, 원고적격과 관련해서 신청권의 존부여부에 관한 학설대립의 결과로 견해의 대립

(2)학설 및 판례

제1설 (다수설,판례)	신청권의 존부에 관해 적극설을 취하는 견해에 의하면 당사자의 신청권이 있다고 하기 위하여는 당사자에게 법규상․조리상 신청권이 있어야 하며, 이 경우에 비로소 원고적격도 인정된다 (판례: 신청권이 있어야 대상적격이나 원고적격이 인정)
제2설	신청권의 존부에 관해 소극설을 취하는 견해에 의하면 대상적격이나 원고적격 즉 소송요건단계에서는 당사자가 단지 처분을 신청한 것만으로 족하며, 실체적 신청권의 존부여부는 본안에 가서 판단할 문제

3.제소기간

(1)행정심판을 거친 경우: 예외적 행정심판전치주의를 규정하고 있는 경우 의무이행심판을 거쳐야 함. 행정심판재결서의 정본을 송달받은 날로부터 90일이내 제기(불변기간)

(2)행정심판을 거치지 않고 직접제기한 경우: 언제든지 소제기

4.소의이익(권리보호의 필요)

판례1 소제기 전후를 통하여 판결시까지 행정청이 그 신청에 대하여 적극 또는 소극의 처분을 하게 되면 당해 소는 각하를 면할 수 없다

판례2 당사자의 신청이 있은 이후 당사자에게 생긴 사정의 변화로 인하여 위 부작위가 위법하다는 확인을 받는다고 하더라도 종국적으로 침해되거나 방해받은 권리와 이익을 보호․구제받는 것이 불가능 하게 되었다면 그 부작위가 위법하다는 확인을 구할 이익은 없다

본안심리

♥집선심판변경

1.집행정지: 준용×

2.선결문제: 준용×

3.심리의 범위

(1)문제의 소재: 법원의 심리권이 부작위의 위법여부에만 그치는지, 이를 넘어 신청의 실체적인 내용에까지도 미치는지

❴학설 ⓐ절차적심리설(소극설): 법원은 부작위의 위법여부만을 심리하여야 한다. 실체적 내용까지 심리한다면 의무이행소송을 인정하는 결과(다수설) ⓑ실체적심리설(적극설) / 판례: 절차적심리설(소극설)❵

4.위법성판단의 기준시: 판결시(사실심 변론종결시)

5.소의변경

(1)소의 종류의 변경

①항고소송 간의 변경: 가능, 거부처분이 있었음에도 부작위인 줄 알고 부작위위법확인소송을 제기한 경우에 거부처분취소소송으로 변경하는 것이 가능

②부작위위법확인소송과 당사자소송간의 변경: 가능, 피고의 변경이 수반

(2)처분변경으로 인한 소의 변경:

①행정청이 소송의 대상인 처분을 소가 제기된 후 변경한 때 원고의 신청에 의하여 결정으로써 청구의 취지 또는 원인의 변경을 허가, 원고는 처분변경의 사실을 안 날로부터 60일 이내에 신청

②소의 종류의 변경은 준용규정이 있으나, 처분변경으로 인한 소의 변경은 준용규정無, 따라서 부작위위법확인소송을 제기한 후 행정청의 거부처분이 있는 경우 거부처분취소소송으로 변경하는 것이 가능한가의 긍정설과 부정설 대립 → 긍정설(다수설)

판결

1.사정판결: 준용×

2.인용판결(확인판결)의 기속력

(1)재처분 의무:인용판결이 확정되면 행정청은 단지 상대방의 신청에 대해 판결의 취지에 따라 어떠한 처분을 하기만 하면 된다(신청대로의 처분 or 거부처분) (다수설,판례)

(2)간접강제: 인용판결이 확정된 경우, 행정청이 판결의 취지에 따라 재처분의무를 이행하지 아니하거나, 재처분을 하였더라도 당해 처분이 당연무효인 경우 강접강제 신청可

5절

당사자소송

개설

1.의의: 행정청의 처분 등을 원인으로 하는 법률관계에 관한 소송, 그 밖에 공법상의 법률관계에 관한 소송으로서 그 법률관계의 한쪽 당사자를 피고로 하는 소송

2.항고소송․민사소송과의 구별

(1)항고소송과의 구별

항고소송	당사자소송
공행정주체가 우월한 지위에서 갖는 공권력의 행사․불행사와 관련된 분쟁의 해결을 위한 절차	공권력 행사․불행사의 결과로서 생긴 법률관계에 관한소송,그 밖에 대등한 당사자간의 공법상의 권리․의무에 관한 소송

(2)민사소송과의 구별

민사소송	당사자소송
사법상의 법률관계(사권․사의무)를 소송의 대상 판결의 기속력: 소속 당사자에게만 미침	공법상의 법률관계(공권․공의무)를 소송의 대상 판결의 기속력: 당해 행정주체 산하의 행정청에도 미침
당사자소송,민사소송 모두 대등한 당사자의 존재를 전제, 공권력행사 자체를 다투는 것이 아니라는 점에서 동일 →소송실무상 공법상 당사자소송의 성격을 가지는 국가배상청구소송,손실보상청구소송,결과제거청구권등을 민사소송으로 제기

3.성질: 시심적쟁송(분쟁에관하여 처음으로 다툼), 주관적소송(개인의 권익구제를 직접목적)

종류

1.실질적당사자소송: 대등당사자 사이의 권리관계에 관한 소송

(1)처분 등을 원인으로 하는 법률관계에 관한소송 → 판례는 민사사건으로 다룸

①과세처분 등의 무효 또는 취소를 원인으로 하는 공법상의 부당이득반환소송

②공무원의 직무상 불법행위 또는 영조물설치․관리의 하자를 원인으로 하는 손해보상소송

③공무원 면직처분의 무효를 원인으로 하는 공무원보수․연금청구소송

④토지수용 등 적법한 공권력 행사를 원인으로 하는 손실보상소송

(2)기타공법상의 법률관계에 관한소송(판례)

신분․지위 등의 확인소송	①공무원(국․공립학교 학생,국가유공자)의 지위확인 ②농지개량조합직원의 지위확인 ③재개발조합을 상대로 한 조합원의 조합원지위확인(관리처분계획 또는 분양거부처분 → 항고소송) ④영관생계보조기금권리자확인 ⑤태극무공훈장을 수여받은 자임의 확인 ⑥텔레비전바송수신료 통합징수권한부존재확인 ⑦주택재건축정비사업조합을 상대로 관리처분계획안(사업시행계획안)에 대한 조합총회결의의 효력을 다투는 소송
계약에 관한 소송 ♥가무전공	①광주광역시립합창단원 재위촉거부 ②서울특별시립무용단 단원의 위촉과 해촉 ③지방전문직공무원(서울대공전술연구소 연구원) 채용계약의 의사표시 ④공중보건의사전문직공무원 채용계약의 해지
금전지급 청구소송	①석탄산업법에 의한 석탄가격 안정지원금 청구 ②석탄산업법상 재해위로금 지급청구(폐광산에서 업무상 재해를 입은 근로자에게 지급되는 재해 위로금) ③광주민주화운동 관련자보상 등에 관한 법률상 보상금지급 청구 cf.민주화운동관련자 명예회복 및 보상 등에 관한법률에 따른 보상금 등의 지급을 청구→ 취소소송 ④공무원연금법상 유족부조금청구 ⑤공무원연금법령개정으로 퇴직연금 중 일부금액의 지급이 정지되어 미지급된 퇴직연급의 지급청구 ⑥사실상 유치원교사의 업무를 담당하여 온 유치원 교사의 자격이 있는 자의 수령지체된 보수지급청구 ⑦사업시행자가 환매권자를 상대로 하는 환매가격의 증감에 관한 소송 ⑧하천법상 보상금청구 ⑨수도료부과처분의 무효로 이한 채무부존재확인 ⑩토지수용보상금지금청구 ⑪납세의무부존재확인 ⑫항만공사시행자인 비관리청의 항만시설 무상사용기간의 산정기준이 되는 총사업비산정에 관한소송
채권에관한소송	공법상 임치 ․ 공법상부당이득 ․ 공법상사무관리 등에 관한 소송
기타	공법상결과제거청구, 손실보상청구, 공문서의 열람 ․ 복사신청에 관한 소송

<판례상 당사자소송이 아닌 것>

【항고소송으로 본 예】 ①진료기관의 의료보호비용청구에 대한 지급거부를 다투는 소송 ②공무원의 징계처분에 대한 소송 ③재개발조합의 관리처분계획을 다투는 경우 ④공무원연금관리공단의 급여결정에 대한 소송 ⑤지적공부상의 지목변경신청 반려행위	【민사소송으로 본 예】 ①공법상 부당이득반환청구소송(조세과오납금환급청구소송) ②행정상 손해배상청구소송(국가배상청구소송), 국가배상심의회의 배상결정에 대한 불복 ③국유 일반재산(구 잡종재산)에 관한 대부료의 납부고지 ④토지의 협의취득시 미지급보상금의 지급청구소송

2.형식적당사자소송

(1)의의: 행정청의 처분 등을 원인으로 하는 법률 관계에 관하여 실질적으로는 처분 등을 다투는 것이나 형식적으로는 그 법률관계의 일방 당사자를 피고로 하여 제기하는 소송(실질적으로는 항고소송, 형식적으로는 당사자소송)

(ex.토지소유자가 사업시행자를 상대로 보상금액의 증액을 구하는 소송-형식적으로는 당사자소송, 실질적으로는 토지수용위원회의 재결에 대해 불복하는 항고소송)

(2)인정근거(필요성): 권리 구제의 실효성제고, 소송경제

(3)인정여부: 개별법률의 특별한 근거규정이 없더라도 인정할 수 있을 것인가

❴학설 ⓐ긍정설 ⓑ부정설(다수설):개별법률의 특별한 근거규정이 없는 한 형식적 당사자 소송을 인정할 수 없다❵

<현행법상 인정되는 형식적 당사자소송의 예>

①공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률: 보상금증감에 관한 소송

②특허법(지적재산권에 관한 소송)

③전기통신기본법

소송요건

1.원고적격: 민사소송법상의 원고적격에 관한 규정 적용 ‘권리보호의 이익이 있는 자’

2.피고적격: 국가,공공단체 그 밖의 권리주체(국가소송:법무부장관, 지방자치단체:지방자치단체의 장)

3.제소기간: 당사자소송에 관하여 법령에 제소기간이 정하여져 있는 때에는 그에 의한다(불변기간)[행정소송법 제41조]

4.예외적 행정심판전치주의: 시심적쟁송이므로 준용×(개별법률에 규정이 있는 경우 예외)

5.관할법원: 취소소송의 관할법원에 대한 준용규정〇 → 피고의 소재지를 관할하는 행정법원이 제1심 관할법원이 된다.

단 국가 또는 공공단체가 피고가 되는 경우에는 관계행정청의 소재지를 관할하는 행정법원

본안심사

집행정지, 선결문제, 재량처분의 취소 → 준용×  ♥집선재

판결

1.사정판결, 제3자효(제3자에 대한 재심청구), 재처분의무(간접강제)→ 준용×  ♥사3재

2.가집행선고: 국가를 상대로 하는 당사자소송의 경우에는 가집행선고를 할 수 없다[행정소송법 제43조]

판례 행정소송법 제8조 제1항에 의하면 행정소송에도 민사소송법의 규정이 일반적으로 준용되므로 법원으로서는 공법상 당사자소송에서 재산권의 청구를 인용하는 판결을 하는 경우 가집행선고를 할 수 있다

6절

객관적 소송

민중소송

1.의의: 국가 또는 공공단체의 기관이 법률에 위반되는 행위를 한 때에 직접 자기의 법률상 이익과 관계없이 그 시정을 구하기 위하여 제기하는 소송

2.성질: 객관적소송, 개별법령에서 인정하는 경우에 한하여 인정

3.종류: ①공직선거 및 선거부정방지법 제222조의 선거무효소송 ②공직선거법 제223조의 당선무효소송 ③국민투표법 제92조의 국민투표무효소송 ④주민투표법 제25조의 주민투표무효소송

4.특수성

원고적격	법률이 특별히 정한자, 선거인․후보자․정당 또는 투표인(국민투표인 경우)
피고적격	법률에 의하여 중앙선관위위원장 or 선거구관리위원회위원장
재판관할	대법원, 기초자치단체의 장 or 지방의회의원 선거의 경우 고등법원
제소기간	①30일(대통령,국회의원 선거의 선거소송 또는 당선소송) ②14일(지방의회의원,지방자치단체의 장의 선거소송) ③20일(국민투표)
예외적행정심판 전치주의	시심적쟁송→ 적용×

기관소송

1.의의: 국가 또는 공공단체 기관 상호간에 있어서의 권한의 존부 또는 그 행사에 관한 다툼이 있을 때에 이에 대하여 제기하는 소송, 단 헌법재판소 제2조의 규정에 의하여 헌법재판소의 관할사항이 되는 소송은 행정소송의 기관소송으로부터 제외(국가기관상호간, 지방자치단체상호간, 국가기관과 지방자치단체간의 기관쟁의)

2.성질: 행정기관 사이의 소송,행정소송,개별법령에서 인정하는 경우에 한하여 인정

3.기관소송의 예: ①지방의회 의결 또는 재의결 무효확인소송 ②교육위원회의 재의결무효소송 ③주무부장관이나 상급지방자치단체장의 감독처분에 대한 이의소송 ④위임청의 직무이행명령에 대한 이의소송

4.특수성

원고적격	지방자치단체의 장 or 교육감
피고적격	지방의회,주무부장관 or 시도지사 및 교육위원회
재판관할	대법원이 제1심이며 최종심

정리

취소소송에 관한 규정의

다른소송에의 준용여부

구분	무효등확인소송	부작위위법확인소송	당사자소송
관련청구의 이송․병합(제10조)	〇	〇	〇
선결문제(제11조)	×	×	×
피고적격(제13조)	〇	〇	×
피고경정(제14조)	〇	〇	〇
공동소송(제15조)	〇	〇	〇
소송참가(제16조 내지 제17조)	〇	〇	〇
행정심판의 전치(제18조)	×	〇	×
취소소송의 대상(제19조)	〇	〇	×
제소기간의 제한(제20조)	×	〇	×
소의 종류의 변경(제21조)	〇	〇	〇
처분변경으로 인한 소변경(제22조)	〇	×	〇
집행정지 및 취소(제23조 내지 제24조)	〇	×	×
행정심판기록제출명령(제25조)	〇	〇	〇
직권심리주의(제26조)	〇	〇	〇
재량처분의 일탈남용(제27조)	×	〇	×
사정판결(제28조)	×	×	×
판결의 대세효(제29조)	〇	〇	×
판결의 기속력(제30조)	〇	〇	〇
제3자의 재심청구(제31조)	〇	〇	×
인용판결의 제3자효	〇	〇	×
사정판결시 피고 소송비용부담(제32조)	×	×	〇
소송비용에 관한 재판효력(제33조)	〇	〇	〇
간접강제(제34조)	×	〇	×
위법판단의 기준시- 처분시	처분시	판결시	해당없음