Ⅰ.행정법통론

제1장 행정

대단원

소단원

내용

제1절

행정의 의의

행정의 개념

1.형식적 의미의 행정: 국가기관이 분장하고 있는 권한을 기준으로 행정부에 의하여 행하여지는 모든 국가작용

형식적의미	실질적의미	내용
사법	입법	대법원 규칙의 제정
	사법	재판
	행정	대법원장․법원행정처장의 직원임명, 일반법관의 임명, 등기사무
입법	입법	법률의 제정, 국회규칙의 제정
	사법	의원의 징계의결
	행정	국회사무총장의 소속공무원 임명
행정	입법	법규명령(대통령령, 총리령․부령 등의 시행규칙)의 제정․개정, 행정규칙의 제정, 조례․규칙의 제정, 긴급명령의 제정
	사법	행정심판의 재결, 토지수용재결, 통고처분, 징계의결, 소청심사위원회의 재결, 국가배상심의회의 배상결정, 검사의 공소제기, 이의신청 재결
	행정	각종처분(조세체납처분․군 당국의 징발처분․조세부과처분․징계처분), 각종영업허가․사용허가, 인가, 특허, 무허가 건물에 대한 행정대집행, 지방공무원의 임용, 토지수용, 대법원장․대법관의 임명, 병력의 취득․관리, 예산의 편성․집행, 취소․철회․공증
	통치행위	국무총리․국무위원의 임명, 대통령의 사면․복권, 조약체결

2.실질적의미의 행정: 국가작용의 성질을 기준으로 하여 입법․사법과 구별되는 행정의 독자적인 개념을 정의하려는 입장

긍정설	소극설(공제설)		국가작용 중에서 입법과 사법을 먼저 정의한 후 이를 공제한 모든 국가작용이 행정 (W.jellinek, T.Maunz, J.Hatch)
	적극설	목적실현설	국가의 목적 내지 공익의 실현을 목적으로 하는 작용(O.Mayer, G,Mayer)
		양태설 (결과실현설,성질설) (다수설)	∙사법과 행정의 행사되는 모습(양태)의 차이를 기준으로 구분 ∙법 선언작용인 사법은 매우 수동적인데 비하여, 행정은 법을 집행함으로써 현실적인 결과를 형성해 내는 능동적 작용(F.Fleiner, V.Sarway, E.Forsthoff)
부정설(기관양태설)			∙입법․사법․행정간에는 본질적인 차이가 없으므로 성질에 따른 구별은 불가능 ∙모든 국가작용은 그 담당기관의 모습(양태)에 따라 구별할 수 밖에 없다, 즉 입법은 합의체․사법은 독립체․행정은 계층제 기관에 의해 수행되는 작용(H.Kelesen, A.Merkl)

∙결어: 행정의 개념징표설(E.Fersthoff)“행정은 정의할 수는 없고, 묘사(기술․서술)할 수 있을 뿐이다”(양태설과 친함)

행정과 다른 국가작용과의 구별

행정	입법	사법	통치행위
법을 집행하는 개별적․구체적작용	일반적․추상적인 법규제정 작용
∙국가목적․공익실현을 목적 ∙능동적․적극적 법집행 및 사회형성작용 ∙재량행위,판단여지,계획재량 존재		∙분쟁의 해결․법질서유지 ∙수동적․소극적 법인식 및 판단작용 ∙엄격한 법의 규제와 기속
∙법집행기능 ∙사법심사의 대상			∙국가 지도적기능(국가전체의 정치적 방향결정) ∙사법심사로부터 제외

제2절

권력분립론

전통적 권력분립이론

1.의의: 국가권력을 각각 독립된 기관인 입법부․행정부․사법부에 귀속시켜 권력이 서로 견제와 균형을 통해서 개인의 자유와 권리는 보장하려는 조직원리, 법치국가 성립의 전제조건, 원칙적으로 위임입법(행정입법)을 부정

(1)창시자: J.Locke(존 로크)의 2권분립론: 입법권 우위의 입장에서 입법권과 행정권의 분립제창

(2)완성자: C.Montesquieu(샤를 몽테스키외)의 3권분립론: 1748년 ｢법의정신｣에서 3권분립완성. 미국을 비롯한 근대 제 국가의 권력분립제도에 결정적인 영향을 미침

권력분립원칙의 현대적 변용

1.행정국가화 현상(권력분립론의 수정)

2.동태적 권력분립론(칼 뢰벤슈타인): 기존의 정적인 분류를 비판하고 국가기능을 정책결정․정책집행․정책통제로 3분

현행 헌법상의 권력분립

1.헌법은 권력분립이라는 용어를 명시적으로 규정×

2.헌법은 제40조, 제66조 제4항, 제101조 제1항 등의 규정을 통하여 명백하게 권력분립의 원칙을 채택

제3절

통치행위

개설

1.의의: 고도의 정치행위로서 사법심사로부터 제외되는 행위. 입법․행정․사법도 아닌 제4의 국가작용(O.Mayer) 프랑스에서 최초로 논의, 프랑스의 판례에 의해 형성․발전

2.제도적 전제: ①실질적 법치주의의 확립 ②행정소송사항의 개괄주의 채택 ③공권력발동에 대한 국가의 배상책임제도가 제도적으로 전제되어야 논의의 실익이 있다

각국의 통치행위 인정실태

1.프랑스: 행정법원의 판례에 의해 정립․발전(정부행위)

2.영국: 1460년 요크공사건 이래‘왕은 제소되지 않는다’는 원칙에 기초하여 국사행위,대권행위라고 이해 ♥대영국

3.독일: 행정소송제도가 열기주의를 취하고 있었으므로 통치행위에 관한 논의가 없다가 2차 세계대전 이후 개괄주의를 채택하면서 논쟁, 초기에는 집권자의 재량행위로 보아 넓게 인정하였으나 최근에는 범위 축소

4.미국: 법원은 권력분립원칙의 엄격한 해석에 따라 일정한 정치문제를 사법심사 대상에서 제외, 1849년 루더 대 보던(Luther v.Borden)사건 이래 정치문제는 법원이 판단할 사항이 아니라는 원칙이 판례를 통하여 확립(정치행위)

5.일본: 스나와사건(사천사건-미․일 안보조약의 체결), 토마베치사건(중위원 해산처분에 관한 사건)에서 통치행위 인정

통치행위의 인정 여부에 관한 학설

♥사권독재정

부정설		통치행위의 관념을 인정×. 논거→ ①법치주의 확립, ②헌법상 국민의 포괄적인 재판청구권 인정, ③행정소송의 대상에 관하여 개괄주의 채택
긍정설	사법부자제설	원칙적으로 사법심사의 대상이지만, 사법부가 정치적 소용돌이에 휩싸이지 않도록 하기 위해 스스로 심사 자제
	권력분립설 (사법부의 내재적한계설)(다수설)	사법부가 판단할 수 없는 내재적 한계, 즉 법원이 판단할 수 없는 영역이 존재한다는 견해
	독자성설 (제4의 국가작용설)	국가 지도적인 최상위의 행위로서 본래적으로 사법권의 판단에 적합한 사항이 아닌 독자적인 정치행위
	재량행위설	통치행위는 정치행위로서 집권자의 자유재량행위
제한적긍정설	정책설	정책적 관점에서 국가의 존립에 극도의 혼란을 초래할 수도 있는 정치적 사안들의 경우에 예외적으로 인정

우리나라에 있어서의 통치행위

1.관련법규: [헌법 제64조 제4항 국회의원의 자격심사․제명처분에 대해서는 법원에 제소할 수 없다]고 규정하고 있는 바 이러한 행위는 사법심사에서 제외 된다→ 명시적으로 통치 행위규정× (직접적인 명문의 규정은 없다)

【통치행위 긍정 판례: 사법심사 대상×】41 ①대통령의 계엄선포행위(1964년 한·일국교정상화를 반대하는 6·3사태수습을 위한 대통령의 비상계엄선포,1979년 10·26사태수습위해 선포한 대통령의 비상계엄선포행위) ⤑ ②남북정상회담 ⤑ ③대통령긴급재정․경제명령(금융실명제위헌확인사건) ⤑ ④사면․특별사면 신청에 대한 거부처분 ⤑ ⑤신행정수도건설이나 수도이전의 문제를 국민투표에 붙일지 여부에 관한 대통령의 의사결정 ⤑ ⑥대통령의 이라크파병 결정 ⑦국회의 특별위원회 및 국회 본회의의 결의 ⑧군사시설보호법에 의한 군사시설보호구역의 설정․변경 또는 해제행위	【통치행위 부정 판례: 사법심사 대상〇】 ①비상계엄의 선포나 확대가 국헌문란의 목적을 달성하기 위하여 행해진 경우 ②정상회담개최과정에서의 신고․승인 없이 한 대북송금 ③통치행위라 하더라도 그것이 국민의 기본권 침해와 관련되는 것이라면 헌법재판소의 심판대상 ④대통령의 사면관련 정보의 공개를 거부한 처분의 적법여부는 사법심사의 대상 ⑤신행정수도건설이나 수도이전의 문제

❋대법원은 권력분립설과 사법부자제설에 입각하여 사법심사의 배제를 긍정

❋헌법재판소는 통치행위를 긍정. 단,국민의 기본권침해와 관련되는 경우에는 헌법재판의 심판대상에 된다고 봄

통치행위의 범위

1.절대적 통치행위: 고도의 정치성을 띠고 헌법도 그 절차․내용을 규제하지 않으며 국민의 기본권보장과 직접 관련이 없는 행위(외교행위, 중요정책의 국민투표부의행위, 법률안에 대한 거부권행사 등)→ 사법부의 위법성 심사 배제

2.상대적 통치행위: 고도의 정치성을 갖고 헌법 또는 법률에서 그 행사절차․요건을 구체적으로 규정하며, 국민의 기본권 보장에도 중대한 영향을 미치는 행위(선전포고 및 강화, 조약의 체결․비준, 국무총리 및 국무위원의 임명, 사면권의 행사, 영전수여행위, 비상계엄의 선포, 긴급명령권의 행사, 긴급재정․경제명령권의 행사, 국군통수권)→ 사법부의 위법성 심사 가능

<통치행위 인정․불인정 예>

정부의 행위	대통령의 외교에 관한행위(조약체결․비준), 전쟁 등 군사행위, 사면권행사, 영전수여행위, 국무총리 및 국무위원 임명, 법률안 거부권 행사, 국민투표부의(실시)권 행사, 비상계엄선포, 긴급명령권의 행사, 긴급재정․경제명령권의 행사, 외교사절의 신임․접수․파견, 선전포고 및 강화 (cf.계엄집행행위×)
국회의 행위	국무총리․국무위원 해임건의, 국회의원의 자격심사․징계․제명(cf. 지방의회 의원의 징계×)
불인정	서울시장의 국제협약 체결행위, 과세처분, 대법원장의 법관인사조치, 헌법재판소의 위헌법률심사, 대통령의 국회해산, 국무총리의 부서거부행위, 고등검찰청장의 파면, 대통령의 긴급조치, 대통령의 비상조치 대통령 선거, 계엄관련 집행행위, 국회의 소속공무원 임면, 국무총리의 총리령 제정행위

통치행위의 한계

1.헌법적 한계: 국민주권의 원리, 비례의 원칙, 최소침해의 원리 등 헌법상의 제원칙에 위반×

2.정치적 한계: 정치적 책임까지 면책되는 것은 아님

3.합목적적 한계: 합목적적 판단에 의하여 객관적 설득력을 가질 수 있는 행위여야 함

통치행위와 손해전보

1.국가배상❴학설 ⓐ긍정설 ⓑ부정설: 통치행위로 인하여 손해가 발생한 경우 통치행위의 위법성을 판단할 수 없기 때문에 배상청구× ⓒ제한적 긍정설: 누구에게도 일견하여 헌법이나 법률에 위반되는 것으로서 명백하게 인정될 수 있는 등 특별한 사정이 있는 경우, 국민의 기본권 침해와 직접 관련되는 경우에 한하여 법원의 심리가 가능하므로 이러한 범위 안에서 위법성 주장 가능(but 위법성 요건의 주장은 용이하지 않다)❵→ 현실적으로 주장․입증곤란

2.손실보상❴학설 ⓐ적극설: 통치행위로 인해 국민에게 특별한 희생이 가하여지는 경우 평등의 원칙에 비추어 손실보상이 주어져야 함 ⓑ 소극설: 위법한 통치행위가 적법으로 전환되는것은 아니며 통치행위와 관련한 보상규정이 법령에 마련되어 있지 아니한 현실에서 손실보상청구권을 인정×❵

❋가분행위 이론: 통치행위로부터 분리될 수 있는 행정작용은 사법심사의 대상이 됨

제2장 행정법

대단원

소단원

내용

제1절

행정법의 의의 및 성립과 유형

행정법의 의의

행정에 관한 또는 행정의 조직·작용 및 구제에 관한 국내공법

행정법의

성립과 유형

1.행정법의 성립:법치국가의 성립과 행정제도의 발달. 행정제도란 공법원리로서의 행정법의 존재와 독립된 행정법원의 존재를 그 핵심내용으로 함

2.행정법의 유형

(1)프랑스의 행정법: 일반법원과 독립한 꽁세이 데따(국참사원)가 행정사건을 관할하면서 판례와 이론에 기초하여 행정법 발전. 블랑꼬 판결과 서부아프리카상사 판결을 통해 정립된 공역무 관계는 독일의 공권력관계에 비해 범위가 넓다

①블랑꼬 판결

㉠국가와 국민의 관계는 사인 상호간의 관계에 대한 민법에 의할 수 없고 이는 공역무의 요청과 공‧사익의 조정필요에 따라 결정되는 특별한 규율을 받는다고 하여 행정재판소의 관할을 인정한 사건

㉡역사적 의의: 권력관계‧관리관계 2분론의 폐지, 공역무 과실이론에 의거하여 국가배상책임 인정, 공역무와 관련된 사건도 행정재판소가 관할

②서부아프리카상사 판결

㉠국가가 운영하는 공공서비스(국가운영의 페리선박)는 일반산업 활동과 동일한 조건인 사인의 지위에서 하는 사업으로 민사소송의 대상

㉡초기에 권력행위만을 행정법관계로 이해 ➟ 블랑꼬 판결 이후 공역무 관계를 행정법 관계의 기준 ➟ 서부아프리카상사 판결 이후 관리관계의 영역을 다시 공적 관리행위와 사적 관리행위로 구분하여 공적 관리행위만을 행정법관계의 기준으로 파악

(2)독일의 행정법: 실정법과 공권력을 중심으로 성립‧발전(국가가 사경제적으로 활동하는 경우에는 사법, 공권력의 주체로서 활동하는 경우에는 공법이 적용)

(3)영‧미의 행정법: 초기엔 보통법 및 법의지배의 전통에 기초하여 국가와 사인간의 법률관계를 사인과 사인간의 법률관계와 동일한 것으로 봄(행정법 부정론-빨간불 이론), 19세기 후반 행정위원회 설치(행정법 긍정론-파란불 이론)

영‧미의 행정법은 행정절차법 중심으로 발전(행정위원회의 조직 및 권한,행정입법의 제정절차,행정구제 등). 전통적인 보통법에 의한 법의 지배를 부정하는 것이 아니라 보통법에 대한 예외 또는 보통법의 전통과의 조화를 이루면서 발전

제2절

법치주의

의의

1.의의: 법치주의의 원리는 국민의 의사를 대표하는 의회가 제정한 법률에 의하여 국가권력이 행사되어야 한다는 사상

법치국가 원리에 있어서 ‘법’은 형식적 의미의 법률뿐만 아니라 그의 위임을 받은 법규명령,조례 등도 포함

2.법치주의의 역사적 발전

(1)시민적 법치주의(자유주의적 법치국가): 시민의 자유를 보장하는 것을 이념으로 하고, 국가의 임무는 사회 공공의 안녕과 질서유지에 한정, 법치국가의 형식적 측면이 강조되었지만 실질적 측면이 무시된 것은×

(2)형식적 법치주의: 형식적 측면만이 강조. 의회가 제정한 법률에 의거하여 행정권이 발동되기만 하면 충분하며 법률의 목적이나 내용의 정당성 여부는 문제 삼지 않음(포괄적수권<골격입법>,행정부의 광범위한 입법권인정,침해유보설,열기주의)

(3)실질적 법치주의: 행정권 발동의 근거가 되는 법률은 그 형식면에서 의회가 제정해야 할 뿐만 아니라, 그 내용면에서도 국민의 자유와 권리를 부당하게 침해해서는 안된다는 것(포괄적위임금지, 행정통제‧권리구제 강화, 본질성유보, 개괄주의)

법치행정의 원리

1.의의: 법치행정은 행정법 영역에 있어서 법치주의 이념의 구체적 적용을 의미, 즉 국민의 대표기관인 의회가 제정하는 법률에 기속되며 법률에 의한 행정을 보장하기 위하여 행정작용에 대한 사법심사가 이루어짐을 의미

법치행정의 원리의 핵심적인 내용: 행정의 법률적합성의 원칙-오토마이어(법률의 법규창조력 ‧ 법률우위의 원칙 ‧ 법률유보의 원칙)

2.내용

(1)법률의 법규창조력: 법규는 의회가 제정한 형식적 법률에 의해서만 가능하다는 것(국회입법의 원칙)

법률의 근거없이 제정된 법규명령에 의거하여 권리를 인정하는 것에 대한 비판은 법률의 법규창조력을 바탕으로 함. 즉, 행정권은 입법권의 수권없이는 법규를 창설할 수 없는 것이 원칙이다→오늘날 의미의 퇴색

(3)법률우위의 원칙: 행정작용은 법률에 위반하여 행해져서는 안된다는 원칙, 법률의 범위는 성문법‧불문법을 모두 포함하는 광의의 법규를 의미(행정법의 법원에 속하는 모든 법규, 행정규칙×)

(2)법률유보의 원칙: 모든 행정작용은 법률이나 법률의 위임에 의한 법규명령의 수권에 의해서만 행하여져야 한다는 원칙. 법률유보의 원칙에서 요구되는 법적근거는 작용법적 근거(수권규범,권능규범)를 말한다. 조직법적 근거(권한규범)는 모든 행정작용에 있어서 당연히 요구된다

일정한 행정영역에 법률유보원칙이 적용되지 않는다는 것의 의미는 그러한 행정영역에 있어서는 법적규율가능성이 전적으로 배제된다는것을 의미하는 것은 아니다→이러한 경우에도 법률우위의 원칙은 적용되기 때문

<법률유보 범위에 관한 학설>

침해유보설	내용	국민의 자유,권리를 제한 또는 침해하거나 새로운 의무를 부과하는 행정작용은 법률근거要 19세기 자유주의적 법치국가 사상을 바탕(행정으로부터 자유,행정에 대한 자유)
	비판	급부행정의 영역에도 법률유보가 필요한 경우가 있음을 설명하지 못함
신침해유보설	내용	침익적 행정작용에서만 법률의 근거를 요하면서 적용범위를 특별권력관계로 확장 (특별관계 내부에서도 구성원의 자유와 권리를 침해하는 경우 법률근거要)
권력행정유보설	내용	모든 권력적 행정작용은 법률근거要(침해영역,급부영역 불문)
	비판	침해유보설의 변형에 불과
급부행정유보설 (사회유보설)	내용	침해행정뿐만 아니라 급부행정의 전반에 대해서도 적용. (행정을 통한 자유) 사회적 복리국가이념과 법 앞의 평등원칙을 이론적 기초로 함
	비판	급부행정의 범위 불분명, 법률이 없으면 급부가 불가능하게 된다는 비판
전부유보설	내용	국민주권의 원리 등을 근거로 모든 행정작용은 성질‧종류 불문하고 법률근거要
	비판	국민주권주의, 의회주의만 강조(권력분립주의의 망각). 법치주의에 가장 충실하지만, 법률이 존재하지 않는 경우 행정은 아무런 활동도 할 수 없다는 비판
본질성설 (중요사항유보설)	내용	헌법상의 법치주의원칙, 민주주의원칙 및 기본권 규정과 관련하여 볼 때 각 행정부문의 본질적 사항에 관한 규율은 법률에 유보. 독일의 연방헌법재판소(칼카르 결정)의 판례를 계기로 형성(의회 유보와 관련, 행정유보×)
	비판	중요사항이라는 것이 매우 모호
개별적검토설 다수설	구체적 행정활동 내지는 구체적 관련 상황을 고려하여 개별적 구체적으로 검토

<독일연방헌법재판소 칼카르 결정(Kalkar-Urteil)> ⤑ 중요사항 유보설, 최초로 정립

원자력발전소의 설치와 같은 국가사회공동체 내에서 극단의 갈등요소가 존재하는 근본적 결정은 전적으로 입법자인 의회의 몫이며 입법부는 침해여부와 관계없이 기본적인 규범 영역에서 특히 기본권실현의 영역에서 국가 전체적인 규율의 필요성을 감안하여 모든 본질적인 결정을 스스로 내려야 한다

<중요사항 유보설을 취한 헌법재판소(대법원)판례>

【중요사항으로 인정한 경우】62 ♥퇴역병․특별․개․고․기․TV․요양 ∙퇴역연금지급정지의요건 및 내용의 규정에 있어서 소득의 유무와 그 수준에 대한 고려 ∙병의 복무기간(대법원) ∙특별부가세의 과세대상의 범위 ∙개발부담금의 부과개시시점 시가 ∙중과세의대상이 되는 고급주택, 고급오락장이 무엇인지 구체적으로 확정하는 것 ∙(구)토지초과이득세법상 기준시가 ∙교육제도에 관한 기본방침(중학교 의무교육의 실시여부 자체 또는 그 연한) ∙TV수신료결정 ∙의료보험요양기관의 지정취소	【중요사항으로 인정하지 않은 경우】 ∙국가유공자 단체의 대의원선출에 관한 사항 ∙농업기반공사의 정관이 정하는 바에 따라 필요한 예우를 하도록 규정한 것 ∙주택재개발사업시행인가 신청 시의 토지소유자의 동의요건(대법원) ∙교육제도에 관한 기본방침을 제외한 나머지 세부적인 사항(중학교 의무교육 실시의 시기‧범위 등)

♥형 유적(지)/소(우)

구분	법률유보의 원칙	법률우위의 원칙
법률의 범위	형식적 의미의 법률 (구체적 위임을 받은 법규명령)	성문법과 불문법(행정규칙×)
적용범위	일정 영역	모든 영역
법률적합성의 원칙과의 관계	적극적(국가권력 발동의 근거, 입법과 행정사이의 권한 문제)	소극적(국가권력을 제한‧통제, 법의 단계질서의 문제)
양자의 관계	법률유보는 법률우위보다 더 중요한 원칙이다. 법률우위는 소극적으로 기존법률의 침해를 금하는 것이나, 법률유보는 적극적으로 행정기관이 행위를 할 수 있게 하는 법적 근거의 문제이기 때문

제3절

행정법의 특색

♥형내성

성다공평우단기특강

/형내성

규정 형식상의 특징	행정법의 성문성	행정법은 성문법주의, 불문법도 보충적
	형식의 다양성	행정법을 구성하는 법은 법률에 의할 것을 원칙으로 하면서 위임명령, 집행명령 또는 자치법규 등 다양한 형식으로 존재
규정 내용상의 특징	공익목적성	공익추구를 목적(사익과의 조화를 전제)
	평등성(집단성)	주로 불특정 다수인을 대상(집단성), 이들 간의 법적평등이 문제(평등성)
	행정주체의 우월성	공익실현을 위해 행정주체에게 우월한 법적 지위 부여(형성력,공정력,자력집행력)
규정 성질상의 특징	단속법규성	행정법상 강행법규는 대부분이 단속규정, 의무불이행은 행정강제 등의 처벌이 문제될 뿐 행위의 효력자체가 문제로 되지×
	기술성,수단성	다수의 이해관계인들의 이해조절을 위해 절차적규정, 기술적 규정을 많이 가짐 ‘헌법은 변하지만 행정법은 존속한다’(오토마이어)
	행정법의 특(획)‧강행성	행정법은 공익실현을 목적으로 하고 다수인을 주된 규율의 대상으로 하므로 개개인의 의사여하를 불문하고 획일‧강행적으로 규율

<단속법규성> ♥단명에/효능이 있다(유)

강행법규의 종류	단속법규(명령법규), 적법요건	효력법규(능력법규), 유효요건
대상영역	주로 행정법(공법)	주로 민법(사법)
행정강제‧행정벌의 대상성 여부	대상〇	대상×
위반행위의 민사적 효력	유효	무효

제4절

행정법의 법원

법원의

의의 및 종류

1.법원의 의의: 행정의 조직‧작용‧구제에 대한 법의 존재형식 or 법을 구체적으로 알려고 하는 경우의 인식수단(법의 인식근거)

(1)행정법의 법원의 범위❴학설 ⓐ협의설(법규설): 법규만 ⓑ광의설(행정기준설): 행정규칙까지(다수설) / 판례: 협의설(법규설)❵

2.종류

(1)성문법원: ①헌법 ②법률 ③국제조약 ④국제관습법 ⑤법규명령 ⑥자치법규(조례‧규칙)

(2)불문법원: ①관습법(행정선례법‧민중적관습법) ②판례법 ③조리(비‧평‧신‧부)   ♥관판조

행정법의 법원

1.성문법원

(1)헌법: 헌법전, 헌법관습법(관습헌법), 헌법재판소의 결정례, 헌법상 일반법원칙 등을 의미.

①헌법에 직접 규정되어 있는 ㉠행정조직에 관한규정 ㉡행정작용에 관한 규정 ㉢행정구제에 관한 규정은 행정법의 법원 중 ‘최고의 법원’이 된다

②헌법과 행정법과의 관계

헌법은 국내법질서에서 최고의 효력을 가지는 법원이다. 헌법규범과 행정법규범이 충돌하는 경우 헌법규범이 우선(위헌법률심사제도,위헌위법명령심사제도 →행정법에 대한 상위법으로서의 헌법의 효력을 유지시키는 제도적 장치의 하나)

㉠오토마이어: 헌법은 변하여도 행정법은 존속(행정법의 헌법에 대한 무감수성 강조)→ 헌법의 정치성과 행정법의 기술성 표현

㉡베르너: 구체화된 헌법으로서의 행정법(헌법과 행정법의 밀접한 관련성을 강조)→ 헌법과 행정법의 규범상 단계구조 표현

헌법재판소 판례1 관습헌법의 일반적 성립요건

관습헌법이 성립하기 위해서는 관습법의 성립에서 요구되는 일반적 성립요건이 충족되어야 한다 ①기본적 헌법사항에 관하여 어떠한 관행 내지 관례가 존재하고 ②그 관행은 국민이 그 존재를 인식하고 사라지지 않을 관행이라고 인정할 만큼 충분한 기간 동안 반복 내지 계속되어야 하며(반복‧계속성) ③관행은 지속성을 가져야 하는 것으로서 그 중간에 반대되는 관행이 이루어져서는 아니 되고(항상성) ④관행은 여러 가지 해석이 가능할 정도로 모호한 것이 아닌 명확한 내용을 가진 것이어야 한다(명료성) ⑤이러한 관행이 헌법관습으로서 국민들의 승인 내지 확신 또는 폭넓은 컨센서스를 얻어 국민이 강제력을 가진다고 믿고 있어야 한다(국민적 합의)

헌법재판소 판례2 헌법사항에 관하여 형성되는 관행 내지 관례가 전부 관습헌법이 되는것은 아니고 강제력 있는 헌법규범으로서 인정되려면 엄격한 요건들이 충족 되어야만 하며 이러한 요건이 충족된 관습만이 관습헌법으로서 성문의 헌법과 동일한 법적효력을 가진다

헌법재판소 판례3  우리나라의 수도가 서울이라는 점에 대한 관습헌법을 폐지하기 위해서는 헌법개정이 필요하다

(2)법률: 형식적 의미의 법률만을 의미(국회가 헌법상의 절차에 따라 제정한 법률), 헌법은 예외적으로 법률과 같은 효력을 갖는 행정입법(긴급명령, 긴급재정‧경제명령)도 인정, 행정법의 가장 중요한(중추적)법원

(3)조약 및 국제법규

①의의

㉠조약: 국가와 국가 사이 또는 국가와 국제기구 사이의 법적 구속력 있는 문서에 의한 합의

㉡국제법규: 우리나라가 당사국은 아니지만 국제사회에서 일반적으로 그 규범성이 승인된 조약과 국제관습법

②법원성: 헌법상의 절차에 따라 체결‧공포된 조약과 일반적으로 승인된 국제법규는 국내법과 같은 효력을 가진다

㉠효력이 입법사항에 관한 내용(국회의 동의를 받은 조약): 법률과 동일한 효력

㉡그 밖의 내용에 관한 경우(국회의 동의를 받지 않은 조약): 법규명령과 동등한 효력

③국내적 효력

㉠국제법‧국내법 일원설(통설,판례): 국제법은 별도로 국내법으로 제정‧수용하지 않더라도 당연히 행정법의 법원이 된다

ⓐ국제법 우위설 ⓑ국내법 우위설 ⓒ국제법‧국내법 동위설(통설)

㉡국제법‧국내법 이원설: 구제법은 국내에 당연히 적용되는 것은 아니며 별도의 국내법 제정절차를 거쳐야 한다

④국제법과 국내법이 충돌되는 경우: ⓐ국내법에서 명문으로 조약을 우선시킴으로써 실정법으로 해결 ⓑ상위법우선의 원칙, 특별법우선의 원칙, 신법우선의 원칙 적용

❋신법.일반법 ↔ 구법,특별법 충돌시 → 구법,특별법 우선적용

<조약과 국내법이 충돌 시 조약이 우선적용 된다고 규정한 예: 우편법, 특허법>

(4)명령: 행정권에 의하여 정립되는 법적 규범을 총칭하는 것(법규명령,행정규칙)

(5)자치법규: 지방자치단체가 자치입법권에 의거하여 법령의 범위 안에서 재정하는 자치에 관한 법규(조례,규칙)

2.불문법원

(1)관습법: 사회의 거듭된 관행이 반복되고 그 관행이 관계당사자의 법적확신을 얻어 법규범으로 승인된 것

①성립요건❴ⓐ법적확신설(법력내재설): 사회의 거듭된 관행과 법적확신이라는 두 요소에 관습법은 성립하며 국가의 승인은 필요 없다는 견해(통설) ⓑ국가승인설 / 판례: 법적확신설❵

판례 관습법의 성립요건과 사실인 관습과의 구별

관습법이란 사회의 거듭된 관행으로 생성하나 사회생활규범이 사회의 법적확신과 인식에 의하여 법적 규범으로 승인‧강행되기에 이른 것을 말하고, 사실인 관습은 사회의 관행에 의하여 발생한 사회생활규범인 점에서 관습법과 같으나 사회의 법적 확신이나 인식에 의하여 법적 규범으로서 승인된 정도에 이르지 않은 것을 말하는 바, 관습법은 바로 법원으로서 법령과 같은 효력을 갖는 관습으로서 법령에 저촉되지 않는 한 법칙으로서의 효력이 있는 것이며, 이에 반하여 사실인 관습은 법령으로서의 효력이 없는 단순한 관행으로서 법률행위의 당사자의 의사를 보충함에 그치는 것이다

②행정관습법의 인정여부❴ⓐ소극설(부정) ⓑ적극설(인정)(통설) / 판례: 적극설❵

③관습법의 효력❴ⓐ보충적 효력설: 관습법은 성문법이 존재하지 않는 경우에만 성립되며, 이 경우에도 성문법을 개폐하는 효력은 없다(다수설) ⓑ변경적 효력설(개폐적 효력설) / 판례: 보충적 효력설❵

④관습법의 종류

㉠행정선례법: ⓐ행정기관이 취급한 선례가 ⓑ오랫동안 반복 시행됨으로써 국민들간에 그것에 대한 ⓒ법적 확신이 생긴 경우. 행정선례법의 존재를 명문으로 인정[국세기본법 제18조 제3항, 행정절차법 제4조 제2항]

판례1 비과세관행의 적용요건

비과세관행은 과세관청의 공적 견해의 표시 또는 국세행정의 관행이 특정한 납세자가 아닌 불특정한 일반의 납세자에게 이의 없이 받아들여지고 납세자가 이를 신뢰하는 것이 무리가 아니라고 인정될 정도에 이른 경우에 적용된다

판례2 비과세관행의 성립요건

비과세관행이 성립하려면 상당한 기간에 걸쳐 과세를 하지 아니한 객관적 사실이 존재할 뿐만 아니라, 과세관청 자신이 그 사항에 관하여 과세할 수 있음을 알면서도 어떤 특별한 사정 때문에 과세하지 않는다는 의사가 있어야 하며, 이와 같은 공적 견해나 의사는 명시적 또는 묵시적으로 표시되어야 하지만 묵시적 표시가 있다고 하기 위하여는 단순한 과세누락과는 달리 과세관청이 상당기간의 불과세 상태에 대하여 과세하지 않겠다는 의사표시를 한 것으로 볼 수 있는 사정이 있어야 한다

㉡민중적 관습법: ⓐ민중사이의 ⓑ오랜기간의 관행에 의해 성립되는 관습법(ex.입어권,관습상의 유수사용권,음용용수권,관개용수이용권,지하수사용권 등)(cf.온천×)

㉢관련조문: 입어권에 대한 명문규정[수산업법 제40조] (cf.어업권×, 광업권×)

(2)판례법: 법원의 판결은 그 판단과정에서 일반적이며 추상적인 행정법규의 내용을 명확히 하고 그 해석의 기준을 제기하기 때문에 관계 행정청과 국민은 이를 법으로 인식하게 되는데 이를 판례법이라 함

①인정여부

㉠대륙법계: 성문법주의 원칙, 최고법원도 자기 판례를 변경할 수有,상급법원의 판례는 하급법원을 법적으로 구속하는 힘은 없다→ 판례의 법원성 부정

㉡영미법계: 전통적으로 선례구속성(상급법원의 판결은 장래에 발생하는 동종의 사건에 대하여 자기 자신은 물론 하급법원을 구속한다는 원칙)의 원칙이 확립→ 판례의 법원성 인정

㉢우리나라

부정설	ⓐ우리나라는 대륙법계 국가에 속하여 선례구속성의 원칙을 채택× ⓑ법원조직법 제8조는 상급법원의 판결은 당해사건에 한하여 하급심을 기속하는 효력만 인정하고 있으므로 다른 사건에는 기속력이 미치지 않는다→ 판례의 법원성 부정
긍정설	ⓐ대법원 판결이 갖는 사실상의 구속력 ⓑ판례변경의 곤란성 ⓒ판례위반이 상고이유인 점→ 실질적 측면에서는 판례법의 실정법적 효력을 인정
절충설	원칙적으로 부정하면서 실질적 측면에서는 행정법의 법원으로서의 성격을 가지고 있음

②판례

㉠대법원: 판례의 법원성 부정

㉡헌법재판소: 헌법재판소의 위헌결정은 법원성 인정(당해사건,병행사건,일반사건)(다수설) ←헌법재판소의 위헌결정에는 일반적 효력이 인정된다는 점, 헌법재판소법 제47조는 헌법재판소의 위헌결정은 법원, 기타 국가기관이나 지방자치단체를 기속한다고 규정하고 있다는 점

그러나 헌법재판소가 법률의 위헌여부를 판단하기 위하여 한 법률해석에 대법원이나 각급법원이 구속되는것은 아니라는 것이 대법원의 입장

(3)조리법: 행정법관계의 영역 전반에 걸쳐 광범위하게 적용되는 일반법원칙으로 기능, 법해석의 기본원리로서 작용하며 성문법‧관습법‧판례법이 모두 없을 경우에 최후의 보충적 법원(비‧평‧신‧부)

제5절

행정법의 일반원리

법의 일반원칙	신의성실의 원칙, 권리남용금지의 원칙
행정법의 일반 원칙 (모두 헌법적 근거〇)	∙비례의 원칙(과잉금지의 원칙) : 헌법 제37조 제2항 ∙평등의 원칙 및 행정의 자기구속의 원칙: 헌법 제11조 제1항의 평등권 조항 ∙신뢰보호의 원칙: 헌법상의 법치국가원리 중 법적 안정성의 원칙 ∙부당결부금지의 원칙: 헌법상의 법치국가의 원리(다수설)

비례의 원칙

1.의의: 행정작용에 있어서 행정목적과 행정수단 사이에는 합리적인 비례관계가 있어야 한다는 원칙(자의금지의 원칙)

2.법적근거

(1)명시적인 헌법규정無, 헌법 제37조 제2항에서 그 근거를 찾고 있음(학설,판례), 비례의 원칙은 헌법상 인정되는 원칙이다

(2)개별법: 행정대집행법(제2조 대집행과 그 비용징수), 행정규제기본법(제5조 규제의 원칙), 행정소송법(제27조 재량처분의 취소), 식품위생법(제62조 폐쇄조치 등), 경찰관직무집행법(제1조 목적)   ♥대구소식경

but 개별법에 명시여부가 비례의 원칙의 효력유무에 영향을 미치지는 않는다

3.내용: 적합성의 원칙, 필요성의 원칙, 상당성의 원칙으로 구성되어 있고 서로 단계적인 구조를 이룸. 많은 적합한 수단 중에서도 필요한 수단만이, 필요한 수단 중에서도 상당성 있는 수단만이 선택되어야 함. 세가지 원칙 중 어느하나의 원칙에 대한 위반이 이루어져도 비례의 원칙이 위반됨

(1)적합성의 원칙(목적과 수단의 적합성) ♥적필상/협상

행정권은 추구하는 행정목적의 달성에 적합한 또는 유용한 수단을 선택하여야 한다. 가장 적합한 수단일 것을 요구하는 것은 아니며 목적달성에 기여할 수 있으면 충분하다

(2)필요성의 원칙(최소침해의 원칙)

①적합성의 원칙으로 선택된 많은 수단들 중에서 국민의 권리를 최소한으로 침해하는 수단을 선택하여야 한다.(ex.붕괴위험이 있는 건물에 대하여 보수명령으로 목적을 달성할 수 있는 경우에도 철거명령을 내리는 경우, 영업허가의 신청에 대해 부관으로서 행정목적을 달성할 수 있음에도 불구하고 거부처분을 내리는 경우 필요성의 원칙에 반함)

②완화된 수단이 있다고 하더라도 선택된 제한조치가 입법목적 달성에 유효적절한 수단인 경우 그 제한조치가 현저하게 불합리하거나 불공정하지 않는한 완화된 수단이 있다는것만 가지고 최소침해의 원칙에 위반된다고 볼 수無(판례)

③대체수단의 제공이론: 상대방이 대안을 신청한 경우에는 그 대안이 적합성의 원칙에 반하지 않는 한 그것을 받아들이는것이 비례의 원칙(필요성의 원칙)에 합당하다는 것(ex.위법건축물의 보수명령에 대해 건축주가 그 건물을 철거하겠다고 제안한 경우, 영업정지처분에 상대방이 영업의 폐업신고를 하는 경우 행정청은 이를 받아들여야 한다)

【필요적 규정이 최소침해의 원칙에 위배되는 경우】58

∙건축사가 업무범위를 위반하여 업무를 행한 경우 이를 필요적 등록취소 사유로 규정하고 있는 건축사법 규정

∙무등록 음반판매업자 등에 해당하기만 하면 그 소유의 음반 등을 적법한 제작물인지 여부를 불문하고 필요적으로 몰수,추징하도록 하는 규정

∙형사사건으로 기소되면 필요적으로 직위해제처분을 하도록 한 국가공무원법 규정

∙여객운송사업자가 지입제 경영을 한 경우 그 사업면허를 필요적으로 취소하도록 한 규정

∙타소장치의 허가를 받고 물품반입신고를 하였으나 수입신고 없이 물품을 반출한 경우 당해 물품을 필요적으로 몰수,추징하도록 하는 규정

∙운전면허를 받은 사람이 자동차 등을 이용하여 범죄행위를 한 때 필요적으로 운전면허를 취소하도록하는 규정

【필요적 규정이 최소침해의 원칙에 위배되지 않는 경우】

∙건설업자가 명의대여행위를 한 경우 그 건설업 등록을 필요적으로 말소하도록 한 건설산업기본법 규정

∙건설업자가 부정한 방법으로 건설업의 등록을 한 경우 건설업 등록을 필요적으로 말소하도록 규정한 건설산업기본법 규정

∙위험물탱크안전성능시험자가 소방법과 무관한 범죄로 유죄판결을 받은 경우 이를 자격취득의 결격사유로 하거나 필요적 취소사유로 하는 것

∙수용재결에 대한 제소를 금지하고 필요적으로 행정심판을 거친 이의재결에 대해서만 제소를 허용하는 이른바 재결주의를 정한 토지수용법의 규정

∙교통사고로 사람을 사상한 후 법 소정의 필요한 구호조치와 신고를 하지 아니한 때 (뺑소니)운전면허를 필요적으로 취소하도록 규정하고 있는 (구)도로교통법

∙연간 포탈세액이 2억원 이상이면 포탈세액의 2배 이상 5배 이하에 상당하는 벌금을 필요적으로 병과하도록 하는 규정

∙주취 중 운전금지 규정을 3회 이상 위반하면 필요적으로 등록을 취소하도록 규정한 여객자동차운수사업법 규정

∙부정한 방법으로 자동차대여사업 등록을 한경우 필요적으로 등록을 취소하도록 규정한 여객자동차운수사업법 규정

∙건축허가를 받은 자가 그 허가를 받은 날로부터 1년 이내에 공사에 착수하지 아니한 경우 건축허가를 필수적으로 취소하도록 규정한 건축법 규정

(3)상당성의 원칙(공익과 사익간의 비교형량, 협의의 비례원칙)

적합성의 원칙과 필요성의 원칙을 통해 걸러진 수단이라 하더라도 당해 수단으로부터 침해되는 사익과 그로 인하여 달성하고자 하는 공익 간에는 적절한 균형이 이루어져야 한다

4.적용범위: 침익적 영역, 수익적 작용으로서의 급부행정 등 모든 행정영역. 사법관계에서는 사적 자치가 인정되므로 비례의 원칙이 원칙적으로 적용되지×. *비례의 원칙은 초기에는 경찰작용에서 시작

5.효과: 헌법적 원리로서 이에 위반한 국가작용(입법‧행정)은 위헌‧위법. 행정처분이 비례의 원칙을 위반한 경우→ 취소사유

【비례의 원칙에 반한다고 판시한 판례】82

∙주택건설사업계획승인처분에 부가한 부담이 그로써 달성하려는 공익의 내용이나 정도에 비하여 그로 인해 입게 되는 사업자의 불이익의 내용 및 정도가 훨씬 심대한 경우(주택건설사업계획승인시 사업부지의 1/3에 이르는 토지를 매수하여 도로를 건설하라는 부담 부가)

∙석유판매업의 전 운영자의 위법사유를 원인으로 하여 선의의 양수인에게 내린 사업정지 최장기 6월의 정지처분

∙기부금품의 모집금지는 ‘방법’에 관한 규제로써 공익을 실현할 수 있음에도 불구하고, 원칙적으로 금지(‘여부’에 관한 규제)하고 예외적인 경우에만 허가할 수 있도록 한 규정

∙사원판매행위에 대한 과징금이 법정 상한비율을 초과하지 않더라도 그 액수가 매출액에 육박한 경우

∙석회석 채굴을 위하여 산림훼손허가를 받은 임야에 대하여 고속도로로부터의 미관을 이유로 한 산림훼손중지처분

∙공무원임용시험령이 5급 공개경쟁채용시험의 응시연령 상한을 32세까지로 한 부분

∙기부행위금지규정에 위반하여 물품‧음식물‧서적‧관광 기타 교통‧편의를 제공받은 자에 대하여 부과할 과태료의 액수를 감액의 여지없이 일률 적대하여 ‘제공받은 금액 또는 음식물‧물품 가액의 50배에 상당하는 금액’에 대하여 정하고 있는 공직선거법 조항

∙북한 고위직 탈북인사에 대한 미국방문 여권발급거부

∙고급오락장을 운영할 목적이 없는 고급오락장 취득에 대해 취득세 중과세 부과

∙종합부동산세의 세대별 합산 부과규정

【비례의 원칙에 반하지 않는다고 판시한 판례】

∙자동차를 이용하여 동종의 범죄를 재범할 위험이 크다는 이유로 한 운전면허 취소처분

(cf.운전면허를 받은 사람이 자동차 등을 이용하여 범죄행위를 한 때 반드시 운전면허를 취소하도록 하는 것은 직업의 자유 내지 일반적 행동자유권을 침해하여 헌법에 위반된다)

∙자연녹지지역으로 지정하는 절차가 진행 중인 통도사 인근 임야에 고층아파트를 건축하는 내용의 임대주택 사업계획승인신청에 대해 국토 및 자연의 유지와 환경의 보존 등 중대한 공익상의 필요를 이유로 거부한 경우

∙산림훼손 금지 또는 제한지역에 해당하지 않더라도 허가관청은 산림훼손허가신청 대상토지의 현상과 위치 및 주위의 상황 등을 고려하여 국토 및 자연의 유지와 환경의 보전 등 중대한 공익상 필요가 있다고 인정될 때에는 삼림훼손허가를 거부할 수 있고, 그 거부처분에 법규상 명문의 근거가 필요한 것은 아니다

∙해당지역에서 일정기간 거주하여야 한다는 요건 이외에 해당지역 운수업체에서 일정기간 근무한 경력이 있는 경우에

만 개인택시 운송사업면허신청 자격을 부여한다는 개인택시 운송사업면허 업무규정

∙선거범으로서 100만원 이상의 벌금형을 선고 받아 확정되면 5년 동안 피선거권이 제한되는 공직선거법 조항

∙심야시간에 보호자와 동행하지 않은 청소년의 찜질방 출입제한규정에 위반한 영업자에게 형벌과 행정제재 부과

∙농림지역 안에서의 건폐율을 20%이하로, 용적률을 80%이하로 제한하는 규정

∙2이상의 사업자가 일정한 거래분야에서 경쟁을 실질적으로 제한하는 부당공동행위에 해당하는 행위를 하고 있는 경우 동 사업자 간에 그러한 행위를 할 것을 약정한 명시적인 합의가 없는 경우에도 사업자들에게 부당한 공동행위에 관한 합의를 추정하도록 규정하고 있는 공정거래법 규정

∙사립학교 교원이 파산선고를 받으면 당연 퇴직되도록 규정한 사립학교법 법률조항

∙특수경비원의 단체행동권 제한

∙민간주택건설 사업시행자에게 매도청구권 부여

평등의 원칙과 행정의 자기구속의 원칙

1.의의: 합리적 사유가 없는 한 행정작용의 상대방을 평등하게 대우해야 한다는 원칙(자의금지의 원칙)

행정법영역에서는 재량권행사의 한계를 설정하는 중요한 의미

2.근거

(1)헌법명시설: 헌법 제11조의 법앞의 평등 규정에 행정에도 직접 적용된다고 보는 견해

(2)불문법원리설: 헌법은 평등원칙만을 규정하고 있을 뿐 행정법상 평등원칙의 내용을 이루는 공공부담 앞의 평등원칙, 공역무 앞의 평등원칙 등은 직접규정하고 있지 않음을 이유로 행정법에 있어서의 평등이라는 원리는 헌법 제11조의 기본이념으로부터 도출되는 불문법원리라고 보는 견해(다수설)

3.적용요건

(1)불평등한 행정기관의 조치가 있을 것: 동일하게 처리하여야 하는 사안임에도 불구하고 행정기관이 불평등한 조치

(2)합리적인 사유가 없을 것: 다르게 취급해야 할 합리적인 사유가 있다면 위배×(상대적평등-같은것은 같게, 다른것은 다르게)

4.효과: 헌법적 지위를 가지므로 이에 위반된 국가작용→ 위헌‧위법, 행정처분이 평등원칙을 위반→ 취소사유

【평등의 원칙에 반한다고 판시한 판례】

∙다른 지방선거 후보자와는 달리 기초의회의원선거의 후보자에 대해서만 정당표방을 금지한 것

∙지방자치단체의 장으로 하여금 당해 지방자치단체의 관할구역과 같거나 겹치는 선거구역에서 실시되는 지역구 국회의원선거에 입후보하고자 하는 경우 당해 선거의 선거일 전 180일까지 그 직을 사퇴하도록 규정하고 있는 공직선거 및 선거부정 방지법

∙개인택시 운송사업면허의 우선순위 기준으로 무사고운전 등의 성실의무를 반드시 동일회사에서 이행하였을 것을 정하고 있는 지방자치단체의 개인택시 운송사업면허 사무처리규정

∙변호사,공인회계사 등 여타 전문직과 의약품제조업자 등 약사법의 규율을 받는 다른 직종들에 대하여는 법인을 구성하여 업무를 수행할 수 있도록 하면서, 약사에게만 합리적 이유 없이 이를 금지하는 것

∙공무원이 ‘그 지위를 이용하여’선거운동의 기획에 참여하거나 그 기획의 실시에 관여하는 행위 외에 사적인 지위에서 하는 선거운동의 기획행위까지 포괄적으로 처벌하는 공직선거법규정

cf.헌법재판소는 동 사건에서 비례의 원칙(수단의 적정성, 피해의 최소성 원칙)에도 위반된다고 판시

∙우체국예금‧보험에 관한 법률이 우체국보험금 및 환급금 청구채권 전액에 대하여 무조건 압류를 금지함으로써 우체국보험 가입자의 채권자를 일반인보험 가입자의 채권자에 비하여 불합리하게 차별취급

∙한국방송광고공사와 이로부터 출자를 받은 회사가 아니면 지상파 방송사업자에 대해 방송광고 판매대행을 할 수 없도록 하는 것은 방송광고 판매대행업자의 평등권을 침해

∙플라스틱제품의 수입업자가 부담하는 폐기물부담금의 산출기준을 제조업자와 달리 그 수입가만을 기준으로 정한 것

∙교통사고처리특례법 제4조 제1항 본문 중 업무상 과실 또는 중대한 과실로 인한 교통사고로 말미암아 피해자로 하여금 중상해에 이르게 한 경우 공소를 제기할 수 없도록 한 것은 교통사고로 중상해를 입은 피해자를 단서조항에 해당하는 교통사고의 중상해 피해자 및 사망사고의 피해자와 재판절차진술권의 행사에 있어서 달리 취급하는 것으로서, 단서조항에 해당하지 아니하는 교통사고로 중상해를 입은 피해자들의 평등권을 침해(10대 중과실 이외 중상해 교통사고에 대한 공소제기 불가)

cf.헌법재판소는 동 사건에서 비례의 원칙에도 위반된다고 판시

∙국세징수법상 공매절차에서 매각결정을 받은 매수인이 기한 내에 대금납부의무를 이행하지 아니하여 매각결정이 취소되는 경우 그가 납부한 계약보증금을 국고에 귀속하도록 규정한 국세징수법 제78조 제2항 후문은 민사집행법상 경매절차에서의 매수신청보증금을 국고에 귀속하지 않고 배당재원에 포함시키는 것과 비교하여 국세징수절차상 체납자 및 담보권자를 민사집행절차상 집행채무자 및 담보권자에 대하여 차별하는 것으로써 평등원칙에 위반

【평등의 원칙에 반하지 않는다고 판시한 판례】

∙한국전기통신공사 교환직렬에 대하여 다른 일반직 직원과 비교해 5년간의 차등정년을 둔것

∙법관의 정년을 직위에 따라 순차적으로 낮게 차등하게 설정한 것

∙대통령과 달리 국회의원과 지방의회의원이 공직선거법상 공무원의 선거중립의무 조항의 적용을 받지 않는 것

cf.헌법재판소는 대통령에게 선거중립의무를 부과하는 공직선거법상 조항은 과잉금지원칙에도 반하지 않는다

∙국가유공자예우 등에 관한 법률상 사후양자의 유족제외

∙28세까지로 9급 공개경쟁채용시험 응시연령 제한

∙국민건강보험료 관련 사용자의 표준보수월액 산정방법

∙폐기물해양배출업자에게 해양환경개선부담금 부과

∙고등학교 퇴학 후 6월 미경과자의 검정고시자격 제한

∙국유잡종재산 무단점유자에게 20% 할증한 변상금 부과

∙학교급식을 학교장의 직영으로 전환하는 학교급식법 규정

∙컴퓨터나 휴대폰 등 다른 방송수신매체에는 수신료를 부과하지 않고 텔레비전수상기에 대하여만 수신료를 부과하는 것

cf.헌법재판소는 텔레비전 수상기 소지자에게 방송수신료를 부과하는 것이 과잉금지원칙에도 위반되지 않는다고 판시

∙개인택시 운송사업자의 운전면허가 취소된 경우 다른 여객운송사업자와 달리 개인택시 운송사업면허를 취소할 수 있도록 한 규정

cf.헌법재판소는 비례의 원칙에도 위배되지 않는다고 판시

cf.관할관청은 개인택시 운송사업자의 운전면허가 취소될 때에 그의 개인택시 운송사업면허를 취소할 수 있다는 법률 규정에 따르면 관할 관청은 개인택시 운송사업자에게 운전면허 취소사유가 있다 하더라도 그로 인하여 운전면허 취소처분이 이루어지지 않은 이상 개인택시 운송사업면허를 취소할 수는 없다

∙군법무관으로 복무한 기간을 기준으로 군법무관수당을 차등지급하는 것

∙인천광역시 공항고속도로 통행료지원 조례안

∙정직일수 자체를 연가일수에서 공제하도록 하는 국가공무원 복무규정

∙안마사들로 하여금 의무적으로 대한안마사협회의 회원이 되어 정관을 준수하도록 한 의료법 규정

∙시각장애인에 대하여만 안마사 자격인정을 받을 수 있도록 하는 이른바 비맹제외기준을 설정하고 있는 (구)의료법조항

∙남성 단기복무장교를 육아휴직 허용 대상에서 제외하고 직업군인에게만 육아휴직을 허용하는 것

∙외국군에 소속되거나 소속이 없는 유격대의 경우를 적용대상에서 제외하고 있는 특수임무수행자 보상에 관한 법률

∙개인택시 운송사업면허의 양도‧양수인가를 받고자 하는 자가 책임있는 사유에 의한 사고가 있으면 인가를 받지 못해 개인택시 운송사업을 영위할 수 없는 반면 이미 인가를 받은 자는 중대한 또는 빈번한 교통사고로 많은 사상자가 발생한 경우에도 인가가 취소되거나 6월 이내의 기간 동안 사업의 전부 또는 일부의 정지명령을 받게 되어 차별이 발생하는 것. 서울특별시장으로부터 개인택시 운송사업면허 양도‧양수인가를 받으려고 하는 자와 서울특별시장보다 무사고 운전경력기간을 짧게 정한 다른 관할 관청으로부터 당해 인가를 받으려고 하는 자 간에 차별이 발생하는 것

∙공무원보수규정에 경찰공무원 중 경장의 봉급월액이 이에 대응하는 군인계급인 중사의 봉급월액보다 적게 규정된 것

∙군인의 자비해외유학시 휴직기간 중 봉급미지급 규정

∙금고이상의 형의 집행유예를 선고받고 그 기간이 경과한 후 2년을 경과하지 아니한 자는 변호사가 될 수 없다는 변호사법 규정

∙원주 혁신도시 및 기업도시 주민들에 대해서만 지원대책을 수립하여 시행하도록 한 원주 혁신도시 및 기업도시 편입지역 주민지원 조례안

∙국민건강보험료 관련 사용자의 표준보수월액 산정방법

∙9급 공개경쟁채용시험의 응시연령을 28세까지로한 규정

∙중등교사임용시험시 동일지역 사범대졸자에게 2%가산점 부여

∙의료업을 영위하는 법인중 민법상 비영리법인만을 지방세의 면제대상에서 제외하고 있는 지방세법

4.행정의 자기구속의 원칙(법리)

(1)의의: 재량행위 영역에서 행정청이 어떤 처분을 함에 있어서 이미 제3자에게 재량권을 행사하였던 일정한 선례가 존재하는 경우 같은 사안이라면 이미 제3자에게 행한 결정과 동일한 결정을 하여야 한다는 원칙, 행정의 자기구속은 일반적‧추상적 기준

(2)법적근거

①실정법적 근거: 국세기본법 제18조 제3항, 행정절차법 제4조 제2항

②이론적 근거

㉠학설 ❴ⓐ평등원칙설: 평등원칙에서 구하는 견해(통설) ⓑ신뢰보호원칙설: 신뢰보호원칙 내지 신의성실의 원칙에서 구하는 견해❵

㉡대법원: 종래-행정의 자기구속의 원칙을 명시적으로 인정한 것은 아니지만 재량의 일탈‧남용을 심사하는 일응의 기준, 최근-자기구속의 원칙을 언급, 헌법재판소와 동일한 취지로 자기구속의 원칙을 원용하는 듯한 판시

㉢헌법재판소: 평등원칙이나 신뢰보호원칙에 의거하여 행정의 자기구속의 원칙을 명시적으로 원용

(3)적용영역

①수익적인 행위에서 평등의 보장을 위해 발전된 것이지만, 침익적(부담적)행위의 경우에도 적용

②재량행위에서 문제, 기속행위에서는 문제되지 않음

③행정규칙(재량준칙)은 간접적으로 대외적 구속력을 갖게 됨. 즉,행정규칙위반의 효과에 대해 위법성을 부여하는 근거

(4)적용조건

①재량행위의 영역(특히 재량준칙인 경우), 기속행위 영역×

②행정선례의 존재❴학설 ⓐ행정선례필요설: 선례가 없는 경우에도 이를 인정하면 행정규칙에 법규성을 인정하는 결과(다수설) ⓑ행정선례불요설: 선례가 없는 경우라 하더라도 재량준칙은 그 자체에서 자기구속을 예정하고 있는 것이므로 이러한 예기관행을 근거로 자기구속법리를 인정(독일연방행정법원)❵

③법적으로 비교가능한 생활관계

④동일한 상황하에서 동일한 법적용이 문제되는 경우

⑤처분청에만 적용

⑥행정관행이 적법한 경우에만 적용

(5)한계

①특수한 사정변경이 있는 경우: 기존의 관행과 다른 결정을 하여야 할 명백한 이유가 있고, 신뢰보호의 원칙에 반하지 아니하는 등 종래의 행정관행을 번복할 정도의 특수한 사정이 있는 경우, 자기구속의 법리는 적용×. 즉 종래의 행정관행으로부터의 이탈은 적법하다

②위법한 행정관행이 있는 경우 위법의 평등적용은 부정(통설,판례)

(6)효과: 이에 위반된 국가작용→ 위헌‧위법, 행정처분이 행정의 자기구속의 원칙을 위반→ 취소사유

신뢰보호의 원칙

1.의의

(1)행정청이 국민에 대한 어떤 명시적‧묵시적, 적극적‧소극적 언동이 있고, 정당성‧적법성 또는 존속성‧구속성에 대한 상대방의 보호가치 있는 신뢰가 있는 경우, 그 신뢰를 보호해 주어야 한다는 원칙(금반언의 법리: 영미법계). 단순히 신뢰 자체의 보호를 의미하는 것은 아니며 행정기관의 선행조치에 대한 관계인의 신뢰를 기초로 한 처리를 보호하는 것을 목적으로 한다

(2)20세기 초 이래 독일의 학설과 판례에 의해 성립,발전→ 1976년 독일연방행정절차법에 규정

2.근거

(1)실정법적 근거: 국세기본법 제18조 제3항 세법해석의 기준,소급과세의 금지,행정절차법 제4조 제2항 신의성실 및 신뢰보호

(2)이론적 근거

①학설

㉠신의칙설: 사법에서 발달한 법의 일반원리인 신의성실의 원칙(민법 제2조 제1항)에서 구하는 견해. 사법상의 신의성실의 원칙은 당사자 간에 계약 등 구체적 관계가 있을 때에만 적용되기 때문에 그러한 것을 전제로 하지 않는 행정작용에 적용하는 것은 문제가 있다는 비판. 독일의 연방행정재판소 1956년 미망인판결에서 신의칙설을 취함(장래효인정)

㉡법적안정성설: 헌법상의 법치국가원리는 법률적합성의 원칙과 법적 안정성의 원칙으로 구성되는 바, 신뢰보호원칙은 법적 안정성으로부터 나오는 헌법원리의 일환(통설)

②판례

㉠대법원: 법적안정성설을 취한 사례(최근), 신의칙설을 취한 사례(종래)

㉡헌법재판소: 개인의 신뢰와 법적 안정성을 내용으로 하는 법치국가의 원리에서 분명히 도출

3.요건

(1)행정청의 선행조치(판례:공적인 견해표명): 행정청의 선행조치가 있어야 한다. 판례상 공적인 견해표명은 학설상의 선행조치보다 그 범위가 좁다  ♥공판좁다

①행정청의 의미: 공적인 견해표명은 필수적으로 처분청 자신의 공적인 견해표명이 있어야 하는 것은 아니며 보조기관에 불과한 소속공무원의 행위도 포함된다. 공적인 견해표명이 있었는가를 판단함에 있어서 행정조직상의 형식적인 권한분장에 구애될 것은 아니고 실질에 의하여 판단하여야 한다고 하여 행정청의 의미를 기능적으로 파악(판례)

②선행조치의 의미: ㉠법령‧행정규칙의 제정, 행정계획의 확정‧수립, 확약, 행정지도, 기타 소극적 언동(위법상태에 대한 장기간의 묵인‧방치)등 일체의 행정작용이 포함 ㉡선행조치는 적극적‧소극적, 명시적‧묵시적, 적법행위‧위법행위, 법률행위‧사실행위 모두 포함(무효행위×). ㉢공적 견해표명의 존재여부를 판단함에 있어 법적 구속력 있는 형식으로 표명되었는가 여부는 절대적인 기준이 되지× ㉣공적인 견해표명에 대한 사실은 이를 주장하는 자에게 입증책임이 있다

<공적인 견해표명에 관한 판례>

【공적인 견해표명에 해당하는 경우】99

∙과세관청이 아닌 보건사회부장관의 ‘의료취약지 병원설립운영자 신청공고’를 하면서 국세 및 지방세를 비과세 하겠다는 발표

cf.지방해운항만청장의 지역개발세 감면에 대한 견해표명을 과세관청의 견해표명으로 볼 수 없다

cf.경주시장의 도시계획사업 시행자지정 및 실시계획 인가처분은 문화재청장의 고분발굴허가를 받을 수 있다는 공적인 견해표명으로 볼 수 없다

∙취득세 등이 면제되는 (구)지방세법 제288조 제2항에 ‘기술진흥단체’인지 여부에 관한 질의에 대하여 건설교통부장관(국토해양부장관)과 내무부장관(행안부장관)이 비과세 의견으로 회신한 경우

∙구청장의 지시에 따른 총무과 소속직원의 대체취득으로 인한 취득세 면제약속은 과세관청의 견해표명으로 볼 수 있다

∙행정상 착오에 의한 국적이탈 사유의 주민등록 말소

∙도시계획사업 준공시 완충녹지지정 해제 및 종전 토지소유자에게 환매하겠다는 도시계획국장 등의 약속

【공적인 견해표명을 부정한 사례】

∙포항시장이 토지거래계약허가를 하였다 하여 이 사건 토지에 대하여 토지초과이득세를 부과하지 않겠다는 과세관청의 공적인 견해표명이라 볼 수 없다

∙세무서장이 납세의무자의 면세사업자등록증을 검열하고 이에 따른 사업자등록증을 교부하거나 면세사업자로서 한 부가가치세 예정신고 및 확정신고를 받은 행위만으로는 부가가치세를 과세하지 아니함을 시사하는 공적인 견해표명이라 할 수 없다

∙도시계획결정만으로는 도시계획은 사업시행자로 지정받게 된다는 공적인 견해표명이라고 볼 수 없다

∙재정경제부의 시행규칙에 관한 보도 자료만으로 반드시 그 시기에 공포‧시행하겠다는 공적인 견해표명이라 볼 수 없다

∙행정청이 용도지역을 자연녹지지역으로 지정결정 하였다가 그보다 규제가 엄한 보전녹지지역으로 지정 결정하는 내용으로 도시계획을 변경한 경우, 용도지역을 자연녹지지역으로 결정한 것만으로는 자연녹지지역으로 유지하거나 보전녹지지역으로 변경하지 않겠다는 취지의 공적인 견해표명을 한 것이라고 볼 수 없다

∙폐기물처리업 사업계획에 대하여 적정통보를 한 것만으로 그 사업부지 토지에 대한 국토이용계획변경신청을 승인하여 주겠다는 취지의 공적인 견해표명을 한 것으로 볼 수 없다

∙행정청이 환지 확정되기 이전의 종전토지에 대하여 건축허가를 한 바 있지만 이것이 환지확정된 대지의 건축허가에 관한 공적인 견해표명을 한 것이라고 할 수 없다

∙관광숙박업 사업계획 승인시 부대시설에 대한 사업계획을 포함하여 승인하였음에도 호텔 내의 투전기업소 신규허가신청을 불허한 조치는 신뢰보호의 원칙에 위배되지 않는다

∙과세관청이 공한지에 대하여 중과세율을 적용하지 아니하고 그 지상의 무허가건물에 대하여 재산세를 부과징수하여 왔다는 점만으로 그 토지가 공한지에 해당하지 않는다는 공적인 견해표명을 하였다고 볼 수 없다

∙등록세 중과 대상인 부동산등기에 대하여 담당공무원으로부터 통상의 세율을 적용한 등록세 고지서를 교부받은 사유만으로는 과세관청이 위 부동산 등기에 대하여 등록세를 중과하지 않겠다는 공적인 견해표명을 한 것으로 볼 수 없다

∙토지의 양도로 인한 소득이 사업소득에 해당하는 사실을 알지 못하고 양도소득세 등 부과처분을 한 경우, 그 처분으로써 종합소득세를 부과하지 않겠다는 견해를 공적으로 표명한 것이라고 할 수 없다

∙건설교통부장관의 지방자치단체 도시기본계획 승인만으로는 장차 건축제한 등이 해제되어 재산권 행사상 제약을 받지 않게 되리라고 하는 신뢰를 주었다고 볼 수 없다

∙국회에서 법률안을 심의하거나 의결한 사정만으로는 신뢰이익을 인정할 수 없다

∙서울특별시장이 위 주택지조성사업의 준공검사 당시 원형택지로 남아 있던 토지에 대하여는 건축시 별도로 도시계획법 소정의 형질변경 등에 관한 허가를 득하여 택지정지를 하여야 건축행위를 할 수 있다는 등의 조건을 붙인 것이 신청지에 관한 형질변경을 허가하겠다는 취지의 공적인 견해표명을 한 것으로 볼 수 없다

∙헌법재판소의 위헌결정

∙조세법령의 규정내용 및 행적규칙 자체

∙지구단위계획 수립시 그 권장용도를 판매‧위락‧숙박시설로 결정하여 한 천안시장의 고시

∙신고 품목분류의 적정성에 관해 세관장의 용도세율 적용신청 승인 및 수입신고 수리

(2)보호가치 있는 신뢰

①선행조치의 정당성 또는 존속성에 대한 상대방의 신뢰가 보호할 가치가 있는 것이어야 한다. 즉 상대방이 신뢰를 얻는 과정에서 귀책사유가 없어야 한다

②귀책사유가 있는가를 판단하는 관계인의 범위는 견해표명의 직접 상대방뿐만 아니라 그 대리인, 수임인 등 모든 관계인을 포함(판례)

③법령의 개정에 대한 보호가치 있는 신뢰와 관련하여 헌재는 법령개정의 예측성과 유인된 신뢰라는 두 가지 기준 제시

<보호가치 없는 신뢰>

㉠사기,강박,신청서의 허위기재,부정신고 등 상대방의 부정행위가 있는 경우

㉡행정작용의 위법성을 이미 인식하고 있었던 경우

㉢중대한 과실로 알지 못한 경우

(3)신뢰에 기초한 상대방의 처리: 행정기관의 선행조치를 믿고 상대방이 재산상의 투자 등 일정한 조치를 하여야 한다. 이러한 상대방의 처리는 소극적‧묵시적인 경우도 가능. 단순히 신뢰자체의 보호를 의미하는 것은 아니며 행정기관의 선행조치에 대한 관계인의 신뢰를 기초로한 처리를 보호하는것을 목적으로 하는 것. 처리행위가 없었던 경우 정신적 신뢰를 이유로 신뢰보호를 요구할 수 無

(4)인과관계: 행정기관의 선행조치와 상대방의 조치 사이에 인과관계가 있어야 한다. 상대방이 선행조치의 정당성과 존속성을 믿었기 때문에 일정한 조치를 한 경우(우연히 행해진 사인의 처리행위×)

(5)선행조치에 반하는 후행 행정작용 및 손해발생: 선행조치에 반하는 후행조치로 인허야 상대방의 이익이 침해

(6)공익 또는 제3자의 이익을 현저히 해하지 않을 것: 대법원은 신뢰보호원칙의 원칙을 충족한 때에도 공익 또는 제3자의 정당한 이익을 현저히 해할 우려가 있는 경우는 신뢰보호원칙을 적용할 수 없다고 판시

4.한계

(1)법률적합성원칙과 신뢰보호원칙과의 충돌문제❴학설ⓐ법률적합성원칙 우위설 ⓑ이익형량설(동위설): 법률적합성의 원칙과 신뢰보호의 원칙은 모두 법치국가원리의 구성요소이므로 서로 동등한 가치를 가지므로 공익과 사익을 구체적으로 비교형량하여 결정(통설) / 판례: 이익형량설❵

(2)사정변경: 신뢰형성에 결정적인 요인이 되는 사실이 사후에 변경이 되고 관계인이 행정 작용시에 이미 이를 인식하였거나 인식할 수 있는 상황에 있는 경우 신뢰보호의 기속력은 배제

(3)제3자의 쟁송제기: 제3자효 행정행위로서 제3자에 의하여 취소쟁송의 제기가 있거나 예상되는 경우 기속력 배제

(4)존속보호: 보호대상이 재산권인 경우 존속보호(재산권 그 자체의 보호)가 원칙이고 그것이 불가한 경우 보상보호(재산권에 갈음 하는 보호)가 이루어 져야 함. 독일 연방행정절차법은 수익적 행정행위의 직권취소에 관해 금전 기타 대체물을 급부하는 행정행위에 대해서만 존속보호를 인정하고 그 이외의 수익적 행정행위에 대해서는 보상보호 인정

(5)무효인 처분: 신뢰보호의 원칙 적용×

5.적용범위: 행정법의 모든 영역에서 적용되나 일반적으로 ①행정법상의 확약 ②실권의 법리 ③사실상 공무원이론 ④위법한 수익적 행위의 취소의 제한 ⑤적법한 수익적 행위의 철회의 제한 ⑥행정계획 ⑦공법상 계약 ⑧소급효 등에서 적용이 논해짐 ⑨처분사유의 추가‧변경  ♥확실사수계소추

(1)위법한 수익적 행정행위의 취소의 제한: 위법한 행정 행위의 취소는 법률적합성의 원칙에 비추어 당연하지만 수익적 행정행위인 경우 취소권이 제한

(2)적법한 수익적 행정행위의 철회의 제한: 철회로 인해 얻게 되는 공익과 침해되는 사익을 비교 형량하여 사익이 우월하다면 철회권은 제한

(3)행정법상의 확약: 상대방에 대하여 일정한 작위 또는 부작위를 약속한 경우

(4)행정계획의 폐지‧변경: 행정계획을 신뢰하고 상대방이 자본을 투자하였으나 당초계획이 폐지‧변경 된 경우

(5)실권의 법리

①행정기관이 행정행위의 위법상태를 장기간 동안 묵인‧방치함으로써 상대방이 당해 행위의 존속을 신뢰하고 된 경우,행정기관도 더 이상 그 위법성을 이유로 취소할 수 없다는 법리. 실권의 법리는 신의성실의 원칙에 바탕을 둔 파생원칙으로서 비권력관계는 물론 권력관계에도 적용(판례)

②적용요건

㉠행정청의 취소사유나 철회사유 등을 앎으로써 권리행사 가능성을 알았어야 한다.

㉡행정권의 행사가 가능함에도 불구하고 행정청이 장기간 권리행사를 하지 않았어야 한다

㉢상대방인 국민이, 행정청이 이제는 권리를 행사하지 않을 것으로 신뢰하였고, 그에 정당한 사유가 있어야 한다

(6)소급효: 진정소급입법(원칙:인정×, 예외적으로 특단의 사정이 있는 경우 허용), 부진정소급입법(원칙:허용, 예외적으로 신뢰보호에 따른 제한을 받는 경우가 있음)

판례 행정처분의 근거 법령이 개정 시행된 경우 예외적으로 개정 전 법률을 적용하기 위한 요건

행정처분은 그 근거 법령이 개정된 경우에도 경과 규정에서 달리 정함이 없는 한 처분 당시 시행되는 개정 법령과 그에서 정한 기준에 의하는 것이 원칙이고 그 개정법령이 기존의 사실 또는 법률관계를 적용대상으로 하면서 국민의 재산권과 관련하여 종전보다 불리한 법률효과를 규정하고 있는 경우에도 그러한 사실 또는 법률관계가 개정 법률이 시행되기 이전에 이미 완성 또는 종결된 것이 아니라면 이를 헌법상 금지되는 소급입법에 의한 재산권 침해라고 할 수는 없으며, 그러한 개정 법률의 적용과 관련하여서는 개정 전 법령의 존속에 대한 국민의 신뢰가 개정법령의 적용에 관한 공익상의 요구보다 더 보호가치가 있다고 인정되는 경우에 그러한 국민의 보호를 보호하기 위하여 그 적용이 제한될 수 있는 여지가 있을 따름이다

(7)사실상 공무원이론: 공무원 결격자 등이 행한 행정작용은 원칙적으로 무효지만 유효한 것으로 인정하는 경우

(8)공법상 계약: 신뢰보호의 입장에서 행정기관은 계약상의 의무를 이행하거나 법치행정의 입장에서 계약을 무효로 할 수 있다. 이 경우 귀책사유가 없는 개인은 신뢰보호의 원칙에 의해 보호

(9)처분사유의 추가,변경: 원래의 행정처분 이유와 기본적 사실관계에 있어서 동일성이 인정되지 아니하는 행정처분 이유의 추가‧변경은 허용되지 아니한다(통설,판례)

6.효과: 신뢰보호의 원칙에 반하는 행저작용→ 위헌‧위법, 신뢰보호의 원칙에 반하는 행정입법이나 공법상계약→ 무효,신뢰보호의 원칙에 반하는 행정행위→ 하자의 중대명백성에 따라 취소(원칙) 또는 무효(예외)

판례1 근로복지공단의 요양불승인처분에 대한 취소소송을 제기하여 승소확정판결을 받은 근로자가 요양으로 인하여 취업하지 못한 기간의 휴업급여를 청구한 경우, 그 휴업급여청구권이 시효완성으로 소멸하였다는 근로복지공단의 항변은 신의성실의 원칙에 반한다

판례2 시의 도시계획과장과 도시계획국장이 도시계획사업의 준공과 동시에 사업부지에 편입한 토지에 대한 완충녹지 지정을 해제함과 아울러 당초의 토지소유자들에게 환매하겠다는 약속을 했음에도, 이를 믿고 토지를 협의매매한 토지소유자의 완충녹지지정해제신청을 거부한 것은 신뢰보호의 원칙을 위반한 것이다

부당결부금지의 원칙

1.의의: 행정청이 행정작용을 함에 있어서 그것과 실체적 관련성이 없는 상대방의 반대급부를 행정작용의 조건으로서 결부시켜서는 안된다는 원칙. 주택법은 기부채납에 관한 부당결부금지의 원칙을 명문화

2.근거❴학설 ⓐ헌법적 효력설: 헌법상의 법치국가의 원리와 자의금지의 원칙에서 도출되는 것으로 보는 견해(다수설) ⓑ법률적 효력설: 권한법정주의와 권한남용금지의 원칙에 있다고 보며 법률적 효력을 갖는 법원칙으로 보는 견해❵

3.요건

(1)부당결부금지의 원칙이 적용되기 위해서는 ①행정청의 공권력행사가 있어야 한다 ②행정청의 공권력행사가 상대방의 반대급부와 결부되어 있어야 한다 ③공권력행사와 반대급부 사이에 실체적 관련성(부당한 내적 관련)이 없어야 한다

(3)실질적 관련성 여부는 주된 권한행사와 반대급부의 결부사이에 직접적․원인적인 인과관계와 상호간의 목적적 관련성의 유무로 판단. 이러한 관련성이 결여되면 부당한 내적관련(부당결부)이 존재하는 것이 됨

①원인적 관련성: 행정청의 수익적 처분과 상대방의 반대급부는 서로 인과관계가 있어야 함(원인적 관련성이 없는 예-건축허가발령⇎체납한 공과금 납부부담)

②목적적 관련성: 상대방의 반대급부는 주된 처분이 추구하는 목적을 위해서만 부과되어야 함. 상대방의 반대급부가 당해 행정작용의 관련 법규의 목적과 동일해야 함(목적적 관련성이 없는 예-식품위생법상 유흥주점영업허가와 주차장확보 부담<보건위생⇎건설교통>, 카지노업허가와 토지기부채납부담<관광진흥⇎국가의 재정확보>)

4.적용영역: 공법상계약, 부관, 새로운 의무이행확보수단, 급부행정

5.효과: 이에 위반된 국가작용→ 위헌‧위법

판례1 기선선망어업의 허가를 하면서 부속선을 사용할 수 없도록 제한한 부관은 위법하다

판례2 행정청의 수익적 행정처분을 하면서 사전에 상대방과 체결한 협약상의 의무를 부담으로 부가하였는데 부담의 전제가 된 주된 행정처분의 근거 법령이 개정되어 부관을 붙일 수 없게 된 경우에도 협약의 효력이 소멸하거나 협약에 포함된 부관이 부당결부금지원칙에 반하는 것은 아니다

6.복수운전면허의 취소(철회): 복수운전면허를 취소 또는 정지하는 경우에 서로 별개의 것으로 취급하는 것이 원칙이나, 복수운전면허가 서로 관련성이 있으면 전부 취소할 수 있다(판례)

<도로교통법 시행규칙 제53조>

제1종	대형면허	*승용‧승합‧화물‧긴급자동차, 건설기계, 특수자동차, *원동기
	보통면허	*승용자동차, 15인이하 승합자동차, 12인이하 긴급자동차, 건설기계(3톤미만 지게차), *원동기
	소형면허	3륜화물자동차, 3륜승용자동차, *원동기
	특수면허	트레일러, 레커, *2종 보통면허로 운전할 수 있는 차량
제2종	보통면허	*승용자동차, 10인이하 승합자동차, *원동기
	소형면허	이륜자동차, *원동기
	원동기장치자전거	*원동기

제1종				제2종			면허취소(판례)
대형	보통	소형	특수	보통	소형	원동기
소지	소지		✗레이카크레인 음주				1종 특수면허만
소지	소지		✗트레일러 취소사유				1종 특수면허만
소지	소지				✗이륜자동차음주		2종 소형면허만
	✗소지		✗소지	✗택시음주			모두
✗소지	✗소지			✗승용차음주		✗소지	모두
✗소지	✗음주						모두
✗취소사유	✗소지						모두

판례1 한 사람이 여러 종류의 자동차운전면허를 취득하는 경우뿐 아니라 이를 취소 또는 정지하는 경우에 있어서도 서로 별개의 것으로 취급하는 것이 원칙이기는 하나, 자동차운전면허는 그 성질이 대인적 면허일 뿐만 아니라 도로교통법시행규칙 제26조 별표14에 의하면 제1종 대형면허 소지자는 제1종 보통면허로 운전할 수 있는 자동차와 원동기장치자전거를, 제1종 보통면허 소지자는 원동기장치자전거까지 운전할 수 있도록 규정하고 있어서 제1종 보통면허로 운전할 수 있는 차량의 음주운전은 당해 운전면허 뿐만 아니라 제1종 대형면허로도 가능하고, 또한 제1종 대형면허나 제1종 보통면허의 취소에는 당연히 원동기장치자전거의 운전까지 금지하는 취지가 포함된 것이어서 이들 세 종류의 운전면허는 서로 관련된 것이라고 할 것이므로 제1종 보통면허로 운전할 수 있는 차량을 음주운전한 경우에 외와 관련된 면허인 제1종 대형면허와 원동기장치자전거면허까지 취소할 수 있는 것으로 보아야 한다

판례2 제1종 대형면허를 가진 사람만이 운전할 수 있는 대형승합자동차는 제1종 보통면허를 가지고 운전할 수 없는 것이기는 하지만, 제1종 대형면허 소지자는 제1종 보통면허 소지자가 운전할 수 있는 차량을 운전할 수 있는 것으로 규정하고 있어, 제1종 대형면허의 취소에는 당연히 제1종 보통면허소지자가 운전할 수 있는 차량의 운전까지 금지하는 취지가 포함된 것이어서 이들 차량의 운전면허는 서로 관련된 것이라고 할 것이므로, 제1종 대형면허로 운전할 수 있는 차량을 운전면허 정지기간 중에 운전한 경우에는 이와 관련된 제1종 보통면허까지 취소 할 수 있다고 할 것이다

판례3 제1종 보통운전면허와 제1종 대형운전면허를 취득한 자가 대형화물자동차를 운전하다고 교통사고를 낸 것과 관련하여 행정청이 운전면허 정지처분을 하면서 면허의 종별을 기재하지 않고 면허번호만을 특정한 경우, 위 각 운전면허가 1개의 면허번호에 의하여 통합 관리되고 있다고 하더라도 운전면허 정지처분의 대상은 제1종 대형운전면허에 국한되므로 제1종 보통운전면허는 정지되지 않는다

제6절

행정법의 효력

시간적 효력

1.발효시기

(1)법령이 시행일에 관하여 특칙을 정한 경우

(2)법령이 시행일에 관하여 특칙을 정하지 않은 경우: 법령 및 조례‧규칙은 시행일에 대하여 특칙이 없는 한 공포일로부터 20일을 경과함으로써 효력을 발생한다. 다만 국민의 권리제한 또는 의무부과와 직접 관련되는 법령은 긴급히 시행하여야 할 특별한 사유가 있는 경우를 제외하고는 공포일로부터 30일이 경과한 날로부터 시행되도록 하여야 한다

(3)공포일: 법령 등의 공포 또는 공고일은 그 법령 등을 게재한 ‘관보 또는 신문이 발행된 날’로 한다

(4)발행된 날의 의미

㉠공포일과 시행일이 동일한 경우: 최초구독가능시설(통설,판례), 도달주의의 입장에서 국민이 구독 가능한 상태에 놓인 최초의 시점을 ‘발행된 날’로 본다

판례1 이른바 관보 게재일이라 함은 관보에 인쇄된 발행 일자를 뜻하는 것이 아니고 관보가 전국의 각 관보보급소에 발송 배포되어 이를 일반인이 열람 또는 구독할 수 있는 상태에 놓이게 된 최초의 시기를 뜻한다

판례2 공포한 날로부터 시행하기로 한 법령 등의 시행일은 그 법령이 수록된 관보의 발행일자가 아니고 그 관보가 정부간행물 판매센타에 배치되거나 관보취급소에 발송된 날이다

㉡공포일과 시행일이 다른 경우: 관보가 실제로 인쇄된 날을 ‘발행된 날’로 본다

<법령 등의 공포>

법령 등의 공포	①헌법개정‧법률‧조약‧대통령령‧총리령 및 부령의 공포와 헌법개정안‧예산 및 예산외국고부담계약의 공고 → 관보에 게재 ②국회의장이 법률을 공포하는 경우→ 서울특별시에서 발행되는 일간신문 2이상에 게재
조례와 규칙의 공포	①해당 지방자치단체의 공보에 게재 ②지방의회의 의장이 공포하는 경우→ 공보 or 일간신문에 게재하거나 게시판에 게시
교육규칙의 공포	시‧도의 공보 or 일간신문에 게재하거나 시‧도 교육청의 게시판에 게시함과 동시에 홈페이지에 게시

2.소급금지의 원칙

(1)개념: 법령의 소급적용이란 기존의 법률관계에 대해 신법을 적용하는 것을 말한다. 소급적용은 원칙적으로 금지

(2)진정소급효

①원칙: 이미 종료된 사실관계와 법률관계에 새로운 법령을 적용하는 것은 일반적으로는 법치주의의 원리에 반하고, 개인의 권리 자유에 부당한 침해를 가하며 법률생활의 안정을 위협하는 것이어서 원칙적으로×

②예외: 특단의 사정이 있는 경우 허용〇

㉠국민의 기득권을 침해하지 않는 경우 ㉡국민에게 이익을 주는 경우 ㉢국민의 불이익이나 고통을 제거하는 경우(판례)

㉣국민이 소급입법을 예상할 수 있었거나 ㉤법적상태가 불확실하고 혼란스러워 보호할 만한 신뢰이익이 적은 경우 ㉥소급입법에 의한 당사자의 손실이 없거나 아주 경미한 경우 ㉦신뢰보호의 요청에 우선하는 심히 중대한 공익상의 사유가 소급입법을 정당화 하는 경우(헌법재판소)

(3)부진정소급효

①원칙: 과거에 시작하였으나 아직 완성되지 않고 현재에도 진행 중인 사실관계 및 법률관계나, 새 법령 시행 후에 발생한 부과요건사실에 대하여 새로운 법령을 적용하는 것은 원칙적으로〇

②예외: 구 법령의 존속에 대한 국민의 신뢰가 새로운 법령의 적용에 관한 공익상의 요구보다 더 보호가치가 있다면(공익과 사익을 비교형량하여 사익이 우월한 경우) 허용×

<경과규정>

①개념: 법령의 시행 당시에 진행중인 사실에 관하여 규율하는 규정

②필요성: 부진정 소급입법은 입법형성권이 우성하므로 원칙적으로 허용되지만 국민의 구법에 대한 신뢰가 개정법률로 달성하고자 하는 공익보다 큰 경우 그 신뢰를 보호하기 위한 수단의 하나. 구법에 대한 신뢰가 공익보다 큰 경우임에도 경과규정을 두지 않으면 신뢰보호의 원칙에 반하여 위헌 또는 위법

③행정청의 조치: 경과규정이 있는 경우- 규정에 따라 신법 또는 구법적용, 경과규정이 법이 개정된 경우- 신법의 시행일부터 신법에 따라 행정행위, 다만 위법행위를 이유로 한 제재적 행정처분을 함에 있어서는 원칙적으로 행위시의 법령에 의하여야 함(행위 후 개정된 법률에 의할 수×, 재산권제한 금지, 소급처벌 금지의 원칙)

3.효력의 소멸

(1)한시법의 경우

한시법이란 명문의 규정으로 법령의 유효기간을 정한 경우를 말한다. 유효기간이 경과하면 별도의 법령폐지행위가 없더라도 자동적으로 효력이 소멸. 유효기간이 경과한 후에 유효기간 내의 위법행위에 대해서는 벌칙규정을 적용할 수 있다

판례 허가나 신고 업이 개발제한구역 내 공작물 설치행위를 할 수 있도록 법령이 개정되었다고 하더라도, 그 법령의 시행 전에 이미 범하여진 위법한 설치행위에 대한 가벌성이 소멸하는 것은 아니다

(2)한시법 이외의 법규

①한시법이 아닌 법령은 ㉠신법에 의한 명시적 폐지(신법은 동위 또는 상위법이어야 함) ㉡신‧구법의 내용상 충돌(묵시적 폐지에 해당) ㉢상위법의 소멸 ㉣규율사실관계의 영속적 종결(묵시적 폐지에 해당) ㉤위헌결정으로 효력을 상실

②법령의 위반한 행위에 대해 법령이 소멸된 후 처벌하거나 제재처분을 할 수 있는가 또는 부과된 조세가 납부되지 않고 있는 동안 그 조세의 근거법규가 개정되어 당해 부과세목이 폐지된 경우 종전의 규정에 의하여 징수할 수 있는가의 문제 - 대법원은 가벌성이 소멸하지 않는다고 판시

지역적 효력

1.원칙: 법령은 제정한 기관의 권한이 미치는 모든 지역에 대해 효력(국회나 중앙행정관청이 제정한 법령-전국적 효력, 지방자치단체가 제정한 법령-당해 지방자치단체의 관할영역에서만 효력)

2.예외

①국가가 제정한 법령이라도 법령자체가 특정지역에만 적용할 것을 선언→ 당해 지역에서만 효력

②지방자치단체의 조례가 다른 자치단체 구역에도 그 효력이 미치는 경우

③국제법상 치외법권을 가지는 외교공관 또는 외국군대가 사용하는 시설‧구역→ 국내법의 효력×

④지방자치단체의 격의 변경이 있는 경우에도 종전의 행정법규는 효력을 잃지 않는다

대인적 효력

1.원칙: 속지주의

2.예외: 속인주의

①국제법상 치외법권이 인정되는 외국원수 또는 외교사절은 법령 비적용

②국내에 주둔하는 미합중국군대 구성원은 특별한 조약에 의해 법령의 적용이 배제 또는 제한

③일반 외국인에 대해서는 속지주의 원칙상 우리 법령이 적용되는 것이 원칙이나 예외적으로 ㉠상호주의의 유보 하에 적용되는 경우(국가배상법) ㉡법령상 외국인에 대해 특칙을 두는 경우(출입국관리법)

④국외에 있는 우리나라 국민에 대해 여권법‧병역법 등이 적용되는 것과 같이 법령의 취지‧목적으로 보아 국외에 있는 내국인의 행위도 규율할 것이 요구되는 경우 효력이 미침

⑤행정법령이 일부의 사람에게만 적용되는 경우(ex.광주민주화 운동 관련자 보상에 관한 법률)

제3장 행정상 법률관계

대단원

소단원

내용

제2절

행정상 법률관계의 종류

개괄

행정조직법적 관계	행정주체 내부관계(상급행정관청과 하급행정관청의 지휘‧감독‧권한위임, 지자체 집행기관과 지방의회)
	행정주체 간의 관계(국가와 지방자치단체 간, 지방자치단체 상호간)
행정작용법적 관계(협의)	공법관계	권력관계(본래적 공법관계, 권력고권적 관계) ①일반권력관계 ②특별권력관계
		관리관계(전래적 공법관계, 단순고권적 관계)
	사법관계 (광의의 국고관계)	협의의 국고관계
		행정사법관계

행정조직법적 관계

1.행정주체 내부관계: 공상급행정관청과 하급행정관청의 지휘,감동관계 또는 권한 위임관계 / 지방자치단체의 집행기관과 지방의회와의 관계

2.행정주체 간의 관계: 국가와 지방자치단체 간의 관계, 지방자치단체 상호간의 관계

행정작용법적 관계

1.의의

(1)협의: 행정상 법률관계란 행정주체와 그 상대방인 국민 간의 권리‧의무 관계, 즉 행정작용법적 관계

(2)광의: 행정기관 상호간의 관계인 행정조직법적 관계도 포함

2.공법관계와 사법관계의 구별실익

(1)이론상 구별실익: 행정법학의 대상결정

(2)제도상 구별실익

①절차법상의 구별실익

구분	공법관계	사법관계
구제	행정소송	민사소송
재판관할	행정법원	일반법원
제소기간	취소소송의 경우 단기의 제척기간 有	취소소송과 같은 기간제한 無
사정판결	인정〇(취소소송)	인정×
가구제	소극적 가구제(집행정지)	적극적 가구제(가처분)

②실체법상의 구별실익

구분	공법관계	사법관계
적용법규 및 법원리	공법‧공법의 원리	사법‧사법의 원리
손해배상	국가배상법	민법
공정력	인정〇(권력관계)	인정×
소멸시효	5년(국가재정법,지방재정법)	10년(민법상 일반채권)
자력집행	可	不可

3.공법관계와 사법관계의 구별기준

(1)이론적 구별

주체설	내용	법률관계의 주체를 기준으로, 일방이 행정주체→ 공법관계, 당사자가 모두 사인→ 사법관계
	비판	행정주체가 사인의 지위에서 행하는 국고행위도 공법관계로 파악하는 문제
신주체설 (귀속설,특별법설) (독일다수설)	내용	공권력의 주체를 기준으로, 행정주체에게만 배타적으로 권리‧의무를 귀속(공권력의 주체만을 규율)→ 공법관계,모든 권리주체에게 권리‧의무를 귀속(국가를 포함한 모든 주체를 규율)→ 사법관계 행정주체가 사인과 동일한 지위에서 행하는 국고행위는 사법관계로, 공권이 부여된 사인의 행위는 공법관계로 파악할 수 있다는 장점
	비판	하나의 법률관계가 공법과 사법의 양자에 의해 동시에 규율되는 경우 성질결정 곤란
이익설	내용	법률관계의 목적에 따라, 공익추구 목적→ 공법관계, 사익을 목적→ 사법관계
	비판	공익과 사익의 구분이 불분명, 일반적으로 법률은 공익과 사익을 동시에 추구
성질설(복종설, 종속설,권력설, 잉여가치설)	내용	법률관계의 성질에 따라, 지배복종관계(상‧하 질서관계,불평등관계)→ 공법관계, 상호대등관계(대등질서관계,평등관계)→ 사법관계
	비판	공법관계에도 상호대등관계가(행정계약), 사법관계에도 지배복종관계가 있을 수 있다는 점
생활관계설	내용	생활관계를 기준으로, 국민으로서의 생활관계→공법관계, 사인으로서의 생활관계→사법관계
	비판	생활관계의 양분 모호, 생활관계의 구분 기준이 또 다른 문제
복수기준설 (통설,판례)	내용	근거법률 규정들을 대상으로(판단의 대상),위의 학설들을 종합하여(판단의 기준) 합리적 결론 도출

(2)실정법적 구별: 명문으로 공법관계임을 표시한 규정을 둔 경우 공법관계

(3)판례: 행정청이 공권력을 가진 우월적 지위에서 행한 것→ 공법관계, 일부 공법적 규율을 받고 있다고 하더라도 사경제주체로서 행하는 행위→ 사법관계

4.우리 실정법상 공법과 사법의 관련

공법과 사법이 함께 규율	중간법(노동법․사회법․경제법 등)의 출현
공법행위가 사법상 법률행위의 요소	①토지거래허가 ②비영리법인 설립인가 ③각종 영업 양도‧양수의 허가
공법행위가 사법적 효과를 발생	①토지의 수용관계→ 공법행위 ②수용의 결과→ 사법적 효과 발생
사법으로 규율되는 사항이 공법으로 보완	민법상의 상린관계만으로는 흠결이 있는 경우에 건축법 등의 공법으로 보완

5.공법관계(행정법 관계)

구분	공법관계		사법관계
	권력관계 (본래적 공법관계)	관리관계 (전래적 공법관계)	국고관계 (협의)	행정사법관계
의의	공권력의 주체로서 행위	공물,영조물 설치,관리 및 공기업 경영관계	사법상 재산권 주체로서 행위	공행정작용을 사법의 형식으로 수행하는 관계
효력상 특질	우월적 지위〇 구속력,공정력,확정력,강제력	우월적 지위×	우월적 지위×	기본권 및 행정법의 일반원칙에 의한 제한
적용법 원리	공법 및 공법원리	원칙: 사법 및 사법원리 예외: 특수한 공법적규율	사법 및 사법원리	사법 및 사법원리 (단, 수정‧제한)
구제	항고소송,당사자소송	원칙: 민사소송 예외: 당사자소송	민사소송	민사소송

(1)권력관계(본래적 공법관계, 권력고권적 관계): 국가 등 행정주체가 공권력의 주체로서 우월한 지위에서 행하는 행정상 법률관계. 행정주체가 공권력을 행사하기 때문에 국민에 대하여 일방적으로 명령‧강제하거나 일방적으로 법률관계를 형성‧변경‧소멸시키는 행정작용으로 이루어짐

①효력: 구속력,공정력,확정력,강제력 등

②구제: 원칙적 공법원리 적용(권력행위 자체의 효력→ 항고소송, 권력행위에 따라 형성된 법률관계→ 당사자소송)

(2)관리관계(전래적 공법관계, 단순고권적 관계): 행정주체가 공물이나 영조물을 설치‧관리하고 공기업을 경영하는 등 명령‧강제적 성격이 약하고 공법상의 계약과 같이 비권력 행정수단을 사용하는 법률관계(대부분의 급부행정,유도행정)

①성질: 비권력관계라는 점에서 권력관계와 구별되고 사법관계와 유사하나(원칙), 사법관계와 달리 공익성이 강하기 때문에 공익목적을 달성하기 위하여 필요한 한도 내에서는 특수한 공법적 규율이 행해지는 관계(예외)

❊관리관계에 적용되는 법은 그 본질에 있어서 공법이고 행정사법은 사법이라는 점에서 양자는 구별되는 견해가 다수견해이다

②효력: 권력관계에서 나타나는 공정력,확정력,집행력이 발생하지×

③구제: 원칙적 사법원리 적용(민사소송), 예외적 공법원리 적용

<공법관계로 본 예> *기출

재산 관계	∙국유재산의 관리청이 그 무단점유자에 대하여 하는 변상금부과처분* ∙국‧공유재산의 관리청이 행정재산의 사용‧수익을 허가(행정재산의 목적 외 사용)* ①사용‧수익하는 자에 대하여 하는 사용‧수익허가 취소(국립의료원 부설 주차장에 관한 위탁관리용역 운영계약)* ②사용‧수익하는 자에 대하여 하는 사용료 부과 ∙귀속재산 수불하자에 대하여 한 불하처분 ∙징발재산정리에 관한 특별조치법에 의한 국방부장관의 징발재산 매수결정 ∙징발권자인 국가와 피징발권자와의 관계* ∙하천법상 준용하천의 제외지로 편입된 토지소유자가 직접 하천관리청을 상대로 한 손실보상청구권 ∙하천법상 손실보상금지급을 구하거나 손실보상청구권(공법상의 권리)의 확인을 구하는 소송* ∙공유수면매립으로 인한 관행어업권자의 손실보상청구* ∙공무원 연금관리공단의 퇴직급여결정(항고소송)* ∙공무원연금관리공단이 퇴직연금 중 일부금액에 대하여 지급거부의 의사표시를 한 경우 미지급연금의 지급을 구하는 소송(당사자소송) ∙조세채무관계 ∙공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법령에 의하여 주거용 건축물의 세입자에게 인정되는 주거이전비 보상청구권 ∙텔레비전수신료 부과행위 ∙(구)의료보호법상 진료기관의 보호기관에 대한 진료비지급청구권
근무 관계	∙공공조합과 조합원 관계* ∙도시재개발조합과 조합원과의 관계** ∙농지개량조합‧토지개량조합의 직원에 대한 징계처분* ∙어업협동조합의 임원선출 ∙국가나 지방자치단체에 근무하는 청원경찰의 근무관계** ∙국립유치원전임강사의 해임처분 ∙국립대학 교원의 신분관계*
계약 관계	∙공법상 계약(광주광역시립합창단원 재위촉거부, 서울특별시립무용단 단원의 위촉‧해촉, 지방전문직공무원 채용계약의 의사표시, 공중보건의사전문직공무원 채용계약의 해지, 국방일보의 발행책임자인 국방홍보원장으로 채용된 계약직공무원에 대한 채용계약, 임의적 공용부담*, 지방자치단체와 기업 간의 환경보전협정*, 지원입대*, 보조금지급*) ∙폐광된 광산에서 업무상 재해를 입은 근로자에게 지급하는 재해위로금의 지급청구권
기타	∙수도법에 의하여 지방자치단체인 수도사업자가 수돗물의 공급을 받는 자에 대하여 하는 수도료의 부과징수와 이에 따른 수도료의 납부관계** ∙단수처분 ∙세관장이 여행자의 휴대품을 유치하는 관계(행정강제)* ∙공무수탁사인의 행위(사립대학의 학위 수여행위, 사업시행자의 토지수용관계, 사인의 소득세원천징수<판례는 소득세법상의 원천징수의무자는 공무수탁사인에 해당하지 않는다고 본다>)* ∙서울대학교와 학생과의 관계 ∙국‧공립도서관 이용관계**(사법관계로 보는 견해도有) ∙연금수혜대상자의 지위확인소송 ∙환매가격의 증감에 관한 소송(판례는 환매권을 사권으로 봄) ∙국가의 대한주택공사에 대한 감독관계* ∙행정행위(운전면허처분, 국가의 개인에 대한 광업권특허관계)* ∙공물지정 및 해제, 사유공물의 지정관계(권력관계)** ∙국가 또는 지방자치단체의 입찰참가자격제한* ∙공공하수도의 이용관계*

2.사법관계

(1)국고관계: 행정주체가 공권력의 주체로서가 아니라 국고, 즉 사법상 재산권의 주체로서 활동하는 관계. 사법적용, 민사소송절차에 따라 분쟁해결. 행정상 법률관계의 한 종류이나 행정법관계(공법관계)는 아니다

(2)행정사법(관계)

①행정 주체가 ㉠공행정작용을 ㉡사법의 형식으로 수행하면서 ㉢일정한 공법적 규율을 받는 것(볼프Wolff, “군인이 민간인 옷을 입어도 군인이다”옐리네크). 행정사법은 행정주체가 헌법과 행정법의 엄격한 기속을 벗어나기 위하여 이른바 “사법으로의 도피”를 차단하기 위하여 볼프 등에 의하여 발전된 이론

②적용영역: 행정사법의 승인은 행정권은 사법형식으로도 국가임무를 수행할 수 있음을 전제로 한다(행정주체의 법형식 선택의 자유의 원칙), 즉 행정청은 법령상 특정의 행위형식이 요구되어 있지 않는 한 공법상 행위형식과 사법상 행위형식 사이에서 자유를 갖는다(급부행정, 경제유도행정 분야)

③공법적 구속(기속)의 내용: ㉠헌법상 평등권을 비롯한 기본권 보장규정이 적용 ㉡비‧평‧신‧부의 행정법의 일반원칙이 적용 ㉢사법의 원리가 수정되어 적용→ 사법의 적용만을 받는 국고관계와 구별

④권리구제: 사법이라는 형식을 취하고 있으므로 특별한 규정이 없는 한 민사소송(통설,판례)

<사법관계로 본 예>

재산 관계	∙국유잡종재산(현 일반재산) 매각행위**, 매각신청 반려행위 ∙국유재산의 관리‧매각관계** ∙국유잡종재산인 국유림을 대부하는 행위와 이에 대한 대부료의 납입고지** ∙시유지(市有地)매각, 국유광업권처분(매각), 체비지매각 ∙폐천부지양여행위 ∙예산회계법(현 국가재정법)에 의한 입찰보증금의 국고귀속조치*, 예산회계법(현 국가재정법)등에 따른 행정주체의 계약체결* ∙환매권의 행사(학설은 공권설이 통설)* ∙조세과오납금환급청구권**(부당이득반환청구권)(학설은 공권설이 통설) ∙징발보상청구권* ∙손해배상청구권(국가배상청구)‧손실보상청구권*(학설:공권설<통설>),결과제거청구권(학설-공권설<다수설>) ∙국가의 철도운행사업* ∙토지수용의 협의취득(통설은 공법상 계약) ∙공공사업의 시행자가 토지수용법에 의하여 그 사업에 필요한 토지를 취득하는 경우* ∙농지개량조합이 농지개량사업의 시행으로 인하여 조성된 재산 중 농지개량사업에 공하지 아니하는 매립지를 분배하는 행위나 그 분배취소행위 ∙농공단지 내 토지매각의 경우 분양대상기업체의 선정행위 ∙국가가 부실은행에 출연한 지원금을 자본으로 전환하는 관계* ∙기부채납 받은 공유재산을 무상으로 기부자에게 사용을 허용하는 행위 ∙기부채납 부동산의 사용허가기간 연장신청 반려행위
근무 관계	∙주한미군 한국인 직원의료보험조합 직원의 근무관계(징계면직처분) ♥주종토세공조 ∙종합유선방송위원회 사무국 직원들의 근로관계(임금과 퇴직금의 지급청구) ∙한국토지신탁 ∙서울지하철공사의 임‧직원에 대한 징계처분* ∙공무원 및 사립학교교직원 의료보험관리공단 직원의 근무관계* ∙한국조폐공사 ∙한국방송공사와 직원 간의 임용관계* ∙토지개량조합연합회 직원의 급여청구권 ∙도시재개발조합과 조합장 또는 조합임원 사이의 선임‧해임을 둘러싼 법률관계
계약 관계	∙창덕궁‧비원 안내원들의 채용계약 ∙전화가입계약과 계약해지* ∙국가의 물품매매계약*,시의 물품매매계약* ∙가스‧전기‧수도의 공급* ∙청사에 대한 건축도급계약*, 도로건설에 대한 건축도급계약, 도로‧항만 등 토목도급계약 ∙공설시장 점포에 대한 시장의 사용허가 및 취소행위 ∙국‧공립병원의 인턴, 레지던트 임용 ∙사립학교 교원과 학교법인의 관계*, 사립학교(학교법인)가 소속 교원을 징계하는 관계* (사립학교교원이 교원소청심사위원회의 결정을 거친 경우에는 공법관계) ∙사립대학의 등록금징수행위*(사립대학의 학위수여행위: 공법관계) ∙사립대학생의 징계처분(국‧공립대학생의 징계처분: 공법관계) ∙주택공사로부터 주택구입
기타	∙행정주체의 기채모집* ∙국채 발행‧모집*, 지방자치단체의 지방채발행‧모집** ∙국고수표발행행위**, 행정주체의 자금차입 ∙국가의 주식매입* ∙공기업 이용관계(공영철도‧지하철‧시영버스‧시영식당 이용관계)* ∙일반 환자의 국‧공립병원이용관계*(전염병 환자의 강제입원관계: 공법관계) ∙한국전력공사‧한국토지개발공사의 입찰참가제한 ∙한국마사회가 조교사 또는 기수의 면허를 부여하거나 취소하는 행위 ∙시립도서관이용관계

제3절

특별행정법관계

전통적 특별권력관계론

1.의의: 특별권력관계란 특별한 공법상의 원인에 의하여 성립하고, 특정한 행정목적상 필요한 범위 내에서, 특별권력주체에게 포괄적 지배권이 부여되며, 그 상대방은 이에 복종함을 내용으로 하는 법률관계

*19세기 후반 독일에서 성립된 독일법에 특별한 이론(오토마이어 O.Mayer). 프랑스에는 특별권력관계론이 존재×

2.배경 및 이론적 근거

①19세기 후반 독일의 외견적 입헌군주제하에서 절대주의적 군주와 시민 간의 타협의 산물로서 성립

②특별권력관계론은 행정규칙론‧재량행위론과 결합하여, 군주로 대표되던 행정부에 대하여 엄격한 법치주의의 제약을 떠나 법률(입법부)로부터 자유로운 행정영역을 확보해 주기 위한 이론적 도구로써 기능(법치행정의 원리가 제한 또는 배제되는 행정의 고유영역을 정당화)

③국가도 법인체로서 하나의 인격주체이므로 국가와 다른 인격주체 간에는 법규가 적용되지만, 국가내부영역인 특별권력관계에서는 국가와 시민 간에 통용되는 법규개념이 성립(침투)되지×. 따라서 법률은 적용되지 않는다는 것(불침투이론(침투불가론))

3.성립과 소멸

(1)성립: 일반권력관계-출생과 귀화 등 당연히 성립, 특별권력관계-법률의 규정 또는 상대방의 동의에 의해서 성립

법률의 규정	징집대상자의 입대
	죄수의 수감
	전염병환자의 입원 등
상대방의 동의에 의한 성립	임의적 동의	공무원의 임용
		국공립학교의 입학
		국공립도서관 이용 등
	의무적 동의	초등학교‧중학교 입학

(2)소멸: 목적을 달성한 경우-만기전역‧졸업, 임의적 탈퇴-자퇴‧사직, 일방적 배제-파면‧퇴학

4.특징

(1)기본권제한: 법적 근거가 없어도 기본권 제한

(2)포괄적 지배권(법률유보원칙의 배제): 특별권력을 발동하는 경우에 법률의 근거不要

(3)사법심사의 배제: 원칙적으로 사법심사 배제

5.종류   ♥근영특사

공법상 근무관계	공무원,군인 등이 국가나 지방자치단체에 대해 포괄적 근무관계를 지는 관계
공법상 영조물 이용관계	국공립학교 학생,전염병 환자의 강제입원,국립도서관 이용자 등이 영조물 관리자에 대해 이용규칙을 준수해야 하는 관계
공법상 특별감독관계	공공조합,특허기업,공무수탁사인 등이 국가 등으로부터 특별한 감독을 받는 관계
공법상 사단관계	조합원이 공공조합에 대해 조합원으로서의 규칙을 준수하고 의무를 이행해야 하는 관계

6.특별권력의 내용

(1)명령권: 특별권력주체는 상대방에 대해서 특별권력관계의 목적달성을 위해 필요한 명령과 강제를 할 수 있다(개별적‧구체적인 명령 또는 처분, 일반적‧추상적인 행정규칙 형식)

(2)징계권: 질서유지를 목적으로 내부질서 문란자에 대해 행하는 징계권한(공무원의 징계,학생의 정학), 특별권력관계의 배제 및 그 이익의 박탈에 그침(임의적 동의에 의하여 성립), 법률이 정한 범위 내에서 징계권이 발동되어야 함(법률의 규정에 의하여 성립), 징계권은 법령에 위반되어서는 안되며 목적달성에 필요한 한도내에서 행해져야 한다

특별권력관계론의 재검토

1.문제의 소재: 특별권력관계의 관념을 부정하는 견해 및 현대적으로 재해석하는 수정론 등 대두

<특별권력관계론의 해체-재소자판결(독일의 연방헌법재판소)>

특별권력관계에서도 기본권이 적용되며 법률유보의 원칙이 적용된다는 견해를 궁극적으로 관철

2.부정설

(1)전면적‧형식적 부정설: 실질적 법치주의와 기본권 존중의 원칙에 비추어 특별권력의 관념 자체 부정

(2)개별적‧실질적 부정설: 일반권력관계 또는 계약관계(관리관계)로 환원

①일반권력관계(권력적 색채가 강함): 군복무관계, 교도소 수용관계

②계약관계 또는 관리관계(권력적 색채가 약함): 공무원의 근무관계, 국‧공립학교의 재학관계

3.제한적 긍정설: 특별권력관계론을 원칙적으로 부정하지만 일반권력관계와는 다른 특수성‧독자성 인정. 따라서 특별권력관계제도의 목적을 달성하기 위하여 필요한 범위 내에서 법치주의, 기본권 및 사법심사가 완화되어 적용될 수 있다고 함(일반적견해)

4.울레(Ule)의 수정설(기본관계‧경영수행관계 구별론)

기본관계 ♥공수국군	특별권력관계 자체의 성립‧변경‧종료, 상대방의 권리‧의무에 직접적인 영향	∙공무원(임명‧전직‧퇴직‧파면),징계 ∙수행자(입소‧퇴소) ∙국공립학교(입학허가‧재적‧정학‧전과),퇴학,징계 ∙군인(입대‧제대) ∙형의 집행		외부관계 (강행적관계) (사법심사O) ♥기방폐쇄
경영수행관계 (업무수행관계)	특별권력관계의 목표를 실현하는데 필요한 행위	방위근무관계	∙군대 훈련‧관리
		폐쇄적 영조물이용 관계	∙재소자관계 ∙전염병환자의 강제격리관계
		개방적 영조물이용 관계	∙국공립학교(재학‧수업) ∙도서관,병원 이용관계	내부관계 (사법심사×)
		공무원관계	∙공무원 직무명령,시정명령

특별행정법관계와 법치주의

1.기본권제한: 종래-법적 근거 없이도 기본권 제한, 오늘날-법률에 의해서만 기본권 제한

2.법률유보의 원칙: 종래와 달리 특별행정법관계 내부에서의 행정작용도 원칙적으로 법적 근거要. 다만 특별한 목적과 기능수행에 필요한 한도 내에서 법치주의가 다소 완화

3.사법심사: 사법심사〇, 다만 법령에 의해 특별행정법주체에게 광범위한 재량(재량의 일탈‧남용이 있는 경우 사법심사)

4.판례의 태도: 특별권력관계 내부에서의 행위라 하더라도 그것이 구성원의 권리‧의무에 개별적‧구체적‧직접적으로 영향을 미치는 것이라면 사법심사의 대상이 된다고 판시

제4절

특별명령

의의

특별행정법관계에서 특별행정법주체가 그 구성원에게 발하는 일반적‧추상적 명령(공무원의 임용‧승진, 학생의 입학‧졸업, 영조물규칙 등을 규율대상으로 하는 것). 법규명령의 성질

인정여부

행정규칙의 범주로부터 분리하여 행정기관에 특별명령이라는 독자적인 법형식을 인정할 것인지에 대해 행정기관의 법규적 성질을 가지는 법제정은 반드시 법률의 수권에 의하여야 한다는 특별명령부정설이 독일과 우리나라의 지배적 견해이다

제5절

행정상 법률관계의 당사자

개설

행정주체	국가
	공공단체	지방자치단체
		공법상사단(공공조합)
		공법상재단
		영조물법인
	공무수탁사인
행정객체	사인
	공공단체

행정주체

1.의의: 행정을 행하는 법주체, 재산권 취득이 가능, 법적효과가 귀속되는 당사자이므로 권리․의무의 귀속주체로서 법인격이 있어야 함. 민사소송이나 당사자소송의 피고가 되지만 항고소송의 피고는 원칙적으로 되지 않는다

2.행정주체의 종류

(1)국가: 시원적 행정주체로서 국가의 행정기관을 통해 직접 국가행정을 시행. 국가행정의 일부가 지방자치단체,공공단체,사인에게 위임‧위탁

(2)공공단체(국가와는 별개의 독립된 법인격을 가지고 있는 단체)

1)지방자체단체: 국가의 영토 내의 일정한 지역을 단체구성의 기초로 하여 그 지역안의 주민에 대해 지배권을 가지고 법인격이 있는 공공단체

①광역자치단체 ②기초자치단체(보통지방자치단체/특별지방자치단체<지방자치단체조합>)

2)공법상 사단(공공조합)

①의의: 특정한 목적하에 일정한 자격을 갖춘 사람(조합원)들의 결합체로서 법인격이 인정된 공법상의 사단법인. 한정된 특수한 사업을 수행함을 목적으로 함(ex.토지개량조합,농지개량조합,대한변호사협회,대한상공회의소,국민건강보험공단)

②법적성질

㉠외부관계: 지방자치단체 이외의 공공단체(공법상 사단,공법상 재단,영조물법인)는 법령에 의하여 위임받은 특정한 행정목적을 수행함에 있어서 행정주체의 지위. 공공단체 자체가 행정주체이면서 행정청의 지위를 함께 가지므로 항고소송의 피고는 공공단체 그 자체

㉡내부관계: 공공단체의 내부조직 or 단체와 구성원의 관계가 공법관계인지 사법관계인지의 여부는 법률의 규정에 따라 결정

3)공법상 재단

①의의: 행정주체가 공공목적을 위하여 출연한 재산을 관리하기 위하여 성립된 공법상의 재단법인(ex.한국학술진행재단,교통안전공단,공무원연금관리공단)

②특징: 구성원은 없고 수혜자만 있다는 점에서 공법상 사단과 다르며, 인적․물적 결합체가 아니라 물적 결합체인 점에서 영조물법인과 다르다

4)영조물법인

①의의: 영조물이란 일정한 행정목적을 달성하기 위한 인적‧물적 결합체를 말하며, 여기에 공법상의 법인격이 부여된 것을 영조물법인이라 함, 이용자가 있을 뿐 구성원이 존재하지×, 영조물법인은 행정주체이지만 영조물은 행정주체가×

②근거법령: 국가에 속하는 경우 ‘공공기관의 운영에 관한법률’, 지자체에 속하는 경우‘지방공기업법이 규율’

(3)공무수탁사인

1)의의: 국가 또는 지방자치단체로부터 법령에 의하여 공적 임무를 위탁받은 사인(자연인,사법인 또는 법인격이 없는 단체를 포함하는 개념)

2)공무수탁사인의 행정주체성 여부

①다수의 견해는 공무수탁사인을 전래적 행정주체로 보고 있다. 행정작용을 함에 있어서 공무수탁사인 자체가 행정주체이면서 행정청의 지위를 함께 갖는다고 함

②법적근거: 공권력의 행사를 사인에게 이전하는 것이기 때문에 법적근거를 필요로 함

*사법상 계약에 의하여 국가로부터 단순히 경영위탁을 받은 사인은 공무수탁사인이 아니다

㉠일반적인 법적근거: 정부조직법, 지방자치법

㉡개별적인 법적근거

ⓐ별정우체국장(별정우체국법): 사인이 별정우체국의 지정을 받아 체신업무 수행

ⓑ사선의 선장‧해원 또는 항공기의 기장(사법경찰관리의 직무를 행할 자와 그 직무범위에 관한 법률): 선박의 선장‧해원 또는 항공기의 기장이 선박이나 항공기 내에서 발생한 범죄에 관하여 사법경찰관리의 직무를 수행

ⓒ토지수용을 하는 사업시행자(공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률): 사인이 공공사업의 주체로서 국가로부터 토지수용권을 부여받아 토지수용을 행하는 경우

ⓓ학위를 수여하는 사립대학교 총장‧학장(고등교육법): 사립대학의 총‧학장이 학위를 수여하는 경우

ⓔ원천징수의무자(소득세법): 사기업이 종업원으로부터 조세를 원천징수하는 경우(원천징수의무자를 공무수탁사인으로 볼수 있는가에 대해 긍정설과 부정설의 견해대립, 판례는 조세원천징수의무자의 원천징수행위가 행정처분에 해당하지 않는다고 보는 부정설. 판례는 원천징수의무자에 대하여 행정주체성을 인정하지 않음)

판례 원천징수하는 소득세에 있어서는 납세의무자의 신고나 과세관청의 부과결정이 없이 법령이 정하는 바에 따라 그 세액이 자동적으로 확정되고, 원천징수의무자는 소득세법 제142조 및 제143조의 규정에 의하여 이와 같이 자동적으로 확정되는 세액을 수급자로부터 징수하여 과세관청에 납부하여야 할 의무를 부담하고 있으므로, 원천징수의무자가 비록 과세관청과 같은 행정청이더라도 그 원천징수행위는 법령에서 규정된 징수 및 납부의무를 이행하기 위한 것에 불과한 것이지, 공권력의 행사로서의 행정처분을 한 경우에 해당되지 아니한다

③법형식: 법률,계약,행정행위 등 여러 방식에 의해 공무를 수탁받을 수 있다. 국가적 공권을 부여하므로 법적 성질은 공법상 계약이며, 공무를 위탁하는 행정행위는 특허에 해당

5)공무수탁의 본질 및 대상: 공무수탁의 본질 및 대상이 무엇인가에 대하여 ❴학설 ⓐ임무위탁설(임무설): 공행정 임무 ⓑ법적지위설: 국가활동을 위한 권한의 위탁(다수설) ⓒ기능위탁설: 국가의 기능❵

6)공무수탁사인의 법률관계

①공무수탁사인과 국가와의 관계: 공법상 위임관계, 특별감독관계, 공무수탁사인은 관계법령에 따라 의사결정을 자신의 책임하에 하게 된다. 위임자에 대하여 수탁사무의 수행권(공무수행권,비용상환청구권)을 갖는다

②공무수탁사인과 국민과의 관계: 공권을 수여받은 사인은 관계 법령에 따라 자신의 책임하에 행정주체와 동일하게 의사결정을 할 수 있다. 공무수탁사인은 자신의 권한의 범위 내에서 행정처분을 발하거나 수수료를 징수할 수 있으며, 기타 고권적인 행위를 할 수 있다

㉠행정쟁송: 공무수탁사인의 행정작용으로 권익을 침해받은 자는 공무수탁사인을 피고로 하여 행정소송을 제기〇

㉡손해배상: 국가나 지방자치단체를 상대로 국가배상청구를 하여야 한다는 견해(다수설,판례): 국가배상법상 공무원에 해당하므로 공무수탁사인의 위법한 공무수행으로 사인에게 손해가 발생한 겨우 국가나 지방자치단체에 대해 손해배상을 청구〇(국가배상법)

㉢손실보상: 〇

행정객체

1.원칙: 사인

2.지방자치단체 등 공공단체: 사인에 대하여는 행정주체의 지위, 국가와 다른 공공단체에 대하여는 행정객체의 지위

3.국가: 국민의 권리의 상대방, 즉 의무자는 될 수 있어도 행정객체는 될 수 없다(통설)

제6절

행정법관계의 특질

법률적합성

공정력

확정력

강제력

권리․의무의 특수성

권리구제의 특수성

법률적합성	공익실현이라는 행정목적상, 법치행정의 이념상 엄격한 법률에 적합성이 요구
공정력	성립요건에 하자가 있어도 그 하자가 당연 무효가 되지 않는 이상 권한 있는 기관(처분청, 명문의 규정이 있는 경우 감독청, 행정심판위원회, 취소소송을 제기받은 행정법원)에 의해 취소될 때 까지는 유효.
확정력(존속력)	①불가쟁력(형식적 확정력,형식적 존속력): 행정행위의 상대방에 대하여 발생하는 효력. 행정행위는 비록 하자가 있더라도 그것이 당연무효인 경우를 제외하고는 출소기간이 경과하거나 쟁송절차가 종료된 경우에는 더 이상 그 효력을 다툴 수 없다 ②불가변력(실질적 확정력,실질적 존속력): 행정주체에 대하여 발생하는 효력. 일정한 행정행위인 경우 행위의 성질상 행정청도 그 내용을 취소 또는 변경할 수 없는 경우
강제력	행정주체는 권력관계에 있어서 타인의 힘을 빌리지 않고 스스로 힘에 의해 자기의사를 실현
권리‧의무의 특수성	공법관계에서 발생하는 권리 또는 의무는 공익실현과 밀접한 관련이 있기 때문에(공공성), 권리인 동시에 의무인 상대적 성질을 가지거나(상대성), 일신전속적인 경우가 많아 이를 이의로 포기 또는 양도하는 것이 제한 또는 금지(불융통성)
권리구제의 특수성	국민의 권리,이익이 침해당한 경우 행정상 손해전보제도와 행정쟁송제도에 의해 구제

제7절

행정법관계에 대한 사법규정의 적용

사법규정의 적용

1.명문의 규정이 있는 경우

2.명문의 규정이 없는 경우

(1)문제의 소재: ①우선 공법규정(행정법의 일반원칙을 포함)을 유추적용하여 법의 흠결을 보충 ②유추적용할 공법규정이 없는 경우에 비로소 사법규정을 적용할 수 있는가가 검토

(2)학설

부정설	공‧사법 양자는 본질적 차이가 있다는 점을 근거로 사법의 적용을 부정(오토 마이어 등 관료학파적 견해)
긍정설 (적극설)	직접적용설	공법과 사법이 본질적으로 상이한 것이 아님을 전제로 하여 행정법관계에도 사법이 직접 적용될 수 있다는 견해, 공법과 사법을 구분하는 법체계를 갖고 있는 국가에서 채택 어려움
	유추적용설 (통설,판례)	행정법관계 대한 사법규정의 적용을 인정하되, 행정법관계의 특수성을 고려하여 사법규정이 유추적용되어야 한다는 견해(사법규정 그대로가 아닌 내포된 원리를 유추적용 하자는 의미) ①일반적 유추적용설: 반대규정이 없는 한 사법규정이 행정법관계에 일반적으로 유추적용 ②한정적 유추적용설(개괄적 구별설): 일반적 유추적용설에 비해 공법의 특수성을 좀더 강조하여 ㉠사법규정의 유추적용을 인정하는 특별규정이 있거나 ㉡서로 내용이 유사한 경우에만 유추적용(통설,판례)
	법일원설 (특별사법설)	공법과 사법의 구별을 부인하고 행정법을 사법의 특별법으로 보기 때문에 당연히 일반법인 사법이 적용
	개별적 판단설	공법관계,사법관계 관계없이 각각의 법률관계의 구체적 성격과 기능에 따라 판단

사법규정의 유추적용의 한계

일반법원리적 규정	법의 일반원칙(신의성실의 원칙 및 권리남용금지의 원칙,사무관리,부당이득)	권력관계〇, 관리관계〇
	법기술적 규정(기간,시효,주소) ♥신권사부 기시주
이해조절적 규정	사적 자치, 사인 상호간의 이해조정을 목적으로 하는 규정	권력관계×, 관리관계〇

사법원리(규정)를 공법관계에 그대로 적용할 수 없는 것: 공서약속의 원칙(공공의 질서와 선량한 풍속), 하자담보책임에 관한 규정, 사적자치(의 원칙), 비진의의사표시, 행위무능력자제도  ♥공하사비행

제8절

행정법관계의 내용

국가적 공권

1.의의: 행정주체가 우월한 의사의 주체로서 행정객체에 대해서 가치는 권리

2.종류: 목적에 따른 분류(경찰권,규제권,공용부담특권,과세권), 내용에 따른 분류(명령권,강제권,형성권,공법상의 물권(공소유권,공법상의 담보물권)), 대상에 따른 분류(대인적 공권, 대물적 공권)

개인적 공권

1.의의

(1)개념: 개인이 자기의 이익을 위하여 행정주체에게 일정한 행위(작위‧부작위 등)를 요구할 수 있는 법적인 힘

(2)구별개념

①반사적 이익

㉠행정법규가 공익을 위하여 행정주체나 그 객체에게 일정한 의무를 부과한 결과 그 반사적 효과로서 개인이 얻는 이익

㉡공권과 반사적 이익의 구별실익: 반사적 이익은 법에 의해 직접 보호되는 이익이 아니므로 소송에 의해 보호×

㉢구별기준: 처분의 근거법규 내지 관련법규가 개인의 이익도 보호하고 있는가의 여부(공권-처분의 근거법규 내지 관계법규에 의해 보호된 개인의 이익 / 반사적 이익-법규가 오로지 공익의 보호만을 목적으로 하고 있는 경우)

②법률상이익

㉠법률상 이익과 공권은 동일한 개념이 아니라는 견해(구별긍정설)

㉡법률상 이익과 공권은 동일한 개념이라는 견해(구별부정설)(다수설)

③기본권

㉠공권은 처분의 근거법률 내지 관련법률이 사인의 이익을 구체적이고 직접적으로 보호하고 있는 경우에만 인정되는 것이 원칙이다. 그런데 헌법상 기본권 규정이 직접적 효력을 가지는 것으로 보는 인식이 강해짐으로써 법령에 의해 보호된 이익과 무관하게 헌법상 기본권을 근거로 공권의 설립을 인정하거나, 기본권에 의한 공권의 대체 등이 활발하게 논의되고 있다

㉡헌법상의 사회적 기본권‧청구권적 기본권-그 내용이 법률에 의하여 비로소 구체적 권리로 되기 때문에 개인적 공권을 도출시킬 수×, 자유권적 기본권-기본권의 내용상 법률에 의하여 구체화되지 않아도 되기 때문에 개인적 공권의 근거규정〇

판례 사회적 기본권의 성격을 가지는 의료보험수급권은 국가에 대하여 적극적으로 급부를 요구하는 것이므로 헌법규정만으로는 이를 실현할 수 없고 법률에 의한 형성을 필요로 한다

(3)개인적 공권의 특수성

①이전성의 제한: 공익적 견지에서 인정되기 때문에 일신전속적 성질. 따라서 양도‧상속‧압류 등이 제한 또는 금지되는 경우多. 예외적으로 일신전속적 성질을 갖지 않는 것이나, 그 내용이 경제적인 가치를 대상으로 하는 경우 이전성 인정

②포기성의 제한: 공권은 보통 공의무로서의 성격을 갖거나 공익적 성질을 가지므로 임의로 포기×(고소권,소권,연금권,선거권,봉급청구권), 예외적으로 포기가 인정되는 공권도 있다(손실보상청구권,공물사용권,실비변상청구권,공기업이용권,공무원의 여비의 포기)  ♥고소영선봉

③비대체성(대행의 제한): 타인에게 대행이나 위임이 금지되는 경우가多(선거권의 대행 또는 위임금지)

④구제수단의 특수성: 민사소송이 아닌 행정소송

⑤금전채권의 소멸시효: 국가재정법과 지방재정법에 의해 5년, 민법규정은 10년

2.성립요건

(1)법률의 규정에 의한 성립(원칙), 헌법에서 직접 개인적 공권이 성립하는 경우, 공법상 계약이나 관습법 또는 명령이나 행정행위에 의한 성립. 행정규칙×

(2)뷜러의 개인적 공권의 성립요소

①강행법규성: 강행법규(공법)에 의해 행정주체에게 일정한 행위(작위‧부작위)를 하여야 할 의무가 부과되고 있어야 한다

②사익보호성: 당해 법규의 입법취지나 목적이 공익추구뿐만 아니라 개인의 특정한 이익도 보호하는 것이어야 한다. 법규의 취지가 기본적으로 공익추구에 있고 부수적으로 사익을 보호하고자 하는 경우에도 공권은 성립, 공권의 성립요건을 당해 법규의 보호목적의 내용과 연계시켜 논의하는것을 보호규범이라 함. 판례는 사익보호목적(법률상 이익)의 존부의 판단을 처분의 근거법률 외에 관련법률까지 고려

③청구가능성(재판을 통한 이익실현가능성, 의사력 또는 법상의 힘): 자신의 이익구제를 위한 소송을 제기할 수 있는 가능성이 제도적으로 보호되어야 한다 →오늘날은 개괄주의를 취하므로 의미×(오늘날엔 강행법규성과 사익보호성 2요소론)

3.종류(옐리네크 이래의 헌법학의 고전적 분류)

(1)자유권: 행정주체의 위법한 행정작용으로 인한 권익침해를 저지할 수 있는 소극적 권리(소극적 지위)

신체의 자유, 거주이전의 자유, 직업선택의 자유, 통신의 자유, 종교의 자유, 양심의 자유, 언론‧출판‧집회‧결사의 자유 등

(2)수익권: 행정주체에 대하여 적극적으로 일정한 작위‧부작위 등을 청구할 수 있는 권리(적극적 지위)

특정행위를 요구할 수 있는 권리(허가‧특허‧인가), 영조물이용권, 공물사용권, 소권 및 불복신청권, 공법상 금전청구권,공법상 영예권

(3)참정권: 국민이 국정에 참여할 것을 요구할 수 있는 권리(능동적 지위)

선거권,공무담임권,국민투표권,행정절차참가권

개인적 공권의 확대경향

실체법상 측면 ♥2기반특강0참가	㉠2요소론의 대두 ㉡헌법상 기본권의 공권화 ㉢반사적 이익의 개인적 공권화 ㉣특수한(적극적)공권의 인정(무하자재량행사청구권,행정행위발급청구권,행정개입청구권) ㉤강행법규의 의미변화 ㉥재량의 0으로의 수축이론
절차법상 측면	행정절차참가권(의견제출,청문,공청회 등)

1.반사적 이익의 개인적 공권화

당해처분의 법규(근거법규 내지 관련법규)의 해석에 있어서 동 법규가 공익의 보호뿐만 아니라 개인의 이익도 함께 보호하고 있다는 것을 인정함으로써 반사적 이익이 개인적 공권으로 발전(법해석에 의한 사익보호성)

(1)주민소송(=인인소송): 행정청의 직접 상대방이 아닌 제3자인 인근주민이 제기하는 소송

(2)경업자소송: 서로 경쟁관계에 있는 사람들 간의 소송

(3)경원자소송: 인허가 등의 수익적 처분을 신청한 자들이 서로 경쟁관계에 있어서 일방에 대한 허가 등이 타방에 대한 불허가 등으로 귀결되는 서로 양립할 수 없는 관계에서 허가를 받지 못한 자는 자신에 대한 허가거부처분 취소소송, 타인에 대한 허가처분 취소소송 제기 가능

2.헌법상 기본권의 공권화

3.적극적 청구권으로서의 행정행위발급청구권과 행정개입청구권의 인정

(1)행정행위발급청구권: 개인이 자기의 이익을 위하여 자신에 대한 행정청의 처분을 청구할 수 있는 권리

①성립요건: ㉠강행법규성 ㉡사익보호성

②인정범위: 원칙-기속행위〇(신청인이 요청을 갖춘 경우 특정행정행위발급의무가 인정되므로), 재량행위×(예외: 재량권이 영(0)으로 수축된 상황)

<재량권이 영(0)으로 수축되는 경우>

□행정행위발급청구권의 경우(선행조치로 인한 신뢰보호원칙상의 법적의무 발생시, 재량준칙에 따라 인허가를 발급한 예가 있을 때 평등원칙상 동일한 인허가 발급의무가 발생)

□(협의의)행정개입청구권의 경우(개인의 중요한 법익에 대한 현저한 피해가 예상되고 행정청의 개입으로 위해가 제거될 수 있는 상황이며 피해자의 개인적인 노력으로는 위험방지가 충분히 이루어질 수 없다고 판단되는 상황)

□침해적 처분의 경우: 재량준칙에 따라 1개월 면허정치처분 선례가 있다면 평등원칙 및 자기구속의 원칙에 따라 같은 처분

③행사방법: 행정행위발급청구권이 침해된 경우(행정청이 거부하거나 부작위), 행정심판(의무이행심판)‧행정소송(거부처분취소소송,부작위위법확인소송)‧국가배상소송 제기〇

(2)(협의의)행정개입 청구권: 개인이 자기의 이익을 위하여 제3자에 대한 규제‧단속 등의 행정권 발동을 청구할 수 있는 권리(독일의 띠톱판결: 무하자재량행사청구권, 재량권의 영으로의 수축이론, 행정개입청구권, 인근주민의 원고적격 인정)

①법적성질: 부작위로 인해 권칙음 침해당한 자가 행정권의 발동을 청구할 수 있는 실체법상 권리, 사전예방젖 성격뿐만아니라 사후구제적 성격을 동시에 가진다

②성립요건: ㉠강행법규성(행정청의 개입의무, 행정권의 발동의무)  ㉡사익보호성

③인정범위: ㉠이론적으로 모든 행정영역에서 인정. 경찰행정(질서행정)분야에서 주로 인정 ㉡원칙-기속행위〇,재량행위×(예외-재량권이 0으로 수축하는 경우에는 무하자재량행사청구권이 행정개입청구권으로 전환되어 인정)

④행사방법

㉠행정쟁송: 행정개입청구를 거부한 경우(행정심판: 거부처분취소심판,의무이행심판 / 행정소송: 거부처분취소소송), 행정개입청구를 부작위한 경우(행정심판: 의무이행심판 / 행정소송: 부작위위법확인소송)

㉡손해배상:〇

4.무하자재량행사청구권

(1)성립배경: 재량이론이 발전됨에 따라 행정재량은 임의적인 자유로운 재량이 아니라 일정한 한계 내에서 행사하여야 할 의무가 있는 재량이라는 견해가 관철 ➟ 강행성 인정 ➟ 개인적 공권 성립.

(2)개념의 정의: 개인이 행정청에 대하여 하자 없는 적법한 재량처분을 요구하는 공권. 재량행위에서 인정되는 개인적 공권의 일반적 특성을 관념화. 기속행위에서 인정되는 개인적 공권의 일반적 특성을 관념화한 특정행위청구권에 대비되는 개념

(3)법적성질: 행정청에 대하여 적법한 재량처분을 구하는 ‘적극적 공권’(소극적 공권×), 특정처분을 구할 수 있는 권리가 아니고, 당사자가 원하는 직접적인 이해관계가 실현되는 것은 아니라는 점에서 ‘형식적 공권’(실체적 공권×)

(4)인정실익: 재량행위 영역에서 행정청의 거부‧부작위에 대해 거부처분취소소송이나 부작위위법확인소송 제기시 원고적격 인정

(4)독자적 권리성 인정여부(학설)

①독자성 부정설: 재량의 하자로 인한 권리나 이익의 침해가 존재하는 경우 실체적 권리침해가 존재하는 것이므로 실체적 하자를 근거로 소를 제기하면 충분. 무하자재량행사청구권을 별도로 인정하게 되면 ⓐ남소의 폐단 ⓑ민중소송화될 우려 ⓒ현행법상 인정근거가 없다는 점

②독자성 긍정설(다수설): 실체적 권리침해와 관계없이 별도로 형식적 권리인 무하자재량행사청구권을 독자적인 권리로 인정 ⓐ실체적인 권리하자를 주장하기 어려운 경우에는 이를 주장할 실익 ⓑ공권의 성립요건이 인정되어야만 하므로 민중소송의 우려가 없다는 점 ⓒ행정청의 적법한 재량권행사를 사전에 청구함으로써 신중한 공권력 발동의 담보

판례

①검사 지원자 중 한정된 수의 임용대상자에 대한 임용결정은 한편으로는 그 임용대상에서 제외한 자에 대한 임용거부결정이라는 양면성을 지니는 것이므로 임용대상자에 대한 임용의 의사표시는 동시에 임용대상에서 제외한 자에 대한 임용거부의 의사표시를 포함한 것으로 볼 수 있고, 이러한 임용거부의 의사표시는 본인에게 직접 고지되지 않았다고 하여도 본인이 이를 알았거나 알 수 있었을 때에 그 효력이 발생한 것으로 보아야 한다

②검사의 임용 여부는 임용권자의 자유재량에 속하는 사항이나, 임용권자가 동일한 검사신규임용의 기회에 원고를 비롯한 다수의 검사 지원자들로부터 임용 신청을 받아 전형을 거쳐 자체에서 정한 임용기준에 따라 이들 일부만을 선정하여 검사로 임용하는 경우에 있어서 법령상 검사임용 신청 및 그 처리의 제도에 관한 명문 규정이 없다고 하여도(←법규상 신청권 부정) 조리상 임용권자는 임용신청자들에게 전형의 결과인 임용 여부의 응답을 해줄 의무가 있다(←조리상 신청권 인정)고 할 것이며, 응답할 것인지 여부 조차도 임용권자의 편의재량사항이라고는 할 수 없다(←응답여부는 기속재량)

③검사의 임용에 있어서 임용권자가 임용여부에 관하여 어떠한 내용의 응답을 할 것인지는 임용권자의 자유재량에 속하므로 일단 임용거부라는 응답을 한 이상 설사 그 응답내용이 부당하다고 하여도 사법심사의 대상으로 삼을 수 없는 것이 원칙이나, 적어도 재량권의 한계 일탈이나 남용이 없는 위법하지 않은 응답을 할 의무가 임용권자에게 있고 이에 대응하여 이용신청자로서도 재량권의 한계 일탈이나 남용이 없는 적법한 응답을 요구할 권리가 있다고 할 것이며, 이러한 응답 신청권에 기하여 재량권 남용의 위법한 거부처분에 대하여는 항고소송으로서 그 취소를 구할 수 있다고 보아야 하므로 임용신청자가 임용거부처분이 재량권을 남용한 위법한 처분이라고 주장하면서 그 취소를 구하는 경우에 법원은 재량권남용 여부를 심리하여 본안에 관한 판단으로서 청구의 인용 여부를 가려야 한다

(6)인정범위: 주로 수익적 행정행위〇, 부담적 행정행위〇, 행정청이 선택재량‧결정재량을 갖는 경우〇,기속규범×,재량규범〇

(7)성립요건: ①강행법규에 의한 법적 의무 ②사익보호성

(8)내용: 재량을 하자 없이 행사하도록 요구하는 것이나 재량이 영으로 축소되는 경우에 대상이 수익적 행정행위이면 특정한 급부행위를 요구하는 청구권이 되며, 부담적 행정행위인 경우에는 특정한 침해행위를 하지 말 것을 요구하는 방어권

(9)행사방법: ①행정청에 대한 청구(적법한 응답을 요구할 청구권) ②의무의행심판 ③거부처분에 대한 취소소송 ④부작위에 대한 부작위위법확인소송

구분	무하자재량행사청구권	행정개입청구권
내 용	적법한 재량행사를 구하는 공권	특정처분의 발동을 구하는 공권
법적 성질	적극적‧형식적 공권‧절차적 공권, 종속적 권리	적극적‧실체적 공권, 사전예방적 권리, 사후구제적 권리
성립요건	∙재량권의 한계를 준수할 의무 ∙사익보호성	∙행정권의 개입의무 ∙사익보호성
적용영역	∙재량행위에서만 가능 ∙선택․결정재량 모두 인정	∙기속․재량행위 모두 가능 ∙원칙적으로 결정재량에서만 인정
관련이론	재량의 한계이론	재량권의 영으로의 수축이론

5.행정절차참가권  ①헌법상의 적법절차의 원칙 ②행정절차참가권 등

제4장 행정상의 법률요건과 법률사실

대단원

소단원

내용

제1절

개설

개설

<행정법상의 법률사실>

행정법상의 용태	외부적 용태 (행정법상의 공법행위)	행정주체의 공법행위	행정행위, 행정입법, 행정계획, 행정계약 등
		사인의 공법행위	허가신청, 신고, 행정소송의 제기 등
	내부적 용태(내심)	고의‧과실,선의‧악의
행정법상의 사건	자연적 사실	사림의 생사(의사의 사망으로 의사면허의 실효)
		시간의 경과(출소기간의 경과로 제소권 상실, 유효기간 만료로 허가의 효력 소멸)
		일정한 연령에의 도달(19세가 되어 선거권 취득)
		목적물 멸실(과세대상 건물의 화재로 인한 멸실)
	사실행위	물건의 소유‧점유(가옥의 소유로 재산세의 납세의무)
		일정한 지역에의 거주(지방자치단체 주민의 주민등록의무와 주민세 납부의무)
		도로건설 등

행정법상의 법률요건과 법률사실

사건과 용태

1.행정법상의 법률요건: 행정법관계의 발생‧변경‧소멸이라는 법적 효과를 발생시키는 사실

(모든 법률관계는 법률요건과 법률효과로 이루어 진다 (일정한 요건이 충족되면 일정한 효과가 발생))

2.행정법상의 법률사실: 법률요건을 구성하는 개개의 사실,정신작용을 기준으로 용태와 사건으로 구분

3.행정법상의 사건: 사람의 정신작용을 요소로 하지 않는 법률사실(순수한 자연적 사실, 사실행위)

4.행정법상의 용태: 사람의 정신적 작용을 요소로 하는 법률사실(외부적 용태-외부에 표현되어 법적 효과를 가져오는 것, 내부적 용태-외부에 표현되지 아니한 정신 상태로서 법률상의 효과를 가져오는 것)

제2절

행정법상의 사건

시간의 경과

1.기간: 한 시점에서 다른 시점에 이르는 시간적 간격(계산방법은 민법의 규정 준용)

(1)기산점

①시‧분‧초: 당해 시‧분‧초부터 즉시 기산

②일‧주‧월‧년

㉠초일불산입의 원칙(익일부터 기산):‘공포 후 20일이 경과한 날부터 시행한다’➟ ex.1월 1일 공포 시 1월 22일부터 시행(공포일의 다음날부터 기산하여 20일째가 되는 날의 다음날부터 시행)

㉡예외(초일산입하는 경우): 공소시효기간, 호적신고기간 또는 인감증명의 유효기간 계산, 오전0시부터 시작하는 경우, 국회회기계산, 민원사무처리기간, 연령계산, 구속기간계산, 군복무일수  ♥공호영국민연구군

(2)종료점: 말일이 종료됨으로써 기간이 만료, 만료일이 토요일 또는 공휴일인 경우 그 익일에 만료

(3)기간의 역산

㉠초일불산입의 원칙:‘선거일 전 30일’선거일은 초일이므로 빼고 계산 ➟ ex.1월 10일의 3일 전까지 제출해야 할 경우 9,8,7일의 이전인 6일 자정까지 제출

2.시효: 일정한 사실관계가 일정기간 계속되면 그 사실관계가 진실한 법률관계에 부합하는가를 묻지 않고 그 사실관계를 진실한 법률관계로 인정하는 제도

(1)소멸시효: 권리자가 권리행사를 할 수 있음에도 불구하고 일정한 기간 동안 권리를 행사하지 않은 경우에 그 권리를 소멸케 하는 제도

①시효기간

㉠원칙: 다른 법률에 특별한 규정이 없는 한 5년(국가재정법), 단기소멸시효제도에 대해 합헌선고(헌법재판소)

㉡예외: 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우→ 5년보다 단기로 규정하고 있는 경우이며 이보다 긴 소멸시효를 규정하고 있는 경우는 해당하지 않는다(판례)

3년	①국가배상법상 국가배상청구권(피해자나 그 법정대리인이 그 손해 및 가해자를 안날로부터 3년) ②민법상 급료청구권(국회의원의 세비청구권(판례)) ③공무원연금법상 단기급여지급청구권 ④공무원 보수청구권
5년	①국세기본법상 국세징수권, 국세환급청구권 ②지방세법상 징수권, 과오납금반환청구권 ③관세법상 관세징수권, 관세과오납금환급청구권 ④징발법상 징발보상청구권 ⑤공무원연금법상 장기급여지급청구권, 기여금과오납반환청구권 ⑥금품 및 향응수수,공금의 횡령,유용의 경우 공무원 징계의결 요구시효 (cf.공무원의 징계요구권 시효: 2년) ⑦부당이득 반환청구권

②적용범위: 5년의 소멸시효는 공법상의 금전채권, 국가와 국민 간에 발생한 사법상의 금전채권에도 적용(통설,판례)

③시효의 중단‧정지: 민법규정이 그대로 적용. 단 국가재정법과 지방재정법은 국가나 지방자치단체가 행하는 조세 등의 납입고지에 시효중단의 효력을 인정하는 특별한 규정을 두고 있다

소멸시효의 중단사유	①청구 ②압류 또는 가압류,가처분 ③승인 ④납입고지 ⑤독촉 ⑥국가배상심의회에 대한 손해배상금지급신청
소멸시효의 정지사유 (민법규정)	①무능력자의 법정대리인이 없는 때 ②재산관리자에 대한 무능력자의 권리,부부 간의 권리 ③상속재산에 관한 권리 ④천재 기타 사변

판례1 일반적으로 위법한 행정처분의 취소,변경을 구하는 행정소송은 사권을 행사하는 것으로 볼 수 없으므로 사권에 대한 시효중단사유가 되지 못하는 것이나, 다만 오납한 조세에 대한 부당이득반환청구권을 실현하기 위한 수단이 되는 과세처분의 취소 또는 무효확인을 구하는 소는 그 소송물이 객관적인 조세채무의 존부확인으로서 실질적으로 민사소송인 채무부존재확인의 소와 유사할 뿐 아니라, 과세처분의 유효 여부는 그 과세처분으로 납부한 조세에 대한 환급청구권의 존부와 표리관계에 있어 실질적으로 동일 당사자인 조세부과권자와 납세의무자 사이의 양면적 법률관계라고 볼 수 있으므로 위와 같은 경우에는 과세처분의 취소 또는 무효확인청구의 소가 비록 행정소송이라고 할지라도 조세환급을 구하는 부당이득반환청구권의 소멸시효 중단사유인 재판상 청구에 해당한다고 볼 수 있다

판례2 변상금 부과처분에 대한 취소소송의 진행 중에도 그 부과권의 소멸시효가 진행된다

판례3 예산회계법 제98조에 의하여 법령의 규정에 의한 납입고지는 시효의 중단사유가 되고, 이러한 납입고지에 의한 시효의 중단은 그 납입고지에 의한 부과처분이 추후 취소되더라도 그 효력이 상실되지 않는다

④시효의 효력(소멸시효완성의 효과): 절대적 소멸설이 일반적(법률관계의 조속한 확정의 견지)

절대적 소멸설	소멸시효의 완성으로 권리는 당연히 소멸
상대적 소멸설	소멸시효의 완성으로 시효의 이익을 받을 자에게 권리의 소멸을 주장할 권리가 생길 뿐
판례 (학설의 평석)	①절대적 소멸설을 취하면서도 당사자의 원용(항변권의 행사)이 필요하다는 입장 ②판례는 절대적 소멸설취한 입장이나, 당사자의 원용이 없는 경우에 직권으로 소멸시효를 고려하지 않는 판례도 있다

(3)취득시효: 권리를 행사하고 있는 것과 같은 외관이 일정한 기간 동안 계속되는 경우에 권리취득의 효과가 생기게 하는 시효. 국가등이 사인소유의 물건을 시효취득하는 것도 가능

①공물의 경우에도 시효취득규정이 적용 될 수 있는 것인가에 대한 견해 대립

❴학설 ⓐ긍정설(완전시효취득설) ⓑ긍정설(제한적 시효취득설) ⓒ부정설: 공물은 공적 목적에 제공된 물건이므로 공용폐지가 없는 한 취득시효의 목적이 될 수 없다. 공용폐지는 명시적인 경우뿐만 아니라 묵시적 의사표시까지 포함된다(다수설)/ 판례: 부정설의 입장에서 공물이 취득시효의 목적이 되기 위해서는 명시적이든 묵시적이든 공용페지의 의사표시가 필요하다고 판시.그러나 묵시적 공용폐지를 매우 제한적으로만 인정❵

②현행법률: 헌법재판소의 국,공유잡종재산(현 일반재산)을 시효취득의 대상에서 제외시키는 것은 위헌이라는 판결 이후 현행 국유재산법과 지방재정법은 일반재산의 시효취득 인정

판례1 공용폐지의 의사표시는 묵시적인 방법으로도 가능하나 행정재산이 본래의 용도에 제공되지 않는 상태에 있다는 사정만으로는 묵시적인 공용폐지의 의사표시가 있다고 볼 수 없으며, 또한 공용폐지의 의사표시는 적법한 것이어야 하는바, 행정재산은 공용폐지가 되지 아니한 상태에서는 사법상 거래의 대상이 될 수 없으므로 관재당국이 착오로 행정재산을 다른 재산과 교환하였다 하여 그러한 사정만으로 적법한 공용폐지의 의사표시가 있다고 볼 수도 없다

판례2 행정재산은 공용폐지가 되지 아니하는 한 사법상 거래의 대상이 될 수 없으므로 시효취득의 대상이 되지 아니하고 관재당국이 이를 모르고 행정재산을 매각하였다 하더라도 그 매매는 당연무효이다

판례3 국립공원으로 지정‧고시된 국유토지(공공용재산)는 시효취득의 대상이 되지 아니한다

판례4 잡종재산에 대한 취득시효가 완성된 후 그 잡종재산이 행정재산으로 된 경우, 취득시효 완성을 원인으로 소유권이전등기를 청구할 수 없다

판례5 문화재보호구역 내의 국유토지(보존재산)는 시효취득의대상이 되지 아니한다

판례6 지방재정법상 공유재산에 대한 취득시효가 완성되기 위해서는 그 공유재산이 취득시효기간 동안 계속하여 시효취득의 대상이 될 수 있는 일반재산이어야 한다

<국유재산의 구분과 종류[국유재산법 제4조]>

①행정재산

□공용재산: 국가가 직접 그 사무용,사업용 또는 공무원의 주거용으로 사용하거나 사용하기로 결정한 재산

□공공용재산: 국가가 직접 공공용으로 사용하거나 사용하기로 결정한 재산(ex.국립공원으로 지정,고시된 국유토지)

□기업용재산: 정부기업이 직접 그 사무용,사업용 또는 당해 기업에 종사하는 직원의 주거용으로 사용하거나 사용하기로 결정한 재산

②보존용재산: 법령의 규정에 의하거나 기타 필요에 의하여 국가가 보존하는 재산

③일반재산: 행정재산 및 보존재산 이외의 모든 국유재산(ex.국공립공원)

3.제척기간: 일정한 권리에 대한 법률상 존속기간. 권리를 재판상 행사하여야 하는 기간, 출소기간, 법률관계의 신속한 확정이라는 행정상의 편의를 목적으로 인정되는 제도, 일반적인 규정無, 각법률에 따라 달리규정

(1)시효와 제척기간의 구별

구분	제척기간	소멸시효
취지	법률관계의 신속한 확정을 위하 법이 정한 기간	법적 안정성(일정한 사실상태의 존중)
심리의 원칙	직권주의	변론주의
중단과 정지	×	〇
포기	×	〇 (사후포기)
소급효	× (장래효만有)	〇
기산점	권리가 발생한 때부터	권리를 행사할수 있음에도 불구하고 행사하지 않은때부터
기간	짧다	길다(5년)
공통점	일정기간이 경과하면 권리가 소멸

주소

<주소를 정하는 입법주의>

1.민법: 복수주의,실질주의,객관주의 ♥복실개

2.행정법: 단일주의,형식주의,의사주의

제3절

행정법상의 사무관리‧부당이득

사무관리

1.의의: 법률상 의무 없이 타인을 위하여 특정의 사무를 관리하는 것

2.유형

(1)행정주체의 사인을 위한 사무관리: 강제관리, 보호관리

(2)사인의 행정주체를 위한 사무관리: 비상재난시에 국가가 해야 할 사무를 사인이 대신(조난자 구호,시설의 응급 복구조치 등)

3.적용법규: 통칙적 규정(일반법)無, 사법상의 사무관리 제도는 일반법원리적 규정이므로 공법에서도 준용

부당이득

1.의의: 법률상 원인 없이 타인의 재산 또는 노무로 인하여 이득을 얻고, 이로 인하여 타인에게 손해를 끼치는 것

법률상 원인없이란 무효를 의미. 따라서 취소할 수 있는 행정처분이라도 취소되지 않는 한 부당이득이 성립하지×

2.적용법규

(1)개별법령이 있는 경우: 국세기본법, 관세법, 우편법, 공무원연금법 등)

(2)개별법령이 없는 경우: 일반법無, 민법상 부당이득에 관한 규정(일반법원리적 규정)이 직접 또는 유추적용

3.부당이득반환청구권의 성질❴학설 ⓐ공권설: 공법상 원인에 발생하므로 공권→ 당사자소송(통설) ⓑ사권설: 사권→ 민사소송/ 판례: 사권설❵

4.유형

(1)행정주체의 부당이득

①성립

㉠행정행위로 인한 경우

ⓐ행정행위가 처음부터 부존재 또는 당연 무효: 행정주체의 부당이득이 성립, 상대방에게는 즉시 부당이득반환청구권 발생

ⓑ행정행위가 취소사유: 공정력으로 말미암아 권한 있는 기관에 의해 취소되기 전까지는 유효, 부당이득반환의 문제는 발생하지 않고, 당해 행정행위가 취소된 후에야 비로소 행정주체의 부당이득이 성립

㉡기타 행정작용으로 인한 경우: 행정행위 이외의 행정작용으로 부당이득이 생길수도〇(행정주체가 정당한 권한 없이 사유지를 무단 사용하는 경우)

②반환범위: 선‧악의 불문하고 전액반환(민법의 경우 선의인 경우에는 현존이익, 악의인 경우에는 받은 이익‧이자 반환 및 손해배상 규정)

(2)사인의 부당이득

①성립

㉠행정행위로 인한 경우: 행정주체의 부당이득과 마찬가지. 다만 수익적 행정행위의 취소는 상대방에게 귀책사유가 없으면 신뢰보호의 원칙에 근거한 취소제한의 법리에 따라 행정주체의 부당이득반환청구권은 발생하지×

㉡기타 원인에 의한 경우: 행정행위와 무관하게 발생할 수〇(ex.사인의 국유지 무단사용, 공무원이 봉급 과다수령)

②반환범위: 상대방에게 귀책사유가 있는 경우에는 이익의 전액을 반환. 그러나 수익적 행정행위는 신뢰보호의 원칙과 관련하여 취소권의 행사가 제한될 수 있으므로 상대방에게 귀책사유가 없는 한 행정주체의 반환청구는 불가능

5.공법상 부당이득반환청구권의 소멸시효: 특별한 규정이 없는 한 5년

제4절

사인의 공법행위

공법행위의

의의 및 종류

1.의의: 일반적으로 행정법관계(공법관계)에서 공법적 법률효과의 형성(발생‧변경‧소멸)을 목적으로 하는 모든 행위를 총칭하는 것으로서 사법행위에 대응하는 관념. 강학상 인정되는 개념

2.종류

입법행위
사법행위
행정법상의 행위	행정주체의 공법행위	권력행위(우월적 지위)	행정입법, 행정계획, 행정행위, 행정벌 등
		비권력행위(대등한 행위)	공법상 계약, 행정지도 등
	사인의 공법행위	신고,신청 등

사인의 공법행위

1.의의: 행정법관계에서 공법적 효과의 발생을 목적으로 하는 모든 사인의 행위를 총칭하는 개념. 직접적으로 공법적 효과가 발생하는 경우, 행정주체에 대하여 일정한 의무를 부담시킴으로써 간접적으로 행정법관계의 발생‧변경‧소멸을 가져오는 경우

2.특색

사인의 공법행위	행정행위	사법행위
공정력 등의 우월적 효력×	우월적 효력 인정 (구속력‧공정력‧구성요건적 효력‧확정력‧집행력)
행정목적(공익)의 실현을 목적, 공법적 효과의 발생을 목적 공공성‧객관성‧형식성		당사자 간의 이해조절을 목적
∙사인의 공법행위와 행정행위의 공통점: 공법적 효과발생을 목적 ∙사인의 공법행위와 사법행위의 공통점: 사인이 행위의 주체, 법적 행위, 비권력적 성질

3.종류

분류기준		내용
사인의 지위	행정주체의 지위	선거인단의 일원으로서 하는 행위(투표행위)
	행정객체의 지위	각종 인‧허가 신청, 신고 등
의사표시의 수	단순행위	신고만으로 법적 효과가 발생(신고)
	합성행위	여러 사람의 의사표시가 모여 특정인의 당선 또는 조합설립이라는 법적 효과(투표행위, 공법상 합동행위(조합설립행위))
행위의 효과	자기완결적(자족적)공법행위	사인의 의사표시나 단순한 사실의 통지 그 자체만으로 일정한 법적 효과 발생 ㉠투표행위 ㉡신고(혼인‧이혼‧출생‧사망) ㉢조합설립행위(공법상 합동행위) ♥투신조
	행위요건적 공법행위	사인의 행위가 그 자체로서 법률효과를 완성시키지 못하고 행정주체의 공법행위의 동기나 요건이 되거나 공법상 계약의 일방 당사자의 의사표시에 불과한 공법행위 ㉠신청(특허‧허가의 신청),청원‧소청 ㉡동의‧승낙‧협의 ㉢지원입대 ㉣입학원서의 제출(국가시험의 응시행위) ㉤행정소송‧심판의 제기 ♥청동기입소

4.적용법규: 통칙적 규정(일반법)無

(1)의사능력‧행위능력: 사인의 공법행위에도 기본적으로는 의사능력과 행위능력이 필요

①의사무능력자: 민법의 의사무능력자에 관한 규정대로 무효

②행위무능력자: ㉠신분상의 행위는 민법상의 행위능력에 관한 규정의 적용이 없으므로 유효(행위무능력자를 능력자로 의제하는 명문의 규정: 우편법,도로교통법) ㉡재산상의 행위는 민법상의 행위능력 규정이 유추적용 되어 취소

③신청인의 행정청에 대한 신청의 의사표시는 명시적이고 확정적인것이어야 함

(2)대리: 성질상 일신전속적인 행위는 대리 허용×. 일신전속적인 행위가 아닌 경우에는 대리에 관한 민법규정 유추적용. 개별법령에 특별한 규정을 둔 경우(병역법-징병검사의 대리금지, 행정절차법-대리인 선임 인정)

(3)행위형식: 사인의 공법행위는 반드시 요식행위어야 하는 것은 아니다. 그러나 법령,서식에 의하도록 규정하고 있는 경우多

(4)효력발생시기: 민법에서와 같이 도달주의 원칙(입증책임: 발신인), 발신주의를 규정하고 있는 경우(국세기본법)

(5)의사표시: 특별규정이 없는 한 민법규정이 유추적용

①합동행위 등은 그 집단성‧형식성 때문에 이미 형성된 법질서를 존중해야 되므로 착오를 이유로 취소할 수 없다.

②판례는 공법행위의 영업재개업 신고나, 전역지원의 의사표시가 비진의 의사표시라 하더라도 민법 제107조의 진의 아닌 의사표시에 관한 법리는 적용되지 않는 다고 판시하여 원칙적으로 표시주의를 취함

(6)부관: 부관을 붙이는 것은 허용되지 않음이 원칙

(7)철회‧보정: 사법관계에 있어서는 의사표시가 상대방에게 도달한 경우에 철회할 수 없으나 행정법관계에서는 사인의 공법행위에 근거하여 행정행위가 행하여지기 전에는 아직 법률관계에 변동이 일어난 것이 아니므로 행정주체에 도달되었다고 하더라도 철회할 수 있다. 다만 성질상 철회‧보정 등의 자유가 제한되는 경우(투표행위,수험행위 등)

5.효과

(1)자기완결적 공법행위: 사인의 행정청에 대한 일방적 의사표시나 통지에 의하여 공법적 효과가 발생하므로 행정청의 별도의 수리행위 不要→ 처분성 인정×, 항고소송 제기×

(2)행위요건적 공법행위: 행정청은 사인의 신청이 적법하게 이루어진 경우에는 이를 수리하고 처리하여야 할 법적 의무(수리의무 또는 신청에 따른 처분의무)가 부과. 그러나 사인이 당해 행위에 대한 청구권이 없는 경우 행정청은 사인의 신청에 대하여 법적인 처리의무는 없다. 행정청이 처리하지 않거나 거부→ 부작위위법확인소송‧거부처분취소소송〇

(3)재신청의 가부: 한번 신청하였으나 거부된 수익적 행정행위를 다시 신청할 수는 없으나, 행정행위에는 일사부재리의 효력이 없으므로 선행거부처분에 불가쟁력이 발생하였다고 하더라도 사정변경을 이유로 재신청〇

(4)수정인가의 허용여부: ×(사인의 공법행위의 효력을 완성시켜 주는 보충적 행위에 불과하므로)

6.사인의 공법행위의 하자의 효과

(1)사인의 행한 신청이나 동의의 의사표시에 하자가 있는 경우 그에 따른 행정청의 행정행위의 효력 문제

(2)자기완결적 공법행위: 그 자체로서 일정한 법률효과를 완성시키므로 문제되지×(하자 있는 신고가 보정되기까지는 신고의 효과가 발생하지×)

(3)행위요건적 공법행위

①학설

㉠사인의 공법행위가 행정청의 행정행위를 발하기 위한 전제요건이 아닌 단순한 동기에 불과한 경우 하자는 행정행위의 효력에 아무런 영향을 미치지 않으므로 유효

㉡사인의 공법행위가 행정행위의 필요적 전제요건인 경우

구분	사인의 공법행위(신청)	행정처분의 처분(수리)
제1설 (무효+유효)(통설)	흠결(무효‧부존재‧적법한 철회)	전제요건을 결하게 되어 무효
	취소사유(단순위법)	권한있는 기관에 취소되기 전까지 유효(취소사유)

❊사인의 공법행위가 행정행위를 위한 전제조건인 경우 사인의 공법행위에 하자가 있으면 행정행위도 당연무효이다(×)

→ 사인의 공법행위에 단순위법인 취소사유가 있음에 불과한 경우 행정행위는 유효이지만 사인의 공법행위가 행정행위의 전제조건이면서 무효사유일 때에는 행정행위도 무효

②판례: 강박에 의한 경우 의사결정의 자유를 박탈-의사표시 무효 / 의사결정의 자유를 제한-민법규정을 적용하여 효력을 따져보아야 함

판례 취득세 및 등록세는 신고납세방식의 조세로서 이러한 유형의 조세에 있어서는 원칙적으로 납세의무자가 스스로 과세표준과 세액을 정하여 신고하는 행위에 의하여 조세채무가 구체적으로 확정되고, 그 납부행위는 신고에 의하여 확정된 구체적 조세채무의 이행으로 하는 것이며 국가나 지방자치단체는 그와 같이 확정된 조세채권에 기하여 납부된 세액을 보유하는 것이므로, 납세의무자의 신고행위가 중대하고 명백한 하자로 인하여 당연무효로 되지 아니하는 한 그것이 바로 부당이득에 해당한다고 할 수 없고, 여기에서 신고행위의 하자가 중대하고 명백하여 당연무효에 해당하는지의 여부에 대하여는 신고행위의 근거가 되는 법규의 목적, 의무, 기능 및 하자 있는 신고행위에 대한 법적 구제수단 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 신고행위에 이르게 된 구체적 사정을 개별적으로 파악하여 합리적으로 판단하여야 한다.

행정법상의 신고‧신청의 법리

1.행정법상 신고

(1)의의: 사인이 행정기관에 일정한 사항에 대하여 알리는 것. 즉 일정한 법률사실 또는 법률관계에 관하여 관계 행정청에 일방적으로 통고하는 것

(2)종류

①전형적 신고(자기완결적 신고): 신고의 요건을 갖춘 적법한 신고만 하면 법률상의 의무(신고의무)가 이해되는 것. 행정절차법 제40조상의 신고절차가 적용되는 신고는 자기완결적 신고이다

②변형적 신고(수리를 요하는 신고): 신고가 수리되어야 신고의 대상이 되는 행위에 대한 금지가 해제되는 것으로 요건을 갖춘 신고가 있었다 하더라도 수리되지 않으면 신고가 되지 않는 것이 된다. 실정법상 등록이라는 용어로 표현, 허가와 매우 유사

③정보제공적 신고(사실파악형 신고): 행정청에게 어떤 사실에 관한 정보를 제공하는 기능을 갖는 신고. 신고의무를 이행하지 않은 경우 벌금 또는 과태료의 처벌대상이 되는 경우도 있으나 신고 없이 한 행위 자체는 위법하지×

④금지해제적 신고(규제적 신고): 정보제공 기능 이외에 사인의 영업활동이나 건축 활동 등 개인의 사적 활동을 규제하는 기능을 갖는 신고. 신고유보하의 금지라고도 함. 신고 없이 한 행위는 위법한 행위가 되며 행정벌의 대상과 시정조치의 대상이 됨→ 자기완결적 신고와 수리를 요하는 신고로 구별

(3)양자의 구별

구분	자기완결적 신고	행위요건적 신고
신고의 효과	신고서가 행정기관에 도달하면 효과 발생	행정청의 수리의무가 발생
신고에 대한 신고필증의 의미	사인이 일정한 사실을 행정기관에 알렸다는 사실을 확인해 주는 의미(사업자 등록의 말소)	사인의 신고를 수리하였음을 증명하는 서면
신고수리	수리는 문제되지 않음	행정청이 신고서를 수리함으로써 법적효과 발생
수리거부의 처분성	처분성×, 항고소송의 대상× (사인의 권리‧의무에 아무런 영향無)	처분성〇, 항고소송의 대상〇 (사인의 권리‧의무에 영향)
개별법령에서 신고와 등록의 구분	신고(골프연습장업)	등록(골프장업,스키장업,자동차경주장업)

①영업양도 등의 신고와 구별: 영업양도에서의 신고는 일률적으로 확정할 수 없으며, 양도대상이 된 영업의 종류에 따라 그 성질이 판단. 허가영업의 양도에 나타나는 신고는 허가신청의 의미로, 등록영업의 양도의 경우에는 그 신고를 등록신청의 의미로, 자기완결적 신고를 요하는 영업의 양도의 경우에는 자기완결적 신고의 의미로 이해하여 같은 심사의 강도가 적용될 수 있도록 하여야 함

【수리를 요하지 않는 신고(전형적 신고, 자기완결적 신고)】229

∙유선장의 경영신고와 그 변경신고

∙수산제조업의 신고

∙유치원 및 대학교 주변에서의 당구장영업신고(초‧중‧고등학교 주변은 불가)

∙의료법에 의한 의원‧치과의원‧한의원‧조산소의 개설신고

∙출생신고, 사망신고, 국적이탈신고, 납세신고

∙집회 및 시위에 관한 법률에 따른 옥외집회 및 시위의 신고

∙공업배치 및 공장설립에 관한 법령상 공장설립신고

cf.(구)공업배치 및 공장설립에 관한 법률 제20조 제2항에 의한 공장설립 허가신청서가 같은법 제13조 제1항에 의한 공장설립신고서의 형식요건을 갖추고 있는 경우에도 허가신청서의 수리자체를 거부할 수 있다

∙건축법상의 건축신고, 건축법상 차고의 증축

cf.개발제한구역 내에서 행하여지는 주택의 신축행위에 대해서는 신고에 의해 허가에 갈음할 수 있도록 규정하고 있는 건축법이 적용될 여지가 없다

∙체육시설의 설치‧이용에 관한 법률상의 골프장 이용료 변경신고

cf.연습장을 설치하려는 건물이 무허가 건물인 경우 적법한 신고를 할 수 없다

∙체육시설의 설치‧이용에 관한 법률상의 당구장업과 같은 신고체육시설업 영업신고(단, 학교환경 위생정화구역 내에서는 신고요건을 갖추었다고 하더라도 학교보건법 소정의 별도요건을 충족하지 아니한 경우 적법한 신고라고 볼 수 없다)

∙대기환경보전법 등에 정한 형식적 요건을 모두 갖춘 비산먼지배출사업 신고(단,비산먼지배출사업을 하는 것 자체가 다른법령(국토의 계획 및 이용에 관한 법률)에 의하여 허용되지 않을 때 행정청은 그 신고의 수리를 거부할 수 있다)

【수리를 요하는 신고(변형적 신고, 행위요건적 신고)】

∙식품위생업법상 영업허가명의변경신고

∙건축법상 건축물 양수인의 건축대장상의 건축주명의변경신고

∙액화석유가스의 안전 및 사업관리법에 의한 LPG사업양도지위승계신고

∙수산업법 제44조 소정의 어업신고

∙구 관광진흥법에 따른 관광사업의 양도‧양수에 의한 지위승계신고

∙장사 등에 관한 법률상 납골탑설치신고

∙혼인신고 cf.학설은 수리를 요하지 않는 신고로 보는 견해가 유력

∙노인복지법에 의한 유료노인복지주택의 설치신고

∙예탁금회원제 골프장의 회원을 모집하고자 하는 자의 회원모집계획서

∙골재채취업의양도행위가 무효라고 주장하는 양도자는 허가관청을 상대로 하여 행정소송으로 채석허가수허가자 명의변경신고 수리처분의 무효확인을 구할 법률상 이익이 있다

∙무허가 건축물을 실제 생활의 근거지로 삼아 10년 이상 거주해 온 사람의 주민등록전입신고에 대해서, 서울특별시 서초구 양재 제2동장이 투기나 이주대책 요구 등을 방지할 목적으로 이를 거부하는 것은 주민등록법의 입법목적과 취지 등에 비추어 허용될 수 없다

∙외국환거래법상의 외국환거래 신고, 농지법 농지전용 신고

∙골재채취법상 골재의 선별,세척,파쇄신고

(4)신고의 요건

①전형적 신고(자기완결적 신고): 효력을 발생하기 위해서는 행정절차법 제40조 제2항의 신고요건을 갖추어야 한다. 자기완결적 신고의 요건을 원칙상 형식적 요건이다

②변형적 신고(수리를 요하는 신고)

㉠수리를 요하는 신고의 경우 형식적인 요건 이외에 일정한 실질적 요건을 신고의 요건으로 하고 있는 경우가 있다

법령상의 형식적 요건을 갖추어 적법하게 신고한 때에는 그 신고를 수리하여야지 공익적 기준에 적합하지 않다는 등의 실체적인 이유를 내세워 수리를 거부할 수 없다

㉡수리를 요하는 신고는 공익상 이유로 거부할 수 없다. 법령이 정한 요건을 구비한 적법한 신고가 있으면 행정청은 의무적으로 수리하여야 한다. 즉, 법령에 없는 사유를 내세워 수리를 거부할 수는 없다(판례)

❊적법한 출생,사망의 신고와 같이 자기완결적 공법행위의 경우 접수와 무관하게 신고의 의사표시와 동시에 효력이 발생한다(×)

→도달주의 원칙, 법률에서 예외적으로 발신주의를 규정하고 있는 경우도 있다

❊적법한 신청이 있는 경우에 행정청은 상당한 기간 내에 신청한 내용대로 처분할 의무가 있다(×)

→행정청은 상당한 기간 내에 신청에 대한 응답의무를 진다. 응답의무는 신청한 내용대로 처분할 의무(인용의무)와는 다르다

❊행정청에 대하여 처분을 구하는 신청은 원칙적으로 문서로 하여야 하며 특히 전자문서로 하는 경우에는 행정청의 컴퓨터 등에 입력된 때에 신청한 것으로 본다

(5)신고의 효과

①적법한 신고의 효과

㉠자기완결적 신고: 적법한 신고가 있으면 행정청의 수리여부에 관계없이 신고서가 접수기관에 도달할 때에 신고의무가 이행. 신고서를 반려하여도 신고의무는 이행된 것으로 본다

㉡수리를 요하는 신고: 행정청이 수리함으로써 신고의 효과 발생

②부적법한 신고의 효과와 신고요건의 보완

㉠자기완결적 신고: 행정청이 수리하였다고 하더라도 신고의 효과가 발생×, 부적법한 신고를 통해 영업을 하는→ 무신고영업

㉡수리를 요하는 신고: 요건미비의 부적법한 신고에 대해 행정청이 이를 수리하였다면, 그 수리행위는 하자 있는 수리행위로써 위법, 중대명백한 경우에는 무효→ 무신고영업, 취소사유에 불과한 경우에는 권한 있는 기관에 의해 취소되기 전까지 유효하므로 신고의 효과가 발생(직권취소되기까지는 불법영업×)

수리를 요하지 않는 신고 (수리는 문제되지×, 적법한 신고를 전제〇)	적법한 신고	도달	효력발생〇
		수리	수리는 문제되지×
	부적법한 신고	도달	효력발생×
		수리	효력발생×
	부적법한 신고를 하였거나 신고를 하지 않고 한 행위➟무신고행위➟행정벌 등 행정제재
수리를 요하는 신고 (수리를 전제〇)	적법한 신고	도달	효력발생×(단, 수리의무 발생〇)
		수리	효력발생〇
	부적법한 신고	도달	효력발생×
		수리	하자 있는 수리행위➟위법 ∙무효: 효력발생× ∙취소사유: 권한 있는 기관에 의해 취소되기 전까지는 유효, 효력발생〇

③신고요건의 심사‧보완: 행정청은 요건을 갖추지 못한 신고서가 제출된 경우 지체없이 상당한 기간을 정하여 신고인에게 보완을 요구하여야 한다[행정절차법 제40조 제3항]. 행정청은 신고인이 보완기간 내에 보완을 하지 아니한 때에는 그 이유를 명시하여 당해 신고서를 되돌려 보내야 한다[제4항]. 수리를 요하는 신고에 있어서도 행정절차법 제40조 제3항과 제4항을 준용하여 신고의 형식적 요건을 갖추지 않는 경우에는 보완을 명하여야 하며 그럼에도 보완하지 않는 경우에 수리를 거부할 수 있다

2.행정법상 신청

(1)의의: 일정한 수익적 행정행위의 발급을 행정청에게 요구하는 사인의 공법행위 또는 사인이 행정청에 대하여 일정한 조치를 취하여 줄 것을 요구하는 의사표시

(2)법적근거: 행정절차법 제17조(처분을 구하는 신청의 절차를 규정), 민원사무처리에 관한 법률 시행령 제2조 제2항(처분에 대한 신청, 법령해석의 신청 등을 규율)

(3)신청의 요건: 법규상‧조리상 신청권이 있어야 한다. 법령상 요구되는 구비서류 등의 요건을 갖추어야 한다(신고나 신청 모두 원칙적으로 문서로 하여야 함). 신고나 신청 모두 형식적 요건을 갖추지 못한 경우에는 접수거부 또는 불수리할 것이 아니라 상당한 보완기간을 주어 보완을 요구하여야 한다.

(4)신청의 효과(수리‧접수의무, 응답‧처분의무): 신청의 거부는 항고소송의대상인 처분

(5)신청과 권리구제: 손해배상청구〇,거부처분→ 의무이행심판‧거부처분취소소송〇,무응답→의무이행심판‧부작위위법확인소송〇